Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo pháp luật đầu tư việt nam (luận văn thạc sĩ luật học)

Hiện nay, ở nước ta hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh BCC đang ngày càng được các nhà đầu tư trong và ngoài nước ưu tiên lựa chọn khi tiến hành hoạt động đầu tư của mình,

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ DIỆU THÙY

HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

THEO PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI, NĂM 2016

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THỊ DIỆU THÙY

HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

THEO PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS Đoàn Trung Kiên

HÀ NỘI, NĂM 2016 LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Đại học Luật Hà Nội.Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Đại học Luật Hà Nội xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

XÁC NHẬN CỦA GIÁO VIÊN

HƯỚNG DẪN

TS Đoàn Trung Kiên

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thị Diệu Thùy

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

WTO Tổ chức thương mại thế giới

BCC Hợp đồng hợp tác kinh doanh

PPP Hợp đồng hợp tác công tư

BOT Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao

BT Hợp đồng xây dựng - chuyển giao

BTO Hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanhCJVs Liên doanh theo hợp đồng

MỤC LỤC LỜI CAM ĐOAN

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh 6

1.1.2 Ưu điểm và nhược điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh 9

1.1.3 Vai trò của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh trong quá trình phát triển kinh tế ở Việt Nam hiện nay. 13

1.1.4 So sánh hợp đồng hợp tác kinh doanh với hợp đồng liên doanh, hợp

1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật đầu tư theo hợp đồng

1.2.2 Sơ lược sự hình thành và phát triển của pháp luật về hợp đồng hợp

1.2.3 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh của một số quốc gia trên

2.2.3 Lĩnh vực đầu tư thông thường 37

2.6.2 Vấn đề về giải quyết tranh chấp 65

CHƯƠNG 3 THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP

TÁC KINH DOANH VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ GÓP PHẦN HOÀN THIỆN

PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 69

3.1 THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC

3.1.1 Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng kinh doanh ở Việt Nam: 69

3.1.2 Những bất cập còn tồn tại từ Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp

đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam. 73

3.2 MỘT SỐ KIẾN NGHỊ GÓP PHẦN HOÀN THIỆN VÀ NÂNG

CAO HIỆU QUẢ THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC

3.2.1 Một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật về hợp đồng hợp

3.2.2 Một số kiến nghị góp phần nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về

hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam 77

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trên thế giới hiện nay, xu hướng toàn cầu hóa đang diễn ra ngày càng sâu rộng Trong cuộc đua tranh phát triển kinh tế, vấn đề tăng trưởng và bền vững đang đặt ra đối với tất cả các quốc gia Đối với những nước đang phát triển, đặc biệt là những nước đi sau, yêu cầu này đặt ra như một đòi hỏi sống còn: hoặc là đuổi kịp và vượt lên trước hoặc là tụt lại sau và ngày càng xa rời các cơ hội phát triển Nhận thức được điều này, ngay khi Việt Nam hoàn toàn độc lập, Đảng và Nhà nước ta đã nhận định phải mở rộng quan hệ kinh tế với các nước khác trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ, đồng thời phải tận dụng vốn, kỹ thuật từ bên ngoài để phát triển kinh tế xã hội Chính sách mở cửa nền kinh tế đã tạo ra những bước chuyển biến quan trọng, góp phần đưa đất nước ta thoát khỏi tình trạng khủng hoảng và bước vào thời kì phát triển mới Đại hội VI của Đảng Cộng sản Việt Nam đã đánh dấu sự chuyển mình của nền kinh tế nước ta

Những cải cách kinh tế mạnh mẽ trong hơn hai thập kỷ đổi mới vừa qua

đã mang lại cho Việt Nam những thành quả bước đầu rất đáng phấn khởi Việt Nam đã tạo ra được một môi trường kinh tế thị trường có tính cạnh tranh

và năng động Nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần được khuyến khích phát triển, tạo nên tính hiệu quả trong việc huy động các nguồn lực xã hội phục vụ cho tăng trưởng kinh tế

Trong bối cảnh kinh tế hội nhập cạnh tranh các doanh nghiệp đang từng bước hoàn thiện mình để có thể tồn tại và phát triển Hiện nay, ở nước ta hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) đang ngày càng được các nhà đầu tư trong và ngoài nước ưu tiên lựa chọn khi tiến hành hoạt động đầu tư của mình, đặc biệt là trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh bất động sản tại

các thành phố lớn như Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh, lĩnh vực cung cấp dịch vụ viễn thông, khai thác, chế biến dầu khí và các khoáng sản quý hiếm… Tuy nhiên, tùy từng dự án đầu tư cụ thể, các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu cả

ưu điểm cũng như hạn chế của từng hình thức đầu tư để lựa chọn được hình thức đầu tư phù hợp nhất nhằm hạn chế tới mức thấp nhất các rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ một dự án đầu tư nào Mà rủi ro thường xảy đến do sự thiếu hiểu biết về mặt pháp luật là chủ yếu, khi ký kết một hợp đồng hợp tác kinh doanh nhưng không hiểu rõ hình thức đúng, thủ tục trình tự phải làm thế nào, đáp ứng điều kiện ra sao thì hiển nhiên ký kết nhưng hợp đồng sẽ không

có giá trị dẫn đến sự khó khăn và tạo ra rủi ro Vì thế với mục đích nghiên cứu pháp luật về đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh về mặt thực trạng, cũng như những điểm mạnh, điểm yếu của hình thức đầu tư này để có thể giúp doanh nghiệp ngày càng phát triển hơn trên thị trường Việt Nam nói

riêng và quốc tế nói chung, em xin mạnh dạn chọn đề tài “ Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo pháp luật đầu tư Việt Nam” để làm đề tài cho bài khóa

luận tốt nghiệp này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Ở Việt Nam, hiện nay đã có một số công trình khoa học đề cập đến hợp đồng hợp tác kinh doanh như sau:

Luận án tiến sỹ luật học của tác giả Đỗ Nhất Hoàng về “Sự hình thành

và phát triển của luật đầu tư nước ngoài trong hệ thống pháp luật Việt Nam” Luận án này nghiên cứu sự hình thành và phát triển của pháp luật đầu tư nước ngoài, đánh giá thực trạng và dự báo xu hướng phát triển Ở đây chỉ rõ đầu tư nước ngoài và pháp luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, do đó luận án nghiên cứu với quy mô tổng thể về phát luật đầu tư nước ngoài, chưa đi vào

cụ thể Đối với hình thức đầu tư theo BCC luận án mới chỉ nói về vấn đề chủ thể cùng với các hình thức BOT, BTO, BT và các biện pháp bảo đảm đầu tư, khuyến khích đầu tư Đây là nền tảng để nghiên cứu sâu hơn về hợp đồng hợp tác kinh doanh

Luận án tiến sỹ luật học của tác giả Nguyễn Khắc Định về “ Hoàn thiện

pháp luật về đầu tư trực tiếp nước ngoài trong xu hướng nhất thể hóa pháp

luật về đầu tư Việt Nam” Nội dung nghiên cứu mà luận án đề cập là rất rộng

và phức tạp, liên quan đến nhiều chuyên ngành như Lý luận Nhà nước và

pháp luật, Luật Kinh tế Đối với một số nội dung cụ thể có liên quan khác,

luận án chỉ đề cập ở một mức độ nhất định, trong mối quan hệ cần thiết nhằm

tạo lập cơ sở lý luận có tính hệ thống cho việc thực hiện các nhiệm vụ nghiên

cứu Luận án đã nói đến hiệp định thương mại Việt – Mỹ có sự ký kết với

nhau và Mỹ cam kết dành cho các nhà đầu tư Việt Nam sự đối xử không kém

thuận lợi hơn so với nước thứ ba về đầu tư Luận án cũng chỉ mới nhắc đến

vấn đề đầu tư theo hợp đồng BCC dưới góc độ chủ thể, hình thức quy định

theo luật mà đề cập nhiều

Bài báo Một số nội dung mới trong pháp luật Việt Nam về hợp đồng hợp

tác kinh doanh của TS Nguyễn Thị Dung, Tạp chí Luật học số 11/2008 nói về một số nội dung mới trong pháp luật hiện hành về hợp đồng BCC

Đó là quy định về chủ thể của hợp đồng, quy định về đối tượng và phạm vi áp

dụng pháp luật về đầu tư BCC, quy định về quyền đầu tư và các yếu tố tác

động, quy định về thủ tục đầu tư Sau đó đưa ra một số vướng mắc trong điều

chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng BCC, từ đó kiến nghị hướng giải quyết

Tuy nhiên, công trình nghiên cứu nói trên mới chỉ cập đến một số vấn đề

của hợp đồng hợp tác kinh doanh mang tính chất bao quát, chung chung mà

chưa chuyên sâu đến từng vấn đề Do vậy bài khóa luận này nghiên cứu đi sâu

vào một số vấn đề hợp đồng hợp tác kinh doanh

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn bao gồm: lý luận về chủ thể, ưu

nhược điểm về hợp đồng hợp tác kinh doanh; phương thức và thực trạng thực

thi pháp luật điều chỉnh hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở

Việt Nam mà trước hết và chủ yếu là Luật đầu tư năm 2014

Phạm vi nghiên cứu của luận văn tập trung phân tích các khía cạnh pháp

lý của Hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam theo quy định của pháp Luật Đầu tư (từ Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 đến Luật Đầu tư năm 2014), những điểm thuận lợi cũng như những điểm bất cập còn tồn tại trong quy định của pháp luật để từ đó đề xuất một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật

về Hợp đồng hợp tác kinh doanh

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện dựa trên cơ sở phương pháp duy vật biện chứng

và chủ nghĩa duy vật lịch sử và sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như phương pháp phân tích, lịch sử, thống kê, tổng hợp, diễn giải và so sánh

5 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục tiêu nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ cơ sở lý luận của pháp luật Hợp đồng hợp tác kinh doanh và thực tiễn áp dụng pháp luật về Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo quy định của Luật Đầu tư năm 2005, Luật Đầu tư năm

2014 và các văn bản pháp luật khác có liên quan Trên cơ sở đó chỉ ra những bất cập trong quá trình áp dụng Hợp đồng hợp tác kinh doanh như một hình thức đầu tư, Luận văn đề xuất một số phương pháp và đưa ra các giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh Hợp đồng hợp tác kinh doanh Như vậy, về cơ bản luận văn có 3 nhiệm vụ cụ thể như sau:

- Làm sáng tỏ được những vấn đề lý luận cơ bản nhất về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh và những vấn đề pháp lý liên quan đến đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh;

- Xác định và phân tích được những nội dung cơ bản của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

- Đề xuất phương hướng và kiến nghị được một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Luận văn là công trình nghiên cứu tổng thể, chi tiết những quy định của Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh, thực trạng và Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh Thông qua đó, Luận văn đưa ra những giải pháp nhằm góp phần tăng cường hiệu quả áp dụng pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh Dự kiến luận văn sẽ có những kết quả sau đây:

- Về mặt lý luận: Luận văn phân tích, bổ sung những lý luận cơ bản về hợp đồng hợp tác kinh doanh; phân tích đặc trưng pháp lý của hợp đồng hợp tác kinh doanh và các quy định pháp luật có liên quan

- Về mặt thực tiễn: Luận văn phân tích những bất cập, vướng mắc trong các qui định của pháp luật điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh, từ đó đề

ra phương hướng hoàn thiện pháp luật và giải pháp

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm 03 chương như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về hợp đồng hợp tác kinh doanh và pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh

Chương 2: Những quy định về Hợp đồng hợp tác kinh doanh theo Luật Đầu tư các năm và các văn bản pháp luật khác

Chương 3: Thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh

và một số kiến nghị hoàn thiện

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC

KINH DOANH VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

1.1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh

1.1.1.1 Khái niệm về hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hợp đồng là hình thức pháp lý thích hợp nhất thể hiện bản chất của các quan hệ tài sản Hợp đồng dù thể hiện dưới hình thức nào cũng phản ảnh bản chất là sự thỏa thuận, sự thống nhất ý chí của các bên nhằm làm phát sinh, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý Hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) là khái niệm không chỉ được pháp luật Việt Nam ghi nhận, mà còn được ghi nhận trong pháp luật đầu tư của rất nhiều quốc gia trên thế giới Về bản chất, hợp đồng hợp tác kinh doanh là một văn bản được ký kết giữa các nhà đầu tư (gọi là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu tư kinh doanh Trong đó có quy định trách nhiệm, phân chia lợi nhuận cho mỗi bên trong hợp đồng mà không thành lập pháp nhân mới, và khi tiến hành hợp tác kinh doanh theo cam kết trong hợp đồng BCC các bên vẫn giữ nguyên tư cách pháp lý của chính mình, nhân danh chính mình để thực hiện cam kết

Theo Khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân” Tuy nhiên, khái niệm trên chưa thực sự chính xác do hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC mới là một hình thức đầu tư, còn hợp đồng hợp tác kinh doanh về bản chất nó vẫn là một hợp đồng dân sự

Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư đã khắc phục một mặt hạn chế của

khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Luật Đầu tư năm 2005 Theo Khoản 1 Điều 9 của Nghị định này thì “Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng do một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài ký kết với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước (sau đây gọi tắt là các bên hợp doanh) để tiến hành đầu tư, kinh doanh; trong đó có quy định về quyền lợi, trách nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên hợp doanh mà không thành lập pháp nhân” Tuy nhiên có ý kiến vẫn cho rằng quy định này cũng chưa thực sự chính xác bởi chỉ hướng đến quan hệ hợp đồng giữa một bên là nhà đầu tư nước ngoài, một bên là nhà đầu tư trong nước, quy định như vậy là không đầy đủ.

Nhằm khắc phục hạn chế về khái niệm hợp đồng BCC quy định tại Luật đầu

tư năm 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP nêu trên, Luật Đầu tư năm 2014 quy định: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi là hợp đồng BCC) là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế” (Khoản 9 Điều 3)

Như vậy, hiểu một cách khái quát nhất thì hợp đồng hợp tác kinh doanh

là sự thỏa thuận giữa các nhà đầu tư, theo đó, các bên cùng góp vốn, cùng quản lý kinh doanh, cùng phân chia lợi nhuận và cùng chịu rủi ro trong quá trình đầu tư kinh doanh mà không thành lập một pháp nhân mới Còn hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp và được ký kết giữa các nhà đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh Nói cách khác, đầu

tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh là hình thức đầu tư trực tiếp được thực hiện trên cơ sở hợp đồng giao kết giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân mới

1.1.1.2 Đặc điểm của Hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hợp đồng BCC mang đầy đủ các đặc điểm của hợp đồng nói chung Nó

là sự thỏa thuận giữa các bên ký kết, tức là sự thỏa hiệp ý chí của các nhà đầu

tư Các bên tham gia tự nguyện, tự do bày tỏ ý chí của mình Các bên chủ thể của hợp đồng chủ yếu là các chủ thể kinh doanh (thương nhân) và có năng lực chủ thể để thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng Người đại diện để ký kết hợp đồng phải là người đại diện hợp pháp của các bên chủ thể hợp đồng Nội dung của hợp đồng BCC không được trái với quy định của pháp luật Hình thức của hợp đồng BCC phù hợp với quy định của pháp luật Mặt khác, mục đích của các bên trong hợp đồng nhằm hướng đến tìm kiếm lợi nhuận, bởi lẽ, các nhà đầu tư chủ yếu là các nhà kinh doanh.

Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp, được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư không chỉ bỏ vốn mà còn trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư Hoạt động đầu tư này luôn phải có sự hợp tác của hai hay nhiều nhà đầu tư với nhau Sự hợp tác này là kết quả của quá trình thỏa thuận, rồi đi đến ký kết hợp đồng, mọi quyền và nghĩa vụ cơ bản được ghi nhận trên văn bản có giá trị pháp lý là hợp đồng BCC Khác với hình thức đầu tư thành lập tổ chức kinh tế, đầu tư theo hợp đồng BCC được thực hiện trên cơ sở pháp lý là hợp đồng BCC, các bên hợp doanh cùng góp vốn, cùng tiến hành hoạt động kinh doanh, cùng hưởng lợi nhuận theo thỏa thuận trong hợp đồng, đồng thời cùng chịu những rủi ro xảy ra trong quá trình hợp tác

Nội dung quan hệ đầu tư của hợp đồng BCC: “Bao gồm những thỏa thuận thể hiện tính “hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh Đây chính là đặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với các hợp đồng khác trong thương mại (ở các hợp đồng này, thời điểm chuyển giao rủi ro được các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định là cơ sở xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp đồng)” Trong quá trình đầu tư theo hợp đồng BCC, các nhà đầu tư sử dụng tư cách pháp lý của mình một cách hoàn toàn độc lập, mặc dù trong quá trình hợp tác kinh doanh, các bên có thể thỏa thuận thành lập một Ban điều hành để giám sát việc thực hiện hợp đồng nhưng không phải là đại diện pháp lý cho các bên hợp doanh

Chủ thể của hợp đồng BCC là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Số lượng chủ thể trong từng hợp đồng cũng không giới hạn, chủ thể của hợp đồng có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà đầu tư cùng có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau, tùy vào quy mô của

dự án cũng như nhu cầu, khả năng và mong muốn của các nhà đầu tư “Đây là đặc điểm phân biệt hợp đồng BCC với các hợp đồng khác trong hoạt động thương mại như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng cung ứng dịch vụ, những hợp đồng này thường chỉ có sự tham gia của hai bên”

Mục đích của các bên tham gia hợp đồng BCC là nhằm thực hiện việc hợp tác kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận thông qua hợp đồng mà không thành lập pháp nhân mới

1.1.2 Ưu điểm và nhược điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh

1

1.1.1.

1.1.2.

1.1.2.1 Ưu điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh

Hiện nay, ở nước ta hình thức đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC đang ngày càng được các nhà đầu tư trong và ngoài nước ưu tiên lựa chọn khi tiến hành hoạt động đầu tư của mình Đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh bất động sản, lĩnh vực cung cấp dịch vụ viễn thông, khai thác, chế biến dầu khí và các khoáng sản quý hiếm… do những ưu điểm nổi trội của nó mà các hình thức đầu tư khác không có

Thứ nhất, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC có thể giúp các nhà đầu

tư tiết kiệm rất nhiều thời gian, công sức, tài chính trong việc thành lập pháp nhân mới cũng như chi phí vận hành doanh nghiệp sau khi nó được thành lập, khi dự án đầu tư kết thúc, các nhà đầu tư cũng không phải tiến hành thủ tục giải thể doanh nghiệp Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014, thời gian

để cơ quan Nhà nước xem xét, thẩm định hồ sơ cấp giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp cho doanh nghiệp không lâu nhưng các thủ tục liên quan đến việc hoàn thiện hồ sơ giấy tờ thì rất nhiều và tốn thời gian, như dự thảo điều

lệ, danh sách thành viên… Không những thế, vấn đề về trách nhiệm liên đới còn được đặt ra đối với các thành viên sáng lập khi họ đặt bút ký kết các hợp đồng trước đăng ký kinh doanh mà doanh nghiệp đó lại không được thành lập.Hình thức này luôn là ưu tiên số một cho các dự án đầu tư các khu chung

cư ở các thành phố lớn vì khi dự án kết thúc, các bên phân chia xong lợi nhuận thì không cần phải tính đến chuyện làm thủ tục giải thể doanh nghiệp nếu như các nhà đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư khác Ngoài ra, trong các dự

án đầu tư trên, khi các nhà đầu tư đã lựa chọn hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC thì ngay khi các khu chung cư hoàn thành, các bên có thể ngay lập tức bán phần của mình như thỏa thuận phân chia mà không phụ thuộc vào các đối tác còn lại

Thứ hai, với hình thức đầu tư này, các bên có thể hỗ trợ lẫn nhau những thiếu sót, yếu điểm của nhau trong quá trình sản xuất kinh doanh Ví dụ như đối với những thị trường đầu tư còn mới mẻ, nhà đầu tư nước ngoài sẽ dễ dàng tiếp cận thông qua những đối tác trong nước đã am hiểu thị trường Còn các nhà đầu tư trong nước thì có thể được các đối tác nước ngoài hỗ trợ về vốn, nhân lực, công nghệ hiện đại Như vậy, đối với các nhà đầu tư có thể nói

là “đôi bên cùng có lợi”

Thứ ba, trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư nhân danh tư cách pháp lý độc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ Do đó, nhà đầu tư sẽ rất linh hoạt, độc lập, ít lệ thuộc vào đối tác khi quyết định các vấn đề của dự án đầu tư Nếu như đối với các hình thức đầu tư phải thành lập một pháp nhân mới, các nhà đầu tư căn cứ trên phần vốn góp để lựa chọn một hoặc một nhóm người đứng đầu, lãnh đạo công ty

Như vậy, những nhà đầu tư có nguồn vốn ít sẽ có ít cơ hội được nắm quản lý, không chủ động trong việc cũng như với số vốn mà họ đã bỏ ra, họ giống như một “chủ nợ” hơn là một nhà đầu tư Nhưng đối với hình thức đầu

tư này, với cơ chế đàm phán để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư, các nhà đầu tư có thể linh hoạt trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình như trong hợp đồng do không có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân có quan hệ đầu tư với nhau Do đó, hình thức đầu tư này đã góp phần đáp ứng tốt hơn yêu cầu và sự lựa chọn của nhiều nhà đầu tư khác nhau

Thứ tư, việc tiến hành đầu tư theo hợp đồng BCC còn giúp các nhà đầu

tư khi ký kết được lựa chọn phương án góp vốn, phân chia kết quả kinh doanh sao cho phù hợp với mức độ đóng góp của các bên tham gia Thực tế hiện nay cho thấy, phần lớn các doanh nghiệp Việt Nam không trường vốn nên khi tham gia liên doanh thường góp vốn bằng quyền sử dụng đất, nhưng không phải lúc nào cũng có thể góp vốn bằng đất đai Do đó, phương thức đầu tư theo hợp đồng BCC là khá phù hợp so với tình hình thực tế ở nước ta, doanh nghiệp Việt Nam chúng ta có lợi thế hơn trong hiểu biết về văn hóa tiêu dùng trong nước, về lực lượng lao động bản địa… còn các doanh nghiệp nước ngoài thường có lợi thế về vốn, công nghệ và trình độ quản lý tiên tiến Những điều này khi kết hợp với nhau sẽ mang lại thuận lợi cho cả hai bên

1.1.2.2 Nhược điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh

Bên cạnh những ưu điểm nổi trội của mình, hợp đồng BCC cũng tồn tại những điểm hạn chế mà khi lựa chọn đầu tư theo hình thức này, các nhà đầu

tư không thể không tính đến để đảm bảo cho hoạt động đầu tư của mình thu được lợi nhuận cao nhất và ít rắc rối nhất sau này

Thứ nhất, việc không thành lập pháp nhân mới như phân tích ở trên là một trong những ưu điểm nổi bật nhưng nó cũng chính là mặt hạn chế của

hình thức đầu tư này Chính vì không thành lập một doanh nghiệp mới, do đó

dự án đầu tư sẽ gặp khó khăn khi thực hiện các hợp đồng phục vụ cho việc đầu tư theo hợp đồng BCC Cũng chính vì không có một doanh nghiệp mới ra đời giữa các nhà đầu tư, mà sẽ không có con dấu riêng, và đương nhiên, các nhà đầu tư sẽ phải thỏa thuận lựa chọn một trong con dấu của các nhà đầu tư

để phục vụ cho các hoạt động của dự án đầu tư Việc không phải thành lập pháp nhân mới trong nhiều trường hợp nếu các nhà đầu tư không nghiên cứu

kỹ, lựa chọn sai thì nó lại trở thành một hạn chế rất lớn, gây ra nhiều rủi ro mà các nhà đầu tư không lường trước được Đó là chưa kể đến trường hợp nếu do bất đồng mà một bên không cho sử dụng con dấu như đã thỏa thuận thì điều

gì sẽ xảy ra? Đương nhiên, dự án sẽ phải dừng lại

Ngoài ra, nếu thành lập một pháp nhân mới thì quyền quản lý pháp nhân mới đó sẽ được phân chia theo tỷ lệ số vốn góp do các nhà đầu tư bỏ

ra Nhưng vì không có doanh nghiệp mới ra đời, do đó, quyền quản lý dự

án đầu tư có thể sẽ được chia đều cho tất cả các nhà đầu tư, như vậy sẽ có lợi cho các nhà đầu tư bỏ ra ít vốn hơn và không công bằng với các nhà đầu tư bỏ nhiều vốn hơn

Ví dụ điển hình trong một dự án đầu tư kinh doanh trường đua ngựa giữa công ty Thiên Mã và Câu lạc bộ Phú Thọ Việc “mượn” pháp nhân trong dự

án đầu tư này đã gây ra không ít rắc rối cho các nhà đầu tư, nhất là trong việc đối ngoại, phân chia lợi nhuận cũng như quyền quản lý công ty Công ty Thiên Mã, người trực tiếp bỏ tiền ra, thì cảm thấy bị trói buộc, không chủ động vì mọi việc đều phải thông qua con dấu của đối tác Ngược lại, Câu lạc

bộ Phú Thọ thì mang nỗi lo về trách nhiệm của người trực tiếp đóng con dấu.Thứ hai, pháp luật chưa có các quy định cụ thể về trách nhiệm của các bên và bên thứ ba khi một bên giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong quá trình thực hiện hợp đồng BCC Đây cũng là một hạn chế cần phải chú ý tới

nếu các bên lựa chọn hình thức đầu tư này.

Như vậy, có thể thấy hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC hiện nay trở nên phổ biến do tính chất linh hoạt, hiệu quả Tuy nhiên, tùy từng dự án đầu

tư cụ thể, các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu cả ưu điểm cũng như hạn chế của từng hình thức đầu tư để lựa chọn được hình thức đầu tư phù hợp nhất nhằm hạn chế tới mức thấp nhất các rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ một dự án đầu tư nào

Thứ ba, đầu tư theo hợp đồng BCC sẽ khó thu hút đầu tư đối với những lĩnh vực còn khó khăn và cần phát triển lâu dài, chỉ thực hiện được đối với một số ít lĩnh vực dễ sinh lợi và sinh lợi nhanh Đầu tư theo hợp đồng BCC thường được áp dụng để thực hiện một dự án cụ thể, nên việc quản lý, kinh doanh đối với các dự án lâu dài sẽ là không phù hợp khi lựa chọn hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC

Thứ tư, đôi khi quan hệ hợp tác với đối tác nước sở tại còn thiếu tính chắc chắn làm các nhà đầu tư nước ngoài e ngại Điều này xuất phát từ văn hóa kinh doanh và nhận thức của nhiều doanh nghiệp trong nước còn yếu kém Vẫn có nhiều trường hợp hợp tác làm ăn nghiêm túc thì ít mà nhằm mục đích lừa đảo, trục lợi hay trốn thuế thì nhiều, khiến các nhà đầu tư nước ngoài còn nhiều “băn khoăn” khi bắt tay hợp tác với chúng ta

1.1.3 Vai trò của đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh trong quá trình

phát triển kinh tế ở Việt Nam hiện nay.

1.1.3.1 Đối với nền kinh tế nói chung

Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư linh hoạt và hiệu quả, làm đa dạng các loại hình đầu tư của nước ta Nhờ đó, thu hút thêm nguồn lực đầu tư trong nước và quốc tế, đóng góp cho quá trình phát triển kinh tế xã hội Đặc biệt, đây là hình thức đầu tư khá đơn giản về thủ tục pháp

lý nên thu hút được nhiều nhà đầu tư nước ngoài - nguồn lực đầu tư đóng góp

tích cực vào thành công của công cuộc đổi mới đất nước hơn 20 năm qua Có thể nói, vai trò của hợp đồng BCC là không nhỏ trong sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế, cơ cấu lao động, góp phần tích cực trong sự nghiệp công nghiệp hóa hiện đại hóa đất nước Đồng thời, đầu tư theo hợp đồng BCC tạo nhịp cầu giữa nền kinh tế Việt Nam với nền kinh tế thế giới, tạo điều kiện để Việt Nam tăng cường hội nhập kinh tế quốc tế.

Hiện nay, hợp đồng BCC chủ yếu được áp dụng trong lĩnh vực thăm dò, khai thác dầu khí và lĩnh vực bưu chính viễn thông Vì vậy, hình thức đầu tư này

đã góp phần đưa hai ngành kinh tế quan trọng của nước ta là dầu khí và bưu chính viễn thông đạt được những bước tăng trưởng đáng kể trong thời gian qua

1.1.3.2 Đối với Nhà nước

Việc quy định đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư theo hợp đồng đã tạo ra cơ sở pháp lý vững chắc và điều kiện thuận lợi cho việc khai thác, huy động các nguồn vốn ngoài ngân sách để phục vụ sự nghiệp phát triển kinh tế, xã hội Điều này sẽ góp phần tăng nguồn thu cho ngân sách Nhà nước, tạo thêm việc làm cho người lao động, tạo cơ hội học hỏi, tiếp thu những khoa học tiên tiến của các đối tác nước ngoài cho các doanh nghiệp trong nước

Ngoài ra, việc ghi nhận hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC đã thể hiện chính sách đầu tư cởi mở, tinh thần khuyến khích đầu tư của Việt Nam, đây được coi là một cam kết trong tiến trình mở cửa hội nhập Qua đó tạo tâm lý yên tâm đối với các nhà đầu tư trong và ngoài nước

1.1.3.3 Đối với các nhà đầu tư

Song hành với lợi ích của Nhà nước là lợi ích của các nhà đầu tư khi tiến hành đầu tư theo hợp đồng BCC, pháp luật cũng có những quy định hết sức

cụ thể để các bên chủ thể có thể tiến hành đầu tư một cách thuận lợi nhất.Đầu tư theo hợp đồng BCC đã tạo ra mối quan hệ kinh tế ổn định giữa các

nhà đầu tư Thông qua hợp đồng BCC, các bên tiến hành phân công sản xuất, chuyên môn hóa nhằm khai thác tốt nhất các thế mạnh và tiềm năng của mỗi bên, góp phần nâng cao chất lượng sản phẩm, tăng hiệu quả kinh tế, tạo ra một thị trường chung mà sản phẩm tạo ra có chất lượng cạnh tranh cao nhất Bên cạnh đó, các bên có nhiều điều kiện để giúp đỡ nhau nâng cao kinh nghiệm sản xuất, quản lý hay trong đào tạo lao động, bồi dưỡng cán bộ quản lý.

1.1.4 So sánh hợp đồng hợp tác kinh doanh với hợp đồng liên doanh, hợp

+ Là cơ sở pháp lý hình thành nên quan hệ đầu tư

+ Chủ thể đều bao gồm 2 bên hoặc nhiều bên và đều bao gồm các đối tượng là nhà đầu tư theo quy định của Pháp luật Việt Nam

+ Nội dung của Hợp đồng đều bao gồm thỏa thuận hình thành quyền, nghĩa vụ trong Hợp đồng đầu tư

tư, nó tồn tại độc lập với các hình thức đầu tư khác

Không được coi là hình thức đầu tư, nó chỉ là cơ sở pháp lí ghi nhận quan hệ đầu tư Hệ quả của quá trình kí kết hợp đồng liên doanh là một doanh nghiệp liên doanh ra đời

Phụ thuộc loại hình pháp nhân được các bên thỏa thuận thành lập.

Không giới hạn các nhà đầu

tư, có thể là nhà đầu tư trong nước kí kết hợp tác kinh doanh với nhà đầu tư nước ngoài hoặc những nhà

đầu tư trong nước kí kết hợp đồng với nhau

Bắt buộc phải có sự kí kết của một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước với một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài Sự tham gia của nhà đầu tư trong nước là cần thiết, là điều kiện bắt buộc để hình thành nên quan hệ đầu tư theo hợp đồng liên doanh

5 Nội dung

thỏa thuận

Việc kí kết hợp đồng không dẫn đến thành lập một pháp nhân mới tại Việt Nam phải hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, nên trong hợp đồng này các bên cùng thỏa thuận những nội dung liên quan như thể thức góp vốn, phân chia lợi nhuận, kết quả kinh doanh…

Việc kí kết hợp đồng dẫn đến việc thành lập một pháp nhân theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam nên nội dung của sự thỏa thuận phải

có loại hình doanh nghiệp, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, điều kiện chấm dứt và giải thể doanh nghiệp.Theo Luật Đầu tư năm Thành lập doanh nghiệp liên

6 Lĩnh vực

đầu tư

2014, các nhà đầu tư được đầu tư kinh doanh vào các lĩnh vực và ngành nghề mà pháp luật không cấm, miễn sao họ thấy bản thân có nhu cầu, có khả năng, có lợi thế hoặc thị trường đang cần

doanh phải tuân theo các quy định của Luật Doanh nghiệp

và Luật đầu tư

7 Triển khai

hợp đồng

Các nhà đầu tư phải tự tiến hành hoạt động đầu tư với quy chế do chính họ đặt ra và thỏa thuận trong hợp đồng, có thể coi sự thỏa thuận trong hợp đồng thể

hiện sự nhất trí cao độ

Tính hiệu quả trong quá trình đầu tư của nhà đầu tư (đối với hình thức thành lập doanh nghiệp liên doanh) sẽ được phản ánh qua chính tình hình hoạt động của doanh nghiệp liên doanh đó

Hoạt động đầu tư của nhà đầu tư được thực hiện thông qua chính hoạt động của doanh nghiệp mới được thành lập Doanh nghiệp mới được thành lập được coi

* Giống nhau:

+ Đều là hình thức đầu tư trực tiếp

+ Là cơ sở pháp lý hình thành nên quan hệ đầu tư

+ Chủ thể đều bao gồm 2 bên hoặc nhiều bên và đều bao gồm các đối tượng là nhà đầu tư theo quy định của Pháp luật Việt Nam

+ Nội dung của Hợp đồng đều bao gồm thỏa thuận hình thành quyền, nghĩa vụ trong Hợp đồng đầu tư

Luôn phải có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nếu không có

Thường được thực hiện trong các lĩnh vực như: đầu

tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công

Thu được lợi nhuận và các quyền lợi ưu đãi khác, có những đặc thù do có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, kêu

chủ thể gọi đầu tư vào các lĩnh

vực trọng điểm, nhà đầu

tư góp phần san sẻ gánh nặng tài chính khi tiến hành đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng

Thường dài hơn vì sau khi xây dựng, nhà đầu tư còn

có thể kinh doanh trong thời hạn nhất định sau đó mới chuyển giao cho Nhà nước

tư cách pháp lý Các bên hợp doanh cùng góp vốn, phân chia kết quả kinh doanh tuỳ thuộc vào kết quả kinh doanh

“lời ăn, lỗ chịu” tương ứng với tỷ lệ góp vốn của mỗi bên

Phải thành lập doanh nghiệp (doanh nghiệp dự án) để tổ chức, quản lý, có

tư cách pháp nhân, nhân danh chính mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh Việc thành lập doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng, đảm bảo dự án đầu tư mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định

1.2 PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật đầu tư theo hợp đồng

hợp tác kinh doanh

Pháp luật là hệ thống các quy tắc xử sự, là công cụ điều chỉnh các quan

hệ xã hội do Nhà nước ban hành, thể hiện ý chí của giai cấp cầm quyền và được thực hiện bằng các biện pháp cưỡng chế của Nhà nước

Mỗi hình thái kinh tế - xã hội đều có một kiểu Nhà nước và một kiểu pháp luật tương ứng Lịch sử xã hội loài người đã chứng kiến các kiểu pháp luật chủ nô, pháp luật phong kiến, pháp luật tư sản, pháp luật xã hội chủ nghĩa Pháp luật hoàn toàn không phải là một sản phẩm thuần túy của lý tính hay bản tính tự nhiên phi giai cấp của con người như học thuyết pháp luật tự nhiên quan niệm Pháp luật như Mác - Anghen phân tích, chỉ phát sinh, tồn tại

và phát triển trong xã hội có giai cấp, có Nhà nước, bản chất của pháp luật thể hiện ở tính giai cấp của Nhà nước Tuy nhiên, pháp luật cũng mang tính xã hội, bởi ở mức độ nhất định nó phải thể hiện và đảm bảo những yêu cầu chung của xã hội về văn hóa, phúc lợi, môi trường sống… Về mặt này, pháp luật xã hội chủ nghĩa có sự thống nhất giữa tính giai cấp và tính xã hội Pháp luật còn là một bộ phận quan trọng của cấu trúc thượng tầng xã hội Nó do cơ

sở hạ tầng quyết định nhưng có tác động trở lại đối với cơ sở hạ tầng Nếu pháp luật phản ánh đúng đắn các quy luật vận động và phát triển cùa xã hội, nhất là các quy luật kinh tế thì pháp luật sẽ có tác động tích cực đến sự phát triển của kinh tế, xã hội Trong lịch sử, bất cứ giai cấp cầm quyền nào cũng dựa vào pháp luật để thể hiện và thực hiện mục đích chính trị của giai cấp mình Pháp luật trở thành hình thức thể hiện tập trung, trực tiếp mục đích giai cấp cầm quyền Những thuộc tính cơ bản của pháp luật là tính quy phạm, tính cưỡng chế, tính khách quan, tính hệ thống và tương đối ổn định…

Cũng mang những đặc điểm đó, pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức thực

hiện và quản lý hoạt động đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có những nội dung chủ yếu sau đây:

- Quy định về chủ thể của quan hệ đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Điều này được quy định tại khoản 13 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014, bao gồm các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài

- Quy định về quyền đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Khi Luật Đầu tư năm 2014 có hiệu lực thi hành, quyền đầu tư theo hợp đồng BCC được thừa nhận chung cho nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Nhà đầu tư được trao quyền thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong các ngành, nghề mà Luật này không cấm; được tự chủ quyết định hoạt động đầu tư kinh doanh theo quy định của Luật đầu tư và quy định khác của pháp luật có liên quan; được tiếp cận, sử dụng các nguồn vốn tín dụng, quỹ hỗ trợ, sử dụng đất đai và tài nguyên khác theo quy định của pháp luật Song hành với các quyền đó, nhà đầu tư có nghĩa vụ phải tuân thủ các quy định của pháp luật, các nghĩa vụ về tài chính, thuế, kiểm toán… Pháp luật của chúng ta luôn có các quy định bảo đảm quyền đầu tư của các nhà đầu tư, nhưng đồng thời cũng có các cơ chế buộc họ phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ

- Quy định về nội dung của quan hệ đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Luật Đầu tư năm 2014 đã ghi nhận khá đầy đủ về nội dung của hợp đồng BCC, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình

- Quy định về thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với dự

án theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư đối với dự án theo hợp

đồng hợp tác kinh doanh chỉ thực hiện đối với dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài; dự án đầu tư của tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa số thành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với tổ chức kinh tế là công ty hợp danh.

1.2.2 Sơ lược sự hình thành và phát triển của pháp luật về hợp đồng

hợp tác kinh doanh ở Việt Nam.

1.2.2.1 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đoạn

từ năm 1977 đến năm 1987.

Sau khi hoàn toàn độc lập, Việt Nam bước vào giai đoạn củng cố và xây dựng chủ nghĩa xã hội.Để phát triển nền kinh tế, Đảng và Nhà nước ta đã chủ trương thiết lập và mở rộng các mối quan hệ kinh tế với tất cả các nước khác trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ Trước tình thế đi lên xây dựng chủ nghĩa xã hội với hậu quả chiến tranh nặng nề, Đảng đã chủ trương vận dụng vốn và kỹ thuật từ bên ngoài để tận dụng nguồn tài nguyên phong phú, sức lao động dồi dào nhằm đưa nước ta sớm tiến kịp các nước trên thế giới

Thể chế hóa đường lối của Đảng, ngày 18/4/1977, Hội đồng Bộ trưởng

đã ban hành Điều lệ Đầu tư nước ngoài, kèm theo Nghị định số 115/CP ngày 18/4/1977 Đây được xem là văn bản pháp lý đầu tiên của nước ta về đầu tư nước ngoài, quy định các nguyên tắc cơ bản về đầu tư nước ngoài, lĩnh vực đầu tư, đối tác đầu tư và nhiều vấn đề khác, trong đó có hình thức hợp tác sản xuất chia sản phẩm Theo đó, chúng ta chấp nhận đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam trên nguyên tắc tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn lãnh thổ, thể hiện tinh thần khuyến khích đầu tư nước ngoài vào Việt Nam Tuy vậy, Điều lệ lại dành rất ít quy định về hình thức này, hậu quả là trong suốt mười năm tồn tại không có một hợp đồng hợp tác sản xuất chia sản phẩm nào được ký kết giữa các nhà đầu tư Việt Nam với đối tác nước ngoài

1.2.2.2 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đoạn từ năm

1987 đến năm 1996

Ngày 31/12/1987, Quốc hội đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, tạo cơ sở pháp lý có giá trị cao cho hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.“Luật Đầu tư nước ngoài được soạn thảo dựa trên những nội dung

cơ bản của Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977, xuất phát từ thực tiễn Việt Nam và tham khảo kinh nghiệm của các nước khác trên thế giới” Đồng thời, Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 139/HĐBT ngày 05/9/1988 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, so với Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977 thì Luật Đầu tư nước ngoài đã có nhiều tiến bộ hơn về kỹ thuật lập pháp và tính tương thích của nội luật với luật pháp, thông

lệ quốc tế Đối với hình thức hợp đồng hơp tác kinh doanh, Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 đã quan tâm hơn so với Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977.Hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC lần đầu tiên được ghi nhận một cách cụ thể tại Điều 5: “Bên nước ngoài và Bên Việt Nam được hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh như hợp tác sản xuất chia sản phẩm và các hình thức hợp tác kinh doanh khác” Luật Đầu tư năm 1987 đã nắm bắt được tinh thần chung của pháp luật quốc tế về đặc trưng của hợp đồng BCC là cùng góp vốn, cùng chịu rủi ro, cùng chia sẻ kết quả kinh doanh giữa các nhà đầu tư mà không thành lập một pháp nhân mới

Tuy nhiên, so với các hình thức đầu tư khác thì hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC vẫn bị xem nhẹ Các quy định của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 về hợp đồng hợp tác kinh doanh được thể hiện ở những điểm sau:

- Một là hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng song phương, gồm bên Việt Nam và bên nước ngoài:

+ Bên nước ngoài là bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân hoặc cá nhân nước ngoài

+ Bên Việt Nam là một bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân, đối với tư nhân Việt Nam phải chung vốn với tổ chức kinh tế Việt Nam thành bên Việt Nam.

- Hai là luật chưa đặt ra vấn đề giải quyết tranh chấp giữa các bên trong hợp đồng hợp tác kinh doanh

Sau đó, ngày 30/6/1990, kỳ họp Quốc hội khóa VIII đã thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 và ngày 06/12/1991, Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 28-HĐBT quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Nội dung của các văn bản này có những quy định cụ thể về hợp đồng BCC như sau:

Thứ nhất, hợp đồng hợp tác kinh doanh vừa có hình thức song phương

và đa phương:

Thông thoáng hơn so với Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987, Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài năm 1990 đã cho phép hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết dưới nhiều hình thức, như hai bên (gồm một bên Việt Nam với một bên nước ngoài) hoặc nhiều bên (gồm có nhiều bên Việt Nam với một bên nước ngoài hoặc một bên Việt Nam với nhiều bên nước ngoài hoặc nhiều bên nước ngoài với nhiều bên Việt Nam) Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài năm 1990 quy định các tổ chức kinh tế tư nhân Việt Nam được hợp tác kinh doanh với tổ chức, cá nhân nước ngoài trong lĩnh vực

do Hội đồng Bộ trưởng quy định Một hạn chế của Luật sửa đổi bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài năm 1990 là không cho phép cá nhân Việt Nam được tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh Trong khi đó, Luật Đầu tư nước ngoài năm

1987 có cho phép cá nhân Việt Nam được hợp tác với tổ chức kinh tế Việt Nam để thành bên Việt Nam

Thứ hai, về nội dung của hợp đồng, các văn bản này quy định những nội dung quan trọng nhất của hợp đồng Ngoài ra, Nghị định số 28-HĐBT năm 1991 còn đưa ra vấn đề chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên

trong hợp đồng Theo quy định thì một bên muốn chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của mình thì phải thỏa mãn các điều kiện sau đây:

- Phải được sự thỏa thuận của các bên hợp doanh, người được chuyển nhượng phải gửi cho Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư các tài liệu chứng minh tư cách pháp lý và năng lực tài chính của người được chuyển nhượng

- Việc chuyển nhượng phải do Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư chuẩn y nếu không sự chuyển giao không có hiệu lực

Thứ ba, vấn đề thời hạn có hiệu lực của hợp đồng

Pháp luật cho phép các bên thỏa thuận kéo dài thời hạn hợp đồng với điều kiện phải được Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư chuẩn y Ngoài ra, pháp luật còn quy định Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư có quyền tạm đình chỉ hoạt động kinh doanh hoặc thu hồi giấy phép kinh doanh trước thời hạn nếu hoạt động kinh doanh có dấu hiệu vi phạm nghiêm trọng pháp luật hoặc không phù hợp với mục đích ghi trong Giấy phép kinh doanh

Sau đó, đến ngày 23/12/1992, Quốc hội đã thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Tuy nhiên, những quy định điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh không có gì thay đổi ngoại trừ việc cho phép doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được hợp tác kinh doanh với nước ngoài Nghị định số 18-CP ngày 16/4/1993 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài năm 1992 thay thế cho Nghị định số 28-HĐBT năm 1991 của Hội đồng Bộ trưởng đã có một số thay đổi cơ bản sau:

- Về vấn đề chuyển nhượng vốn, Nghị định số 18-CP năm 1993 quy định các nguyên tắc sau đây:

+ Nguyên tắc ưu tiên cho các bên hợp doanh kia

+ Nếu các bên hợp doanh không thỏa thuận được điều kiện chuyển nhượng thì bên chuyển nhượng có quyền chuyển nhượng cho bên thứ ba

+ Điều kiện chuyển nhượng cho bên thứ ba không được thuận lợi hơn

so với điều kiện đã đặt ra cho các bên hợp doanh kia

+ Phải gửi cho Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư các tài liệu về tư cách pháp lý của bên được chuyển nhượng và tình hình tài chính, đại diện có thẩm quyền của bên này

+ Nếu giá trị chuyển nhượng cao hơn giá trị ban đầu thì bên chuyển nhượng phải nộp thuế

+ Việc chuyển nhượng phải được sự nhất trí của các bên hợp doanh kia

và phải được Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư chuẩn y

- Vấn đề mới nữa là Nghị định này đã đề cập đến vấn đề ưu tiên thanh toán khi thanh lý hợp đồng hợp tác kinh doanh, đó là:

+ Lương và chi phí bảo hiểm lao động

+ Các khoản thuế và có tính chất thuế phải nộp cho Nhà nước

+ Các khoản vay kể cả lãi

+ Các trái vụ khác

- Một vấn đề cũng lần đầu tiên được đề cập tới là nguyên tắc xác định kết quả kinh doanh Việc xác định kết quả kinh doanh do Ủy ban Nhà nước về hợp tác và đầu tư quyết định phù hợp với loại hình hợp tác và theo đề nghị của các bên hợp doanh Đối với hợp đồng phân chia sản phẩm, thuế lợi tức và các quyền lợi khác của bên Việt Nam (gồm giá trị quyền sử dụng đất, mặt nước, mặt biển, thuế tài nguyên…) có thể được tính gộp vào phần chia sản phẩm cho bên Việt Nam

- Đối với vấn đề giải quyết tranh chấp, Nghị định số 18-CP năm 1993

đã phân thành ba loại tranh chấp liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh:

+ Tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh Đầu tiên các bên phải thương lượng, hòa giải, nếu hòa giải không thành thì các bên được lựa chọn các hình thức trọng tài sau: Trọng tài Việt Nam hoặc trọng tài

một nước thứ ba hoặc trọng tài quốc tế hoặc một Hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập.

+ Tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh với bên thứ ba, như xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế Việt Nam thì được giải quyết tại cơ quan xét xử Việt Nam

+ Tranh chấp giữa cơ quan Nhà nước Việt Nam với nhóm hợp tác kinh doanh được giải quyết thông qua hòa giải, nếu không hòa giải được thì trình

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giải quyết

1.2.2.3 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đoạn

từ năm 1996 đến 2004

Sau 10 năm đổi mới, Việt Nam đã đạt được những thành tựu nhất định trong sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước Sự chuyển mình mạnh mẽ của nền kinh tế Việt Nam cùng sự ra đời của nhiều văn bản pháp lý

về đầu tư nước ngoài như đã nói đến ở trên đã tạo một môi trường đầu tư thu hút hơn Tuy nhiên, hệ thống pháp luật lúc này đã bộc lộ nhiều hạn chế như: quy định chung chung, chưa cụ thể, thiếu tính đồng bộ… đòi hỏi cấp thiết sự đổi mới, chỉnh sửa cho phù hợp với thực tiễn Ngày 12/11/1996, Quốc hội thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trên cơ sở kế thừa và phát triển Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 và các Luật sửa đổi, bổ sung năm 1990 và 1992 Ngày 09/6/2000, Quốc hội thông qua Luật sửa đổi,

bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 (gọi tắt là Luật sửa đổi bổ sung năm 2000) Tiếp đó, Chính phủ ban hành Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 19/3/2003 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu

tư nước ngoài tại Việt Nam, các văn bản pháp luật này đã cố gắng khắc phục những nhược điểm mà các văn bản pháp luật trước mắc phải Tuy nhiên, các quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh không có nhiều thay đổi, chỉ có hai thay đổi sau:

- Các bên được thành lập Ban Điều phối.

- Bên nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành ở Việt Nam

1.2.2.4 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC trong giai đoạn từ năm

2005 đến nay.

Năm 2005, quá trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam đã bước đầu thu được những thành quả nhất định, chúng ta không ngừng đẩy mạnh hội nhập với việc tiến hành nhanh chóng các vòng đàm phán để sớm gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) Thời điểm này đặt ra nhu cầu bức thiết cần phải thay đổi và đổi mới hệ thống pháp luật nhằm tạo ra môi trường pháp lý, môi trường đầu tư hấp dẫn, công khai và minh bạch, thể hiện “thiện chí” mở cửa nền kinh tế của Việt Nam Một trong những thay đổi được đặt lên hàng đầu đó là thay đổi về pháp luật đầu tư nói chung và pháp luật về đầu tư nước ngoài nói riêng Trên tinh thần đó, ngày 01/7/2006, Luật Đầu tư năm 2015 có hiệu lực thi hành, thay thế các văn bản pháp luật trước đó Để tiếp tục hoàn thiện, đáp ứng yêu cầu nội tại của nền kinh tế và xu thế hội nhập quốc tế, ngày 26/11/2014, Quốc hội khóa XIII đã thông qua Luật đầu tư năm 2014, có hiệu lực vào ngày 01/7/2015

1.2.3 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh của một số quốc gia trên thế giới.

Sự cạnh tranh thu hút vốn đầu tư trên thế giới ngày càng mạnh mẽ, kéo theo pháp luật về đầu tư của các nước ngày càng thông thoáng Nhìn chung pháp luật các nước đều quy định về hợp đồng liên kết kinh doanh Tùy vào chính sách mở cửa nền kinh tế của mỗi nước mà pháp luật về lĩnh vực liên hết kinh doanh được quy định đa dạng hay thu hẹp Pháp luật của các nước quy định về các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài nhìn chung là khá sớm và khá đầy đủ Đầu tư trực tiếp nước ngoài thể hiện ở chỗ nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp quản lý và điều hành hoạt động của cơ sở sản xuất kinh doanh Tại

nhiều nước, nhà đầu tư có thể đầu tư trực tiếp theo hai hình thức chủ yếu là độc lập kinh doanh và liên kết kinh doanh Liên kết kinh doanh rất đa dạng và nhiều mức độ.

Trung tâm thương mại thế giới (International Trade Center - ITC) gọi hợp đồng hợp tác kinh doanh là liên doanh theo hợp đồng (Contractual Joint ventures - CJVs) trong đó sự hợp tác giữa các bên liên doanh không dẫn đến việc tạo ra một to chức mới (chịu sự điều chỉnh của luật quốc gia) Các bên liên doanh thực hiện sự hợp tác của mình trên cơ sở một hợp đồng mà không tạo ra một tổ chức mới CJVs có hai đặc điểm quan trọng là tính linh hoạt và trách nhiệm của các bên trong CJVs

Thứ nhất, CJVs có tính linh hoạt Trong hầu hết các hệ thống pháp luật thì luật hợp đồng cho phép sự tự do tương đối để các bên quy định quan hệ hợp đồng, bao gồm mối quan hệ liên doanh theo hợp đồng mà không chịu sự điều chỉnh nghiêm ngặt của các công ty Do đó các bên có thể tự do quy định những nhu cầu đặc biệt của mình trong CJVs

Thứ hai, trách nhiệm của các bên liên doanh trong CJVs là trách nhiệm liên đới Bởi CJVs không dẫn đến việc tạo ra một pháp nhân mới nên các bên

sẽ có trách nhiệm liên đới với các khoản nợ và lỗ của CJVs

CJVs cũng cho phép các bên tham gia hợp đồng hợp tác lựa chọn thành lập liên doanh không có tư cách pháp nhân Trong trường hợp này các bên tham gia vẫn có tư cách pháp lý riêng và cách đầu tư này không tạo ra một pháp nhân mới CJVs không có tư cách pháp nhân có bản chất giống hình thức hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh theo luật đầu

tư nước ngoài của Việt Nam

Trung Quốc từ cuối năm 1987 bước vào thời kỳ cải cách, mở cửa và cũng từ thời gian đó chính sách thu hút đầu tư nước ngoài rất được nhà nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa quan tâm Khác với Việt Nam, Trung Quốc

không có luật chung quy định về đầu tư trực tiếp nước ngoài Trung Quốc cũng gọi hợp đồng hợp tác kinh doanh là liên doanh theo hợp đồng (CJVs) được quy định trong Luật liên doanh theo hợp đồng được thông qua tại kì họp thứ nhất của Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc khóa VIII, có hiệu lực từ 13/4/1988 Tuy nhiên, phải đến năm 1995 Bộ ngoại thương và hợp tác kinh tế của Trung Quốc mới ban hành văn bản hướng dẫn thực hiện luật này và được sửa đổi tại cuộc họp lần thứ 18 của Đại hội đại biểu nhân dân toàn quốc lần thứ IX năm 2000 Theo Điều 1 và Điều 2 của Luật liên doanh theo hợp đồng thì liên doanh theo hợp đồng được thành lập trên cơ sở hợp đồng hợp tác, được ký kết giữa bên nước ngoài (bao gồm các doanh nghiệp nước ngoài, tổ chức kinh tế khác của nước ngoài hoặc cá nhân nước ngoài) và bên Trung Quốc (bao gồm doanh nghiệp Trung Quốc, tổ chức kinh tế khác của Trung Quốc) Trong hợp đồng hợp tác các bên phải thỏa thuận các vấn đề như: các khoản đầu tư, điều kiện hợp tác, việc phân phối thu nhập hay sản phẩm, rủi

ro, cách thức hoạt động và quản lý, thời gian hoạt động của liên doanh Liên doanh theo hợp đồng nếu thỏa mãn các điều kiện của một pháp nhân theo pháp luật Trung Quốc thì sẽ được công nhận là pháp nhân Trong trường hợp này, liên doanh theo hợp đồng có bản chất giống liên doanh góp vốn (Equity Joint Ventures) theo Luật liên doanh góp vốn năm 1979 của Trung Quốc, được sửa đổi lần thức nhất năm 1990, sửa đổi lần thứ hai năm 2001 Các bên tham gia hợp đồng chỉ chịu trách nhiệm đối với hoạt động của liên doanh trong phạm vi phần vốn góp của họ

Pháp luật các nước thuộc họ pháp luật Anh - Mỹ đều quy định hợp doanh là hình thức tổ chức hoạt động kinh doanh của các chủ thể Tuy nhiên, pháp luật của một số nước thuộc họ pháp luật Anh - Mỹ mà điển hình là Mỹ đều không thừa nhận tư cách pháp nhân của hợp doanh Theo quy định tại khoản 6 Điều 1 Luật mẫu về quan hệ hợp danh năm 1997: “Quan hệ hợp

doanh là một nhóm gồm hai hay nhiều thể nhân để thực hiện hoạt động kinh doanh với tư cách là những đồng sở hữu để thu lợi nhuận” Hợp đồng thành lập hợp danh theo quy định tại Khoản 1 Điều 7 là sự thỏa thuận bằng văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể giữa các bên hợp doanh Theo quy định của pháp luật, một hợp doanh không có tư cách pháp nhân, không cần thiết phải đăng

ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà chỉ cần có hợp đồng hợp doanh hoặc hoạt động thực tế của hợp doanh Vì vậy, thực tế giữa các bên hợp doanh chỉ cần tồn tại quan hệ hợp đồng để cùng kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận Những quy định của pháp luật chỉ áp dụng với những vấn đề mà hợp đồng hợp doanh không đề cập tới

Tương tự như pháp luật Hoa Kỳ, Luật hợp doanh Anh năm 1890 (Partnership Act) quy định: “Hợp doanh là mối quan hệ được tạo lập giữa các thể nhân để cùng kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận”

Pháp luật của một số nước Châu Âu lục địa đều có quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh Tuy nhiên pháp luật một số nước điển hình thuộc dòng pháp luật Châu Âu lục địa khi quy định về hợp đồng hợp tác kinh doanh có sự khác biệt tương đối so với pháp luật Việt Nam Pháp luật của Pháp và Nhật đều quy định về hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh với tư cách là dạng đặc biệt của hợp đồng thành lập công ty hợp danh

Điều 1832 Luật dân sự Pháp quy định khái niệm công ty, theo đó: “Công

ty được thành lập theo sự thỏa thuận của hai hay nhiều chủ thể đồng ý góp tài sản chung với mục đích được phân chia lợi nhuận hợp pháp từ hoạt động của công ty đó” Tất cả các hình thức công ty theo quy định của pháp luật Pháp, trong đó có công ty hợp danh đều được thừa nhận là có tư cách pháp nhân Bên cạnh việc hợp tác kinh doanh để thành lập công ty, pháp luật Pháp cũng quy định về việc hợp tác kinh doanh giữa các chủ thể nhưng không dẫn đến

sự ra đời của công ty mới chính là hình thức hợp tác kinh doanh thông qua

hợp đồng hợp tác kinh doanh của Việt Nam Tuy nhiên, pháp luật Pháp không coi sự thỏa thuận đó là hợp đồng hợp tác kinh doanh như pháp luật Việt Nam

mà coi đó là hình thức hợp tác đặc biệt thông qua công ty hợp danh ẩn danh Khi thành lập công ty hợp danh, các chủ thể có trách nhiệm tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh với cơ quan có thẩm quyền Tuy nhiên, Điều 1871 Bộ luật dân sự Pháp quy định về trường hợp các chủ thể có thể thỏa thuận không tiến hành thủ tục đăng ký thành lập công ty hợp danh khi muốn cùng hợp tác kinh doanh Trong trường hợp này, công ty hợp danh được gọi là công ty hợp danh ẩn danh, không có tư cách pháp nhân và không cần tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh Các thành viên hợp danh của công ty hợp danh ẩn danh được tự do thỏa thuận về đối tượng góp vốn và việc hoạt động của công ty hợp danh ẩn danh Điều 1872 Bộ luật dân sự Pháp quy định “Các bên hợp danh vẫn là chủ sở hữu của tài sản góp vốn và nhân danh chính mình khi tham gia quan hệ với bên thứ ba”

Tương tự như pháp luật Pháp, pháp luật Nhật Bản cũng có quy định về liên kết ẩn danh Điều 667 Bộ luật dân sự Nhật Bản quy định: “Hợp đồng thành lập công ty hợp danh được thiết lập khi mỗi bên hợp danh hứa sẽ góp vốn để tham gia kinh doanh” Khi công ty hợp danh được thành lập, công ty

sẽ có tư cách pháp nhân và là chủ thể kinh doanh độc lập Hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định tại Điều 535 Bộ luật thương mại Nhật Bản quy định “Một bên đầu tư kinh doanh với bên khác với lời hứa được chia lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh nói trên” Việc hợp tác này không được coi là một hình thức tổ chức kinh doanh, cũng không dẫn đến sự ra đời của pháp nhân mới

Pháp luật Nga về hợp đồng hợp tác kinh doanh có sự tương đồng khá lớn với pháp luật Việt Nam Hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định

tại Chương V Bộ luật dân sự sửa đổi, bổ sung ngày 23/12/2003 của Nga

Khoản 1 Điều 1041 Bộ luật dân sự Nga quy định: “Theo sự điều chỉnh của hợp đồng hợp tác kinh doanh, hai hoặc nhiều chủ thể sẽ tiến hành thực hiện việc góp vốn và cùng kinh doanh để phân chia lợi nhận mà không thành lập một thực thể kinh doanh mới” Chỉ những thương nhân là cá nhân hoặc tổ chức hoạt động kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận mới có thể trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh.

Theo quy định tại Điều 1042 Bộ luật dân sự Nga thì phần vốn góp của các bên hợp doanh có thể là tiền, tài sản, kiến thức, kinh nghiệm, kỹ năng kinh doanh hoặc các hiểu biết khác; thương hiệu và các hợp đồng trong kinh doanh cũng có thể được dùng để góp vốn Việc phân chia lợi nhuận từ việc hợp tác kinh doanh theo hợp đồng được quy định tại Điều 1048 Bộ luật dân

sự Nga Theo đó, lợi nhuận mà các bên hợp doanh nhận được là kết quả của việc hợp tác kinh doanh có thể được phân chia trên cơ sở tỷ lệ góp vốn của

họ, trừ trường hợp các bên hợp doanh có sự thỏa thuận khác

Như vậy, để hiểu một cách khái quát nhất thì hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng được ký kết giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng, theo đó các bên hợp doanh cùng góp vốn, cùng quản lý kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả thu được nhưng không thành lập pháp nhân mới Trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên vẫn giữ nguyên tư cách pháp lý của chính mình, nhân danh mình để thực hiện quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng Với cơ chế đàm phán để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư, đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có tính linh hoạt, do không có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân có quan hệ đầu tư với nhau

CHƯƠNG 2 NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH THEO LUẬT ĐẦU TƯ CÁC NĂM VÀ CÁC VĂN BẢN PHÁP LUẬT KHÁC.

2.1 QUY ĐỊNH VỀ CHỦ THỂ CỦA HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH:

Pháp luật Việt Nam hiện nay có quy định khác nhau về chủ thể thực hiện các hoạt động đầu tư Đối với hình thức đầu tư theo hợp đồng PPP thì chủ thể tham gia hoạt động đầu tư đó bắt buộc phải có một bên là cơ quan nhà nước

có thẩm quyền và một bên là nhà đầu tư Còn đối với hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC thì chủ thể tham gia vào các hoạt động đầu tư là các nhà đầu

tư Chủ thể của hợp đồng BCC cũng là chủ thể của quan hệ đầu tư theo hình thức này Quan hệ đầu tư theo hợp đồng BCC có thể là quan hệ song phương hoặc quan hệ đa phương Vì vậy, chủ thể của của hợp đồng BCC có thể là hai bên hay nhiều bên tham gia bỏ vốn để tiến hành hoạt động đầu tư Cụ thể, hợp đồng BCC có thể được ký kết giữa một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước để tiến hành đầu tư, kinh doanh.Ngoài

ra, hợp đồng BCC có thể được ký kết giữa các nhà đầu tư trong nước với nhau

Trước kia Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng do một hoặc nhiều nhà đầu tư nước ngoài ký

kết với một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước Như vậy, Nghị định 108/2006

đã giới hạn phạm vi chủ thể của quan hệ đầu tư theo hợp đồng BCC và có sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Khắc phục hạn chế này, hiện nay Luật đầu tư năm 2014 quy định hợp đồng BCC là hợp đồng được ký giữa các nhà đầu tư Nhà đầu tư có thể trở thành