Đang tải... (xem toàn văn)
LUẬT ĐẦU TƯ: đề bài: Phân tích đặc điểm pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư và chỉ ra những điểm khác biệt cơ bản với đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh.Mô hình hợp tác công tư theo tiếng anh có nghĩa là Public – Private – Partnership (viết tắt là PPP) được bắt nguồn từ Hoa Kỳ. Hiện nay trên thế giới chưa có một định nghĩa thống nhất về thuật ngữ “hợp tác công tư”.
MƠN THI: LUẬT ĐẦU TƯ ĐỀ BÀI Phân tích đặc điểm pháp lý hình thức đầu tư theo hợp đồng đối tác công tư điểm khác biệt với đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh BÀI LÀM A Phân tích đặc điểm pháp lý hình thức đầu tư theo hợp đồng đối tác I công tư Khái niệm Mơ hình hợp tác cơng tư theo tiếng anh có nghĩa Public – Private – Partnership (viết tắt PPP) bắt nguồn từ Hoa Kỳ Hiện giới chưa có định nghĩa thống thuật ngữ “hợp tác công tư” Mỗi quốc gia, tổ chức quốc tế có cách hiểu riêng phù hợp với trình áp dụng Ở VN nghị định 15/2015/NĐ-CP Chính phủ ngày 14 tháng 02 năm 2015 đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư quy định: “Đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau gọi tắt PPP) hình thức đầu tư thực sở hợp đồng quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công” Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư sở pháp lý mơ hình PPP Khoản Điều Luật đầu tư 2014 định nghĩa HĐ sau: “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau gọi hợp đồng PPP) hợp đồng ký kết quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực dự án đầu tư theo quy định Điều 27 Luật này” Từ khái niệm mơ hình PPP định nghĩa hợp đồng PPP quy định hiểu: “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư thỏa thuận văn quan nhà nước nhà đầu tư tư nhân để thực dự án xây dựng sở hạ tầng đồng thời xác định cụ thể quyền, nghĩa vụ phân chia rủi ro bên tham gia thực dự án” II Đặc điểm Hợp đồng PPP Về chủ thể hợp đồng HĐ PPP giao kết CQNN có thẩm quyền nhà đầu tư Theo quy định Điều Nghị định 15/2015/NĐ-CP Chính phủ ngày 14 tháng 02 năm 2015 đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư quan nhà nước có thẩm quyền ký kết thực hợp đồng dự án Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng dự án thuộc chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn thực quyền, nghĩa vụ sở thỏa thuận với nhà đầu tư hợp đồng dự án Như khác với hợp đồng hợp tác kinh doanh, chủ thể cá tổ chức, cá nhân bỏ vốn để tiến hành hoạt động đầu tư; hợp đồng dự án có tham gia quan nhà nước có thẩm quyền với tư cách bên quan hệ hợp đồng Các quan nhà nước tham gia quan hệ hợp đồng dự án nhằm mục đích giảm bớt gánh nặng tài việc đầu tư phát triển hạ tầng để tập trung nguồn vốn ngân sách vào nhiệm vụ phát triển đất nước Phân tích đặc điểm hợp đồng đối tác công tư theo pháp luật hành Việt Nam Nhà đầu tư chủ thể Hợp đồng PPP bao gồm tổ chức, cá nhân thực hoạt động đầu tư theo quy định pháp luật đầu tư pháp luật có liên quan (Khoản Điều NĐ 15/2015/NĐ-CP) Như theo quy định pháp luật hành, không phân biệt nhà đầu tư nước hay nhà đầu tư nước ngồi tham gia đấu thầu dự án trúng thầu tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng dự án với quan nhà nước có thẩm quyền • Về đối tượng Hợp đồng PPP Không giống HĐ HTKD, HĐ PPP nói chung có đối tượng cơng trình kết cấu hạ tầng cung cấp dịch vụ công Theo quy định Điều 27 Luật đầu tư, Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án ký kết hợp đồng PPP với quan nhà nước có thẩm quyền để thực dự án đầu tư xây dựng cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý vận hành cơng trình kết cấu hạ tầng cung cấp dịch vụ công Điều NĐ 15/2015/NĐ-CP Quy định cụ thể đối tượng hợp đồng PPP bao gồm: Cơng trình kết cấu hạ tầng giao thơng vận tải dịch vụ có liên quan; Hệ thống chiếu sáng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; nhà xã hội; nhà tái định cư; nghĩa trang; Nhà máy điện, đường dây tải điện; Cơng trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao dịch vụ liên quan; trụ sở làm việc quan nhà nước; Cơng trình kết cấu hạ tầng thương mại, khoa học cơng nghệ, khí tượng thủy văn, khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu công nghệ thông tin tập trung; ứng dụng công nghệ thơng tin; Cơng trình kết cấu hạ tầng nơng nghiệp, nông thôn dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp; Các lĩnh vực khác theo định Thủ tướng Chính phủ • Về nội dung Hợp đồng PPP Nội dung Hợp đồng PPP bao gồm thỏa thuận nội dung hoạt động xây dựng, kinh doanh chuyển giao công trình kết cấu hạ tầng liên quan đến nội dung cung cấp dịch vụ công Chẳng hạn HĐ: BOT (xây dựng – vận hành – chuyển giao), BTO (xây dựng – chuyển giao – vận hành), BT (xây dựng – chuyển giao), BOO (xây dựng – sở hữu – vận hành), BTL (xây dựng – chuyển giao – thuê dịch vụ),… nội dung quan trọng HĐ quyền nghĩa vụ nhà đầu tư quan NN có thẩm quyền liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh chuyển giao cơng trình kết cấu hạ tầng Theo đó, nhà đầu tư có nghĩa vụ xây dựng cơng trình bàn giao cơng trình cho nhà nước vào thời điểm cụ thể Đối với hợp đồng BOT, nhà đầu tư kinh doanh cơng trình mà xây dựng, sau khoảng thời gian định phải chuyển giao cho nhà nước Đối với hợp đồng BTO, nhà đầu tư sau xây dựng phải chuyển giao cơng trình cho nhà nước Nhà nước cho phép kinh doanh cơng trình thời gian định Khác với BOT BTO • Mục đích bên ký hợp đồng PPP Như phân tích, đối tượng hợp đồng PPP cơng trình kết cấu hạ tầng cung cấp dịch vụ công nhà nước phải đảm nhận trực tiếp đầu tư nhà nước tham gia hợp đồng dự án nhằm đưa bảo đảm cho nhà đầu tư đồng thời theo dõi , quản lý hoạt động đầu tư cam kết nhà đầu tư việc phát triển sở hạ tầng Mục đích nhà nước tham gia hợp đồng PPP nhằm đạt mục tiêu kinh tế – xã hội, chức quản lý nhà nước Trong Nhà đầu tư tham gia Hợp đồng PPP không nhằm mục đích khác ngồi kinh doanh kiếm lời Họ không quan tâm tới yếu tố công Hợp đồng PPP mà đơn tiến hành hoạt động kinh doanh tất công việc kinh doanh khác Theo đó, giống hợp đồng thơng thường khác, Hợp đồng PPP thể ý chí, tự do, tự nguyện nhà đầu tư Chính hạt nhân kinh doanh định chi phối yếu tố đầu tư hợp đồng PPP, xác định tính chất bình đẳng địa vị pháp lý chủ thể Hợp đồng PPP Các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư Theo quy định Nghị định 15/2015/NĐ-CP có loại hợp đồng PPP thuộc nhóm hợp đồng Một là, nhà đầu tư thu phí trực tiếp từ người sử dụng tạo doanh thu thông qua hợp đồng bao tiêu sản phẩm: Hợp đồng BOT, BTO, BOO, O&M; Hai nguồn thu nhà đầu tư đến từ việc toán nhiều lần quan nhà nước phụ thuộc vào chất lượng, tiến độ nhà đầu tư thực hiện: Hợp đồng BT, BTL, BLT Theo loại hợp đồng có ưu riêng phụ thuộc vào tính chất dự án cụ thể, lĩnh vực đầu tư, trình đàm phán dự án mục tiêu yêu cầu dự án đặt III Một số hạn chế kiến nghị hoàn thiện nâng cao hiệu áp dụng pháp luật Một số hạn chế, bất cập từ thực tiễn áp dụng pháp luật hợp đồng đầu tư PPP Việc huy động vốn từ nguồn Nhà nước dự án PPP thực giúp cải thiện đáng kể sở hạ tầng, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế nước ta Tuy nhiên, thời gian qua, hình thức đầu tư cịn tồn nhiều bất cập Số liệu thống kê năm 2017 cho thấy, nước có khoảng 58% số dự án PPP định nhà đầu tư Nhiều bộ, địa phương chưa chủ động đề xuất dự án khả thi để thực đầu tư theo hình thức PPP; dự án PPP đưa đấu thầu chưa nhận quan tâm nhiều nhà đầu tư Hầu có dự án PPP lĩnh vực hạ tầng giao thông thu hút nhà đầu tư nước Việc thiếu vắng nhà đầu tư nước vào dự án PPP không làm hạn chế nguồn vốn quan trọng, mà khiến Việt Nam không tiếp cận công nghệ tiên tiến phương thức quản lý đại từ hình thức đầu tư mang lại Thực tế cho thấy, nhiều cơng trình PPP có chi phí đầu tư cao, chưa tương xứng với chất lượng lợi ích mà dự án mang lại Mặc dù, chưa có số liệu thống kê, đánh giá thức chi phí hiệu tất dự án PPP hầu hết dự án PPP bị tra định kỳ bị tra đột xuất không thuận lợi từ công luận thời gian qua cho thấy có tỷ suất vốn đầu tư cao so với cơng trình tương tự nước có điều kiện thi công khai thác giống với Việt Nam Ngồi việc cơng trình có dự tốn cao từ đầu, nhiều cơng trình có chi phí phát sinh cao, thời gian thi công bị kéo dài làm đội tổng kinh phí đầu tư lên cao so với dự toán Điều kéo theo nhiều vấn đề phát sinh gây khó khăn cho vận hành quản lý dự án Một số cơng trình đầu tư chưa minh bạch, cịn hạn chế thi cơng, kiểm tra, giám sát, chưa nhận đồng thuận xã hội Theo báo cáo kết kiểm toán năm 2017 Kiểm toán Nhà nước, thời gian qua, phần lớn dự án lĩnh vực Giao thông vận tải thực theo hình thức định thầu Hầu hết dự án BT lựa chọn nhà đầu tư theo hình thức định thầu, điều làm giảm cạnh tranh tiềm ẩn nhiều rủi ro chọn nhà đầu tư không đủ lực • Nguyên nhân Đầu tiên khung pháp lý chưa đủ mạnh, cấp nghị định, chịu điều chỉnh nhiều luật khác như: (Luật Ngân sách Nhà nước, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Doanh nghiệp, Luật Đất đai, Luật Xây dựng) chưa quy định cụ thể để thực dự án PPP Điều làm tăng tính phức tạp, rủi ro trình triển khai dự án cụ thể làm giảm tính hấp dẫn hình thức đầu tư Tính hấp dẫn nhiều dự án PPP khơng cao Trong số dự án đưa vào danh mục dự án kêu gọi đầu tư theo phương thức PPP, có nhiều dự án dự kiến đầu tư vùng khó khăn, thời gian thu hồi vốn dài, lợi ích mà Nhà nước dành cho nhà đầu tư hạn chế không rõ ràng chứa đựng rủi ro cao Trong đó, q trình thực hiện, vốn đóng góp Nhà nước chậm giải ngân… Nhiều dự án đưa vào danh sách kêu gọi đầu tư từ nhiều năm chưa thực Công tác quản lý dự án PPP thiếu chặt chẽ, nhiều bị số quan có trách nhiệm bng lỏng chức năng, nhiệm vụ Năng lực nhiều nhà đầu tư dự án PPP cịn nhiều hạn chế, chưa có kinh nghiệm lĩnh vực xây dựng, thực vận hành dự án PPP Các thủ tục liên quan tới dự án PPP rườm rà, phức tạp, chịu chi phối nhiều quan điểm không quán, có thủ tục mang tính hình thức, gây khó khăn cho nhà đầu tư lẫn quan quản lý nhà nước Một số kiến nghị hoàn thiện nâng cao hiệu áp dụng pháp luật Trước mắt, để khắc phục hạn chế, bất cập chồng chéo trình thực Nghị định số 30/2015/NĐ-CP, cần phân định rõ trường hợp giao đất, cho thuê đất theo ba hình thức đấu thầu theo quy định Luật Đấu thầu, định chủ trương đầu tư theo quy định Luật Đầu tư, đấu giá quyền sử dụng đất theo quy định Luật Đất đai Đồng thời, hoàn thiện số quy định Nghị định thay Nghị định số 30/2015/NĐ-CP sở thống với nội dung Nghị định số 63/2018/NĐ-CP gồm dự án PPP ứng dụng công nghệ cao, dự án BT Tăng cường công khai, minh bạch, nâng cao tính giải trình, tránh vấn đề phát sinh thơng qua quy định quy trình lựa chọn nhà đầu tư theo quy định pháp luật chuyên ngành, pháp luật xã hội hóa, lựa chọn nhà đầu tư trường hợp đặc biệt; đơn giản hóa quy trình, thủ tục lựa chọn nhà đầu tư sở thống với quy trình chuẩn bị đầu tư, thực dự án PPP Nghị định số 63/2018/NĐ-CP Để đảm bảo yêu cầu công khai, minh bạch triển khai dự án PPP, cần đẩy nhanh ứng dụng đấu thầu qua mạng việc lựa chọn nhà đầu tư Nhà đầu tư cần nộp hồ sơ dự sơ tuyển (đối với dự án PPP), hồ sơ đăng ký thực dự án đầu tư có sử dụng đất phải nộp Hệ thống mạng đấu thầu quốc gia với lộ trình theo hướng dẫn Bộ Kế hoạch Đầu tư Đồng thời, đẩy mạnh kiểm tra, giám sát, riêng dự án áp dụng hình thức định thầu lựa chọn nhà đầu tư trường hợp đặc biệt, định kỳ hàng năm, bộ, ngành, địa phương chịu trách nhiệm đánh giá kết lựa chọn nhà đầu tư sở nội dung mục tiêu, lý do, điều kiện, tiến độ, phương án thực thực tổng kết tình hình cơng tác đấu thầu Trong dài hạn, cần triển khai đồng nhiều biện pháp, để thu hút hiệu nguồn vốn kinh nghiệm nhà đầu tư thơng qua hình thức PPP B Những điểm khác biệt với đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh Tiêu chí Hợp đồng BBC Hợp đồng PPP Khái niệm Hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) hợp đồng ký nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập tổ chức kinh tế (Khoản Điều Luật Đầu tư 2014) Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác cơng tư (hợp đồng PPP) hợp đồng ký kết quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực dự án đầu tư theo quy định Điều 27 Luật Đầu tư 2014 (Khoản Điều Luật Đầu tư 2014) Theo quy định khoản Điều Nghị định 63/2018/NĐ-CP, hợp đồng PPP bao gồm hợp đồng sau: i Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao (hợp đồng BOT) ii Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh (hợp đồng BTO) iii Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao (hợp đồng BT) iv Hợp đồng Xây dựng – Sở hữu – Kinh doanh (hợp đồng BOO) v Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Thuê dịch vụ (hợp đồng BTL) vi Hợp đồng Xây dựng – Thuê dịch vụ – Chuyển giao (hợp đồng BLT) vii Hợp đồng Kinh doanh – Quản lý (hợp đồng O&M) viii Hợp đồng hỗn hợp (hợp đồng kết hợp hợp đồng nêu trên) Chủ Các nhà đầu tư (cả nhà đầu tư Các nhà đầu tư tham gia Nhà nước thể nước nước ngồi) thơng qua quan Nhà nước có thẩm hợp quyền với tư cách quan công quyền đồng chủ thể kinh tế có địa vị pháp lý bình đẳng nhà đầu tư Lĩnh vực đầu tư Tất lĩnh vực mà pháp luật không Thường thực lĩnh vực: cấm – Giao thông vận tải; – Nhà máy điện, đường dây tải điện; – Hệ thống chiếu sáng công cộng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước; hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; công viên; nhà, sân bãi để ô tô, xe, máy móc, thiết bị; nghĩa trang; – Trụ sở quan nhà nước; nhà công vụ; nhà xã hội; nhà tái định cư; – Y tế; giáo dục, đào tạo, dạy nghề; văn hóa; thể thao; du lịch; khoa học cơng nghệ, khí tượng thủy văn; ứng dụng công nghệ thông tin; – Hạ tầng thương mại; hạ tầng khu đô thị, khu kinh tế, khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu công nghệ thông tin tập trung; hạ tầng kỹ thuật công nghệ cao; sở ươm tạo, sở kỹ thuật, khu làm việc chung hỗ trợ doanh nghiệp nhỏ vừa; – Nông nghiệp phát triển nông thôn; dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp (Điều Nghị định 63/2018/NĐ-CP) Mục Thu lợi nhuận, sản phẩm mục – Phía Nhà nước: kêu gọi nhà đầu tư đầu đích đích kinh tế, tài khác tư vào lĩnh vực trọng điểm, đồng thời giảm gánh nặng tài cho Nhà nước chủ thể tiến hành đầu tư xây dựng cơng trình kết cấu hạ tầng hợp – Phía nhà đầu tư: Thu lợi nhuận đồng quyền lợi ưu đãi khác (do có tham gia quan Nhà nước có thẩm quyền) Nội dung hợp đồng Các thỏa thuận mang tính hợp tác kinh doanh, bỏ vốn để kinh doanh, chia sẻ kết kinh doanh rủi ro… Các thỏa thuận quyền nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh chuyển giao cơng trình cho Nhà nước Việt Nam Thời hạn thực hợp đồng Thường ngắn (chủ yếu dự án đầu Thường dài nhà đầu tư kinh tư ngắn hạn), tùy theo thỏa thuận doanh nhằm thu hồi vốn sau xây dựng bên xong cơng trình Phươn g thức thực hợp đồng Các bên tham gia hợp đồng BCC thành lập ban điều phối để quản lý, khơng có máy tổ chức, quản lý doanh nghiệp chung Các bên độc lập với tư cách pháp nhân Cùng quản lý, chia sẻ rủi ro lợi nhuận dựa tỷ lệ góp vốn thỏa thuận bên Thành lập doanh nghiệp dự án để tổ chức quản lý doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, nhân danh để thực hoạt động kinh doanh Nhà đầu tư thu lợi nhuận q trình kinh doanh, sau chuyển giao khơng bồi hồn cơng trình cho Nhà nước Chấm Hợp đồng chấm dứt hết hạn hợp dứt hợp đồng thỏa thuận không trái đồng pháp luật bên Các bên khơng phải chuyển giao cho Nhà đầu tư có quyền kinh doanh thời hạn định sau xây dựng xong kết cấu hạ tầng Hết thời hạn phải chuyển giao khơng bồi hồn cho Nhà nước Việt Nam Như vậy, điểm khác hai Hợp đồng BCC Hợp đồng PPP chủ thể Hợp đồng Trong Hợp đồng BCC, chủ thể hoàn toàn nhà đầu tư, doanh nghiệp tư nhân có nhu cầu hợp tác với tìm kiếm lợi nhuận, Hợp đồng PPP có tham gia chủ thể đặc biệt Nhà nước ... vốn kinh nghiệm nhà đầu tư thơng qua hình thức PPP B Những điểm khác biệt với đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh Tiêu chí Hợp đồng BBC Hợp đồng PPP Khái niệm Hợp đồng hợp tác kinh. .. nước Phân tích đặc điểm hợp đồng đối tác công tư theo pháp luật hành Việt Nam Nhà đầu tư chủ thể Hợp đồng PPP bao gồm tổ chức, cá nhân thực hoạt động đầu tư theo quy định pháp luật đầu tư pháp luật. .. hạt nhân kinh doanh định chi phối yếu tố đầu tư hợp đồng PPP, xác định tính chất bình đẳng địa vị pháp lý chủ thể Hợp đồng PPP Các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư Theo quy