NGUỒN của PHÁP LUẬT một số vấn đề lý LUẬN và THỰC TIỄN

Để thực hiện mục tiêu trên, vấn đề cốt lõi trước hết phải giải quyết đó là phải nghiên cứu một cách cơ bản về nguồn của pháp luật, qua đó thấy được giá trị đích thực của các loại nguồn,

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

DƯƠNG PHƯƠNG THỦY

NGUỒN CỦA PHÁP LUẬT MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN

Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử Nhà nước và pháp luật

Mã số: 60 38 01

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS NGUYỄN THỊ HỒI

HÀ NỘI - 2006

Mục lục

Mở đầu

Trang

Chương 1 Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng

các nguồn của pháp luật ở một số nước trên thế giới

1.1.Khái niệm nguồn của pháp luật

1.1.1 Một số quan niệm về nguồn của pháp luật

1.1.2 ý nghĩa của việc nghiên cứu nguồn của pháp luật

1.2 Các loại nguồn của pháp luật

1.2.1 Tập quán pháp

1.2.2 Tiền lệ pháp

1.2.3 Văn bản quy phạm pháp luật

1.3 Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng các

loại nguồn pháp luật ở một số nước

1.3.1 Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng nguồn

pháp luật ở Anh

1.3.2 Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng nguồn

pháp luật ở Pháp

Chương 2 Nguồn của pháp luật việt nam và thực tiễn sử dụng

2.1 Quan niệm của Việt Nam về nguồn của pháp luật

2.2 Vấn đề sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam

2.2.1 Việc sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở Việt

Nam trong lịch sử

2.2.2 Thực tiễn sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở

pháp luật Việt Nam hiện nay

2.2.2.1 Thực tiễn sử dụng tập quán pháp ở Việt nam

2.2.2.2 án lệ trên thực tế không được thừa nhận là

nguồn nhưng “biến dạng của án lệ” lại được sử dụng phổ biến

2.2.2.3 Thực tiễn sử dụng văn bản quy phạm pháp

luật ở Việt Nam

2.3 Một số giải pháp nâng cao khả năng sử dụng các loại

nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay

2.3.1 Nâng cao hiệu quả sử dụng tập quán pháp ở Việt

Nam trong điều kiện hiện nay

2.3.2 Khả năng khai thác và sử dụng án lệ với ý nghĩa là

nguồn của pháp luật Việt Nam trong tương lai

2.3.3 Nâng cao hiệu quả sử dụng văn bản quy phạm pháp

luật ở Việt Nam trong điều kiện hiện nay

Mở đầu

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Sau hai muơi năm đổi mới của đất nước, với các thành tựu đạt được trên các lĩnh vực đã chứng minh tính đúng đắn của công cuộc đổi mới do Đảng và Nhà nước ta khởi xướng và lãnh đạo Trong lĩnh vực lập pháp, lập quy cùng với sự nghiệp đổi mới, hệ thống pháp luật Việt nam đã có sự đổi mới, phát triển về cơ bản đã góp phần tạo ra những khung pháp lý ngày càng hoàn chỉnh

và đồng bộ tạo cơ sở vững chắc cho hoạt động, xử sự của các chủ thể Tuy nhiên bên cạnh những kết quả đã đạt được đó không thể phủ nhận được là hệ thống pháp luật của chúng ta vẫn còn những hạn chế nhất định như chưa đạt

đến sự toàn diện, chưa đồng bộ, nhiều quy định của pháp luật thiếu tính khả thi, tính ổn định chưa cao Chính các hạn chế này đã gây ra những ảnh hưởng nhất định cho quá trình thực hiện pháp luật và hội nhập hợp tác quốc tế Xem xét nguyên nhân dẫn đến tình trạng này, trong Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật pháp luật Việt nam từ nay đến năm 2010 và định hướng đến năm 2020; gần đây NQ 48/NQ-TW đã chỉ rõ một trong các nguyên nhân đó là công tác lý luận của chúng ta chưa theo kịp được với đòi hỏi của thực tiễn

Thực tiễn ở nước ta, lý luận về pháp luật còn nhiều vấn đề chưa được lý giải một cách sâu sắc và thực sự có hệ thống nên đã dẫn đến sự lúng túng trong nhận thức và đánh giá Một trong các vấn đề đó chính là nguồn của pháp luật Hiện nay, nguồn pháp luật và hình thức pháp luật là hai khái niệm chưa

được phân định rạch ròi, nhiều khi chúng được sử dụng đồng nhất với nhau,

đó là chưa kể đến cách đánh giá, nhìn nhận của chúng ta về vị trí, vai trò của các loại nguồn chưa thực sự khách quan, khoa học đã làm ảnh hưởng đến việc khai thác, sử dụng các loại nguồn trên thực tế Vì vậy, hiệu quả điều chỉnh của pháp luật đối với các quan hệ xã hội thực sự chưa cao

Trong điều kiện xây dựng nhà nước pháp quyền, quản lý xã hội bằng pháp luật thì vai trò của pháp luật hơn bao giờ hết càng phải được đề cao Do

đó, vấn đề nhận thức đầy đủ, đúng đắn vị trí vai trò của các loại nguồn pháp luật có ý nghĩa đặc biệt quan trọng nhằm phát huy vai trò, thế mạnh của từng loại Cũng trong Nghị quyết 48 của Bộ chính trị đã nhấn mạnh yêu cầu

“nghiên cứu khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán và thông lệ thương mại quốc tế) góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật”

Để thực hiện mục tiêu trên, vấn đề cốt lõi trước hết phải giải quyết đó là phải nghiên cứu một cách cơ bản về nguồn của pháp luật, qua đó thấy được giá trị đích thực của các loại nguồn, đồng thời tìm hiểu quan niệm và cách thức sử dụng nguồn ở một số quốc gia, trên cơ sở đó rút ra cho mình những kinh nghiệm trong việc nghiên cứu, tìm hiểu và khai thác khả năng sử dụng từ giá trị của các loại nguồn nhằm hoàn thiện hệ thống nguồn của pháp luật Việt Nam cho phù hợp, tương thích với nhiều quốc gia trên thế giới trong điều kiện hội nhập và phát triển

Với những lý do trên tôi mạnh dạn chọn vấn đề Nguồn của pháp luật Một số vấn đề lý luận và thực tiễn làm đề tài nghiên cứu cho luận văn

Thạc sỹ Luật học của mình Tuy nhiên, trong giới hạn của luận văn Thạc sỹ, tôi không có tham vọng làm sáng tỏ tất cả các vấn đề có liên quan đến khả năng hoàn thiện nguồn của pháp luật ở Việt Nam trong điều kiện hiện tại mà chỉ nghiên cứu một số nội dung cơ bản như: quan niệm về nguồn và việc sử dụng các loại nguồn ở một số nước trên thế giới, đánh giá thực trạng nguồn của pháp luật Việt Nam hiện tại, từ đó đề xuất một số kiến nghị cụ thể nhằm nâng cao khả năng khai thác và sử dụng các loại nguồn của pháp luật Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện nay ở Việt Nam, các công trình nghiên cứu về nguồn của pháp luật không nhiều, nội dung chỉ mới dừng lại ở một vài khía cạnh như tìm hiểu

về tập quán, luật tục, nguồn luật ở một số nước trên thế giới Xét về tính chất, mức độ thì đó chỉ là các bài viết được đăng tải rải dác trên các tạp chí chuyên ngành như: “Giá trị của Luật tục từ góc nhìn pháp lý” của Th.s Nguyễn Việt Hương (Tạp chí Nhà nước và pháp luât số 4/2000), “Pháp luật và tập quán trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội” của Th s Lê Vương Long (Tạp chí Luật học tháng 2/2001), “Luật tục các dân tộc ít người và việc áp dụng pháp luật” của tác giả Bùi Xuân Đính viết trong cuốn Xã hội và pháp luật, “Vấn

đề án lệ ở nước ta hiện nay” của Th.s Nguyễn Đức Mai (Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 3/1998), “Những án lệ quan trọng trong Dân luật, luật nghĩa vụ” (Sách dịch của Trần Thúc Linh và Nguyễn Văn Thọ), “1948-1967 tóm tắt và xếp loại các án lệ dân sự, điền địa, lao động, nhà phố” do Trần Đại Khâm và Nguyễn Huy Đấu đề tựa, “Đổi mới nhận thức về hình thức pháp luật” của TS Thái Vĩnh Thắng (Tạp chí Luật học số 1/2000), “Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về xây dựng pháp luật ở Việt nam” (Nguyễn Thế Quyền- Tạp chí Luật học tháng 2/1999) , chưa có một công trình nghiên cứu nào đặt vấn đề tìm hiểu một cách toàn diện về hệ thống nguồn của pháp luật Việt nam hiện nay để trên cơ sở đó nhận thức sâu sắc hơn về nguồn pháp luật; nhìn nhận,

đánh giá một cách khách quan, khoa học hơn về giá trị của các loại nguồn

4 Mục đích nghiên cứu đề tài

Đề tài tác giả chọn để nghiên cứu nhằm mục đích: Thông qua tìm hiểu nguồn của pháp luật ở một số quốc gia thuộc hai hệ thống pháp luật điển hình khác nhau trên thế giới, tìm hiểu thực trạng của hệ thống nguồn pháp luật hiện hành ở Việt Nam, kiến nghị một số giải pháp nâng cao khả năng khai thác và

sử dụng nguồn của pháp luật ở Việt Nam trong điều kiện hiện nay

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận là lý luận của

chủ nghĩa Mác- Lênin về Nhà nước vàpháp luật

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể đặc trưng được sử dụng để giải

quyết những vấn đề đặt ra từ luận văn gồm phương pháp phân tích tổng hợp, phương pháp so sánh đối chiếu

6 Cơ cấu của đề tài:

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục các tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu thành 2 chương như sau:

Chương 1: Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng các nguồn của pháp luật ở một số nước

Chương 2: Nguồn của pháp luật Việt Nam và thực tiễn sử dụng

Chương 1

Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng các

nguồn pháp luật ở một số nước

1.1 Khái niệm nguồn của pháp luật

1.1.1 Một số quan niệm về nguồn của pháp luật

Nguồn của pháp luật là một khái niệm pháp lý chuyên biệt có nội dung phức tạp Tuy nhiên, đây không phải là khái niệm gốc, khái niệm cơ bản mà vấn đề gốc ở đây là xuất phát từ khoảng trống của pháp luật để tìm các biện pháp khắc phục Khái niệm nguồn ở đây không hàm ý nói về xuất xứ hay tiền

đề kinh tế, xã hội dẫn đến sự xuất hiện của pháp luật mà nguồn pháp luật được

đề cập đến ở đây là các quy phạm mà chúng ta áp dụng để giải quyết các vụ việc cụ thể trong thực tế được lấy từ đâu hay từ những nguồn nào Do đó, quan niệm thế nào là nguồn của pháp luật và thứ bậc giữa các loại nguồn trong hệ thống nguồn của mỗi quốc gia luôn được các nhà nghiên cứu quan tâm; tuỳ thuộc vào đặc điểm của từng hệ thống pháp luật mà nguồn của pháp luật được quan niệm rộng hay hẹp

ở Việt Nam cho đến nay chưa có sự thống nhất trong việc đưa ra khái niệm nguồn của pháp luật nhưng ở nhiều quốc gia trên thế giới, các nhà nghiên cứu từ lâu đã tiếp cận với khái niệm nguồn của pháp luật Hans Kelsen một học giả nổi tiếng người Đức cho rằng nguồn của pháp luật là một khái niệm không rõ ràng và đa nghĩa, có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau Tuy nhiên, ở nghĩa rộng nhất nguồn của pháp luật biểu thị mọi quy phạm pháp luật, không chỉ những quy phạm chung mà cả những quy phạm riêng biệt Một số học giả người Pháp lại phân biệt nguồn thành văn và nguồn bất thành văn, nguồn chính thức và nguồn không chính thức, nguồn nội dung với nguồn

hình thức trong đó nguồn nội dung là căn nguyên của pháp luật còn nguồn hình thức là các phương pháp thiết lập các quy phạm pháp luật Theo đó, nguồn pháp luật hiểu theo nghĩa pháp lý đó là các phương pháp thiết lập các quy phạm pháp luật, tức là cách thức và các văn bản thông qua đó, các quy phạm này có thể tồn tại về mặt pháp lý [24, tr 42,43] Các nhà luật học Liên Xô trước đây đã đồng nhất nguồn của pháp luật với hình thức pháp luật ở Việt Nam cũng có một số tác giả đề cập tới khái niệm nguồn pháp luật nhưng chưa đạt được sự thống nhất Chẳng hạn, trong giáo trình Lý luận chung của Khoa Luật Đại học Quốc gia, các tác giả cho rằng: “Nguồn pháp luật có thể hiểu là cách thức thể hiện của các quy phạm pháp luật mang tính bắt buộc chung được nhà nước thừa nhận và có giá trị pháp lý để áp dụng giải quyết các

sự việc trong thực tiễn pháp lý và là phương thức tồn tại thực tế của các quy phạm pháp luật ”[30, tr 306] Vì vậy, hình thức thông qua đó chuyển tải ý chí của nhà nước lên thành các quy phạm pháp luật được gọi là nguồn của pháp luật hay “Nguồn pháp luật là hình thức thể hiện ra bên ngoài của pháp luật”

Như vậy với khái niệm nguồn pháp luật có thể có nhiều cách tiếp cận khác nhau ở các hệ thống pháp luật khác nhau, thậm chí ở mỗi quốc gia cụ thể trong cùng một hệ thống lớn cũng có những quan niệm không giống nhau

về nguồn pháp luật trên những góc độ như thang bậc, giá trị của các loại nguồn Về phương diện thực tiễn, người ta quan niệm nguồn pháp luật là những căn cứ pháp lý mà dựa vào đó các cơ quan nhà nước có thẩm quyền vận dụng để giải quyết sự việc pháp lý cụ thể Chẳng hạn như trong hệ thống pháp luật Anh- Mĩ, nguồn pháp luật rất đa dạng bao gồm án lệ, luật thành văn, luật hợp lý do thẩm phán tạo ra trong quá trình xét xử, trong đó án lệ rất được coi trọng Còn trong hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, nguồn luật được xác

định bao gồm luật thành văn (đây được coi là nguồn chính của pháp luật), tập quán pháp và án lệ, bên cạnh đó các học thuyết pháp lý, các nguyên tắc chung của pháp luật cũng được coi là nguồn pháp luật Đây có lẽ cũng là một nét độc

đáo trong quan niệm về nguồn pháp luật của một số quốc gia nằm trong hệ thống luật này

Về cơ bản, các loại nguồn pháp luật được các quốc gia sử dụng chủ yếu hiện nay bao gồm luật thành văn, án lệ và tập quán pháp Song thực tế cũng có những trường hợp khi vụ việc thực tế xảy ra cần giải quyết nhưng không tìm thấy phương thức giải quyết từ ba loại nguồn trên thì thẩm phán có quyền đưa

ra phương thức giải quyết bằng cách viện dẫn những tập quán không có giá trị bắt buộc hay nội dung các bản án đã xét xử mà không phải là án lệ thậm chí còn viện dẫn cả pháp luật nước ngoài để giải quyết, hoặc vận dụng những học thuyết pháp lý phù hợp có khả năng giải quyết hợp lý vụ việc Chính cách giải quyết này đã tạo ra nguồn pháp luật góp phần lấp dần những khoảng trống vốn luôn tồn tại trong pháp luật ở các quốc gia Cho nên, mặc dù được coi là nguồn của pháp luật nhưng các nguồn này chỉ được coi là nguồn thứ yếu, nguồn không cơ bản ở Việt Nam, các nhà lập pháp, các nhà nghiên cứu gọi

đây là phương thức giải quyết dựa trên cơ sở nguyên tắc áp dụng tương tự pháp luật

1.1.2 ý nghĩa của việc nghiên cứu nguồn của pháp luật:

Nghiên cứu nguồn pháp luật có ý nghĩa lớn không những đối với hoạt

động lập pháp mà còn đối với cả hoạt động áp dụng pháp luật

* Đối với hoạt động xây dựng pháp luật

Bản chất của hoạt động xây dựng pháp luật là ban hành các văn bản quy phạm pháp luật dưới dạng văn bản Luật đó là Hiến pháp, Bộ luật và Luật Đây

được xem là loại nguồn quan trọng của pháp luật, nhưng trên thực tế, không phải lúc nào các nhà lập pháp cũng có thể dự kiến được hết các quan hệ xảy ra trong tương lai cần đến sự điều chỉnh của pháp luật Vì vậy, trong pháp luật luôn tồn tại những khoảng trống (tức là những quan hệ xã hội cần đến sự điều chỉnh của pháp luật mà chưa có luật điều chỉnh) Nghiên cứu nguồn pháp luật

ở những quốc gia coi văn bản quy phạm pháp luật là nguồn cơ bản của pháp

luật sẽ giúp các nhà lập pháp thấy được vai trò của mình đối với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật, xây dựng cơ sở pháp lý hướng dẫn cho các chủ thể cách thức xử sự Tuy nhiên, trong hoạt động lập pháp thì việc thừa nhận các loại nguồn khác nhau cũng có ý nghĩa nhất định Chẳng hạn đối với tập quán pháp bản chất của nó là nhà nước thừa nhận các quy tắc xử sự đang tồn tại trong xã hội chủ yếu dưới dạng tập quán, đạo đức nhưng phù hợp với ý chí của nhà nước thành pháp luật, song sự thừa nhận này phải đựơc thể hiện trong văn bản cụ thể với hình thức pháp lý xác định Do đó, cơ quan lập pháp cần nghiên cứu, chọn lựa để đề lên thành luật những tập quán phù hợp, bởi thực tế cho thấy: khi những tập quán được nghiên cứu nâng lên thành luật sẽ có giá trị thực hiện rất cao, các chủ thể luôn có ý thức tự giác chấp hành, tuân thủ nó Tiền lệ pháp là loại nguồn mà bản chất của nó là nhà nước thừa nhận các phán quyết của cơ quan hành chính, xét xử, lấy đó làm khuôn mẫu bắt buộc phải tuân theo khi giải quyết những vụ việc xảy ra về sau có nội dung tương tự như vậy Thực chất đây cũng là giải pháp để lấp những khoảng trống trong pháp luật bằng cách tìm những tiền lệ phù hợp đã được thừa nhận để giải quyết Cơ quan có thẩm quyền lập pháp có thể nghiên cứu, tổng kết, khái quát hoá những án lệ đó thành các quy phạm pháp luật để điều chỉnh các quan hệ đã mang tính phổ biến này

* Đối với hoạt động áp dụng pháp luật

áp dụng pháp luật thực chất là hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức cho các chủ thể pháp luật thực hiện các quy định của pháp luật

Từ cách hiểu này cho thấy, chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật rất

đa dạng, đó có thể là các chủ thể thực hiện các chức năng của nhà nước như quản lý nhà nước, xét xử, kiểm sát, thanh tra Những chủ thể này khi được trao quyền căn cứ vào các quy định cụ thể của pháp luật để ra các quyết định

áp dụng pháp luật - quyết định sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý của chủ thể - Một vấn đề rất quan trọng trong quá trình áp dụng pháp luật đó là

chủ thể có thẩm quyền phải cân nhắc kỹ việc lựa chọn quy định, quy phạm cụ thể để giải quyết (tức là xem nguồn đó lấy từ đâu, từ văn bản quy phạm pháp luật hay từ án lệ hoặc được phép áp dụng tập quán mà không trái với các nguyên tắc chung của pháp luật) ở Việt Nam, văn bản quy phạm pháp luật

được coi là nguồn chủ yếu của pháp luật nên việc lựa chọn quy phạm cụ thể để

áp dụng phải căn cứ vào các tình tiết của vụ việc thực tế xảy ra thuộc đối tượng điều chỉnh của ngành luật nào và quy phạm pháp luật nằm trong chế

định nào có khả năng giải quyết đúng đắn nhất; còn với các quốc gia thừa nhận án lệ là nguồn pháp luật thì chủ thể có thẩm quyền phải tìm trong hệ thống án lệ, án lệ phù hợp để vận dụng song cũng sẽ có trường hợp trong hệ thống nguồn không thừa nhận vai trò của án lệ thì để ra quyết định giải quyết

vụ việc có thể tìm cách thức từ các loại nguồn khác như áp dụng pháp luật tương tự mà không được từ chối với lý do viện dẫn không có luật; đối với các nước thừa nhận hay cho phép áp dụng tập quán thì cơ quan có thẩm quyền phải xác định xem tập quán đó là gì và việc áp dụng nó liệu có mâu thuẫn với các nguyên tắc chung của luật không Qua đó cho thấy rằng nếu trong pháp luật của các quốc gia thừa nhận sự đa dạng phong phú của các loại nguồn và

sử dụng kết hợp các loại nguồn pháp luật sẽ có rất nhiều lợi thế, cơ quan nhà nước có thẩm quyền, các chủ thể được trao quyền có thể vận dụng quy phạm này hay quy phạm khác, quy định này hay quy định khác từ các nguồn khác nhau để giải quyết vụ việc đảm bảo cho việc bảo vệ kịp thời lợi ích cho các chủ thể

1.2 Các loại nguồn của pháp luật

Nguồn của pháp luật được thừa nhận ở hầu hết các quốc gia bao gồm tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật Mỗi loại nguốn có

đặc điểm riêng, có những ưu thế và hạn chế riêng của nó Vì vậy thừa nhận và

sử dụng kết hợp các loại nguồn sẽ có tác dụng bổ trợ cho nhau nhằm khắc phục những khoảng trống trong pháp luật

1.2.1 Tập quán pháp

Tập quán pháp là hình thức pháp luật xuất hiện sớm nhất trong lịch sử hình thành pháp luật, là một trong những cách thức cơ bản đầu tiên được nhà nước sử dụng để tạo ra pháp luật Các quy tắc xử sự được thể hiện trong nội dung của tập quán đã được hình thành qua một thời gian dài từ thực tế cuộc sống, khi ban hành pháp luật, nhà nước thấy rằng các quy tắc đó phù hợp với ý chí của mình nên đã thừa nhận và trao cho nó những tính chất riêng có của pháp luật Chính điều này đã tạo ra sự khác biệt giữa tập quán pháp với các tập quán thông thường với ý nghĩa là những quy tắc, khuôn mẫu cho hành vi có tính chất lặp đi, lặp lại trong thời gian dài của một cộng đồng xã hội và được cộng đồng thừa nhận

Thực tế cho thấy Nhà nước không thừa nhận tất cả các tập quán mà chỉ thừa nhận và đảm bảo thực hiện những phong tục tập quán có khả năng phản

ánh những nhu cầu cơ bản, điển hình và phổ biến trong đời sống cộng đồng, phù hợp với lợi ích của giai cấp thống trị và những điều kiện, hoàn cảnh cụ thể của xã hội Sự thừa nhận thông thường được thực hiện bằng hai cách, hoặc là

được chỉ ra dưới dạng chung, tên tập quán được nhắc tới trong văn bản của cơ quan lập pháp để các chủ thể pháp luật khác cứ theo đó mà áp dụng (như tập quán “ăn miếng trả miếng” trong nhà nước Chiếm hữu nô lệ đã được tuyên bố

là pháp luật và được ghi chép lại trong nhiều Bộ luật nổi tiếng như Luật Hămmurapi của Nhà nước Babilon cổ đại, Luật 12 Bảng của Nhà nước La Mã

cổ đại), hoặc là các tập quán này được cơ quan hành pháp và xét xử dựa vào

để giải quyết các vụ việc cụ thể Khi đó, chúng sẽ trở thành pháp luật và được gọi là tập quán pháp

ở mỗi quốc gia, việc chuyển tập quán thành tập quán pháp có những cách thức khác nhau Ví dụ: ở Pháp đầu thế kỷ XVI người ta đã sưu tầm, hệ thống hoá và công bố chính thức những tập quán để áp dụng ở Anh, Luật tập quán lại được hình thành bằng con đường khác, đó là các Thẩm phán Hoàng

gia với tư cách là những thẩm phán lưu động đi khắp đất nước để xét xử và làm quen với các tập quán của nhiều vùng khác nhau Sau đó, hàng năm họ tập trung về London để trao đổi kinh nghiệm, thảo luận và chỉ ra những điểm tích cực, hạn chế của tập quán mà các vùng thường sử dụng sau đó tập hợp lại thành Luật tập quán

Tập quán pháp là hình thức sơ khai của pháp luật nên trong các kiểu nhà nước đầu tiên như nhà nước chủ nô, nhà nước phong kiến thì tập quán

được coi là nguồn chủ yếu của pháp luật Mặc dù nhiều nhà nước cũng đã xây dựng được những Bộ luật tổng hợp tương đối hoàn chỉnh, song xét về nội dung thì nhiều điều luật chỉ là sự sao chép một cách tương đối hệ thống các tập quán mà thôi Đối với nhà nước tư sản và nhà nước XHCN, với hệ thống pháp luật được xây dựng tương đối hoàn chỉnh nhưng loại nguồn này vẫn còn được

sử dụng mặc dù mức độ và phạm vi đã có sự thu hẹp nhiều so với trước

* Ưu thế của tập quán pháp

Điểm xuất phát của tập quán pháp là tập quán, mà tập quán lại được hình thành bắt đầu từ hành vi xử sự của một cộng đồng người trong những hoàn cảnh, tình huống, điều kiện nhất định của thực tế khách quan và cũng

được những người khác làm theo khi họ ở vào những điều kiện, hoàn cảnh tương tự Những cách thức xử sự như thế cứ lặp đi, lặp lại và dần trở thành thói quen của nhiều người Từ đó có thể thấy rằng ưu thế lớn nhất của tập quán pháp là nó xuất phát, có gốc từ chính cuộc sống, được hình thành bằng sự thuận tâm, đồng lòng của một bộ phận dân cư trong cộng đồng hoặc của cả cộng đồng Cho nên, các tập quán được nhà nước thừa nhận sẽ rất gần gũi với

đối tượng mà nó tác động tới, vì thế các chủ thể cũng sẽ dễ dàng chấp nhận và nghiêm chỉnh thực hiện

Một ưu thế nữa của tập quán pháp đó là ở bình diện chung của một quốc gia, có rất nhiều tập quán có nội dung phản ánh bản sắc riêng độc đáo của dân tộc, quốc gia đó Chính sự thừa nhận của nhà nước đối với một số tập

quán đã tạo ra cho hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia ngoài những nét tương

đồng với các quốc gia khác còn mang bản sắc riêng của mình Và chính nó đã tạo nên bản sắc dân tộc trong pháp luật của các quốc gia – vấn đề đã được một số nhà nghiên cứu đề cập đến khi nghiên cứu pháp luật trong điều kiện giao lưu, hội nhập quốc tế diễn ra phổ biến hiện nay

* Hạn chế của tập quán pháp

Bên cạnh những ưu thế đã được chỉ ra ở trên, tập quán pháp với ý nghĩa

là một loại nguồn của pháp luật cũng có những hạn chế nhất định Những hạn chế đó là:

Từ sự hình thành của tập quán cho thấy tập quán được hình thành chủ yếu một cách tự phát Cho nên, xét dưới góc độ khoa học thì tính khoa học của tập quán không cao Hơn nữa chính sự cục bộ, manh mún, tản mạn và ít biến

đổi, gắn với địa phương của tập quán làm cho nhiều tập quán đã không mang tính phổ biến Đặc biệt khi tập quán đã ăn sâu vào tiềm thức con người, chi phối suy nghĩ và hành động của họ và đã trở thành thói quen thì việc thay đổi rất khó, đòi hỏi phải có thời gian Mặt khác, do sự lan toả gây ảnh hưởng của tập quán đối với các thành viên trong cộng đồng chỉ bằng hình thức truyền miệng cho nên một hệ quả tất yếu xảy ra là vấn đề áp dụng sẽ khó mà đạt đến

sự thống nhất cao, đó là chưa kể đến nhiều khả năng sai lệch có thể xảy ra trong quá trình áp dụng Vì vậy, tập quán pháp không được coi là loại nguồn

có khả năng đáp ứng một cách linh hoạt những đòi hỏi của xã hội, những yêu cầu từ cuộc sống

Những hạn chế trên cũng chính là những lý do để tập quán pháp hiện nay không được các quốc gia coi là nguồn cơ bản của pháp luật và nhiều nước

đã thu hẹp dần phạm vi sử dụng của loại nguồn này, coi đó chỉ là loại nguồn mang tính bổ trợ và chỉ áp dụng khi không có điều khoản nào trong luật pháp quy định; đồng thời khi áp dụng thì một trong những nguyên tắc cần phải tuân thủ là không được trái với các quy định chung của pháp luật

Nghiên cứu tập quán pháp có thể thấy ngoài những tập quán mang tính chất địa phương có tính chất đặc thù của mỗi quốc gia thì trong quan hệ quốc

tế, mối quan hệ giữa các quốc gia cũng góp phần tạo ra những tập quán nhất

định được các quốc gia đó thừa nhận và tuân thủ như pháp luật, người ta gọi

đó là các tập quán quốc tế “Tập quán quốc tế là những quy tắc xử sự đựơc

hình thành trong thời gian dài, được áp dụng khá liên tục và một cách có hệ thống, đồng thời được sự thừa nhận của đông đảo các quốc gia” [27, tr 23] Tập quán quốc tế có nhiều loại, dựa vào tính chất và giá trị của các tập quán

mà người ta chia thành những tập quán có tính chất nguyên tắc được coi là nền tảng, cơ bản, bao trùm có tính chất bắt buộc đối với các quốc gia; những tập quán mang tính chất chung (là những tập quán được nhiều nước thừa nhận và

áp dụng ở mọi nơi); tập quán mang tính chất khu vực (những tập quán được sử dụng ở từng khu vực, từng nước) Trong đó tập quán quốc tế chung và tập quán khu vực chỉ có giá trị pháp lý ràng buộc các quốc gia khi được quốc gia

đó thừa nhận

1.2.2 Tiền lệ pháp (án lệ)

Nguồn gốc của tiền lệ pháp xuất phát từ chính thực tế xã hội với những quan hệ luôn luôn biến đổi và phát triển Khi nhà nước xuất hiện, các quan hệ xã hội phát triển nhanh chóng về số lượng và nội dung, trong đó có nhiều quan hệ mang tính đặc thù của xã hội có giai cấp, sẽ có những trường hợp mà quy tắc tập quán không có để xác lập tiêu chuẩn cho hành vi xử sự của chủ thể trong các quan hệ này và nhiều quan hệ trong số đó chưa có quy định của nhà nước để điều chỉnh do khả năng ban hành pháp luật còn hạn chế Với các tình huống có khả năng xảy ra như vậy, cho phép cơ quan hành pháp và xét xử

tự mình đưa ra những phán quyết đối với các vụ việc cụ thể dựa trên cơ sở lợi ích giai cấp và lợi ích xã hội Những phán quyết này nếu hợp lý sẽ được lấy làm khuôn mẫu để áp dụng cho những trường hợp tương tự xảy ra về sau Cách giải quyết này đã có giá trị tạo ra một loại nguồn pháp luật khác bên

cạnh tập quán pháp là tiền lệ pháp Theo đó, tiền lệ pháp được hiểu là: “hình thức mà nhà nước thừa nhận các quyết định của cơ quan hành chính hoặc xét

xử giải quyết những vụ việc cụ thể để áp dụng đối với các trường hợp tương tự” [28, tr 80] Từ cách hiểu này cho thấy, các quyết định được thừa nhận ở

đây bao gồm các quyết định của cơ quan hành chính và cơ quan xét xử, nhưng trên thực tế các quyết định được thừa nhận chủ yếu là quyết định của cơ quan xét xử, các phán quyết hành chính dường như ít gặp hơn Có lẽ vì thế mà thuật ngữ “tiền lệ pháp” với “án lệ” trong nhiều trường hợp lại được sử dụng thay thế cho nhau

Trở lại với thực tiễn của quá trình hình thành án lệ, điều mà chúng ta không thể phủ nhận được là: khi đưa các quy định cụ thể của pháp luật vào thực tiễn cuộc sống thực chất là các thẩm phán đã vận dụng các quy phạm pháp luật với ý nghĩa là các quy tắc xử sự chung, mang tính khái quát áp dụng

để giải quyết các trường hợp cụ thể, các quyết định này chính là kết quả của

điều chỉnh pháp luật trên thực tế Khi có một quyết định nào đó của toà án đối với một sự vụ cụ thể được lấy làm tiền lệ, thì những vụ việc tương tự xảy ra sau đó cần đến sự phán xét của toà án thì tất yếu toà án lại có xu hướng vận dụng cách giải quyết đã từng được áp dụng trước đó Các toà án khác nếu thấy quyết định đó có tính hợp lý, có khả năng giải quyết đúng đắn vụ việc cũng sẽ vận dụng cách giải quyết tương tự Các phán quyết như thế ngày càng nhiều nên cần phải có sự thống nhất trong quan điểm, nhận thức và cách xử lý giữa các toà trong quá trình áp dụng pháp luật Để thực hiện nhiệm vụ này, các nước thừa nhận án lệ đều giao cho toà án ở cấp cao nhất trong mỗi quốc gia phải thống nhất quan điểm để áp dụng pháp luật nhất quán bằng cách đưa ra phán quyết cuối cùng Đây chính là thời điểm phán quyết trở thành án lệ và có tính chất bắt buộc đối với toà án cấp dưới Nhờ có án lệ mà các quy định của pháp luật vốn cứng nhắc trở nên mềm dẻo, linh hoạt và sống động hơn trên thực tế, dễ thích ứng hơn với những thay đổi của đời sống xã hội

Tiền lệ pháp là hình thức pháp luật đã xuất hiện từ thời La mã cổ đại (vào khoảng thế kỷ thứ III T.C.N) xuất phát từ nhu cầu cần có sự điều chỉnh của pháp luật đối với các quan hệ kinh tế – xã hội ngày càng đa dạng, phức tạp lúc bấy giờ Lúc đầu đó là các Sắc dụ – các phán quyết của các quan-

đặc biệt là của quan toà Sau này án lệ được nhiều nhà nước thừa nhận (hầu hết các nhà nước chủ nô, phong kiến trước đây đều đã sử dụng hình thức này) Hiện nay, án lệ vẫn được thừa nhận và chiếm một vị trí quan trọng trong hệ thống nguồn pháp luật của các nước thuộc hệ thống luật Anh- Mĩ Đối với những nước thuộc hệ thống luật này thì án lệ được xem là bộ phận cấu thành quan trọng của pháp luật, đặc biệt là trong lĩnh vực dân sự và thương mại

* Những ưu thế của án lệ

Nghiên cứu thực tiễn quá trình hình thành, phát triển và cơ chế sử dụng

án lệ cho thấy rằng án lệ có nhiều ưu điểm Có những ưu điểm thậm chí ở hình thức pháp luật được coi là có khả năng hoàn thiện nhất cũng không thể có

được đó là :

- án lệ được hình thành nhanh với thủ tục gọn lại có tính xác định cụ thể nên nhiều quốc gia đã khai thác được thế mạnh này và sử dụng phổ biến (như những nước thuộc hệ thống luật Common Law) Trên thực tế, các quyết

định được đưa ra dựa vào án lệ thường được các chủ thể tôn trọng và tự giác thực hiện, chúng ít khi bị kháng cáo, kháng nghị Còn đối với thẩm phán nếu

sử dụng án lệ sẽ tạo cho họ dễ dàng, nhanh chóng hơn khi giải quyết vụ việc bởi thay vì phải đi tìm các giải pháp cụ thể họ chỉ cần tìm một án lệ phù hợp

mà thôi Chính lợi thế này đã khiến cho vụ việc được giải quyết nhanh chóng, tiết kiệm được những chi phí về thời gian, công sức và tiền bạc

- án lệ với ý nghĩa là các phán quyết của chủ thể có thẩm quyền được lấy làm khuôn mẫu nên xét về bản chất nó luôn mang tính mẫu mực, tồn tại gắn với thời gian và được thử thách qua thời gian Do đó, tính thực tiễn của án

lệ rất cao “nếu so sánh với các văn bản pháp luật vừa mới ban hành thì tính

thực tiễn của án lệ cao hơn nhiều” [21, tr 46] án lệ là sản phẩm, là sự kết tinh của cả hoạt động lập pháp và hoạt động áp dụng pháp luật, là sự kết hợp của lý luận và thực tiễn Việc sử dụng nó sẽ khắc phục được những khoảng trống trong pháp luật nhất là ở những lĩnh vực không bao giờ các nhà lập pháp có khả năng ban hành được đầy đủ các quy phạm để điều chỉnh mọi quan hệ xã hội phát sinh trong lĩnh vực đó như trong các quan hệ pháp luật dân sự – một lĩnh vực đa dạng, phức tạp có liên quan đến nhiều các quan hệ xã hội-

- Các quốc gia coi án lệ là nguồn của pháp luật thường đăng tải công khai các bản án trên công báo, tạp chí chuyên ngành nhất là các bản án được thừa nhận là án lệ Chẳng hạn ở Anh theo truyền thống, những quyết định quan trọng của toà án với tư cách là án lệ bắt buộc được ghi trong các cuốn báo cáo luật và được xuất bản nhiều kỳ trong năm Việc làm này đã tạo điều kiện rất thuận lợi để nhân dân tham gia giám sát hoạt động của các cơ quan tư pháp, kịp thời phát hiện và chống lại các hoạt động tiêu cực, qua đó sẽ góp phần tạo nên tính minh bạch, công khai của hoạt động tư pháp Mặt khác chính việc xuất bản các bản án sẽ góp phần tạo nên tính phổ biến của các quyết định áp dụng pháp luật Có thể nói rằng tiền lệ pháp (án lệ) cũng là một sản phẩm và biểu hiện của văn minh pháp lý

- án lệ đề cập đến những vấn đề xảy ra trong thực tế cuộc sống mà không phải là những giả thuyết có tính lý luận về các tình huống có thể xảy ra trong tương lai Vì thế ở một chừng mực nào đó án lệ đa dạng và phong phú hơn pháp luật thành văn sẽ tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật được dễ dàng, thuận lợi vì các giải pháp mà nó đưa ra rất cụ thể

* Hạn chế của án lệ

Bên cạnh những ưu thế đã trình bày, thực tế trong quá trình sử dụng án

lệ cũng cho thấy những hạn chế nhất định của nó Những hạn chế này xuất phát từ chính sự hình thành của án lệ, đó là: án lệ được hình thành không phải

từ hoạt động của cơ quan có thẩm quyền xây dựng pháp luật, không phải là

sản phẩm của hoạt động ban hành pháp luật mà nó được hình thành từ hoạt

động áp dụng pháp luật, do đó “nó dễ tạo ra sự tuỳ tiện, lạm quyền của toà án” [20, tr 33]

Mặc dù ở bình diện chung, án lệ là sản phẩm của việc áp dụng pháp luật một cách sáng tạo nhưng trong quá trình giải quyết một vụ việc cụ thể, quá trình sử dụng án lệ, chủ thể có thẩm quyền sẽ phải lệ thuộc nhiều vào các tình tiết của vụ việc xảy ra trước đó được lấy làm khuôn mẫu, tiền lệ Điều đó đã làm hạn chế phần nào tính linh hoạt cũng như khả năng sáng tạo của chủ thể

áp dụng Nhưng trái lại, có trường hợp trong quá trình áp dụng người ta lại có thể suy diễn khiến cho các tình tiết trong phán quyết được coi là án lệ không còn giữ nguyên được giá trị, ý nghĩa ban đầu của nó nữa Xuất phát từ những khả năng có thể xảy ra này mà nhiều nước khi sử dụng án lệ người ta đã đặt ra các quy định chặt chẽ như ở các nước thuộc hệ thống luật Common Law, việc

sử dụng án lệ trong xét xử phải tuân thủ những nguyên tắc nhất định, những nguyên tắc này được thể hiện trong các học thuyết về tiền lệ, thẩm quyền ghi

án lệ và nguyên tắc ghi án lệ; còn ở Pháp, án lệ chỉ được hình thành ở Toà phá

án (TATC), ở Tham chính viện (cơ quan tài phán hành chính cao nhất) và ở Hội đồng Bảo Hiến Một hạn chế nữa có thể thấy trong án lệ đó là các giải pháp của án lệ đưa ra rất khó khái quát toàn bộ thành các quy định chung của pháp luật

Xuất phát từ những hạn chế của án lệ mà hầu hết các quốc gia sử dụng

án lệ là nguồn của pháp luật đều rất chú trọng hệ thống hoá và công bố công khai các bản án được coi là án lệ để tạo điều kiện thuận lợi cho việc sử dụng

và áp dụng thống nhất

* Nghiên cứu án lệ dưới góc độ là nguồn của pháp luật quốc tế

Trong pháp luật quốc tế, án lệ được hiểu là thực tiễn toà án và trọng tài

Đây là loại nguồn khá phổ biến ở các nước tư bản phát triển, nó có giá trị nhất

định đối với sự phát triển của hệ thống pháp luật của các nước này Thực tiễn

toà án chính là các bản án, quyết định giải quyết tranh chấp tại Toà án quốc tế

đối với các vụ việc nhất định được lấy làm khuôn mẫu để giải quyết các vụ việc khác tương tự xảy ra trong tương lai án lệ quốc tế được sử dụng để chỉ

“quyết định của toà án” giải quyết một tranh chấp cụ thể và có giá trị tham khảo đối với các quốc gia khác khi gặp trường hợp tương tự hoặc hiểu dưới một góc độ khác đó là “một hướng để giải thích cho các quy phạm pháp luật quốc tế” [15, tr 65] Bởi khi đưa ra quyết định để giải quyết các tranh chấp quốc tế, toà án quốc tế phải căn cứ vào một hoặc nhiều các quy phạm khác nhau để giải quyết mà trong nội dung các quy phạm này không phải bao giờ cũng đạt được sự thống nhất vì vậy cần phải có sự giải thích Bằng việc giải thích, các thẩm phán của Toà án quốc tế đã tạo ra một biến dạng của án lệ Vấn đề này đã được thừa nhận trong quy chế toà án Hình sự quốc tế (Điều 21) Song về vị trí, vai trò của án lệ trong pháp luật quốc tế hiện còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau, nhiều quốc gia xác định án lệ là nguồn cơ bản họ rất coi trọng, trong khi đó một số quốc gia chỉ coi đây là loại nguồn mang tính

bổ trợ, thậm chí có nước không coi đó là nguồn của pháp luật Thực tế, có nhiều án lệ của Toà án quốc tế đã được công nhận và trở thành quy tắc được các quốc gia dựa vào đó để giải quyết các vụ việc phát sinh giữa các quốc gia

1.2.3 Văn bản quy phạm pháp luật

Từ khi pháp luật xuất hiện, văn bản quy phạm pháp luật đã được coi là một trong những loại nguồn của pháp luật, ở đó có chứa đựng các quy phạm pháp luật với ý nghĩa là những quy tắc xử sự chung, được nhà nước đảm bảo thực hiện Nếu so sánh với hai loại nguồn trên về mặt thời gian thì văn bản quy phạm pháp luật xuất hiện muộn hơn Tuy nhiên, không thể phủ nhận được rằng đây là hình thức pháp luật có nhiều ưu điểm và được các quốc gia sử dụng phổ biến để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trên nhiều lĩnh vực Khái niệm văn bản quy phạm pháp luật đã được hiểu một cách tương đối thống nhất ở các quốc gia với nghĩa là: văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban

hành theo trình tự, thủ tục luật định, trong đó có chứa đựng các quy tắc xử sự chung

được nhà nước đảm bảo thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội và được áp dụng nhiều lần trong cuộc sống

Khác với các loại nguồn trên, văn bản quy phạm pháp luật chủ yếu do cơ quan nhà nước có thẩm quyền trực tiếp soạn thảo và ban hành Nhưng bên cạnh đó cũng có những văn bản được ban hành bởi tổ chức xã hội được nhà nước trao quyền, cơ quan nhà nước chỉ thực hiện việc phê chuẩn đối với văn bản đó

Các văn bản quy phạm pháp luật luôn tồn tại trong một hệ thống thống nhất, giữa chúng luôn tồn tại quan hệ thứ bậc, tính thứ bậc của văn bản phụ thuộc vào hiệu lực pháp lý của văn bản đó do sự khác nhau về thẩm quyền của cơ quan ban hành, tầm quan trọng của văn bản Đa số các nước hiện nay, trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật đều bao gồm có hiến pháp, các bộ luật, luật và nhiều văn bản dưới luật khác Trình tự, thủ tục ban hành, tên gọi

và chủ thể có thẩm quyền ban hành đều được pháp luật quy định cụ thể

* Văn bản quy phạm pháp luật là hình thức pháp luật thành văn, khác

với tập quán pháp và tiền lệ pháp, nó có những đặc điểm cơ bản sau đây:

- Đặc điểm đầu tiên để có thể nhận diện văn bản quy phạm pháp luật là văn bản quy phạm pháp luật chỉ do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành, có nhiều chủ thể khác nhau được trao quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật Xét về phạm vi chủ thể, giới hạn nội dung văn bản nhìn chung được quy định cụ thể trong pháp luật (chủ thể nào có quyền ban hành loại văn bản nào? với thể thức nào? ) Đây mới chỉ là điều kiện cần để một văn bản được coi là văn bản quy phạm pháp luật;

- Văn bản quy phạm pháp luật xét về nội dung phải chứa đựng các quy tắc xử sự chung, được nhà nước bảo đảm thực hiện (tức là phải chứa

đựng các quy phạm pháp luật) Thực tế, có không ít văn bản có ý nghĩa pháp

lý nhưng trong nội dung không có các quy tắc xử sự chung thì không được coi

là văn bản quy phạm pháp luật Các quy tắc xử sự chung ở đây là các quy định

mang tính chất hướng dẫn cách xử sự cho chủ thể Đối với các quy phạm có nội dung trực tiếp điều chỉnh hành vi của chủ thể thì dạng thức thể hiện của quy tắc xử sự có thể là cho phép, bắt buộc hoặc ngăn cấm các chủ thể thực hiện một hành vi nào đó Văn bản quy phạm pháp luật có chứa đựng các quy tắc xử sự chung cho nên nó được áp dụng nhiều lần trên thực tế kể từ khi bắt

đầu có hiệu lực cho đến khi hiệu lực của văn bản chấm dứt, nó sẽ được áp dụng trong mọi trường hợp khi mà những hoàn cảnh, tình huống của đời sống

đã được dự liệu trước trong giả định của quy phạm pháp luật xảy ra (tức là xảy

ra sự kiện pháp lý) Mặt khác, sự thực hiện nội dung của văn bản không làm mất đi hiệu lực của văn bản mà văn bản chỉ mất hiệu lực trong các trường hợp luật định;

- Tên gọi của văn bản cũng như nội dung, trình tự, thủ tục ban hành văn bản được quy định cụ thể trong pháp luật Đặc điểm này hướng đến mục đích là tạo ra một hệ thống pháp luật thống nhất, đồng bộ, tránh sự lấn sân, chồng chéo về thẩm quyền giữa các chủ thể khi được trao quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật đồng thời cũng tạo ra tính chặt chẽ trong nội dung của các quy phạm pháp luật trong văn bản quy phạm pháp luật;

- Văn bản quy phạm pháp luật được dùng để ban hành, sửa đổi,

bổ sung, thay thế, bãi bỏ hoặc huỷ bỏ các quy phạm pháp luật và văn bản quy phạm pháp luật

* Là một loại nguồn chủ yếu của pháp luật, văn bản quy phạm pháp luật

có những ưu thế riêng của mình, những ưu thế này sẽ có khả năng bổ khuyết

cho những hạn chế của các loại nguồn trên đó là:

- Văn bản quy phạm pháp luật được hình thành từ hoạt động xây dựng pháp luật, một hoạt động mà trong xã hội hiện đại có khả năng quy tụ và thể hiện ý chí của nhiều người Do vậy, khả năng phù hợp với thực tiễn của văn bản quy phạm pháp luật sẽ cao hơn Hơn nữa, do đòi hỏi về tính lô gíc

trong việc sử dụng ngôn ngữ để diễn đạt cùng sự khắt khe, chặt chẽ về trình

tự, thủ tục ban hành đã khiến cho văn bản quy phạm pháp luật đạt được tính chặt chẽ, khoa học, chính xác hơn so với các loại nguồn khác Điều này có ý nghĩa quan trọng giúp cho quá trình nhận thức và thực hiện pháp luật được thống nhất, chính xác và có hiệu quả;

- So với tập quán pháp và tiền lệ pháp thì văn bản quy phạm pháp luật là hình thức pháp luật thành văn, việc sửa đổi và bãi bỏ nhanh hơn tập quán pháp và tiền lệ pháp bởi lẽ khi tập quán và tiền lệ đã trở thành thói quen thì việc thay đổi không thể nhanh chóng dễ dàng thực hiện Đối với nhà nước, nếu thấy cần thiết phải điều chỉnh một loại quan hệ xã hội nào đó, có thể trong khoảng thời gian ngắn, văn bản quy phạm pháp luật có nội dung tương ứng sẽ

được ban hành, hoặc khi quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội cụ thể

có nội dung không còn phù hợp với sự biến đổi của quan hệ xã hội đó nữa thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ ban hành một văn bản khác để thay thế, quá trình này cũng diễn ra một cách nhanh gọn Như vậy, văn bản quy phạm pháp luật là loại nguồn có khả năng đáp ứng một cách linh hoạt, kịp thời nhu cầu điều chỉnh của pháp luật đối với các quan hệ xã hội đa dạng, phong phú Mặt khác, vì đây là hình thức pháp luật thành văn nên nhìn chung dễ hiểu, dễ

sử dụng đối với mọi người, dễ được áp dụng thống nhất trong phạm vi rộng và

có khả năng đem lại hiệu quả cao

Mặc dù được coi là hình thức pháp luật tiến bộ nhất, có những ưu thế

mà các loại nguồn khác không thể có được song hình thức này cũng có những

khái quát và cũng nhờ có đặc trưng này mà tính chặt chẽ, tính hệ thống trong pháp luật được bảo đảm nhưng cũng chính đặc điểm này sẽ làm cho pháp luật trở nên cứng nhắc, kém linh hoạt trước thực tế cuộc sống thường xuyên thay

đổi, một hệ quả tất yếu sẽ xảy ra là luật pháp cũng sẽ thường xuyên phải sửa

đổi, bổ sung để không bị lạc hậu so với thực tiễn Có thể nói rằng chính tính phổ quát của pháp luật vừa tạo ra cho pháp luật thế mạnh nhưng đồng thời trong đó lại ẩn chứa hạn chế vốn có của pháp luật;

- Một hạn chế nữa của hình thức này là văn bản quy phạm pháp luật là sản phẩm của hoạt động lập pháp, pháp luật là hiện tượng vừa mang tính chủ quan, vừa mang tính khách quan, ở đó các quy luật của đời sống xã hội được phản ánh thông qua lăng kính chủ quan của các nhà làm luật Cho nên, trong hoạt động xây dựng pháp luật dù ở giai đoạn nào đi chăng nữa luôn

có sự hiện diện của những nhân tố chủ quan Thực tế đã chứng minh rằng chất lượng của văn bản quy phạm pháp luật phụ thuộc rất nhiều vào năng lực của các nhà làm luật Cho nên trong quá trình xây dựng luật, nếu không tính toán, cân nhắc kỹ đến sự vận động theo quy luật của các quan hệ xã hội thì nội dung của pháp luật sẽ thiếu tính khả thi, không phù hợp với thực tiễn sẽ tạo ra tâm lý coi thường pháp luật từ phía người dân Có lẽ đây là loại nguồn dễ thay

đổi hơn các loại nguồn khác cho nên có thể nảy sinh tâm lý cho rằng nếu văn bản được ban hành không phù hợp với thực tế thì việc huỷ bỏ hoặc thay thế không khó khăn gì Điều đó đã khiến cho có những văn bản quy phạm pháp luật được ban hành nhưng tính ổn định không cao, tác dụng không nhiều và hiệu quả đem lại không đáng kể Ngoài ra, hình thức này còn có nhược điểm nữa là quy trình xây dựng, ban hành thường lâu dài và tốn kém hơn hai hình thức trên

Khi nghiên cứu nguồn pháp luật dưới góc độ là văn bản quy phạm pháp luật trên bình diện của luật pháp quốc tế thì Điều ước quốc tế với tư cách là

nguồn của luật Quốc tế có vai trò quan trọng Đó là các Điều ước quốc tế về

thương mại, các Hiệp định về trao đổi hàng hoá và thanh toán, Hiệp định tương trợ tư pháp về Hình sự, Dân sự, Hôn nhân gia đình Thực tiễn Điều ước quốc tế ở các quốc gia cho thấy rằng trong một số lĩnh vực quan hệ nhất định cho dù đó là Điều ước quốc tế song phương hay đa phương thì các quy phạm

điều ước quốc tế đóng vai trò tích cực trong việc điều chỉnh các quan hệ pháp

lý quốc tế Tất cả các Điều ước quốc tế ở chừng mực nhất định đều chứa đựng các nguyên tắc, các quy phạm điều chỉnh các quan hệ pháp lý quốc tế, nó có thể là các quy phạm thực chất thống nhất hoặc là các quy phạm xung đột Tuỳ thuộc vào mức độ cam kết giữa các quốc gia mà những Điều ước này có vai trò nhất định trong việc củng cố sự phát triển và mối quan hệ hợp tác giữa các quốc gia

Bên cạnh tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật,

các học thuyết khoa học pháp lý, các nguyên tắc chung của pháp luật, lẽ phải

nước theo đạo Hồi thì kinh Qu ran được coi là nguồn của pháp luật, đây

chính là nét độc đáo của pháp luật tôn giáo

1.3 Quan niệm về nguồn của pháp luật và việc sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở một số quốc gia trên thế giới

Trên thế giới, mỗi quốc gia có một hệ thống pháp luật riêng của mình

được xây dựng phù hợp với điều kiện kinh tế – xã hội của quốc gia đó và xu thế phát triển chung của thế giới Song giữa hệ thống pháp luật của các quốc gia bao giờ cũng có những điểm tương đồng nhất định, chính sự tương đồng này cho phép các nhà nghiên cứu trong quá trình tìm hiểu có thể nhóm chúng vào các hệ thống lớn mà bản thân trong mỗi hệ thống sẽ có những đặc điểm chung tương đối đồng nhất, đồng thời sẽ có những khác biệt so với các hệ thống khác tạo nên những nét độc đáo riêng của mình

Trong giới hạn phạm vi của luận văn, tác giả chỉ trình bày quan niệm và vấn đề sử dụng nguồn luật của hai quốc gia thuộc hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới Từ đó có căn cứ so sánh khi đi vào tìm hiểu thực trạng nguồn pháp luật Việt Nam để góp phần kiến nghị một số giải pháp nhằm nâng cao khả năng sử dụng các loại nguồn của pháp luật ở nước ta trong điều kiện hiện nay

1.3.1 Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng nguồn pháp luật ở Anh

Pháp luật Anh là pháp luật được áp dụng trong giới hạn nước Anh và

xứ Wales Pháp luật Anh có ảnh hưởng rất lớn và nhiều khi có tính chất quyết

định đến nhiều nước trên thế giới như Mĩ, Canada, New Zealand, Australia

Với những đặc điểm chung cơ bản của toàn bộ hệ thống như coi trọng tiền lệ pháp, đề cao vai trò của toà án trong sáng tạo pháp luật, coi trọng đời sống thực tiễn pháp lý, coi trọng pháp luật hình thức và việc sử dụng án lệ,

đăng tải công khai các bản án là một trong những yếu tố đảm bảo tính minh bạch của pháp luật và của hoạt động tư pháp Chính những đặc điểm này đã chi phối quan niệm về nguồn pháp luật cũng như vị trí và việc sử dụng các loại nguồn của pháp luật nước Anh mà cụ thể là:

Xét về nguồn pháp luật, trong quan niệm truyền thống trước đây thì pháp luật Anh – Mĩ nói chung và pháp luật nước Anh nói riêng rất coi trọng

án lệ, thậm chí người ta còn tự hào mà nói rằng pháp luật của mình là “luật án

lệ điển hình” Do đó việc tìm hiểu chúng thông thường được bắt đầu từ chính hoạt động xét xử của toà án “pháp luật Anh do các toà án Westminster (Thông luật) và Toà đại pháp quan tạo ra, về mặt lịch sử là pháp luật của thực tiễn xét

xử của toà án không chỉ về nguồn gốc” [12, tr268] Các quy phạm pháp luật thành văn với ý nghĩa là nguồn pháp luật xét về thứ bậc trong hệ thống nguồn chỉ đóng vai trò thứ yếu, nó chỉ có ý nghĩa trong trường hợp để sửa đổi, bổ sung cho pháp luật mà thực tiễn xét xử được toà án tạo ra Nhưng trên thực tế hiện nay, quan niệm này cũng đã có thay đổi, đó là luật và các văn bản dưới luật không còn ở vị trí thứ yếu nữa mà nó đóng vai trò quan trọng không kém

gì ở các nước lục địa Châu Âu Tuy nhiên, do lịch sử hình thành chi phối mà không thể quan niệm các văn bản luật ở đây có giá trị ngang với những bộ luật

ở các nước thuộc hệ thống luật lục địa châu Âu Còn những nguồn pháp luật khác như tập quán pháp, lẽ phải (còn gọi là luật hợp lý) cũng vẫn được sử dụng nhưng chỉ giữ vai trò thứ yếu nếu so sánh với vị trí của án lệ và luật

1.3.1.1 án lệ trong hệ thống nguồn của pháp luật nước Anh

Nghiên cứu án lệ với ý nghĩa là nguồn của hệ thống pháp luật nước Anh không tách rời việc tìm hiểu thực tiễn xét xử của toà án cũng như các nguyên tắc chính trong hoạt động của hệ thống toà án bởi lẽ toà án chính là nơi đưa ra các phán quyết làm cơ sở cho sự hình thành của án lệ Và “tìm hiểu án lệ có thể biết được pháp luật Anh như thế nào” [12, tr270]

Nước Anh là nước có hệ thống toà án phức tạp Hệ thống toà án ở Anh hiện gồm có: các toà cấp cao và một số lượng lớn các toà cấp dưới Trong đó hoạt động của các toà cấp cao luôn giành được sự quan tâm chú ý của các luật gia bởi các toà này không những giải quyết các vụ việc cụ thể mà còn đưa ra các phán quyết có khả năng vượt ra ngoài khuôn khổ một vụ án để trở thành

án lệ

Thực tiễn hoạt động của toà án Anh cho chúng ta thấy rằng: Không phải tất cả các toà án ở Anh đều có thẩm quyền tạo ra pháp luật (thẩm quyền tạo ra pháp luật ở đây đuợc hiểu là công bố án lệ có tính chất bắt buộc) mà chỉ

có các toà án cấp cao (High Courts) trở lên mới có thẩm quyền làm luật Nghiên cứu án lệ của nước Anh và thứ bậc của các án lệ luôn gắn với tổ chức

và hoạt động của hệ thống toà án Hệ thống toà án Anh được tổ chức như sau:

* Các toà cấp dưới

ở Anh, các toà cấp dưới chiếm một số lượng lớn và giải quyết phần lớn các vụ việc, bao gồm các toà án địa phương, toà án quận, toà sơ thẩm ở các thành phố lớn Các phán quyết của toà án địa phương không được coi là án lệ

* Toà án Cấp cao

Toà án cấp cao có thẩm quyền xét xử sơ thẩm những vụ án quan trọng

và phức tạp hơn so với các toà địa phương Thủ tục xét xử của toà án cấp cao rất chặt chẽ và các phán quyết do toà án cấp cao đưa ra dù chỉ là các phán quyết tại các phiên toà xét xử sơ thẩm cũng có ý nghĩa như án lệ “án lệ của toà án cấp cao có giá trị bắt buộc đối với các toà án địa phương và toà sơ thẩm

ở các thành phố chứ không có tính chất bắt buộc đối với toà án cấp cao hơn” [17, tr 74]

* Toà án Hoàng gia

Xét về vị trí có thể nói “Toà án Hoàng gia ngang với toà án cấp cao mà thẩm quyền của nó là xét xử sơ thẩm các vụ án hình sự nghiêm trọng với thủ tục chặt chẽ và buộc phải có sự tham gia của Bồi thẩm đoàn” [17, tr 74] Theo truyền thống từ trước đến nay, Toà án Hoàng gia luôn được tôn trọng bởi đây chính là sự biểu trưng của chính thể quân chủ lập hiến trong hoạt động tư pháp Mặc dù có cơ sở ở khắp cả nước, nhưng các bản án của toà Hoàng gia không được xem là án lệ bởi vì nó không được xuất bản một cách có hệ thống

và một lý do xuất phát từ thẩm quyền của toà án này là xét xử các vụ án hình

sự nghiêm trọng cho nên các phán quyết không được coi là án lệ

* Toà phúc thẩm: là toà ở cấp cao hơn Toà cấp cao và Toà Hoàng gia,

có thẩm quyền xét xử trực tiếp các bản án, quyết định hình sự và dân sự của toà cấp dưới Do đó, các bản án, phán quyết của toà phúc thẩm rất có giá trị và chỉ một phần trong số đó được xuất bản thành án lệ Những án lệ này có giá trị bắt buộc đối với các toà án cấp dưới và với cả chính toà này

Điểm độc đáo trong tổ chức toà án ở Anh là cơ quan cao nhất trong hệ thống toà án Anh không phải là toà án tối cao như nhiều quốc gia khác mà chính là Thượng nghị viện Thượng nghị viện được coi là cấp xét xử cao nhất

và hoạt động của nó trên thực tế gần giống như một Toà thượng thẩm, có quyền huỷ bỏ hoặc giữ nguyên các quyết định của Toà phúc thẩm “Các phán

quyết của Thượng nghị viện là các án lệ có giá trị bắt buộc đối với cấc toà án cấp dưới và cả với chính Thượng nghị viện” [17, tr 75] Như vậy, án lệ không phải được tạo ra từ các văn bản luật mà bằng việc toà án sử dụng các quyết

định của toà án có thẩm quyền công bố án lệ như những tiền lệ Với việc tổ chức toà án phức tạp như ở Anh, khả năng sẽ có rất nhiều án lệ được tạo ra Cho nên, khi công bố, người ta cũng đã đưa ra số lượng khống chế để loại trừ,

đó là “75% các bản án của Thượng nghị viện được công bố, 25% các bản án của toà phúc thẩm và 10% của toà tối thượng được công bố” [21, tr 46] Chính việc làm này đã hạn chế những bản án không được coi là án lệ, loại bỏ bớt các quyết định có thể gây ảnh hưởng đến phán quyết của Thẩm phán, làm mất giá trị của án lệ vốn rất được trân trọng trong hệ thống nguồn của pháp luật nước Anh Đồng thời để tránh sự phức tạp, khi áp dụng đòi hỏi phải thoả mãn những điều kiện và nguyên tắc nhất định, ví dụ nguyên tắc án lệ đã phải tồn tại từ lâu và phù hợp với nội dung của vụ việc đang cần phải được xem xét, giải quyết Vì án lệ được coi là nguồn cơ bản của pháp luật nước Anh nên việc tìm kiếm án lệ của Anh không khó khăn gì, bởi lẽ theo truyền thống những quyết định quan trọng của toà án với tư cách là án lệ bắt buộc phải được in trong các cuốn báo cáo luật (Law report) và xuất bản nhiều kỳ trong năm, các

án lệ của các toà đều được đăng tải trong các báo cáo riêng, có ký hiệu quy

định Điều quan trọng là trong quá trình xét xử, thẩm phán phải tìm cho được

án lệ phù hợp và mang tính bắt buộc chứ không được tạo ra án lệ mới làm ảnh hưởng đến sự ổn định, vững chắc của hệ thống pháp luật Mục đích lớn nhất của việc coi án lệ là nguồn luật cơ bản có lẽ là “các tranh chấp tương tự cần

đạt đến các kết quả pháp lý tương tự” [29, tr.73] Một vấn đề quan trọng cần

được làm sáng tỏ là một bản án của toà án sẽ áp dụng cho những vụ việc tương

tự xảy ra trong tương lai trong những điều kiện nào? Nghiên cứu thực tiễn áp dụng án lệ cho thấy:

Thứ nhất: Chỉ những bản án chỉ được coi là có tính bắt buộc do các toà

án nhất định đưa ra (như đã chỉ ra ở trên) mới tạo thành án lệ và có giá trị pháp lý, những bản án mà nội dung đã lạc hậu so với sự phát triển của thực tế thì sẽ bị huỷ bỏ với ý nghĩa là huỷ bỏ một án lệ Những bản án không được coi

là án lệ thì chỉ có giá trị tham khảo

Thứ hai: Sau khi xác định được bản án với ý nghĩa là án lệ để áp dụng

thì phải xem xét xem bộ phận nào của bản án được coi là án lệ bởi không phải toàn bộ nội dung của bản án đều được coi là án lệ mà chỉ có phần lập luận mới

có giá trị là án lệ Vì ở phần này, thẩm phán trình bày lý do và đưa ra ý kiến, còn phần phán quyết mang tính đặc trưng cụ thể cho từng vụ việc không thể lấy làm án lệ, nhưng bản thân trong phần lập luận của bản án mẫu cũng có những nội dung bắt buộc và nội dung không bắt buộc Điều quan trọng ở đây

là tìm ra được ranh giới của chúng mà thực chất là sự khác nhau giữa một phần của phán quyết trong mỗi án lệ có giá trị bắt buộc đối với các vụ việc trong tương lai (Ratio decidencdi) với các lời nhận xét, bình luận của thẩm phán đưa ra không có giá trị bắt buộc (Obiter dictum), nó không thể tồn tại mãi mãi bởi lẽ khi các giá trị xã hội có sự thay đổi thì tính chất quan trọng của một số tình tiết theo đó cũng bị thay đổi

1.3.1.2 Nguồn pháp luật là luật thành văn ở Anh

Loại nguồn luật thứ hai ở Anh đó là luật thành văn, luật thành văn bao gồm các văn bản luật do Nghị viện trực tiếp ban hành và các văn bản dưới luật (nhiều nhà nghiên cứu ở Anh gọi đây là luật hỗ trợ)

Khác với nhiều quốc gia trên thế giới, ở Anh các văn bản pháp luật không xếp theo thứ bậc hiệu lực về mặt pháp lý, không tồn tại trật tự đẳng cấp giữa hiến pháp và các văn bản luật, trường hợp nếu xảy ra xung đột giữa hiến pháp và luật thì người ta sẽ áp dụng quy tắc văn bản ban hành sau sẽ có giá trị

áp dụng, cũng chính vì vậy mà ở Anh không tồn tại thủ tục kiểm soát tính hợp hiến của văn bản luật Một sự khác biệt nữa là nước Anh là nước có Hiến pháp

tồn tại ở dạng bất thành văn, những gì được gọi là Hiến pháp ở Anh chỉ là tập hợp những quy phạm có nguồn gốc từ luật thành văn hoặc từ án lệ mà nội dung của nó có liên quan đến việc đảm bảo cho tự do chính yếu của công dân

và hạn chế sự độc đoán của chính quyền

ở Anh, trong lý luận cổ điển người ta coi luật thành văn chỉ là nguồn thứ yếu, luật chỉ có vai trò bổ sung cho pháp luật mà thực tiễn xét xử tạo ra, củng cố những nguyên tắc đã được hình thành từ hoạt động xét xử của toà án trên thực tế và “ở Anh luôn ưu tiên hơn cho việc trích dẫn những quyết định của toà án đã áp dụng luật thay cho văn bản luật đó” [12, tr283] Đây là lý luận kinh điển phù hợp với truyền thống pháp luật nước Anh Nhưng quan niệm này đến nay đã có sự thay đổi Kể từ sau Thế chiến thứ hai, pháp luật thành văn ở Anh đã có bước phát triển mạnh mẽ, một số lượng đáng kể các văn bản mới xuất hiện điều chỉnh các quan hệ trên các lĩnh vực khác nhau của

đời sống xã hội, có nhiều nguyên tắc về trật tự pháp lý mà người ta chỉ có thể tìm thấy được trong văn bản luật Như vậy, lúc này bên cạnh thông luật, ở Anh cũng đã xuất hiện hệ thống các quy phạm do nhà lập pháp hoặc các chủ thể

được uỷ quyền tạo ra và “nếu có xung đột giữa các văn bản pháp luật và án lệ người ta sẽ ưu tiên áp dụng văn bản pháp luật” [29, tr74] Đánh giá vai trò của luật thành văn ngày nay ở Anh có thể thấy rằng “luật thành văn có vai trò quan trọng không kém thực tiễn xét xử của toà án” và “không ít các quy định

của luật thành văn có quan hệ rất chặt chẽ với án lệ” [12, tr284]

1.3.1.3 Tập quán pháp trong hệ thống nguồn của pháp luật nước Anh

Loại nguồn luật thứ ba ở Anh là pháp luật tập quán Tuy nhiên, xét về vị trí của tập quán pháp trong hệ thống nguồn thì không thể ngang bằng với án lệ

và luật thành văn Trên thực tế hiện nay, tập quán pháp chỉ giữ vai trò không

đáng kể trong hệ thống pháp luật ở Anh bởi sự chi phối của quy tắc “tập quán

được coi là bắt buộc khi nó có tính chất lâu đời”, căn cứ để xác định tính chất lâu đời của tập quán là “những tập quán có từ trước năm 1189” [12, tr285]

Tuy nhiên, căn cứ này chỉ sử dụng để xác định các tập quán mang tính chất

địa phương Bên cạnh tập quán địa phương được áp dụng trong những lĩnh vực rất riêng biệt còn có tập quán trong lĩnh vực thương mại, song xét về thời điểm

ra đời của tập quán thương mại dường như muộn mằn hơn các tập quán địa phương Đã có không ít tập quán được nâng lên thành luật hoặc được thực tiễn xét xử thừa nhận, lúc này có thể nói rằng tập quán đã bị sáp nhập vào các nguồn luật khác Nhưng dù sao nó cũng có vai trò nhất định trong hệ thống nguồn của pháp luật nước Anh

1.3.1.4 Luật hợp lý (còn gọi là lẽ phải)

Đây là loại nguồn luật rất độc đáo, đặc thù, không những của pháp luật nước Anh mà còn là đặc trưng của cả hệ thống luật Anh – Mĩ, đúng với tên gọi của nó và sự xuất hiện không giống bất kỳ loại nguồn pháp luật nào Đó là trong trường hợp không có án lệ, không có luật thành văn và cũng không có cả tập quán điều chỉnh vụ việc mà thẩm phán đang cần xem xét giải quyết thì thẩm phán có quyền sử dụng lẽ phải (hay sự hợp lý) để tạo ra pháp luật với ý nghĩa là một loại nguồn luật Thực chất đây chỉ là giải pháp nhằm bổ khuyết các lỗ hổng trong pháp luật, bảo đảm cho các tranh chấp, các sự việc xảy ra

đều được giải quyết nếu không trên cơ sở pháp luật thì ít nhất phán quyết đưa

ra cũng phải hợp lý, hợp với lẽ phải, được nhiều người chấp thuận Các Thẩm phán khi giải quyết các vụ việc có sử dụng đến loại nguồn này thường viện dẫn từ các tập quán không có giá trị bắt buộc hoặc các bản án không có ý nghĩa được xem là án lệ hoặc nội dung phần lập luận trong án lệ nhưng không

có tính chất bắt buộc (phần dicta của phán quyết) hoặc họ cũng có thể viện dẫn các án lệ nước ngoài, đặc biệt là những nước nằm trong hệ thống luật Anh – Mĩ, cá biệt có trường hợp viện dẫn cả án lệ của những nước thuộc hệ thống pháp luật khác nhằm đạt đến sự công bằng, hợp lý khi đưa ra phán quyết

1.3.2 Quan niệm về nguồn pháp luật và việc sử dụng nguồn pháp luật ở Pháp

Pháp là nước thuộc hệ thống luật lục địa Châu Âu, đây là hệ thống pháp luật lớn nhất trên thế giới, có những đặc điểm chung như chịu ảnh hưởng sâu sắc của luật Dân sự La mã cổ đại; lý luận pháp luật rất được coi trọng, các học thuyết pháp lý cũng được coi là nguồn pháp luật và tư duy của các luật gia là

đi từ lý luận đến thực tiễn; thẩm phán chỉ tiến hành các hoạt động xét xử mà không tham gia vào việc tạo ra các quy phạm pháp luật

Khác với pháp luật Anh, một hệ thống pháp luật rất coi trọng và đề cao

án lệ, bên cạnh các văn bản pháp luật do cơ quan có thẩm quyền ban hành còn

có luật do “thẩm phán tạo ra” thì trong hệ thống nguồn của pháp luật Pháp, nguồn luật thành văn chiếm một vị trí quan trọng Từ thế kỷ XIX, các luật gia Pháp đã rất tự hào với những bộ luật của mình và cho rằng đó là công cụ hữu hiệu nhất để đạt đến công lý, sự công bình Nhưng quan điểm này hiện nay không còn nguyên ý nghĩa nữa bởi vì bên cạnh nguồn luật thành văn còn có các loại nguồn quan trọng khác cũng được coi là cơ sở để dựa vào đó người ta

đưa ra cách thức giải quyết các vụ việc như án lệ, tập quán pháp, các học thuyết và các nguyên tắc chung của luật pháp Thứ bậc, vị trí các loại nguồn

đã có sự thay đổi, theo truyền thống thì trong quan hệ thứ bậc này gồm có Hiến pháp, các Luật và các văn bản dưới luật sau đến tập quán và án lệ Tuy nhiên sơ đồ này ngày nay còn có sự hiện hiện của cả các quy phạm pháp luật quốc tế, đặc bịêt là pháp luật của cộng đồng Châu Âu có giá trị áp dụng trực tiếp nhưng chỉ đối với các lĩnh vực có liên quan đến pháp luật quốc tế Do đó, việc tìm hiểu quan niệm về nguồn luật và việc sử dụng nguồn luật ở Pháp sẽ đi theo thứ bậc của các loại nguồn

1.3.2.1 Nguồn pháp luật là luật thành văn ở Pháp

Nguồn luật thành văn ở Pháp bao gồm các loại văn bản sau đây:

* Hiến pháp là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất bao gồm các quy

định có liên quan đến việc thực hiện quyền lực chính trị của nhà nước như:

nguyên tắc tổ chức các cơ quan trong bộ máy mhà nứơc, nhiệm vụ, quyền hạn của các cơ quan; quyền và nghĩa vụ pháp lý của công dân Hiến pháp có thể

bị sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ khi có những điều kiện do chính nó quy định Vì Hiến pháp có giá trị pháp lý cao như vậy cho nên các văn bản pháp luật khác phải phù hợp, không được trái với Hiến pháp Đây cũng chính là xu thế chung của các quốc gia coi Hiến pháp là nguồn thành văn cơ bản ở Pháp, để kiểm soát tính hợp hiến đã hình thành một cơ quan là Hội đồng Bảo Hiến, cơ quan này chịu trách nhiệm kiểm tra sự phù hợp của các văn bản quy phạm pháp luật, đặc biệt là các văn bản luật với nội dung của Hiến pháp

* Các Điều ước quốc tế mà Pháp ký kết hoặc gia nhập cũng được coi là

nguồn có giá trị trong hệ thống nguồn pháp luật Trong Hiến pháp của Pháp có ghi nhận một nguyên tắc mà theo đó “Hiệp ước hay hiệp định được chuẩn y theo thủ tục, sau khi được công bố có một giá trị đặc biệt: đứng trên đạo luật, trừ trường hợp áp dụng hiệp ước đó bởi quốc gia khác ký kết văn kiện” (Điều

55 Hiến pháp Pháp năm 1958) Nếu có sự xung đột giữa luật quốc tế và luật quốc gia thì nguyên tắc giải quyết được áp dụng sẽ là Lex posterior (Luật ban hành sau sẽ được áp dụng)

* Các bộ luật và luật là những văn bản quy phạm pháp luật do Nghị

viện ban hành, trong một số trường hợp do nhân dân trực tiếp xây dựng nên thông qua việc trưng cầu dân ý (trưng cầu dân ý lập pháp) Luật có rất nhiều loại, song nó được hiểu là sự tập hợp các quy phạm có liên quan đến một lĩnh vực nhất định và được sắp xếp một cách có hệ thống Thực chất đó là sản phẩm của hoạt động pháp điển hoá cao

* Các văn bản dưới luật rất phong phú, đa dạng và được ban hành bởi

nhiều chủ thể khác nhau trong quá trình tổ chức thực hiện pháp luật bao gồm các loại với những tên gọi như: nghị định, pháp lệnh, chỉ thị, thông tư Cũng giống như luật, văn bản dưới luật phải phù hợp với nội dung của Hiến pháp và

đồng thời nó còn phải đảm bảo tính phù hợp với nội dung các văn bản luật mà

nó cụ thể hoá hay hướng dẫn thi hành ở Pháp, các văn bản pháp luật người ta

có thể dễ dàng tìm thấy trong Công báo của Cộng hoà Pháp và các tuyển tập Luật và Nghị định và thậm chí “trong Công báo còn có một số phụ lục ghi chép các dự thảo luật” [29, tr 43]

Tập quán pháp là nguồn pháp luật được áp dụng ở Pháp gồm:

- Các quy phạm tập quán được áp dụng theo sự dẫn chiếu của các nhà làm luật Điều này thường thấy trong lĩnh vực dân sự và trong các quy định thuộc lĩnh vực hợp đồng

- Các quy phạm tập quán được áp dụng đương nhiên mà không cần đến

sự dẫn chiếu của các nhà lập pháp như tập quán người phụ nữ khi đi lấy chồng phải mang họ chồng tồn tại ở thế kỷ XIX

- áp dụng tập quán có nội dung trái với quy định của pháp luật nhưng vẫn có giá trị về mặt pháp lý như trong việc tặng cho tài sản, theo quy định của pháp luật dân sự phải qua thủ tục công chứng nhưng trên thực tế nếu các chủ thể không thực hiện thủ tục này thì việc tặng cho cũng vẫn được công nhận

Bên cạnh các tập quán mang tính chất quốc gia thì các tập quán quốc tế cũng đóng vai trò quan trọng đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại quốc tế

1.3.2.3 án lệ trong hệ thống nguồn của pháp luật nước Pháp

án lệ là tập hợp những quyết định xét xử của toà án đối với những tình huống không được quy định trong luật hoặc có quy định nhưng không rõ ràng

Khái niệm án lệ được mở rộng là để chỉ toà án và vai trò của toà án Thực tế cho thấy “nhiều bộ phận trọn vẹn của pháp luật Pháp là kết quả của án lệ” [24,

tr 53] Những bộ phận này đôi khi được gọi với cái tên “giải pháp của quan

án” hàm ý chỉ những giải pháp được đưa ra từ các phòng xử án Nhìn chung, các bản án của Pháp thường ngắn gọn, xúc tích, phán quyết và phần luận cứ thường rất ngắn Trong nội dung của bản án thường không có phần viện dẫn tới các nguồn khác (trừ các đạo luật), vì thế để hiểu được nội dung của nó không đơn giản, nhất là đối với những bản án của Toà án Tối cao trong ngạch toà án tư pháp, các bản án này thường rất khó hiểu bởi vai trò của toà phá án là

“xét xử về phương diện pháp luật” chứ không phải là xét xử vụ việc Toà chỉ xét xem các toà án cấp dưới trong quá trình xét xử có hiểu và áp dụng đúng pháp luật không chứ toà không đưa ra ý kiến gì về các sự việc vốn được xem

là thẩm quyền xét xử độc lập đã được các thẩm phán xét xử về nội dung Theo quan điểm của Pháp cũng như các nước thuộc hệ thống pháp luật lục địa châu

Âu thì các nguyên tắc, các giải pháp pháp lý rút ra từ án lệ sẽ không có giá trị như nguồn là pháp luật thành văn, bởi lẽ đó là những giải pháp mặc dù là cần thiết để giải quyết những bất cập nhưng lại “khá nguy hiểm”, tính ổn định không cao vì có thể bị huỷ bỏ hoặc sửa đổi bất kỳ lúc nào và “nếu thừa nhận

án lệ thì có thể dẫn đến tình trạng tiếm quyền Chính phủ” [24, tr 55] Do vậy

án lệ chỉ được sử dụng trong những trường hợp thẩm phán thấy thật cần thiết vì không có luật hoặc luật quy định không rõ và điều quan trọng nữa là nó phù hợp với nội dung của vụ án đang xét xử Cho nên, án lệ mặc dù cũng được coi

là nguồn nhưng không phải là nguồn cơ bản Về nguyên tắc, theo tinh thần luật của Pháp, các quyết định của toà án không được coi là nguồn của pháp luật nhưng cũng có đôi khi nó lại được sử dụng như loại nguồn quan trọng để viện dẫn nhằm giải quyết vụ việc thực tế Mặc dù án lệ chỉ được thừa nhận là nguồn bổ trợ, được sử dụng không phổ biến nhưng cũng như nhiều quốc gia khác, Pháp đã xây dựng cho mình tuyển tập án lệ chính thức

1.3.2.4 Các học thuyết pháp lý

Các học thuyết pháp lý có nội dung phản ánh những tư tưởng, quan

điểm, quan niệm của các học giả, các nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn, chúng được thể hiện trong nội dung các công trình nghiên cứu, các ý kiến tham luận, các bài viết có liên quan đến pháp luật

Trong lịch sử đã có một thời gian dài (từ thế kỷ XIII đến XVIII), “học thuyết được coi là nguồn chính của pháp luật ở Pháp cũng như nhiều nước khác thuộc hệ thống luật lục địa Châu Âu cách đây không lâu cùng với thắng lợi của tư tưởng dân chủ và pháp điển hoá thì sự thống trị của học thuyết mới

được thay bằng sự thống trị của luật” [12, tr 121,122] Sở dĩ các học thuyết

được coi là một loại nguồn pháp luật bởi lẽ nó tạo ra các khái niệm pháp luật

mà các khái niệm này lại được các nhà lập pháp sử dụng khi xây dựng pháp luật Cho nên, những tư tưởng trong các học thuyết pháp luật bao giờ cũng có

ảnh hưởng ít nhiều đến các nhà lập pháp khi tiếp nhận và phản ánh những quan điểm thể hiện trong nội dung của học thuyết Mặt khác, chính học thuyết

có thể gợi ý cho các nhà lập pháp những giải pháp pháp lý mới Không những thế, các học thuyết còn ảnh hưởng đến cả việc áp dụng pháp luật bởi nó góp phần tạo ra những phương pháp để làm sáng tỏ nội dung tư tưởng của pháp luật để hiểu pháp luật và áp dụng pháp luật được chính xác, đúng đắn và học thuyết còn có thể gợi ý cho các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật có cách giải thích pháp luật cho phù hợp với thực tiễn của xã hội và vấn đề đang cần giải quyết Hơn nữa, việc hiểu được nội dung các phán quyết của toà án Pháp không phải lúc nào cũng dễ dàng do vậy trong nhiều trường hợp muốn hiểu được nó người ta thường tìm đến nội dung của các bài bình luận, giải thích hay các công trình nghiên cứu hoặc đánh giá, nhận xét Cho nên, ở Pháp khi đề cập đến các loại nguồn của pháp luật không thể phủ nhận được vai trò, giá trị của các học thuyết pháp lý, nhưng đó cũng chỉ được xem là nguồn gián tiếp của luật

1.3.2.5 Những nguyên tắc chung của pháp luật

Ngoài các học thuyết pháp lý thì các nguyên tắc chung của pháp luật cũng được coi là một loại nguồn pháp luật Đây là loại nguồn thể hiện tính chất đặc thù của các nước thuộc hệ thống luật lục địa và được thể hiện rõ nét ở Pháp Các nguyên tắc chung của pháp luật góp phần bổ sung những lỗ hổng trong hệ thống luật thành văn, thực chất đó là các nguyên tắc pháp lý được chấp nhận trong luật quốc gia và có giá trị bắt buộc đối với các cơ quan nhà nước .

Chương 2

Nguồn của pháp luật Việt nam và thực tiễn sử dụng

2.1 Quan niệm của Việt Nam về nguồn pháp luật

Đã từ lâu trong khoa học pháp lý Việt Nam, khái niệm nguồn của pháp luật thường được hiểu với nghĩa là hình thức bên ngoài của pháp luật, là dạng tồn tại thực tế của các quy phạm pháp luật, là sự thể hiện ra bên ngoài của pháp luật, là những gì chứa đựng các quy phạm pháp luật [30, tr219]; hoặc

đồng nhất nguồn của pháp luật với hình thức pháp luật dưới góc độ cả khái niệm và cấu trúc [28, tr 79] Chính cách hiểu về nguồn của pháp luật như vậy

đã không những làm hẹp khái niệm pháp luật mà ở một khía cạnh nào đó nó còn mâu thuẫn với khái niệm pháp luật với hàm ý để chỉ các quy tắc xử sự chung do nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận và đảm bảo thực hiện Song có một thực tế là ngoài các quy tắc xử sự do Nhà nước trực tiếp đặt ra thì Nhà nước còn thừa nhận nhiều các quy tắc xử sự khác nữa Sở dĩ nguồn pháp luật được quan niệm như trên là bởi suốt trong một thời gian dài, nói đến nguồn của pháp luật Việt Nam người ta chủ yếu chỉ nghĩ đến văn bản quy phạm pháp luật - hình thức pháp luật thành văn - Cho nên dưới góc độ lý luận cần phải làm sáng tỏ hai khái niệm nguồn của pháp luật và hình thức pháp luật

Theo từ điển tiếng Việt thì nguồn nói chung được hiểu là nơi cung cấp, nơi chứa đựng hoặc nơi tạo ra các sự vật, hiện tượng còn hình thức là phương tiện để biểu đạt nội dung hoặc những thuộc tính, đặc điểm, bản chất của sự vật, hiện tượng ra bên ngoài thế giới khách quan Theo nghĩa này, nguồn của pháp luật được hiểu là nơi chứa đựng pháp luật, nơi tạo ra pháp luật còn hình thức pháp luật là phương thức thể hiện nội dung của pháp luật trên thực tế Chính vì chúng ta chưa cắt nghĩa được một cách đầy đủ và chưa có nhận thức thống nhất về pháp luật và cấu trúc của pháp luật nên đã dẫn đến đồng nhất