CÁC QUI ĐỊNH về THƯƠNG NHÂN THEO LUẬT THƯƠNG mại VIỆT NAM năm 2005

Thương nhân hoạt động thương mại theo quy định tại Điều 1 của Luật này.” Trong đó, Điều 1 của LTM năm 2005 quy định phạm vi điều chỉnh của Luật này bao gồm nhiều hoạt động thương mại khá

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN THỊ HỒNG NHUNG

CÁC QUI ĐỊNH VỀ THƯƠNG NHÂN THEO LUẬT THƯƠNG

MẠI VIỆT NAM NĂM 2005

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: GS TS Nguyễn Thị Mơ

HÀ NỘI - 2006

Học viên xin chân thành cảm ơn sự hướng dẫn, chỉ bảo tận tình của cô giáo - GS.TS Nguyễn Thị Mơ; Sự dạy dỗ và tạo điều kiện của toàn thể các thầy cô giáo Khoa Sau Đại học, cán bộ Thư viện Trường

Đại học Luật Hà Nội Đồng thời, học viên cũng xin được bày tỏ lòng biết ơn tới gia đình, bạn bè và người thân đã dành những tình cảm quý báu, quan tâm và giúp đỡ học viên hoàn thành khoá Cao học 11 (2003-2006) và luận văn này

Hà Nôị, ngày 20 tháng 05 năm 2006

Học Viên

Trần Thị Hồng Nhung

LỜI NểI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THƯƠNG NHÂN 5

1.1 Thương nhân và pháp luật thương mại 5

1.2 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 và những điểm mới về thương nhân 16

CHƯƠNG 2 : NỘI DUNG CÁC QUY ĐỊNH Vẩ THƯƠNG NHÂN THEO LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM NĂM 2005 27

2.1 Cách hiểu và cách phân loại thương nhân theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 27

2.2 Quyền và nghĩa vụ cơ bản của thương nhân 33

2.3 Thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam 41

2.4 Hiệp hội thương mại 49

CHƯƠNG 3: NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA TRONG VIỆC THỰC THI CÁC QUY ĐỊNH VỀ THƯƠNG NHÂN THEO LUẬT THƯƠNG MẠI VIỆT NAM NĂM 2005 VÀ GIẢI PHÁP THÁO GỠ 52

3.1 Phân tích các yếu tố ảnh hưởng tới việc thực thi các quy định về thương nhân theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 52

3.2 Những vướng mắc có thể phát sinh khi thực thi các quy định về thương nhân theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 56

3.3 Giải pháp tháo gỡ 60

KẾT LUẬN 66

TÀI LIỆU THAM KHẢO 67

Phụ lục 1: Trích các qui định về thương nhân trong Luật Thương mại Việt Nam

năm 1997

Phụ lục 2: Trích các qui định về thương nhân trong Luật Thương mại Việt Nam năm

2005

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

LTM năm 1997 Luật Thương mại Việt Nam năm 1997

LTM năm 2005 Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

LDN năm 1999 Luật Doanh nghiệp năm 1999

LDN năm 2005 Luật Doanh nghiệp năm 2005

UCC Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ

UNCITRAL Uỷ ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hợp quốc VCCI Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam

WTO Tổ chức Thương mại thế giới

LỜI NểI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Thương nhân là một trong những nội dung cơ bản của LTM, sớm

được đưa vào LTM của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển Hoạt

động thương mại càng phát triển, các qui định về thương nhân trong LTM cũng luôn được sửa đổi, điều chỉnh để phù hợp với yêu cầu của nền thương mại Đối với Việt Nam, qui định về thương nhân lần đầu tiên được ghi nhận trong LTM năm 1997 - đạo luật thương mại đầu tiên của Việt Nam Luật

được xây dựng dựa trên kinh nghiệm lập pháp của các nước tiên tiến gắn với

điều kiện của nền thương mại Việt Nam lúc đó LTM năm 1997 đã dành hẳn một mục gồm hơn hai mươi điều để quy định khá cụ thể về thương nhân Các quy định về thương nhân trong Luật này đã bước đầu tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động thương mại của thương nhân hình thành và phát triển mạnh

mẽ

Sau gần 9 năm triển khai thực hiện, các qui định trong LTM năm

1997 đã bộc lộ nhiều bất cập Một số vấn đề được qui định trong Luật đã trở nên lạc hậu so với trình độ phát triển của nền thương mại trong nước và yêu cầu của thực tiễn thương mại quốc tế Đặc biệt, việc thực hiện các cam kết với Hoa Kỳ trong Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ cũng như tiến trình đám phán để gia nhập WTO của Việt Nam đang đặt ra yêu cầu cấp bách phải sửa đổi LTM năm 1997 Việc sửa đổi LTM năm 1997 nói chung, các qui định về thương nhân trong Luật này nói riêng là hết sức cần thiết nhằm tạo điều kiện cho hoạt động thương mại của thương nhân phát triển, đáp ứng được các yêu cầu trong điều kiện mở cửa và hội nhập kinh tế quốc tế Chính vì vậy, ngày 14 tháng 06 năm 2005, tại kỳ họp thứ 7 khóa IX Quốc hội nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua LTM sửa đổi với tên gọi chính thức là Luật Thương mại Việt Nam năm

2005 Luật này thay thế cho LTM năm 1997 và có hiệu lực thi hành từ ngày

01 tháng 01 năm 2006

Không giống như các qui định về thương nhân trong LTM năm 1997, các qui định về thương nhân theo LTM năm 2005 đã được thay đổi cả về chất và lượng Tuy không còn đồ sộ như trong LTM năm 1997 nhưng được tiếp cận dưới góc độ mới hơn, phù hợp hơn với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế Những sửa đổi, bổ sung các quy định về thương nhân trong LTM năm 2005 đang đặt ra trong thực tiễn áp dụng nhiều yêu cầu Trong

đó, yêu cầu phải nghiên cứu, phân tích để nắm bắt và vận dụng đúng các qui

định về thương nhân trong Luật là yêu cầu rất bức xúc Điều này có ý nghĩa hơn trong giai đoạn hiện nay khi mà việc Việt Nam gia nhập WTO chỉ còn tính bằng ngày và tháng

Đó chính là lý do để tác giả lựa chọn vấn đề “Các quy định về thương nhân theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 “ làm đề tài nghiên cứu cho luận văn thạc sĩ luật học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

ở trong nước, cho đến nay đã có một số công trình ở nhiều cấp độ khác nhau nghiên cứu về thương nhân như: Luận văn thạc sĩ luật học “Xây dựng Luật Thương mại Việt Nam - Quy chế thương nhân “ năm 1996 của tác giả Trần Hoài Sơn; Luận văn thạc sĩ luật học “Thương nhân theo pháp luật Việt Nam dưới góc độ so sánh với pháp luật thương mại Cộng hoà Pháp“ năm

2004 của tác giả Nguyễn Tiến Diện; Luận văn tốt nghiệp cuối khoá “ Một

số vấn đề lý luận và thực tiễn về đăng ký kinh doanh cho thương nhân ở Việt Nam “ năm 2004 của tác giả Phạm Thị Thu Hà Ngoài ra, còn có một số bài viết về vấn đề này như: “Một số ý kiến trao đổi nhằm hoàn thiện các quy

định pháp luật về thương nhân“ của tác giả Nguyễn Thị Vân Anh đăng trên Tạp chí Luật học số 2 năm 2004 ; “Chế định thương nhân trong Luật Thương mại “ của tác giả Lê Hoàng Oanh đăng trên Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 8 năm 2004

Toàn bộ các công trình trên đều được nghiên cứu xoay quanh việc xây dựng và thực hiện các quy định về thương nhân theo LTM năm 1997 mà không phải là những quy định về thương nhân của LTM năm 2005

ở nước ngoài, cho đến nay cũng chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu các quy định về thương nhân theo LTM năm 2005 Đây là luận văn thạc sĩ luật học đầu tiên nghiên cứu các quy định về thương nhân theo LTM năm 2005

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu: Sau khi phân tích các quy định về thương nhân theo LTM năm 2005, nêu bật những điểm mới và những bất cập, luận văn sẽ làm rõ những vấn đề đặt ra đối với việc thực thi các quy định này trong thực

tế, từ đó đề xuất một số giải pháp để thực hiện tốt các qui định này trong thời gian tới

Để đạt được mục đích nêu trên, luận văn có các nhiệm vụ:

- Nghiên cứu những vấn đề chung về thương nhân, các qui định về thương nhân theo LTM Việt Nam năm 2005 và một số nước trên thế giới

- Phân tích nội dung các quy định về thương nhân trong LTM năm

2005, làm rõ những điểm mới so với các quy định trong LTM năm 1997

- Đưa ra những vướng mắc có thể phát sinh khi thực thi các quy định

về thương nhân theo LTM năm 2005 trên cơ sở có phân tích các yếu tố ảnh hưởng tới việc thực thi các quy định này

- Đề xuất một số giải pháp cụ thể để thực hiện tốt các qui định về thương nhân theo LTM năm 2005 trong thời gian tới

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những qui định về thương nhân theo LTM năm 2005 Ngoài ra, để có thể áp dụng phương pháp so sánh luật học, các qui định về thương nhân trong LTM năm 1997 và LTM của một số nước cũng là đối tượng nghiên cứu của luận văn này

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của luận văn bao gồm những qui định chung về thương nhân, kể cả thương nhân Việt Nam và thương nhân nước ngoài được hoạt động thương mại tại Việt Nam

Do hạn chế về thời gian, trong khuôn khổ của luận văn thạc sĩ này, nội dung nghiên cứu của luận văn chỉ dừng lại ở việc phân tích những qui

định chung về thương nhân theo LTM năm 2005, trong đó đặc biệt chú trọng tới những điểm mới nói chung của chúng, mà không phân tích những quy định liên quan đến hoạt động thương mại của thương nhân trong các lĩnh vực cụ thể như đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá, đại lý thương mại, dịch vụ logistics Luận văn cũng chưa phân tích về thực trạng áp dụng các qui định của Luật vì Luật mới chỉ bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/01/2006

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lê Nin về duy vật biện chứng và duy vật lịch sử Ngoài ra, Luận văn còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu tổng hợp như: phương pháp hệ thống hoá, phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh luật học

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm ba chương:

Chương 1: Những vấn đề chung về thương nhân

Chương 2: Nội dung các quy định về thương nhân theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

Chương 3: Những vấn đề đặt ra trong việc thực thi các quy định

về thương nhân theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 và giải pháp tháo gỡ

CHƯƠNG I

NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THƯƠNG NHÂN

1.1 Thương nhân và pháp luật thương mại

1.1.1 Khái niệm về thương nhân

Trong thời kỳ bao cấp và cả cho đến trước khi ban hành LTM năm

1997, ở Việt Nam không tồn tại khái niệm thương nhân Từ năm 1997 đến nay, “thương nhân” trở thành thuật ngữ không còn xa lạ nữa Khi nhắc tới

“thương nhân” trong tiềm thức của nhiều người đã nghĩ ngay rằng đó là chỉ những người buôn bán Theo Đại từ điển Tiếng Việt thì “ Thương nhân là người làm nghề buôn bán” [18, tr 1619] Cách giải nghĩa trên của từ điển rất gần với đời sống thực tế và đúng dưới góc độ luật học ở thời điểm khi LTM mới ra đời trên thế giới, chỉ đơn thuần điều chỉnh các quan hệ thương mại mua bán, trao đổi hàng hoá trên thị trường Tuy nhiên, vào thời điểm hiện nay, nếu cũng xét dưới góc độ luật học thì cách hiểu trên là chưa đầy đủ Do

điều kiện kinh tế xã hội phát triển, LTM hiện đại điều chỉnh rộng hơn trên nhiều lĩnh vực của đời sống kinh tế từ những quan hệ kinh tế phát sinh trong sản xuất, lưu thông đến thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích kiếm lời Vì vậy, mặc dù ở các nước khác nhau, do đặc điểm truyền thống, lịch sử, kinh tế, chính trị của mỗi nước, khái niệm thương nhân được tiếp cận ở mức độ, phạm vi rộng hẹp khác nhau, có nội hàm không hoàn toàn

đồng nhất nhưng các nước vẫn có quan niệm chung về thương nhân Thương nhân gồm những người buôn bán và cả những nhà sản xuất, nhà công nghiệp…

Bên cạnh thuật ngữ “thương nhân” dùng để chỉ các chủ thể trong LTM còn có thuật ngữ “thương gia” Cũng theo từ điển trên “Thương gia là người làm nghề buôn bán lớn; nhà buôn “ [18, tr 1618] Cách giải thích này cho thấy giữa cách hiểu thương gia và thương nhân là tương đồng nhau Thuật ngữ này được sử dụng trong văn bản pháp luật thương mại của chế độ

cũ Điều 1 Bộ luật Thương mại của Việt Nam Cộng hoà ngày 20 tháng 12 năm 1972 đưa ra định nghĩa thương gia “ Thương gia là những người làm

những hành vi thương mại cho chính mình và lấy những hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mình “ [20, tr 3]

Trong pháp luật thương mại của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, thương nhân (tiếng Anh: Merchant hay Business man, tiếng Pháp: Commercant) là khái niệm khá quen thuộc Thuật ngữ thương nhân đã

được dùng trong Bộ luật Thương mại Pháp năm 1806, trong Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ (UCC) năm 1952, Bộ luật Thương mại Cộng hoà Liên bang Đức năm 1897 Theo tinh thần của các luật trên, thương nhân

được hiểu là một thuật ngữ, một từ dùng để chỉ những người mà hoạt động của họ mang hai đặc điểm Thứ nhất, ký kết các hợp đồng thương mại và tiến hành các hoạt động kinh doanh khác nhằm mục đích thu lợi nhuận Thứ hai, nhân danh bản thân mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh đó, nghĩa là, thương nhân là những người hoạt động kinh doanh độc lập Thương nhân có thể là cá nhân hoặc tập thể

Thương nhân là cá nhân chính là các tự nhiên nhân hay còn gọi là thể nhân (physical person) mà với tư cách là chủ sở hữu của một xí nghiệp, hoạt

động như là các nhà kinh doanh (các nhà buôn) riêng lẻ Họ thường hoạt

động ở những lĩnh vực mà luật pháp không đòi hỏi phải có một số vốn lớn Còn các pháp nhân (legal person) là thương nhân tập thể thường tồn tại dưới hình thức là các hội, các công ty, các hãng kinh doanh khác nhau và là sở hữu chủ của một hoặc một số doanh nghiệp

Để được thừa nhận là thương nhân, pháp luật thương mại của các nước quy định một số tiêu chí hoặc điều kiện, ví dụ như điều kiện quan tới con người, điều kiện liên quan tới công việc, tới hoạt động nghề nghiệp của người đó Cũng có một số nước không quy định điều kiện để trở thành thương nhân mà chỉ liệt kê các loại thương nhân cụ thể

ở Việt Nam, trong các văn bản pháp luật ban hành trước khi LTM năm 1997 ra đời không có khái niệm thương nhân mà chỉ có các khái niệm cá nhân kinh doanh, nhóm kinh doanh hoặc tổ chức kinh doanh Khái niệm thương nhân lần đầu tiên đã được đưa vào LTM năm 1997 và tiếp tục được

quy định trong LTM năm 2005 Tuy nhiên, khái niệm thương nhân theo LTM năm 2005 đã được sửa đổi và có nhiều điểm tương đồng với khái niệm thương nhân trong LTM của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển trên thế giới

Cụ thể LTM năm 2005 định nghĩa thương nhân là “ Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” (Khoản 1 Điều

6 LTM năm 2005)

Dựa trên cách hiểu về thương nhân của nhiều nước trên thế giới và từ

định nghĩa về thương nhân trong LTM năm 2005, có thể đưa ra một cách hiểu về thương nhân như sau:

Thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoặc cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên

1.1.2 Thương nhân - đối tượng áp dụng của Luật Thương mại

Quan hệ thương mại là quan hệ ra đời khá sớm, gắn bó chặt chẽ với

đời sống xã hội và phát triển mạnh mẽ Sự phát triển mạnh mẽ đó tất yếu cần tới sự quản lý của Nhà nước bằng công cụ pháp lụât, cách ứng xử theo thói quen không thể được duy trì mãi trong điều kiện quan hệ thương mại luôn có sự thay đổi Do đó, các quan hệ thương mại đã được điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật thương mại Quan hệ pháp luật thương mại chính là hình thức pháp lý của các quan hệ thương mại Trong pháp luật thương mại, quy phạm pháp luật thương mại đã định rõ chủ thể tham gia quan hệ thương mại chính là thương nhân Các thương nhân khi tham gia quan hệ thương mại đều có quyền và nghĩa vụ pháp lý tương ứng được quy định bởi pháp luật thương mại

Trong mỗi văn bản pháp luật được nhà nước ban hành đều khẳng định

đối tượng áp dụng, xác định đối tượng áp dụng sẽ tránh việc áp dụng văn bản sai đối tượng, một văn bản có thể có một hay nhiều đối tượng khác nhau, một chủ thể có thể là đối tượng của nhiều văn bản pháp luật khác

nhau, nhưng không thể tồn tại văn bản pháp luật mà không chỉ ra đối tượng

áp dụng Các nhà lập pháp thường xác định đối tượng áp dụng của một văn bản pháp luật dựa trên lĩnh vực xã hội mà nó điều chỉnh, từ đó sẽ chỉ ra được

đối tượng nào mà văn bản tác động tới

Xem xét pháp luật thương mại dưới góc độ có đối tượng điều chỉnh riêng và thương mại theo nghĩa rộng như quan niệm của đa số các quốc gia trên thế giới thì LTM chỉ là một trong các văn bản pháp luật thương mại Bên cạnh LTM vẫn tồn tại nhiều loại văn bản pháp luật khác như các văn bản quy định về hàng hải, sở hữu trí tuệ… Tất cả các văn bản pháp luật này

đều chứa đựng những quy phạm pháp luật điều chỉnh, ở góc độ này hay góc

độ khác, quyền và nghĩa vụ của thương nhân Tuy nhiên trong các văn bản pháp luật đó LTM là luật khung quy định những vấn đề cơ bản nhất về thương nhân

Ở Việt Nam, hai văn bản pháp luật thương mại có giá trị pháp lý cao nhất từ trước đến nay là LTM năm 1997 và LTM năm 2005 Hai Luật này

đều khẳng định đối tượng áp dụng là thương nhân:

Khoản 1 Điều 2 LTM năm 1997 qui định “Đối tượng áp dụng của Luật thương mại là thương nhân hoạt động thương mại tại Việt Nam “

Điều 2 LTM năm 2005 qui định đối tượng áp dụng của Luật là :

“1 Thương nhân hoạt động thương mại theo quy định tại Điều 1 của Luật này.”

Trong đó, Điều 1 của LTM năm 2005 quy định phạm vi điều chỉnh của Luật này bao gồm nhiều hoạt động thương mại khác nhau: Hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam; Hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp các bên thoả thuận chọn áp dụng Luật này hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng Luật này; Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện tại Việt Nam

trong trường hợp bên thực hiện hoạt động thương mại không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này

1.1.3 Đặc điểm của thương nhân

1.1.3.1 Thương nhân là chủ thể thực hiện các hoạt động thương mại

Thương nhân và hoạt động thương mại là hai yếu tố không thể tách rời nhau, thương nhân là chủ thể, hoạt động thương mại là khách thể Không

có thương nhân nào tồn tại trên thực tế khi không thực hiện các hoạt động thương mại Một chủ thể được coi là thương nhân khi chủ thể đó tiến hành hoạt động thương mại Hoạt động thương mại là điểm khác biệt lớn nhất giữa thương nhân và các chủ thể khác Muốn duy trì sự tồn tại của mình các thương nhân phải duy trì các hoạt động thương mại

Trên thực tế, các tài liệu khoa học pháp lý trình bày về đặc điểm này không có sự nhất quán, một số tài liệu coi đây là đặc điểm thương nhân thực hiện hoạt động thương mại trong khi đó tài liệu khác coi là đặc điểm thương nhân thực hiện hành vi thương mại Liệu giữa “hành vi thương mại “ và

“hoạt động thương mại “ có gì khác nhau Thực chất giữa hoạt động thương mại và hành vi thương mại không khác nhau về bản chất, đều dùng để chỉ các hoạt động của thương nhân khi làm thương mại Rà soát một số LTM của các nước trên thế giới thì “hành vi thương mại “ được sử dụng nhiều hơn Bộ luật Thương mại của Pháp năm 1807 còn đưa ra hai loại hành vi là hành vi thương mại do bản chất và hành vi thương mại phụ thuộc Bộ luật Thương mại dưới chế độ Việt Nam Cộng hoà cũng ghi rõ ‘Luật thương mại chi phối những hành vi thương mại và nghề nghiệp thương gia “ [20, tr 3] Tuy nhiên, duy nhất chỉ có LTM năm 1997 là đề cập tới cả hai khái niệm

“hành vi thương mại” và “hoạt động thương mại Theo cách hiểu của Luật này thì hoạt động thương mại là “việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân…“ (Khoản 2 Điều 5 LTM năm 1997) Còn hành

vi thương mại là “hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan” (Khoản 1 Điều 5 LTM năm 1997), Luật này

còn liệt kê các hành vi thương mại cụ thể như mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại… Việc qui định như trên là không cần thiết, khiến định nghĩa luẩn quẩn, thiếu rõ ràng Do vậy, LTM năm 2005 đã loại bỏ sự bất cập trên bằng cách thống nhất chỉ đưa khái niệm hoạt động thương mại vào Luật

để chỉ hoạt động của thương nhân khi làm thương mại, mà không dùng khái niệm hành vi thương mại

1.1.3.2 Thương nhân là những chủ thể tiến hành các hoạt động thương mại một cách độc lập

Hoạt động thương mại là hoạt động mang tính kinh doanh có liên quan nhiều tới các chủ thể khác trong xã hội, mối quan hệ đó lại cơ bản liên quan tới lợi ích kinh tế, do vậy mới có câu “thương trường như chiến trường

“ Vì vậy, thương nhân không những phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách thuần thục, bài bản, giữ chữ tín mà còn phải tuân theo những

kỷ luật của thương trường Sự nghiêm ngặt trên đòi hỏi một chủ thể khi tham gia vào hoạt động thương mại muốn trở thành thương nhân thì phải có tính độc lập, khi không có tính độc lập thì dù chủ thể đó có tiến hành các hoạt động thương mại cũng không thể trở thành thương nhân

Tính độc lập của thương nhân là một đặc điểm của thương nhân Đặc

điểm này được hiểu là thương nhân sẽ tự nhân danh chính mình thực hiện hoạt

động thương mại vì lợi ích của mình và tự chịu trách nhiệm về mọi hậu quả, rủi

ro do những hoạt động của mình gây ra Thương nhân có thể tự lên kế hoạch kinh doanh, sản xuất, …không phụ thuộc, hoặc bị ràng buộc bởi bất kỳ một chủ thể nào

Tính độc lập của thương nhân là cơ sở để phân biệt giữa thương nhân

và những người làm việc cho thương nhân.Thông thường thương nhân có thể

tự mình tiến hành các hoạt động thương mại, tuy nhiên phụ thuộc vào quy mô và đặc tính của hoạt động thương mại mà có trường hợp thương nhân không thể tự mình thực hiện được Để thực hiện một hoạt động thương mại trong nhiều trường hợp thương nhân phải có từ hai nhân viên trở lên, có khi cần tới cả một bộ máy đồ sộ bao gồm: người quản lý, thư kỹ, thủ quĩ, nhân

viên, công nhân…Những người này có thể phải thực hiện một hay nhiều hoạt động thương mại nhưng lại không phải là thương nhân Vì hoạt động thương mại do họ tiến hành là làm thay các thương nhân, họ được các thương nhân uỷ thác và được thương nhân trả lương làm việc Họ làm việc một cách phụ thuộc hoặc thực hiện hoạt động thương mại dưới danh nghĩa của thương nhân, thương nhân mới là người phải chịu toàn bộ hậu quả của các hoạt động đó

Tính độc lập này rất có ý nghĩa trong việc xác định tư cách thương nhân, đặc biệt khi thương nhân là pháp nhân Kiểm tra tính độc lập của thương nhân là một trong những yếu tố rất quan trọng trước khi bắt tay vào hợp tác kinh doanh

1.1.3.3 Thương nhân là những chủ thể thực hiện các hoạt động thương mại một cách thường xuyên

Bên cạnh hai đặc điểm thể hiện bản chất được trình bày ở trên, hoạt

động thương mại một cách thường xuyên cũng là đặc điểm nổi bật của thương nhân Nếu chỉ tiến hành hoạt động thương mại một cách độc lập dựa trên tư cách của mình thì chưa đủ để một chủ thể trở thành thương nhân, không những hoạt động thương mại một cách độc lập mà còn phải diễn ra thường xuyên

Thường xuyên được hiểu là tính chất thể hiện sự liên tục, lặp đi lặp lại Tính thường xuyên trong hoạt động thương mại là không thể thiếu đối với thương nhân Các hoạt động của thương nhân có tính xâu chuỗi, liên kết với nhau tạo thành nghề nghiệp của thương nhân Một chủ thể nào đó thực hiện hoạt động thương mại một cách đơn lẻ hoặc chỉ thực hiện vào một thời

điểm nhất định thì không được coi là thương nhân Vì những hoạt động đó không tạo thành nghề nghiệp của thương nhân Khi đã được coi là nghề nghiệp thì nghề nghiệp đó phải tạo ra nguồn thu nhập chính để nuôi sống, duy trì sự tồn tại của thương nhân Sẽ chẳng có thương nhân nào coi việc thực hiện hoạt động thương mại như một nghề, thực hiện một cách thường xuyên trong khi nghề đó không thể mang lại thu nhập để họ nuôi sống bản thân hoặc duy trì sự tồn tại của mình Đây là yêu cầu rất đặc biệt đối với

thương nhân, phát hành hối phiếu là ví dụ kinh điển trên thực tế cho thấy dù

có làm thường xuyên hằng ngày nhưng không mang lại lợi nhuận, thu nhập cho thương nhân thì chủ thể thực hiện không trở thành thương nhân được

Thương mại là lĩnh vực rộng nên nghề nghiệp thương mại rất đa đạng, thương nhân có thể thực hiện nhiều nghề khác nhau, trong đó có nghề chính hoặc nghề phụ chỉ để kiếm thêm lợi nhuận Dù là nghề chính hay phụ đều không ảnh hưởng tới tư cách thương nhân Tuy nhiên, phải loại trừ trường hợp thương nhân thực hiện các nghề bất khả kiêm nhiệm nhằm tránh việc lạm dụng chức vụ, quyền hạn, ví dụ như luật sư không thể cùng lúc là cán

bộ, công chức Nhà nước

1.1.3.4 Có đăng ký kinh doanh

Đăng ký kinh doanh là hoạt động của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm xác lập thương nhân Hoạt động này không chỉ có ý nghĩa khai sinh ra thương nhân mà còn có ý nghĩa đối với việc thực hiện sự quản lý của Nhà nước với hoạt động của thương nhân, là cơ sở để tập hợp, thống kê các thông tin có ý nghĩa pháp lý của một thương nhân Đây là nguồn thông tin

có giá trị đối với các chủ thể khác đặc biệt là đối tác tham gia phối hợp kinh doanh cùng thương nhân, qua đó sẽ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên

So với ba đặc điểm trên, thì đây là đặc điểm thể hiện hình thức của thương nhân Khác với hoạt động thương mại, hoạt động một cách độc lập

và hoạt động thương mại một cách thường xuyên là những đặc điểm thể hiện bản chất của thương nhân, luôn luôn được pháp luật thương mại của các nước ghi nhận, đăng ký kinh doanh chỉ được pháp luật thương mại của một số nước ghi nhận là một trong những đặc điểm của thương nhân, tức coi

đó là một trong những điều kiện bắt buộc để trở thành thương nhân, điển hình như LTM năm 1997 quy định đăng ký kinh doanh là một trong những

điều kiện để được pháp luật thừa nhận tư cách thương nhân Tuy nhiên, đa

số pháp luật của các nước đều quy định đăng ký kinh doanh là một trong những nghĩa vụ bắt buộc của thương nhân như Bộ luật Thương mại Pháp, Bộ luật Thương mại Nhật Bản, Đạo luật về đăng ký thương mại BE.2499 năm

1956 của Thái Lan…nhưng không coi đăng ký kinh doanh là điều kiện tạo lập hoạt động thương mại của thương nhân Khi không ghi nhận đăng ký kinh doanh là điều kiện bắt buộc để tạo thành thương nhân, pháp luật thương mại của những nước này đã thừa nhận hình thức thương nhân thực

tế Một chủ thể chỉ cần có hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên mà không cần phải đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền thì

đã được coi là thương nhân Cách quy định này là hoàn toàn đúng đắn, quyền và lợi ích hợp pháp của thương nhân và các chủ thể khác được đảm bảo hơn khi thương nhân được xem xét dưới góc độ bản chất

1.1.4 Các qui định về thương nhân trong LTM một số nước trên thế giới 1.1.4.1 Các qui định về thương nhân trong Bộ luật Thương mại Pháp

Pháp là quốc gia có nền lập pháp phát triển với nhiều Bộ luật được ban hành từ cách đây mấy trăm năm Bộ luật Thương mại của Pháp năm

1807 là một trong số đó Mặc dù là Bộ luật Thương mại đầu tiên của Pháp

và trên thế giới nhưng Bộ luật này đã đề cập đến hầu hết các lĩnh vực hoạt

động thương mại chủ yếu trong thời kỳ đó Để phù hợp với sự thay đổi, phát triển kinh tế, các hoạt động thương mại, Bộ luật Thương mại Pháp cũng đã thường xuyên được cập nhật, sửa đổi, bổ sung Đây là quá trình hoàn thiện không ngừng gắn liền với việc xây dựng và phát triển pháp luật thương mại của Pháp

Khi được ban hành vào năm 1807 Bộ luật Thương mại Pháp có 648

điều được chia thành 04 quyển bao gồm: Quyển 1: Khái quát chung về thương mại ; Quyển 2: Thương mại hàng hải; Quyển 3: Phá sản và vỡ nợ; Quyển 4: Tài phán thương mại

Những quy định ban đầu này chủ yếu chỉ điều chỉnh địa vị pháp lý của thương nhân, đưa ra quy chế thương nhân, quy chế phá sản của thương nhân, quy định rõ thương mại hàng hải là một hoạt động phát triển vào thời gian đó, đồng thời quy định về giải quyết tranh chấp thương mại phát sinh

Sau đó, Bộ luật Thương mại Pháp đã liên tục được cập nhật và hoàn thiện bằng những sửa đổi, bổ sung thông qua các luật sửa đổi cụ thể Tính

đến năm 2000, Bộ luật này đã có tới hàng chục luật sửa đổi, bổ sung Để tập

hợp tất cả các luật sửa đổi, bổ sung đó vào trong một văn bản thống nhất, Bộ luật Thương mại mới của Pháp được soạn thảo lại và ban hành vào ngày 18 tháng 09 năm 2000 Bộ luật này gồm hơn 2000 điều khoản và được sắp xếp thành 9 quyển, các điều khoản được tập hợp khoa học, hệ thống và tiện cho việc tra cứu

Trong Bộ luật Thương mại Pháp, các qui định về thương nhân luôn

được coi là một trong những bộ phận quan trọng Thậm chí, Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 chủ yếu chỉ điều chỉnh địa vị pháp lý của thương nhân, quy chế thương nhân, quy chế phá sản của thương nhân Trong Bộ luật năm

2000 các qui định về thương nhân nằm trong Thiên II: Thương nhân Thiên

II này bao gồm 7 chương: Chương I: Định nghĩa và Chế định; Chương II: Thương nhân nước ngoài; Chương III: Những nghĩa vụ của thương nhân; Chương IV: Công ty hợp tác xã thương nhân bán lẻ; Chương V: Trung tâm thương mại của nhiều thương nhân độc lập; Chương VI: Các công ty bảo lãnh tương trợ; Chương VII: Hợp đồng hỗ trợ dự án triển khai hoặc phục hồi hoạt động kinh tế [30, tr15-51] Nhìn chung, các qui định về thương nhân trong Bộ luật này khá cụ thể, chi tiết và đầy đủ Ví dụ như các quy định về nghĩa vụ của thương nhân, Bộ luật này quy định từ nghĩa vụ đăng ký kinh doanh, giữ sổ đăng ký kinh doanh đến các nghĩa vụ về kế toán, sổ sách kế toán cho từng loại hình thương nhân…

1.1.4.2 Các qui định về thương nhân trong Bộ luật Thương mại Nhật Bản

Giống như Pháp, Nhật Bản là nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa (Civil Law) và cũng là nước ban hành Bộ luật Thương mại sớm trên thế giới Bộ luật Thương mại đầu tiên của Nhật Bản ra đời năm 1890 với mô hình gần giống với Bộ luật Thương mại của Pháp Bộ luật này được sửa đổi năm 1899 theo mô hình của Bộ luật Thương mại Đức và có hiệu lực cho đến ngày nay Tuy nhiên, trong thời gian hơn một trăm năm qua, Bộ luật Thương mại năm 1899 được sửa đổi rất nhiều lần (lần sửa đổi gần đây nhất vào năm 2002) và được cụ thể hoá bằng các đạo luật, văn bản dưới luật như Luật thương phiếu, Luật hối phiếu, Luật đăng ký thương mại

Bộ luật Thương mại năm 1899 gồm 851 điều, được tập hợp trong 04 tuyển tập: Quyển 1: Những quy định chung; Quyển 2: Công ty; Quyển 3: Giao dịch thương mại; Quyển 4: Vận tải và bảo hiểm thương mại

Trong đó, Quyển 1 gồm những quy định chung được chia làm 7 chương:: chương I: Những quy định về áp dụng luật, chương II: Những thương nhân, chương III: Đăng ký thương mại, chương IV: Tên thương mại, chương V: Sổ sách kế toán, chương VI: Nhân viên thương mại, chương VII: Người đại lý thương mại Toàn bộ những quy định về thương nhân đều được ghi nhận trong quyển này như khái niệm thương nhân, đăng ký thương mại, cách đặt tên thương nhân, sổ sách kế toán của thương nhân, nhân viên làm cho thương nhân [ 17]

Như vậy, các qui định về thương nhân trong Bộ luật Thương mại của Nhật Bản cũng được quy định khá chi tiết, đầy đủ

1.1.4.3 Các quy định về thương nhân trong Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC)

Hoa Kỳ là nước nằm trong hệ thống Common Law, các tập quán pháp

và các án lệ có vị trí và giá trị quan trọng Pháp luật nói chung, Pháp luật Thương mại của Hoa Kỳ nói riêng là tập hợp đồ sộ án lệ của 50 Bang Tuy nhiên, ở quốc gia này không tồn tại ngành luật thương mại độc lập với ngành luật dân sự Do sự phát triển không ngừng của các hoạt động thương mại, nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp, các thương nhân Hoa Kỳ trong việc có thể tiên liệu trước các hoạt động thương mại và pháp luật điều chỉnh các hoạt động này, Bộ luật Thương mại thống nhất của Hợp Chủng quốc Hoa Kỳ (UCC) Bộ luật này được soạn thảo từ thập niên 40 của thế kỷ XX, bản hoàn chỉnh đầu tiên được ban hành từ năm 1952 Đến năm

1962, UCC được thông qua và năm 1970 nó được cả 50 bang thông qua [7, tr176]

Bố cục của Bộ luật Thương mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC) gồm 9 chương (Article): Chương 1: Những quy định chung, Chương 2: Mua bán, Chương 2A: Thuê thương mại, Chương 3: Các công cụ thanh toán, Chương 4: Đặt cọc ngân hàng, Chương 4A: Chuyển giao các quĩ, Chương 5: Thư tín

dụng, Chương 6: Chuyển giao khối lượng lớn và mua bán khối lượng lớn, Chương 7: Biên lai kho hàng, Vận đơn, và các chứng từ sở hữu khác, Chương 8: Chứng khoán đầu tư, Chương 9: Giao dịch được đảm bảo [7, tr 153] Với bố cục trên, các qui định về thương nhân của Bộ luật này được quy

định trong Chương 1: Những quy định chung

Đều là những Bộ luật Thương mại ra đời sớm và tồn tại lâu dài trong

đời sống thương mại của các quốc gia có nền kinh tế phát triển Các quy

định về thương nhân trong các văn bản pháp luật này rất có giá trị trong quá trình chúng ta xây dựng và hoàn thiện các quy định về thương nhân nói riêng, LTM nói chung

1.2 LTM năm 2005 và những điểm mới về thương nhân

Để thấy rõ những điểm mới về thương nhân theo LTM năm 2005, dưới đây sẽ tìm hiểu những bất cập trong các qui định về thương nhân theo LTM năm 1997

1.2.1 Những bất cập chủ yếu trong các quy định về thương nhân theo LTM năm 1997

LTM năm 1997 được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua ngày 10 tháng 05 năm 1997 và có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 01 năm 1998 Được ra đời trong điều kiện khi nước ta chuyển

từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung và bao cấp sang nền kinh tế thị trường

và với ý nghĩa là đạo luật đầu tiên của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trực tiếp điều chỉnh các hoạt động thương mại Luật đã tạo dấu ấn trong quá trình lập pháp của Nhà nước, đóng vai trò là cơ sở pháp lý để phát triển nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa Đồng thời góp phần tạo nên sự đồng bộ của các thể chế kinh tế thị trường ở Việt Nam, mở rộng và thúc đẩy giao lưu thương mại trong nước cũng như quốc tế vì mục tiêu công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất nước và hội nhập kinh tế quốc tế

LTM năm 1997 đã mang lại một số thành tựu nổi bật sau:

- Luật đã thể chế hoá đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước ta đối với hoạt động thương mại trong thời kỳ đổi mới

- Luật đã góp phần thúc đẩy các hoạt động thương mại phát triển

- Luật góp phần tích cực trong việc hình thành và phát triển hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam

- Luật là cơ sở pháp lý để các doanh nghiệp (Việt Nam và nước ngoài) có thể lựa chọn luật áp dụng để giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán quốc tế

Những thành tựu trên phản ánh tầm quan trọng, vị thế của LTM đối với sự phát triển của nền kinh tế Việc cho ra đời LTM là một quyết định

đúng đắn, nó đã có những ảnh hưởng trực tiếp tới đời sống kinh tế, xã hội

Do điều kiện kinh tế xã hội vào thời điểm ban hành, trình độ lập pháp còn yếu… nên trước những thay đổi của các quan hệ kinh tế, đặc biệt dưới

ảnh hưởng của xu thế hội nhập kinh tế, quốc tế, LTM năm 1997 đã bộc lộ rất nhiều điểm bất cập như: bất cập về phạm vi điều chỉnh của luật, về chủ thể của quan hệ thương mại – thương nhân, về hợp đồng thương mại… Những bất cập trên vô hình dung đã đi ngược lại với mục đích khi xây dựng luật của Nhà nước, nó đã tạo ra sự không thống nhất, làm chia cắt, mâu thuẫn trong hệ thống pháp luật hiện hành, đôi khi trở thành trở ngại pháp lý cho sự phát triển nền kinh tế thị trường, không có khả năng đáp ứng nhu cầu hội nhập vì các quy định của Luật đã không được xây dựng dựa trên những chuẩn mực quốc tế

Một trong những bất cập nổi bật trong LTM năm 1997 là bất cập về thương nhân Mặc dù được quy định khá chi tiết nhưng ngay sau khi được

áp dụng trên thực tế, các quy định về thương nhân đã bộc lộ hàng loạt những

điểm không rõ ràng, mâu thuẫn, chồng chéo với các quy định khác và khó

áp dụng, cản trở sự phát triển của các thương nhân Những bất cập, hạn chế

đó bao gồm:

Thứ nhất: Thương nhân được định nghĩa bằng cách liệt kê

Khoản 6 Điều 5 LTM năm 1997 quy định “Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên “

Theo quy định trên, một chủ thể muốn trở thành thương nhân phải

đáp ứng những điều kiện sau:

- Phải tồn tại dưới dạng: cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình

- Có đăng ký kinh doanh

- Phải tiến hành hoạt động thương mại

- Phải hoạt động thương mại một cách độc lập

- Phải hoạt động thương mại một cách thường xuyên

LTM đã đưa ra các hình thức tồn tại cụ thể cho thương nhân, không tồn tại dưới các hình thức đó thì chưa phải là thương nhân Quy định như vậy là rõ ràng, tuy nhiên sự cụ thể trong trường hợp này đã làm mất đi tính bao quát và dự liệu của luật Sự liệt kê trên vừa không chỉ ra hết các thương nhân tồn tại trên thực tế, dưới các hình thức khác như doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, vừa không đón bắt được các chủ thể kinh tế hình thành trong tương lai Quy định về thương nhân đã không gắn với các quy định về doanh nghiệp, các tổ chức, cá nhân kinh doanh được quy định trong các văn bản pháp luật khác như LDN năm 1999, Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 2003…

Cách quy định trên là đi ngược lại với pháp luật trên thế giới Thông thường, thương nhân trong LTM của các nước đều được định nghĩa theo bản chất tức là xác định thương nhân dựa trên hành vi mà họ tiến hành Cách liệt

kê của LTM năm 1997 chỉ mang tính hình thức, các dấu hiệu mà luật đưa ra chỉ là những điều kiện để trở thành thương nhân, dẫn đến trường hợp một số chủ thể thực hiện những hoạt động thương mại nhưng lại không được điều chỉnh bởi Luật này

Bên cạnh đó, các tính chất của thương nhân “tính độc lập“ và “tính thường xuyên“cũng không được quy định cụ thể trong LTM và các văn bản hướng dẫn thi hành Điều đó càng cho thấy tính hình thức của các quy định

Đăng ký kinh doanh cho thương nhân được quy định trong 4 điều từ

Điều 20 đến Điều 23 LTM Điều 20 quy định các nội dung đăng ký kinh doanh, Điều 21 quy định việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh,

Điều 22 quy định việc công bố nội dung đăng ký kinh doanh, Điều 23 quy

định việc cung cấp thông tin về nội dung đăng ký kinh doanh Trong suốt thời gian gần 9 năm có hiệu lực các quy định này đều không được áp dụng Thực chất thương nhân không phải là một chủ thể biệt lập so với các loại chủ thể khác, thương nhân tồn tại dưới các dạng như doanh nghiệp, công ty, cá nhân, hợp tác xã được điều chỉnh trong các văn bản pháp luật khác Việc

đăng ký kinh doanh của các chủ thể kinh doanh này đã được quy định rất cụ thể trong các văn bản pháp luật như: Đăng ký thành lập doanh nghiệp Nhà nước theo quy định của Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003, đăng ký thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần… theo quy định của LDN năm 1999, đăng ký thành lập hợp tác xã theo quy định của Luật Hợp tác xã năm 2003… Khi những chủ thể này đã đăng ký kinh doanh mà có thực hiện hoạt động thương mại theo quy định của pháp luật thì họ cũng là thương nhân Do vậy, việc tồn tại một bước đăng ký kinh doanh thương mại theo quy định của LTM năm 1997 là thừa, gây mâu thuẫn với các quy định

về đăng ký kinh doanh trong các văn bản khác, không cần thiết, gây phiền

hà cho chủ thể tiến hành kinh doanh và hoàn toàn không có ý nghĩa thực tế khi chủ thể cùng một lúc phải thực hiện hai thủ tục đăng ký kinh doanh cho hoạt động của mình Ngoài ra, việc quy định đăng ký kinh doanh trong luật

đã dẫn tới trường hợp loại hình tổ hợp tác mặc dù được liệt kê là thương nhân nhưng không thể trở thành thương nhân, vì pháp luật hiện hành không quy định về đăng ký kinh doanh đối với tổ hợp tác

Bên cạnh các quy định về đăng ký kinh doanh, các quy định về thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam (từ Điều 37 đến

Điều 44) cũng thể hiện một số điểm chưa hợp lý Theo quy định tại Điều 37 LTM năm 1997 “Thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật Việt Nam được phép đặt Văn phòng đại diện, Chi nhánh tại Việt Nam “ Theo quy định này thì LTM năm 1997 chỉ cho phép tồn tại hai hình thức hoạt động của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là Văn phòng

đại diện và Chi nhánh Quy định trên mâu thuẫn với Điều 4 Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam số 18/2000/QH10 năm 2000 Theo Luật này, nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư tại Việt Nam dưới ba hình thức: Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh, thành lập doanh nghiệp liên doanh, thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài Như vậy, LTM năm 1997 đã quy định không đầy đủ, giữa hai luật không có sự thống nhất LTM năm 1997 không những chỉ quy định hai hình thức hoạt động như trên mà còn quy định các đơn vị đó chỉ được thành lập để kinh doanh những loại hàng hoá mà Chính phủ Việt Nam cho phép trong từng thời kỳ, chỉ được phép kinh doanh một số hàng hoá để xuất khẩu

và một số hàng hoá nhập khẩu để bán ở thị trường Việt Nam Trong khi đó Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 chỉ giới hạn rất ít Điều này dẫn đến, thương nhân nước ngoài hoạt động kinh doanh dưới hình thức hợp tác kinh doanh theo Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 sẽ bị hạn chế kinh doanh một

số lĩnh vực Quy định như vậy là không phù hợp với các nguyên tắc trong các Hiệp định của WTO, Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, tạo ra

sự phân biệt đối xử giữa thương nhân nước ngoài với thương nhân trong nước

Thứ ba: hoạt động thương mại của thương nhân được quy định quá hẹp dựa trên cách hiểu rất hẹp về thương mại

LTM năm 1997 đã nhìn nhận hoạt động thương mại trong phạm vi hẹp, Điều 45 của Luật quy định chỉ có 14 hành vi thương mại gồm hành vi mua bán hàng hoá và 13 hành vi cung ứng dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hoá như đấu giá hàng hoá, đấu thầu hàng hoá, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán háng hoá, dịch vụ giao nhận hàng hoá Quy định này đã tác

động không nhỏ tới hoạt động thương mại, quyền và nghĩa vụ của thương nhân trên thực tế Một chủ thể thực hiện các hành vi mang bản chất thương mại nhưng nếu chúng không phải là một trong 14 hành vi thương mại được Luật quy định thì chủ thể đó không được coi là thương nhân Đồng thời, quy

định của Luật cũng không phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế Khái niệm thương mại trên thế giới được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm, song không giới hạn bởi các giao dịch cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, các hợp đồng phân phối, chi nhánh, hoặc đại diện thương mại, đại lý, cho thuê, gia công sản phẩm, tư vấn, sở hữu công nghiệp, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tô nhượng, liên doanh hoặc các hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh (Điều 1 Luật mẫu của UNCITRAL về Trọng tài Thương mại quốc tế thông qua ngày 21 tháng 06 năm 1985) [7, tr 51-52] Ngoài ra theo cách hiểu của Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ và của WTO mà Việt Nam chuẩn bị gia nhập thì thương mại được hiểu rất rộng Thương mại không chỉ giới hạn ở mua bán hàng hoá mà còn bao gồm cả thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đến

sở hữu trí tuệ và thương mại liên quan đến đầu tư

Trước những hạn chế lớn như trên, sửa đổi LTM năm 1997 nói chung, các quy định về thương nhân nói riêng là việc làm cần thiết và đúng đắn Việc sửa đổi là tất yếu khách quan xuất phát từ chính đòi hỏi của quá trình thực hiện chủ trương chủ động hội nhập kinh tế quốc tế của Đảng và Nhà nước ta, phù hợp với đường lối, chính sách của Đảng ta về phát triển nền thương mại trong điều kiện mới Loại bỏ những quy định bất cập làm cản trở

sự phát triển của thương nhân và các quan hệ thương mại, làm cho chúng phù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế sẽ tạo điều kiện để

Việt Nam thực hiện nghĩa vụ theo các cam kết quốc tế, sớm trở thành thành viên chính thức của WTO, xây dựng hệ thống pháp luật minh bạch, thống nhất

So với LTM năm 1997, LTM năm 2005 được sửa đổi cả về kết cấu và nội dung Luật gồm 09 chương, 324 điều, số chương và điều khoản đều tăng lên so với LTM năm 1997 Có 96 điều trong luật cũ được bãi bỏ, 149 điều

được sửa đổi và 143 điều được bổ sung mới Trong đó, có nhiều qui định mới về thương nhân và hoạt động thương mại của thương nhân đã được đưa vào

1.2.2 Những điểm mới về thương nhân theo LTM năm 2005

Thứ nhất: Luật đã mở rộng phạm vi hoạt động của thương nhân trên cơ sở cách nhìn mới về hoạt động thương mại

Để khắc phục quan niệm hẹp về thương mại trong LTM năm 1997, Khoản 1, Điều 3 LTM năm 2005 quy định “hoạt động thương mại là hoạt

động nhằm mục đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch

vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác“ Qui định trên cho thấy, khái niệm hoạt động thương mại đã được hiểu theo cách mới, xác định dựa trên bản chất thương mại, mở rộng hơn, không bị bó hẹp trong 14 hành vi thương mại mà bao gồm mọi hoạt động vì mục đích sinh lời Cách hiểu này vừa mở rộng phạm vi điều chỉnh của Luật, vừa mở rộng phạm vi hoạt động thương mại của thương nhân Ngoài các hoạt động mua bán hàng hoá, hoạt động xúc tiến thương mại, hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại như LTM năm 1997 qui định, hoạt động thương mại của thương nhân còn bao gồm các hoạt động đầu tư nhằm mục

đích sinh lời và các hoạt động sinh lời khác chưa được liệt kê trong Luật, thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM năm 2005

Việc mở rộng khái niệm hoạt động thương mại như trên là phù hợp với khái niệm thương mại chung của quốc tế, tạo tính tương thích của LTM năm 2005 với “Luật chơi chung của WTO” Qui định này cũng phản ánh rõ thực tế thương mại của Việt Nam đã bước vào giai đoạn phát triển mới

Trong xu thế hội nhập hiện nay, nhiều thương nhân Việt Nam không chỉ tập trung đầu tư trong nước mà bắt đầu có xu hướng mở rộng hoạt động sản xuất, kinh doanh ra nước ngoài Để tạo cơ sở pháp lý cho thương nhân Việt Nam hoạt động ở nước ngoài, Khoản 2 Điều 1 LTM năm 2005 đã khẳng định LTM năm 2005 điều chỉnh cả “hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp các bên thoả thuận chọn áp dụng Luật này hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có qui định

áp dụng Luật này” Đây là quy định mới được bổ sung trong LTM năm

2005 Việc bổ sung này mang tính kỹ thuật nhiều hơn sự thay đổi về mặt chính sách Nguyên tắc chọn luật áp dụng trong tư pháp quốc tế đã được Việt Nam cũng như các nước trên thế giới thừa nhận và trong quá trình thi hành LTM năm 1997 Tuy nhiên, việc khẳng định rõ ràng nguyên tắc trên là

điều cần thiết, thể hiện sự minh bạch của pháp luật

Ngoài ra, Khoản 3, Điều 1 LTM năm 2005 cũng khẳng định LTM năm 2005 điều chỉnh “hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này." Quy định này cho thấy, thương nhân với tư cách là chủ thể tiến hành hoạt động thương mại một cách thường xuyên như một nghề nghiệp phải có trách nhiệm cao hơn trong hoạt

động thương mại so với người tiêu dùng và những người hoạt động thương mại không thường xuyên Thương nhân phải chấp nhận sự lựa chọn luật áp dụng của bên không phải là thương nhân Quy định trên sẽ bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của người tiêu dùng

Thứ hai: Luật qui định rõ hơn về những nguyên tắc cơ bản điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân

Nếu trong LTM năm 1997 không đưa ra các nguyên tắc mà chỉ chú trọng vào chính sách, thì LTM năm 2005 đã có sự tiến bộ đáng kể khi thay những qui định có tính chính sách bằng việc khẳng định những nguyên tắc cơ bản điều chỉnh hoạt động của thương nhân

LTM năm 2005 quy định 06 nguyên tắc cơ bản điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân bao gồm:

- Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt

- Nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại;

- Nguyên tắc bảo vệ lợi ích chính đáng của người tiêu dùng;

- Nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại;

Sáu nguyên tắc được quy định rõ ràng trên sẽ là kim chỉ nam cho mọi hoạt động thương mại của thương nhân Không lặp lại sự quy định lẫn lộn giữa nguyên tắc pháp lý và chính sách thương mại, Luật mới đã chỉ ra những nguyên tắc cho hoạt động thương mại của thương nhân Cách qui định như vậy là phù hợp với cách hiểu, cách quan niệm cũng như tư duy pháp lý của WTO và nhiều nước khác trong việc điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân

Thứ ba: Các quy định về thương nhân đã được sắp xếp theo bố cục mới

Các quy định về thương nhân không còn được xây dựng trong mục một riêng mà được bố trí trong các điều khoản, mục khác nhau tại Chương I: Những quy định chung của luật Trừ toàn bộ các quy định về thương nhân nước ngoài vẫn được quy định riêng trong Mục 3 của Chương này, các điều khoản khác có tính chất chung về thương nhân được quy định cùng với các quy định khác Do lược bỏ một số nội dung không cần thiết trong luật cũ, các quy định về thương nhân không còn nhiều và phức tạp như trước nữa, nên các nhà làm luật đã không quy định vào một mục riêng mà bố trí chúng vào các phần thích hợp của luật cùng với các quy định khác

Thứ tư: Sửa đổi khái niệm thương nhân

Khác với LTM năm 1997, khái niệm thương nhân đã được sửa đổi bằng cách không liệt kê các loại thương nhân một cách máy móc và cứng nhắc Luật đã đưa ra những đặc điểm mang bản chất của thương nhân để phân biệt với các loại chủ thể khác, tránh xảy ra trường hợp chủ thể là thương nhân lại không được coi là thương nhân trong khi đó chủ thể được coi là thương nhân theo luật nhưng lại không thể trở thành thương nhân Cách định nghĩa như vậy tạo nên sự thống nhất giữa LTM năm 2005 với các văn bản pháp luật khác

Thứ năm: Luật đã loại bỏ sự chồng chéo trong các quy định về thương nhân Một trong những điểm tiến bộ rất lớn của LTM năm 2005 là loại bỏ toàn bộ những quy định về điều kiện trở thành thương nhân (Điều 17 LTM năm 1997), các trường hợp không được công nhận (Điều 18 LTM năm 1997), các quy định về

đăng ký kinh doanh (Điều 19 LTM năm 1997)… mà khi tồn tại đã được đánh giá

là không thể thực hiện được trên thực tế, trùng lặp, chồng chéo với những quy định cùng loại trong những văn bản pháp luật khác

Thứ sáu: Luật đã sửa đổi cơ bản về quyền và nghĩa vụ của thương nhân Quyền và nghĩa vụ là bộ phận gắn liền với các quy định khác về thương nhân LTM năm 1997 quy định hàng loạt các quyền và nghĩa vụ của thương nhân Tuy nhiên, việc quy định này không những không đưa ra được những quyền cơ bản

mà còn quy định cả những quyền và nghĩa vụ không cần thiết phải quy định trong Luật Khắc phục yếu điểm trên, LTM năm 2005 đã có nhiều chỉnh sửa Quyền

được sửa đổi bao gồm: quyền tự do hoạt động thương mại, quyền bình đẳng trước pháp luật trong hoạt động thương mại; Bổ sung quyền tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại; Lược bỏ một số quyền: quyền được hợp tác trong hoạt

động thương mại, quyền được cạnh tranh hợp pháp trong hoạt động thương mại, quyền được mở chi nhánh, văn phòng đại diện, quyền được thuê, cho thuê, chuyển nhượng sản nghiệp thương mại

Tương tự, một số nghĩa vụ của thương nhân cũng được sửa đổi như: nghĩa vụ

đăng ký kinh doanh và kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký, nghĩa vụ thực

hiện đúng các quy định về bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của người tiêu dùng và lợi ích xã hội; bỏ một số nghĩa vụ như nghĩa vụ phải có tên thương mại, biển hiệu riêng, nghĩa vụ mở sổ kế toán và lưu giữ hoá đơn, chứng từ, giấy tờ có liên quan đến hoạt động thương mại, nghĩa vụ đăng ký thuế, kê khai thuế và nộp thuế…

Thứ bảy: Luật đã có những sửa đổi, bổ sung về thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam

Mặc dù, không phải là những quy định mới, lần đầu tiên được ghi nhận trong LTM nhưng để khắc phục những bất cập trong các quy định của LTM năm

1997, một loạt các quy định được sửa đổi bổ sung như khái niệm thương nhân nước ngoài, Văn phòng đại diện, Chi nhánh của thương nhân nước ngoài hoạt

động thương mại tại Việt Nam Nhiều quy định trong phần này đã được quy định

rõ ràng hơn, tránh sự mập mờ và loại bỏ việc sử dụng từ ngữ phản ánh cơ chế quản lý mang tính hành chính, mệnh lệnh đối với các doanh nghiệp Đồng thời,

do có yếu tố nước ngoài nên LTM năm 2005 đã đặc biệt chú trọng tới yêu cầu các quy định pháp luật trong phần này phải phù hợp với pháp luật quốc tế, phù hợp với những thoả thuận trong các Điều ước quốc tế song và đa phương mà Việt Nam đã

ký kết hoặc tham gia với nhiều nước trên thế giới

Tóm lại: Trong Chương 1 này, luận văn đã làm rõ được một loạt các vấn đề chung về thương nhân như: khái niệm thương nhân; khẳng định thương nhân là

đối tượng áp dụng của LTM; Tổng hợp, phân tích các đặc điểm đặc trưng của thương nhân; Tìm hiểu các qui định về thương nhân trong LTM của một số quốc gia trên thế giới Sau đó, luận văn đã nêu rõ những điểm mới cơ bản về thương nhân trong LTM năm 2005 trên cơ sở phân tích những điểm bất cập về thương nhân trong LTM năm 1997 Việc nghiên cứu trên sẽ là căn cứ, nền tảng để Chương 2 có thể phân tích nội dung các qui định về thương nhân theo LTM năm

2005

CHƯƠNG II NỘI DUNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ THƯƠNG NHÂN THEO LUẬT

THƯƠNG MẠI VIỆT NAM NĂM 2005

2.1 Cách hiểu và cách phân loại thương nhân theo LTM năm 2005

2.1.1 Khái niệm thương nhân

Khoản 1 Điều 6 LTM năm 2005 quy định “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh “

Khái niệm trên chỉ rõ, một chủ thể kinh doanh bất kỳ muốn trở thành thương nhân thì trước hết phải tồn tại dưới dạng tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoặc cá nhân Bên cạnh đó, phải đáp ứng bốn điều kiện sau:

- Phải tiến hành hoạt động thương mại

- Phải hoạt động thương mại một cách độc lập

- Phải hoạt động thương mại một cách thường xuyên

- Có đăng ký kinh doanh

Để tránh tình trạng liệt kê, thiếu bao quát, bằng việc sử dụng từ ngữ chuẩn xác, khái niệm thương nhân trong Luật này đã khẳng định rõ ràng sự

độc lập giữa thương nhân và các hình thức pháp lý của thương nhân Thương nhân theo LTM năm 2005 có thể tồn tại dưới dạng tổ chức hoặc cá nhân

Theo qui định trên, về mặt hình thức, bất cứ một loại hình tổ chức kinh tế nào được thành lập một cách hợp pháp theo quy định của các văn bản pháp luật khác trong hệ thống pháp luật Việt Nam đều được coi là thương nhân Qui định như vậy đảm bảo không bỏ sót đối tượng và không làm mất đi khả năng dự liệu của Luật Đồng thời, việc sử dụng thuật ngữ “tổ chức kinh tế” trong Luật là thống nhất với các quy định trong Bộ luật Dân

sự năm 2005, LDN năm 2005, Luật Đầu tư năm 2005 Tuy nhiên, trong LTM năm 2005 cũng như các văn bản pháp luật này đều không có quy định nào giải thích”tổ chức kinh tế” là gì Theo Khoản 3, Điều 100 Bộ luật Dân

sự nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2005 thì tổ chức kinh tế

có thể là pháp nhân khi đáp ứng đủ các điều kiện được đưa ra trong Bộ luật

Còn Khoản 1, Điều 4 LDN năm 2005 qui định “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định…” Trong khi đó,

theo Luật Đầu tư năm 2005, nhà đầu tư được đầu tư để thành lập các tổ chức kinh tế như: Doanh nghiệp tổ chức và hoạt động theo Luật Doanh nghiệp;

Tổ chức tín dụng, doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm, quỹ đầu tư và các tổ chức tài chính khác theo quy định của pháp luật; Cơ sở dịch vụ y tế, giáo dục khoa học, văn hoá, thể thao và các cơ sở dịch vụ khác có hoạt động đầu tư sinh lợi; Các tổ chức kinh tế khác theo quy định của pháp luật (Khoản 1

Điều 22 Luật Đầu tư năm 2005)

Bên cạnh các điều kiện mang tính hình thức là hình thức tồn tại và

đăng ký kinh doanh LTM năm 2005 còn yêu cầu các chủ thể phải thoả mãn các điều kiện thuộc về bản chất là phải tiến hành hoạt động thương mại, hoạt động thương mại một cách độc lập và hoạt động thương mại một cách thường xuyên Đây không phải là những điều kiện mới, chúng đều đã được ghi nhận trong LTM năm 1997

Khác với LTM của nước ta, trong một số Bộ luật Thương mại nổi tiếng trên thế giới, thương nhân chỉ phải đáp ứng những điều kiện thuộc về bản chất Ngay tại Điều L121 -1 của Bộ luật Thương mại Pháp năm 2000 đã quy định “Thương nhân là người thực hiện các hành vi thương mại thường xuyên như một nghề nghiệp “.[30, tr15] Định nghĩa này không có gì thay

đổi so với qui định của Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 Bên cạnh Bộ luật Thương mại năm 1807, Luật Roaye số 73 ngày 27 tháng 12 năm 1973

về phương hướng thương mại và thủ công nghiệp cũng quy định: “Một người muốn xác định là thương nhân thì không những họ phải thực hiện những hành vi thương mại mà công việc đó còn phải là nghề nghiệp thường xuyên của họ [3, tr54]

Như vậy, theo Bộ luật Thương mại Pháp, muốn trở thành thương nhân phải thoả mãn ba điều kiện: Thứ nhất: Thực hiện các hành vi thương mại; Thứ hai, thực hiện các hành vi thương mại như một nghề; Thứ ba, thực hiện các hành vi thương mại một cách thường xuyên

Điều 4 Bộ luật Thương mại Nhật Bản năm 1899 quy định:

1 Thuật ngữ “Thương nhân“ được sử dụng trong Bộ luật này dùng

để chỉ những người thực hiện, nhân danh bản thân mình, các hành

vi thương mại như nghề nghiệp

2 Những người thực hiện việc mua bán hàng hoá như một nghề nghiệp tại cửa hàng hoặc với những hình thức tổ chức tương tự, hoặc những người tiến hành hoạt động sản xuất - khai thác được coi là thương gia kể cả khi người đó không thực hiện các hành vi thương mại như một nghề nghiệp Điều này cũng được áp dụng

đối với một Công ty có tính chất nêu trong Khoản 2 Điều 52.[17, tr6]

Điều 5 của Bộ luật này quy định: “Trong trường hợp vị thành niên thực hiện bất kỳ một hoạt động kinh doanh nào đã được quy định ở trên thì việc đăng ký về hoạt động của anh ta cũng phải được thực hiện “ [17, tr 7]

Có thể dễ dàng nhận thấy, Bộ luật của những nước này đều định nghĩa thương nhân dựa trên bản chất thương mại, mà không coi đăng ký kinh doanh là một điều kiện để xác lập thương nhân như LTM năm 2005 Định nghĩa thương nhân theo bản chất thương mại sẽ tạo ra các tiêu chuẩn khách quan để xác định thương nhân Thương nhân được xác định hoàn toàn trên cơ sở hoạt động thương mại mà nó tiến hành Thực chất, đăng ký kinh doanh chỉ là hình thức thể hiện sự quản lý nhà nước đối với hoạt động của thương nhân Việc vẫn sử dụng cụm từ “có đăng ký kinh doanh“ trong khái niệm thương nhân chứng tỏ LTM năm 2005 vẫn nặng về hình thức, mang tính thủ tục hơn là đưa ra một khái niệm có tính bao quát như pháp luật của các nước trên thế giới Bên cạnh đó, Điều 7 LTM năm 2005 quy định

“…Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật “ Theo quy định này, không đăng ký kinh doanh không

có nghĩa là trốn tránh được việc thực hiện các nghĩa vụ của một thương nhân

đối với người tiêu dùng và các thương nhân khác khi tham gia vào hoạt động thương mại Tuy nhiên, qui định trên tạo ra cảm giác là Điều 7 được đưa vào

Luật như một qui định mang tính hình thức hơn là để điều chỉnh hoạt động thương mại của thương nhân

2.1.2 Cách phân loại thương nhân

Khái niệm thương nhân của LTM năm 2005 đã chỉ rõ các hình thức pháp lý của thương nhân.Với tư cách là đạo luật khung, LTM năm 2005 không quy định chi tiết địa vị pháp lý và những vấn đề liên quan tới tổ chức hoạt động của các loại hình thương nhân Toàn bộ những nội dung đó được

điều chỉnh bởi các văn bản pháp luật chuyên ngành Trên thực tế, các hình thức pháp lý của thương nhân không bất biến Phụ thuộc vào điều kiện kinh

tế xã hội của từng giai đoạn, có thể xuất hiện một số loại hình thương nhân mới, một số bị xoá bỏ hoặc chuyển đổi sang hình thức khác Các văn bản pháp luật chuyên ngành được ban hành nhằm bổ trợ, cụ thể hoá thêm cho LTM năm 2005 Các văn bản pháp luật điều chỉnh từng hình thức pháp lý cụ thể của thương nhân rất nhiều, bao gồm: LDN năm 1999, Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 2003, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 12 tháng 11 năm 1996 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài số 18/2000/QH10 ngày 09 tháng 06 năm 2000, Luật Hợp tác xã năm 2003, Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000, Luật các tổ chức tín dụng

số 02/1997/QH10 ngày 12 tháng 12 năm 1997 và Luật sửa đổi, bổ sung một

số điều của Luật các tổ chức tín dụng số 20/2004/QH11 và các văn bản hướng dẫn thi hành Những văn bản này liên tục được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với điều kiện mới Trong thời gian qua cùng với sự sửa đổi LTM năm 1997, Nhà nước ta đã ban hành Luật doanh nghiệp mới để thay thế một

số các văn bản pháp luật ở trên Kể từ sau ngày 01 tháng 07 năm 2006, Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 (LDN năm 2005) sẽ điều chỉnh tất cả các loại hình doanh nghiệp Bên cạnh Luật này, thương nhân còn chịu sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm

2003 (cho đến hết ngày 01 tháng 07 năm 2010), Luật Hợp tác xã năm 2003, Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000, Luật các tổ chức tín dụng năm 1997

và các văn bản hướng dẫn thi hành Có thể thấy, thương nhân tồn tại dưới các hình thức sau đây:

2.1.2.1 Thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập một cách hợp pháp

Thay vì liệt kê “pháp nhân” là một dạng thương nhân, LTM năm

2005 đưa ra loại hình “tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp” là rất

đúng đắn Nó có vừa có khả năng bao quát, vừa tạo ra sự đồng bộ giữa các văn bản pháp luật Dựa trên các quy định trong Bộ luật Dân sự năm

2005, Luật Đầu tư năm 2005, LDN năm 2005 và nhiều văn bản pháp luật hiện hành khác ở Việt Nam thì thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập một cách hợp pháp có thể tồn tại dưới các hình thức sau: Công

ty cổ phần; Công ty trách nhiệm hữu hạn; Công ty hợp danh; doanh nghiệp tư nhân; Hợp tác xã, Liên hiệp hợp tác xã; Tổ chức tín dụng, doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm và các tổ chức kinh tế khác theo quy định của pháp luật

Trong các loại hình trên, theo LDN năm 2005 thì Công ty trách nhiệm hữu hạn có thể là công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, trong đó một thành viên có thể là một tổ chức hoặc một cá nhân Hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu là hình thức mới được thừa nhận trong LDN năm 2005 Hơn nữa, cũng theo Luật này thì lần đầu tiên công ty hợp danh được công nhận có tư cách pháp nhân, khoản 2 Điều 130 LDN năm 2005 quy định “Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh “ Việc thừa nhận tư cách pháp nhân của Công ty hợp danh giúp loại hình công ty này có điều kiện tham gia thực hiện các hành vi kinh doanh một cách rộng rãi Đồng thời, do các quy định trong LTM năm 2005 và LDN năm 2005 đã có sự thống nhất với nhau nên công ty hợp danh không bị tước đi tư cách thương nhân khi thực hiện các hoạt động thương mại trên thực tế

2.1.2.2 Thương nhân là cá nhân

Trong nền kinh tế Việt Nam hiện nay, số lượng các cá nhân tiến hành hoạt động thương mại tăng nhanh Họ đa phần là các cá nhân, có cửa hàng, cửa hiệu, có các sạp hàng, quầy hàng trong các chợ hoặc buôn chuyến Do hạn chế về vốn, quy mô, hình thức tổ chức kinh doanh nên hoạt động của các chủ thể này chưa đạt đến một mức độ nhất định Pháp luật vẫn ghi nhận các cá nhân này là thương nhân nhưng không đánh

đồng chúng với tổ chức kinh tế là thương nhân Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, hộ kinh doanh cá thể là một dạng cá nhân có tư cách thương nhân

Khoản 1, Điều 17, Nghị định số 02/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh quy định “Hộ kinh doanh cá thể

do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ, kinh doanh tại một địa điểm

cố định, không thường xuyên thuê lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động kinh doanh” Hộ kinh doanh cá thể phải tiến hành đăng ký kinh doanh theo một trình tự, thủ tục luật định tại phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện

Để trở thành thương nhân, ngoài việc phải tiến hành hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh thì trước hết cá nhân đó phải có năng lực hành vi, năng lực pháp luật đầy

đủ theo quy định của Bộ luật Dân sự

Đối với những người cũng tiến hành các hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên nhưng do vốn kinh doanh, doanh thu, thu nhập thấp như những người buôn bán hàng rong, quà vặt…, pháp luật dành cho họ một qui chế riêng Họ không phải tuân thủ các qui chế chặt chẽ như thương nhân, không phải tiến hành các thủ tục đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền Khoản 3, Điều 2 LTM năm 2005 quy định “Căn cứ vào những nguyên tắc của Luật này, Chính phủ quy

định cụ thể việc áp dụng Luật này đối với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh.”

2.2 Quyền và nghĩa vụ cơ bản của thương nhân

Quyền và nghĩa vụ của thương nhân là những yếu tố tạo thành địa vị pháp lý của thương nhân Tuy nhiên, do thương nhân chỉ là tên gọi chung cho tất cả các chủ thể tiến hành hoạt động thương mại dưới nhiều hình thức pháp lý khác nhau nên quyền và nghĩa vụ của mỗi loại hình thương nhân

được ghi nhận trong các văn bản pháp luật khác nhau LTM không thể quy

định chi tiết tất cả các quyền và nghĩa vụ của từng loại thương nhân mà chỉ quy định những quyền và nghĩa vụ cơ bản Dựa trên các quyền và nghĩa vụ cơ bản này, các luật khác sẽ xây dựng quyền và nghĩa vụ cụ thể cho từng loại thương nhân

2.2.1 Quyền cơ bản của thương nhân

2.2.1.1 Quyền hoạt động thương mại

Hiến pháp nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992 được sửa đổi, bổ sung năm 2001 khẳng định “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật “ (Điều 57) Quyền tự do kinh doanh của mọi chủ thể trong xã hội là một quyền hiến định, quyền cơ bản của công dân Trong lĩnh vực thương mại, quyền tự do kinh doanh được biểu hiện cụ thể bằng quyền hoạt động thương mại So với LTM năm 1997 thì quyền hoạt động thương mại của thương nhân tiếp tục được xác định trên cơ sở nguyên tắc tôn trọng và phát huy quyền tự do hoạt động thương mại của thương nhân và được Nhà nước bảo hộ Thương nhân được tự do tiến hành các hoạt động thương mại như một nghề nghiệp của mình để tồn tại và phát triển trên thực tế Tuy nhiên, quyền tự do hoạt động thương mại của thương nhân không có nghĩa là thương nhân được làm tất cả mà tự do phải trong khuôn khổ của pháp luật Khoản 2 Điều 6 LTM năm 2005 quy định

“Thương nhân có quyền hoạt động thương mại trong các ngành nghề, tại các

địa bàn, dưới các hình thức và theo các phương thức mà pháp luật không cấm“ Bằng sự thay đổi từ nguyên tắc thương nhân được làm tất cả những gì

mà pháp luật “cho phép“ sang nguyên tắc thương nhân được làm tất cả những mà pháp luật “không cấm“, LTM năm 2005 đã chỉ rõ ngoài những ngành nghề, địa bàn, hình thức và phương thức bị Nhà nước cấm thương

nhân được tự do hoạt động, không cá nhân, tổ chức nào có quyền ngăn cản

và hạn chế các hoạt động đó Để đảm bảo lợi ích của Nhà nước, xã hội, bảo

vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người tiêu dùng và thương nhân, pháp luật

đã trao cho thương nhân quyền tự do hoạt động thương mại nhưng sự tự do

đó phải nằm trong khuôn khổ, giới hạn của pháp luật Pháp luật qui định cụ thể các ngành nghề, hàng hoá và dịch vụ bị cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện

Ngoài việc ghi nhận quyền hoạt động thương mại cho thương nhân, LTM năm 2005 còn khẳng định Nhà nước sẽ bảo hộ quyền hoạt động thương mại hợp pháp của thương nhân, Khoản 3 Điều 6 “Quyền hoạt động thương mại hợp pháp của thương nhân được Nhà nước bảo hộ “ Thực tế, sẽ

là chưa đủ nếu Nhà nước chỉ thừa nhận quyền cho các chủ thể mà không có cơ chế để đảm bảo thực thi quyền đó Cơ chế để đảm bảo thực thi quyền là yếu tố rất quan trọng, quyền hoạt động thương mại của thương nhân phải

được bảo đảm bởi nhiều yếu tố khác nhau cả về kinh tế và xã hội Nhà nước cam kết bảo hộ quyền hoạt động thương mại hợp pháp cho thương nhân nhưng thực hiện cam kết đó như thế nào là điều thương nhân mong đợi hơn cả

Trong điều kiện nền kinh tế phát triển chưa đồng đều, Nhà nước ta vẫn không thể không độc quyền tiến hành một số hoạt động thương mại đối với một số hàng hoá, dịch vụ hoặc tại một số địa bàn để bảo đảm lợi ích quốc gia Sự độc quyền này sẽ đương nhiên ảnh hưởng tới quyền hoạt động thương mại của thương nhân Để hạn chế sự ảnh hưởng đó, đồng thời đáp ứng nhu cầu của hội nhập kinh tế quốc tế, LTM năm 2005 đã sửa đổi một nội dung quan trọng trong quy định của LTM năm 1997 Luật ghi nhận sự

độc quyền của Nhà nước là có “thời hạn“, chứ không phải không xác định thời hạn như LTM năm 1997 quy định Sự độc quyền này sẽ được duy trì trong một khoảng thời gian nhất định cho đến khi xét thấy lợi ích quốc gia

sẽ không bị ảnh hưởng do hoạt động thương mại của các thương nhân Khoản 4 Điều 6 LTM năm 2005 quy định “Nhà nước thực hiện độc quyền Nhà nước có thời hạn về hoạt động thương mại đối với một só hàng hoá,

dịch vụ hoặc tại một số địa bàn để bảo đảm lợi ích quốc gia Chính phủ quy

định cụ thể danh mục hàng hoá, dịch vụ, địa bàn độc quyền Nhà nước“ 2.2.1.2 Quyền bình đẳng trước pháp luật trong hoạt động thương mại

Hoạt động thương mại là hoạt động có mục đích sinh lời, các thương

nhân khi thực hiện hoạt động thương mại luôn muốn đạt mức lợi nhuận cao

nhất Để thương nhân được hoạt động trong môi trường kinh doanh lành mạnh,

hoạt động sản xuất kinh doanh luôn luôn phát triển, đồng thời cũng để bảo

đảm cho thương nhân thực hiện quyền tự do hoạt động thương mại Pháp luật

thương mại đã thừa nhận sự bình đẳng trước pháp luật của các thương nhân

trong hoạt động thương mại

Khác với LTM năm 1997, khẳng định quyền bình đẳng trước pháp

luật của thương nhân khi tiến hành hoạt động thương mại trong điều riêng “

Nhà nước bảo đảm quyền bình đẳng trước pháp luật của các thương nhân

thuộc các thành phần kinh tế trong hoạt động thương mại “ (Đoạn 1 Điều 7

LTM năm 1997), LTM năm 2005 chỉ gián tiếp khẳng định quyền trên qua

nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại, Điều 10: Nguyên tắc bình

đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại quy định

“Thương nhân thuộc mọi thành phần kinh tế bình đẳng trước pháp luật trong

hoạt động thương mại “

Quyền bình đẳng trước pháp luật được Nhà nước thừa nhận cho

thương nhân trong mối quan hệ với thương nhân và các chủ thể khác

Thương nhân tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau thuộc nhiều thành phần

kinh tế khác nhau hoàn toàn bình đẳng với nhau Để xây dựng và phát triển

nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần theo cơ chế thị trường có sự điều tiết

của Nhà nước, bằng công cụ pháp luật Nhà nước vừa khuyến khích thương

nhân phát triển vừa duy trì sự bình đẳng giữa các thương nhân với nhau và

bình đẳng trước pháp luật Không nên để xảy ra tình trạng các thương nhân

thuộc thành phần kinh tế nhà nước có những quyền lợi ưu ái hơn so với

thương nhân thuộc thành phần kinh tế tư bản tư nhân, thương nhân trong

nước được hưởng cơ chế thông thoáng hơn so với thương nhân nước ngoài ở

nước ta trong thời gian trước, mặc dù quyền trên đã được ghi nhận nhưng

tình trạng bất bình đẳng giữa các thương nhân thuộc các thành phần kinh tế khác nhau vẫn xảy ra Các doanh nghiệp nhà nước vẫn được Nhà nước bảo

hộ về nhiều mặt Sự bảo hộ này gây ảnh hưởng không nhỏ tới hoạt động thương mại của thương nhân, tạo sự bất bình đẳng trong đời sống kinh tế Hội nhập kinh tế quốc tế đòi hỏi Việt Nam phải nhanh chóng khắc phục hạn chế trên, doanh nghiệp nhà nước chỉ còn hoạt động trong những lĩnh vực quan trọng để đủ sức thực hiện chức năng điều tiết vĩ mô, can thiệp vào thị trường, khắc phục những khuyết tật của nền kinh tế thị trường Do vậy, quyền bình đẳng của thương nhân phải được tiếp tục ghi nhận và thực hiện triệt để

Quyền bình đẳng của thương nhân được thể hiện từ khi thương nhân xác lập, tiến hành sản xuất kinh doanh đến khi chấm dứt hoạt động Khi thành lập cũng như trong quá trình kinh doanh thương nhân hoàn toàn bình

đẳng với nhau không bị phân biệt đối xử, họ được hưởng các chính sách khuyến khích ưu đãi của Nhà nước cũng như phải thực hiện các nghĩa vụ trước pháp luật Thương nhân không chỉ bình đẳng về quyền mà còn bình

đẳng cả trong việc thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm đối với nhau và đối với Nhà nước Trong những hoàn cảnh khác nhau, mọi thương nhân được hưởng những điều kiện và cơ hội như nhau, ngang quyền khi quan hệ với nhau, không tồn tại bất cứ sự phân biệt đối xử nào Sẽ rất dễ tạo ra sự bất bình

đẳng cho thương nhân nếu Nhà nước không có những quy định được xây dựng trên sự kết hợp hài hoà giữa lợi ích của thương nhân, Nhà nước và xã hội

2.2.1.3 Quyền tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại

Tương tự như quyền bình đẳng trước pháp luật trong hoạt động thương mại của thương nhân, quyền tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt

động thương mại trong LTM năm 2005 cũng không được khẳng định bằng một điều riêng mà được thể hiện trong quy định về nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại So với các quyền được quy

định trong LTM năm 1997 thì đây là một quyền mới

Khoản 1 Điều 11 LTM năm 2005 quy định :