HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT PHÁ sản VIỆT NAM THEO các KHUYẾN NGHỊ của HƯỚNG dẫn xây DỰNG LUẬT PHÁ sản của UNCITRAL năm 2005

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI NGUYỄN VĂN NAM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT PHÁ SẢN VIỆT NAM THEO CÁC KHUYẾN NGHỊ CỦA HƯỚNG DẪN XÂY DỰNG LUẬT PHÁ SẢN CỦA UNCITRAL NĂM 2005 CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ MÃ SỐ: 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN: PGS TS DƯƠNG ĐĂNG HUỆ HÀ NỘI 2010 MỤC LỤC LỜI NÓI ĐẦU Chương THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT PHÁ SẢN VIỆT NAM 1.1 Những nội dung pháp luật phá sản Việt Nam hành 1.1.1 Đối tượng áp dụng Luật Phá sản 1.1.2 Dấu hiệu doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản 1.1.3 Địa vị pháp lý chủ thể tham gia thủ tục phá sản 1.1.4 Tài sản phá sản 13 1.1.5 Thủ tục phá sản 18 1.1.6 Trách nhiệm tài sản người mắc nợ sau bị tuyên bố phá sản 21 1.1.7 Chế tài lĩnh vực phá sản 22 1.2 Thực tiễn thi hành Luật Phá sản năm 2004 22 1.2.1 Tình hình ban hành văn hướng dẫn thực Luật Phá sản 22 1.2.2 Kết thực Luật Phá sản năm 2004 23 1.2.3 Những tồn tại, hạn chế trình thực Luật Phá sản năm 24 2004 1.2.4 Nguyên nhân tồn tại, hạn chế trình thực 27 Luật Phá sản năm 2004 Chương HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT PHÁ SẢN VIỆT NAM TRÊN CƠ SỞ THAM KHẢO CÁC KHUYẾN NGHỊ TRONG HƯỚNG DẪN XÂY DỰNG LUẬT PHÁ SẢN CỦA UNCITRAL NĂM 2005 35 2.1 Những nội dung khuyến nghị hướng dẫn xây 35 dựng luật phá sản Uncitral năm 2005 2.1.1 Mục tiêu nội dung chủ yếu luật phá sản 36 2.1.2 Phạm vi áp dụng luật phá sản 37 2.1.3 Địa vị pháp lý chủ thể tham gia thủ tục phá sản 37 2.1.4 Tài sản phá sản 41 2.1.5 Thủ tục phá sản 47 2.1.6 Trách nhiệm tài sản người mắc nợ bị tuyên bố phá sản 53 2.2 Hoàn thiện pháp luật phá sản Việt Nam sở tham khảo 54 khuyến nghị Uncitral 2.2.1 Về đối tượng áp dụng luật phá sản 54 2.2.2 Về địa vị pháp lý chủ thể tham gia thủ tục phá sản 55 2.2.3 Về tài sản phá sản 59 2.2.4 Về thủ tục phá sản 64 2.2.5 Về nghĩa vụ tài sản người mắc nợ sau bị tuyên bố phá sản 67 KẾT LUẬN 69 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 70 DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT UNCITRAL: Ủy ban Luật Thương mại quốc tế Liên hợp quốc LỜI NĨI ĐẦU Tính cấp thiết việc nghiên cứu đề tài Là thực thể pháp lý, doanh nghiệp thành lập (sinh ra), hoạt động (thực nghiệp vụ sản xuất, kinh doanh mình) (giải thể, phá sản) Pháp luật quốc gia nào, có Việt Nam, phải tạo sở pháp lý cho việc thực cách đồng cơng việc thuộc ba giai đoạn doanh nghiệp Sự yếu pháp luật giai đoạn số ba giai đoạn ảnh hưởng xấu đến hiệu hoạt động doanh nghiệp Vì vậy, bên cạnh việc hồn thiện quy định pháp luật thành lập doanh nghiệp (mà chủ yếu Luật Doanh nghiệp), việc hoàn thiện quy định pháp luật kinh doanh (mà chủ yếu luật kinh doanh chuyên ngành), Nhà nước ta quan tâm đến văn pháp luật điều chỉnh trình chấm dứt hoạt động doanh nghiệp, có pháp luật phá sản Luật Phá sản năm 2004 đời bước phát triển pháp luật Việt Nam nhằm đáp ứng nhu cầu nêu doanh nghiệp Về bản, Luật giải vấn đề mà thực tiễn giải phá sản đặt Tuy nhiên, thực tiễn giải phá sản chứng tỏ rằng, luật khơng phải khơng có hạn chế cần phải khắc phục Vì vậy, nay, Nhà nước ta quan tâm đến việc hoàn thiện pháp luật phá sản mà nhiệm vụ quan trọng việc nghiên cứu để sửa đổi, bổ sung Luật Phá sản năm 2004 với tư cách văn xương sống, tảng đầy đủ hệ thống văn pháp luật phá sản nước ta Để việc sửa đổi, bổ sung luật có hiệu riêng việc nghiên cứu thực tiễn pháp luật Việt Nam, kinh nghiệm nước có điều kiện kinh tế - xã hội tương tự Việt Nam cần thiết chưa đủ Một vấn đề quan trọng đặt phải nghiên cứu, tham khảo khuyến nghị mang tính chất tổng hợp kinh nghiệm quốc tế phá sản giải phá sản thiết chế, định chế kinh tế quốc tế, có khuyến nghị Uỷ ban luật thương mại quốc tế Liên hợp quốc (Uncitral) Thực nhiệm vụ mình, năm 2005, Uỷ ban ban hành Hướng dẫn xây dựng luật phá sản nhằm đưa khuyến nghị giúp quốc gia thành viên Liên hợp quốc xây dựng đạo luật phá sản có hiệu Sau nghiên cứu, thân cho rằng, khuyến nghị ý tưởng tốt giúp tham khảo để tuỳ thuộc vào tình hình kinh tế, trị, xã hội cụ thể đất nước mà chọn lọc để tiếp thu Như phần nói, Việt Nam, Luật Phá sản năm 2004 có nhiều điểm tiến bộ, góp phần đáp ứng điều kiện mặt thể chế pháp lý để Việt Nam gia nhập WTO Tuy nhiên, trình thi hành, luật bộc lộ nhiều thiếu sót, dẫn đến việc giải phá sản không đáp ứng yêu cầu khách quan kinh tế, gây cản trở cho phát triển lành mạnh môi trường kinh doanh Với mong muốn nghiên cứu pháp luật phá sản cách toàn diện, có hệ thống, phù hợp với cách tiếp cận quốc tế phù hợp với thực tiễn Việt Nam, tơi lựa chọn vấn đề “Hồn thiện pháp luật phá sản Việt Nam theo khuyến nghị Hướng dẫn xây dựng luật phá sản UNCITRAL năm 2005” làm đề tài luận văn thạc sỹ Tình hình nghiên cứu đề tài Việt Nam có hai luật phá sản Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 Luật Phá sản năm 2004 Hơn 15 năm qua, kể từ ngày có luật mới, có hàng chục cơng trình cấp độ khác nghiên cứu khía cạnh khác Luật Phá sản phương hướng hoàn thiện lĩnh vực pháp luật Trong số cơng trình đó, kể đến là: - Pháp luật phá sản Việt Nam, PGS.TS Dương Đăng Huệ (xuất năm 2005) Đây cơng trình chun khảo nghiên cứu cách toàn diện pháp luật phá sản Việt Nam từ năm 1993 đến đồng thời nêu định hướng việc hoàn thiện lĩnh vực pháp luật - Thực trạng phá sản doanh nghiệp giải pháp hoàn thiện pháp luật phá sản doanh nghiệp Việt Nam, Đề tài khoa học cấp năm 2004 Bộ Kế hoạch đầu tư, thạc sỹ Nguyễn Kim Anh làm chủ nhiệm đề tài - Luật phá sản Việt Nam góc độ luật so sánh phương hướng hồn thiện, Luận án tiến sỹ tác giả Trương Hồng Hải, bảo vệ năm 2005 - Quản lý xử lý tài sản phá sản theo quy định pháp luật phá sản Việt Nam, Luận án tiến sỹ tác giả Vũ Thị Hồng Vân, bảo vệ năm 2009 Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội - Các giải pháp pháp lý nhằm giải tốt việc phá sản doanh nghiệp Việt Nam, Đề tài khoa học cấp năm 2009 Bộ Tư pháp PGS.TS Dương Đăng Huệ làm chủ biên Bên cạnh cơng trình nghiên cứu tầm tiến sỹ tầm đề tài nghiên cứu khoa học cấp nêu trên, có nhiều cơng trình nghiên cứu cấp độ thấp hơn, đăng tải tạp chí chuyên ngành số luận văn thạc sỹ học viên cao học trung tâm đào tạo luật nước Như vậy, vấn đề phá sản hoàn thiện pháp luật phá sản khơng cịn vấn đề khoa học pháp lý Việt Nam Tuy nhiên, đề tài nghiên cứu tầm thạc sỹ chỗ, chưa có cơng trình nước ta trước nghiên cứu phương hướng giải pháp hoàn thiện pháp luật phá sản Việt Nam góc độ tham khảo khuyến nghị tổ chức thương mại quốc tế Uncitral Nói cách khác, đề tài lần nghiên cứu việc hoàn thiện pháp luật phá sản Việt Nam góc độ - góc độ nghiên cứu, đối chiếu có tính đến kinh nghiệm quốc tế tổng kết tổ chức nghiên cứu khoa học pháp lý thương mại có danh tiếng Liên hợp quốc Đối tượng phạm vi nghiên cứu 3.1 Đối tượng nghiên cứu: Để thực mục đích đặt ra, luận văn tập trung nghiên cứu vấn đề chủ yếu sau đây: Thứ nhất, nội dung chủ yếu pháp luật phá sản Việt Nam hành Việc nghiên cứu vấn đề nhằm giúp người đọc nhận thức cách diện mạo pháp luật phá sản Việt Nam nay, tìm mặt ưu điểm mặt nhược điểm để sở mà tìm hướng hồn thiện cho phù hợp Thứ hai, thực tiễn thi hành Luật Phá sản thời gian qua, từ năm 2004 đến Việc nghiên cứu thành công vấn đề giúp thấy đâu vướng mắc mà trình vận hành pháp luật phá sản thực tế gặp phải để sở mà định hướng giải pháp nhằm tháo gỡ Thứ ba, nội dung Hướng dẫn xây dựng luật phá sản Uncitral năm 2005 Đây xem đối tượng nghiên cứu quan trọng luận văn khơng nắm rõ nội dung khuyến nghị Uncitral đánh giá chúng có phù hợp với hồn cảnh Việt Nam hay khơng, vận dụng để hồn thiện luật phá sản Việt Nam hay khơng 3.2 Phạm vi nghiên cứu: Hướng dẫn xây dựng luật phá sản Uncitral có nội dung phong phú, bao gồm nhiều nhóm khuyến nghị, liên quan đến tồn chế độ pháp lý phá sản, từ đối tượng áp dụng luật phá sản, địa vị pháp lý chủ thể tham gia giải phá sản, thủ tục giải phá sản, chế bảo vệ tài sản phá sản, thứ tự toán tài sản phá sản, nhiều vấn đề quan trọng khác Vì vậy, để phù hợp với yêu cầu phạm vi hạn hẹp luận văn thạc sỹ luật học, tác giả khơng có tham vọng nghiên cứu cách toàn diện quy định pháp luật phá sản Việt Nam Hướng dẫn xây dựng luật phá sản Uncitral Luận văn dừng lại mức độ nghiên cứu định, cụ thể là: Chỉ nghiên cứu số vấn đề số khuyến nghị Uncitral sở đối chiếu với tình hình kinh tế - xã hội đất nước ta mà khuyến nghị có nên áp dụng hay không mà Phương pháp nghiên cứu Để thực thành công luận văn này, tác giả sử dụng cách đồng tổng hợp phương pháp nghiên cứu khoa học Trước hết phép biện chứng vật chủ nghĩa Mác - Lênin Phương pháp giúp tác giả luôn nhận thức pháp luật gương phản ánh thực trạng kinh tế - xã hội, pháp luật khơng cao trình độ phát triển kinh tế quốc gia mà pháp luật xây dựng nên Phương pháp có ý nghĩa lớn nghiên cứu áp dụng khuyến nghị Uncitral tiếp thu, vận dụng cách máy móc mà cần phải xem xét, cân nhắc xem kiến nghị có thực phù hợp với điều kiện, hồn cảnh Việt Nam hay khơng Ngồi phương pháp nghiên cứu có tính chất lý luận này, tác giả sử dụng phương pháp nghiên cứu truyền thống khác, phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh Những phương pháp giúp tác giả tiếp cận đối tượng nghiên cứu cách có sở khoa học, đảm bảo tính hiệu q trình nghiên cứu Mục đích nhiệm vụ việc nghiên cứu đề tài 5.1 Mục đích Mục đích nghiên cứu đề tài để việc hoàn thiện pháp luật phá sản Việt Nam thực không phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội Việt Nam mà phù hợp với quy định chung, phổ biến pháp luật quốc tế Uỷ ban pháp luật thương mại quốc tế Liên hợp quốc tổng kết khuyến nghị 5.2 Nhiệm vụ: Để đạt mục đích trên, luận văn giải số nhiệm vụ sau đây: Thứ nhất, nhận diện cách xác mơ hình đặc điểm pháp luật phá sản Việt Nam Thứ hai, phân tích ưu điểm nhược điểm pháp luật phá sản hành Thứ ba, đánh giá, tổng kết thực tiễn thi hành Luật 2004 qua số liệu mà quan nhà nước có thẩm quyền cơng bố, tồ kinh tế cấp tỉnh Toà án nhân dân tối cao Thứ tư, nghiên cứu để nắm nội dung khuyến nghị Hướng dẫn xây dựng luật phá sản UNCITRAL năm 2005 Thứ năm, đưa khuyến nghị nhằm góp phần hồn thiện pháp luật phá sản Việt Nam sở vận dụng cách có chọn lọc khuyến nghị Uncitral Những điểm luận văn Luận văn có điểm sau: Thứ nhất, tìm điểm khác biệt pháp luật Việt Nam với quy định có tính chất thơng lệ pháp luật phá sản nước giới Thứ hai, trình bày nội dung Hướng dẫn xây dựng luật phá sản UNCITRAL năm 2005 Thứ ba, đưa số khuyến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật 58 thể toán nợ đến hạn, nguyên tắc chủ nợ xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ Tuy nhiên, trường hợp việc bảo đảm tài sản hình thành từ vốn vay mà tài sản chưa có khơng đủ để trả nợ; có nhiều trường hợp tài sản bảo đảm thường cịn giá trị doanh nghiệp làm ăn thua lỗ lâu Khi tổ chức tín dụng cần biết khả chi trả người mắc nợ, khơng gây ảnh hưởng xấu đến thị trường tài chính, đặc biệt khoản nợ lớn Mặc khác, theo nguyên tắc đối xử cơng bằng, khơng có lý để luật phá sản từ chối chủ nợ bảo đảm quyền sử dụng thủ tục phá sản biện pháp địi nợ dứt điểm, có hiệu * Về quyền tham gia vào thủ tục phá sản thông qua hình thức đại diện chủ nợ Các chủ nợ tham gia vào thủ tục phá sản thông qua hai hình thức đại diện Hội nghị chủ nợ người đại diện họ Tổ quản lý, lý tài sản Các quy định Hội nghị chủ nợ Luật Phá sản năm 2004 phù hợp với khuyến nghị UNCITRAL Tuy nhiên, Tổ quản lý, lý tài sản thay Người đại diện giải phá sản, Luật Phá sản cần quy định chế đại diện khác chủ nợ thay cho đại diện chủ nợ Tổ quản lý, lý tài sản Khuyến nghị Ủy ban chủ nợ UNCITRAL phù hợp để đảm bảo quyền chủ nợ tham gia vào thủ tục phá sản Luật Phá sản nên quy định Uỷ ban chủ nợ sau: Chức năng, nhiệm vụ Ủy ban chủ nợ: Là quan thường trực Hội nghị chủ nợ; đại diện cho chủ nợ tham gia vào thủ tục phá sản: Tư vấn giúp đỡ cho Người đại diện giải phá sản cho người mắc nợ trường hợp họ giữ lại toàn quyền quản lý kinh doanh; tham gia vào việc thực kế hoạch tổ chức lại, ; Giám sát việc thực thủ tục tổ chức lại: Nhận thông báo đưa ý kiến yêu cầu Toà án, Người đại 59 diện giải phá sản người mắc nợ cung cấp thông tin vấn đề liên quan đến quyền lợi chủ nợ, Trong trường hợp cần thiết, Luật Phá sản cho phép Uỷ ban chủ nợ thuê chuyên gia để thực nhiệm vụ chi phí tính chi phí phá sản Uỷ ban chủ nợ gồm ba người, bầu chủ nợ Toà án định Luật Phá sản nên quy định rõ tiêu chuẩn thành viên Ủy ban chủ nợ trường hợp thay bãi miễn Các thành viên Ủy ban chủ nợ miễn trừ nghĩa vụ họ hành vi họ với tư cách thành viên Ủy ban chủ nợ trừ họ bị phát gian dối cố ý làm sai 2.2.3 Về tài sản phá sản Luật Phá sản năm 2004 khơng có khái niệm tài sản phá sản mà có khái niệm tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản Về chất, hai khái niệm Do vậy, nên sử dụng khái niệm tài sản phá sản để phù hợp với thông lệ quốc tế đảm bảo ngắn gọn 2.2.3.1 Về xác định tài sản phá sản Phạm vi xác định tài sản phá sản theo quy định Điều 49 chưa đầy đủ, chưa hợp lý, gây nhiều khó khăn cho q trình quản lý, lý tài sản Cần bổ sung thiếu sót theo khuyến nghị UNCITRAL sau: Khái niệm tài sản phá sản: Là toàn tài sản người mắc nợ có từ thời điểm Tồ án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.Tài sản phá sản bao gồm: Các tài sản người mắc nợ, bao gồm quyền tài sản tài sản chấp, cầm cố tài sản thuộc sở hữu bên thứ ba; tài sản có sau mở thủ tục phá sản; tài sản lấy lại từ việc huỷ bỏ giao dịch từ hoạt động khác Đối với tài sản chấp, cầm cố tài sản thuộc sở hữu bên thứ ba, 60 nguyên tắc để xác định tài sản thuộc tài sản phá sản là: việc xác định có lợi cho tài sản phá sản quyền lợi chủ nợ có bảo đảm chủ sở hữu tài sản phải đảm bảo Bên cạnh đó, Luật Phá sản nên quy định rõ tài sản loại trừ khỏi tài sản phá sản người mắc nợ thể nhân, chủ doanh nghiệp tư nhân thành viên hợp danh công ty hợp danh Các tài sản bao gồm: Tài sản cần thiết để trì sống, tư trang cá nhân, đồ dùng gia đình tài sản khác cần thiết để thoả mãn nhu cầu người mắc nợ gia đình người mắc nợ, khoản bồi thường thiệt hại bị xâm phạm danh dự, nhân phẩm, sức khoẻ, tiền bảo hiểm, tiền trợ cấp … 2.2.3.2 Về quản lý tài sản phá sản Quản lý tài sản phá sản hoạt động bảo quản, bảo vệ sử dụng tài sản phá sản, bao gồm việc tổ chức điều hành hoạt động sản xuất kinh doanh người mắc nợ, dựa hai mục tiêu tối đa hoá giá trị tài sản phá sản bảo vệ tài sản chống lại sụt giảm giá trị Luật Phá sản năm 2004 đề cập đến vấn đề chưa đầy đủ chủ yếu tập trung vào việc bảo toàn tài sản phá sản Trong đó, vấn đề quan trọng việc sử dụng tài sản phá sản, tiếp tục kinh doanh người mắc nợ lại chưa trọng Đó hoạt động quan trọng khơng giúp bảo tồn mà cịn làm tăng giá trị khối tài sản phá sản, kể thủ tục lý tài sản bán tồn cơng việc kinh doanh người mắc nợ bán doanh nghiệp hoạt động Những vấn đề mà UNCITRAL khuyến nghị quản lý tài sản phá sản nội dung áp dụng để hoàn thiện pháp luật phá sản Việt Nam Những nội dung cụ thể bao gồm: * Về chủ thể quản lý tài sản phá sản Chủ thể quản lý tài sản phá sản Người đại diện giải phá sản 61 người mắc nợ Các chủ nợ giữ vai trò giám sát trình quản lý tài sản * Về sử dụng chuyển nhượng tài sản Luật Phá sản nên cho phép Người đại diện giải phá sản người mắc nợ sử dụng tài sản phá sản, bên hay bên hoạt động sản xuất kinh doanh, tài sản chấp, cầm cố hay tài sản thuộc sở hữu bên thứ ba nằm khối tài sản phá sản, với điều kiện là: việc sử dụng chuyển nhượng tài sản có lợi cho tài sản phá sản không làm thiệt hại cho chủ nợ có bảo đảm bên thứ ba sở hữu tài sản; Ủy ban chủ nợ, chủ nợ có bảo đảm bên thứ ba sở hữu tài sản thông báo việc chuyển nhượng tài sản có hội để phản đối Trong trường hợp bán tài sản bên hoạt động kinh doanh bình thường người mắc nợ, phương thức bán tài sản bán đấu giá cơng khai bán riêng, tuỳ theo tính chất tài sản miễn đảm bảo tối đa hoá giá trị tài sản Đối với tài sản mà tính chất tự nhiên hoàn cảnh khác dẫn đến dễ bị hỏng sụt giảm giá trị nguy khác, Người đại diện giải phá sản có quyền bán khẩn cấp tài sản mà không cần đồng ý chủ nợ phê chuẩn Tòa án Đối với tài sản mà giá trị cịn lại khơng đáng kể chi phí cho việc quản lý, sử dụng, chuyển nhượng lớn giá trị tài sản, tài sản bảo đảm chủ nợ mà trái quyền chủ nợ lớn giá trị tài sản bảo đảm, tài sản khơng cần thiết để phục vụ cho thủ tục tổ chức lại cho hoạt động kinh doanh bình thường người mắc nợ Các tài sản Người đại diện giải phá sản từ bỏ giao lại cho chủ nợ có bảo đảm * Về tài sau mở thủ tục phá sản Rõ ràng vấn đề đảm bảo tài sau mở thủ tục phá sản vấn đề quan trọng cho việc tiếp tục kinh doanh tồn người mắc nợ 62 để bảo quản làm tăng giá trị tài sản phá sản Ví dụ, trường hợp doanh nghiệp bị giải phá sản khơng cịn tiền mặt cịn nhiều tài sản có giá trị khác, cần có nguồn tài để trước hết đảm bảo cho việc bảo quản tài sản phá sản Luật Phá sản nên quy định khuyến khích Người đại diện giải phá sản tìm kiếm nguồn tài sau mở thủ tục phá sản điều cần thiết cho việc tiếp tục hoạt động kinh tồn công việc kinh doanh người mắc nợ để bảo toàn làm tăng giá trị tài sản phá sản Việc cung cấp tài phải trí Ủy ban chủ nợ, phải đảm bảo tốn Sự đảm bảo phải ưu tiên cao so với chủ nợ thông thường Việc cung cấp tài bảo đảm tài sản phá sản, nhiên bảo đảm không quyền ưu tiên cao so với bảo đảm khác tồn tài sản đảm bảo, trừ Người đại diện giải phá sản đạt trí chủ nợ chủ nợ có bảo đảm thoả mãn tất điều kiện sau: chủ nợ có bảo đảm có hội để yêu cầu Tòa án xem xét; người mắc nợ chứng minh khơng thể thu tài cách khác; quyền lợi chủ nợ có bảo đảm bảo vệ * Về bảo toàn tài sản phá sản Luật Phá sản năm 2004 quy định cách hệ thống biện pháp bảo toàn tài sản phá sản Tuy nhiên có số điểm thiếu sót chưa hợp lý cần bổ sung sau: - Về biện pháp khẩn cấp tạm thời khoảng thời gian lúc thụ lý yêu cầu mở thủ tục phá sản: Luật Phá sản nên quy định khoảng thời gian này, Tồ án áp dụng biện pháp khuyến nghị 39 UNCITRAL để bảo toàn tài sản phá sản 63 - Về biện pháp áp dụng mở thủ tục phá sản: Luật Phá sản nên quy định số biện pháp tự động áp dụng theo định Toà án để bảo toàn tài sản phá sản theo khuyến nghị 46 UNCITRAL Đối với chủ nợ có bảo đảm, trường hợp tài sản bảo đảm Người đại diện giải phá sản sử dụng chuyển nhượng, Luật Phá sản nên quy định nhằm bảo vệ chủ nợ có bảo đảm thơng qua biện pháp áp dụng theo yêu cầu chủ nợ có bảo đảm - Về xử lý hợp đồng: Đối với hợp đồng kí kết sau mở thủ tục phá sản, hợp đồng phải coi nghĩa vụ tài sản phá sản, trái quyền phát sinh từ hợp đồng phải tốn chi phí phá sản Đối với hợp đồng kí kết trước mở thủ tục phá sản, Người đại diện giải phá sản định việc tiếp tục, chuyển nhượng hay huỷ bỏ hợp đồng vào tính có lợi cho tài sản phá sản Bên đối tác hợp đồng khơng có quyền chấm dứt hợp đồng trước hạn vào việc mở thủ tục phá sản, kể hợp đồng có điều khoản quy định bên đối tác có quyền Việc chuyển nhượng hợp đồng phải khơng gây thiệt hại đến lợi ích bên đối tác Tuy nhiên, hợp đồng đặc biệt hợp đồng lao động, hợp đồng tài chính, hợp đồng gắn liền với nhân thân người mắc nợ hợp đồng bảo hiểm, cần phải xử lý theo luật chuyên ngành áp dụng với hợp đồng - Về huỷ bỏ giao dịch vô hiệu: Việc liệt kê giao dịch coi vô hiệu bị huỷ bỏ điều 43 Luật Phá sản năm 2004 không hợp lý, cịn bỏ sót trường hợp cần thiết, cần quy định giao dịch coi vô hiệu bị huỷ bỏ bao gồm ba dạng: Một là, giao dịch để thủ tiêu, trì hỗn cản trở quyền lợi chủ nợ; hai là, giao dịch giá trị; ba là, giao dịch thiên vị Thời hạn xảy giao dịch từ đến tháng trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Ngoài ra, thời 64 hạn cần quy định dài hơn, từ tháng đến năm, bên đối tác người liên quan theo quy định Luật Doanh nghiệp - Về xử lý hợp đồng tài toán bù trừ mạng lưới (netting): Các hợp đồng tài người mắc nợ cần tơn trọng miễn trừ khỏi quy định huỷ bỏ đình Kinh nghiệp phá sản quốc gia khác UNCITRAL tổng kết cho thấy đối xử với hợp đồng tài hợp đồng thơng thường gây ảnh hưởng xấu đến tính ổn định thị trường tài Thanh toán bù trừ mạng lưới (netting) nghiệp vụ tài thị trường tài chính, giúp giảm chi phí tốn tạo thuận tiện cho bên tham gia hợp đồng tài Cũng hợp đồng tài chính, Luật Phá sản nên quy định loại giao dịch cần miễn trừ khỏi việc huỷ bỏ, đình 2.2.4 Về thủ tục phá sản 2.2.4.1 Mở thủ tục phá sản * Về chủ thể có quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản Như phân tích mục 2.2.2.4, cần bổ sung quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản chủ nợ có bảo đảm Như vậy, chủ thể có quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản người mắc nợ chủ nợ họ * Về mở thủ tục phá sản Quy định tình trạng phá sản theo Luật Phá sản năm 2004 phù hợp với khuyến nghị UNCITRAL nhiên chưa đầy đủ Xét góc độ kinh tế - pháp lý, quy định mở thủ tục phá sản UNCITRAL hợp lý đầy đủ Tình trạng phá sản phải coi là: - Người mắc nợ khơng thể khơng thể tốn khoản nợ đến hạn; - Các nghĩa vụ họ vượt giá trị toàn tài sản 65 Cách quy định giúp cho người mắc nợ nhanh chóng dễ dàng việc tiếp cận thủ tục phá sản để giải khó khăn tài chúng bắt đầu xuất hiện, thay phải chờ đến tình trạng tài trở nên trầm trọng * Về quyền lựa chọn áp dụng thủ tục giải phá sản Theo khuyến nghị UNCITRAL, thủ tục phá sản gồm thủ tục thủ tục tổ chức lại thủ tục lý tài sản, bên cạnh đó, người mắc nợ yêu cầu Toà án áp dụng thủ tục tổ chức lại theo kế hoạch tổ chức lại bên tự nguyện thương lượng trước mở thủ tục phá sản Như có thủ tục mà người nộp đơn có quyền lựa chọn để u cầu Tồ án áp dụng Ngoài ra, trường hợp chủ nợ nộp đơn, người mắc nợ có quyền phản đối yêu cầu chủ nợ cách đề nghị mở thủ tục khác với thủ tục mà chủ nợ đề nghị Các khuyến nghị UNCITRAL hợp lý người mắc nợ, hết, người hiểu rõ tình trạng tài khả phục hồi Mặt khác, việc lựa chọn giúp cho thủ tục giải phá sản tiến hành nhanh chóng Xuất phát từ lí đó, Luật Phá sản nên quy định quyền yêu cầu áp dụng thủ tục giải phá sản sau: - Người nộp đơn có quyền lựa chọn thủ tục giải phá sản áp dụng - Trong trường hợp người mắc nợ khơng nộp đơn, họ có quyền yêu cầu Toà án áp dụng thủ tục khác với thủ tục mà người nộp đơn yêu cầu Việc định áp dụng thủ tục Toà án định sau có ý kiến Hội nghị chủ nợ 2.2.4.2 Về thủ tục tổ chức lại Quy định phương án phục hồi (kế hoạch tổ chức lại) chưa hợp lý, đầy đủ Luật Phá sản nên quy định phương án phục hồi tối thiểu phải bao 66 gồm nội dung sau: Phương thức toán với loại chủ nợ; cách xử lý cổ đơng; vai trị Người đại diện giải phá sản người mắc nợ; nội dung cụ thể việc tổ chức lại Người đệ trình kế hoạch Người đại diện giải phá sản, người mắc nợ chủ nợ Kèm theo phương án phục hồi, người đệ trình phải nộp báo cáo cơng khai thực trạng người mắc nợ, phân tích khả thực thi phương án để giúp chủ nợ đưa định xác việc thơng qua phương án Kế hoạch tổ chức lại có hiệu lực Tồ án phê chuẩn thoả mãn điều kiện luật định 2.2.4.3 Về thủ tục tổ chức lại theo kế hoạch tổ chức lại tự nguyện thương lượng trước mở thủ tục phá sản Đây thủ tục đặc biệt mà pháp luật phá sản Việt Nam hành chưa quy định thực tiễn phá sản Việt Nam thời gian qua chưa có Thủ tục khuyến khích tạo thuận tiện cho việc bên sử dụng hình thức thương lượng tự nguyện, tối thiểu hố trì hỗn phí tổn, đảm bảo kế hoạch tổ chức lại theo tự nguyện bên trước mở thủ tục phá sản khơng bị uổng phí Các khuyến nghị thủ tục UNCITRAL tổng kết từ thực tiễn phá sản tất quốc gia giới hồn tồn phù hợp với điều kiện kinh tế, pháp lý Việt Nam Do vậy, Luật Phá sản nên quy định cụ thể thủ tục tổ chức lại theo kế hoạch tổ chức lại tự nguyện thương lượng trước mở thủ tục phá sản theo hướng phù hợp với khuyến nghị UNCITRAL 2.2.4.4 Về thủ tục lý tài sản Về phương thức bán tài sản: Luật phá sản nên cho phép hai hình thức bán bán đấu giá công khai bán riêng Bên cạnh việc cho phép bán phần tài sản phá sản, việc bán tồn cơng việc kinh doanh người 67 mắc nợ (có thể gọi theo cách khác bán toàn doanh nghiệp sản nghiệp - người mắc nợ thể nhân) với tư cách công việc kinh doanh hoạt động, khuyến khích áp dụng có khả thu giá cao so với bán phần giữ lại việc làm cho người lao động Việc lựa chọn phương thức bán tuỳ thuộc vào tình hình thực tế ngun tắc tối đa hố giá trị để phân chia cho chủ nợ Về chi phí phá sản: Luật Phá sản nên quy định phạm vi xác định chi phí phá sản bao gồm: thù lao cho Người đại diện giải phá sản chuyên gia thuê Người đại diện giải phá sản, bao gồm thù lao cho người mắc nợ số trường hợp; khoản nợ phát sinh từ việc thực chức nhiệm vụ Người đại diện giải phá sản (và số trường hợp người mắc nợ); chi phí phát sinh từ việc tiếp tục thực hợp đồng phát sinh từ hợp đồng kí kết sau mở thủ tục phá sản; chi phí cho việc thuê chuyên gia Ủy ban chủ nợ Về phương thức phân chia tài sản: Để đảm bảo quyền lợi cho chủ nợ đặc biệt cho người lao động, Luật Phá sản nên cho phép việc phân chia tạm thời sau mở thủ tục lý tài sản 2.2.5 Về nghĩa vụ tài sản người mắc nợ sau bị tuyên bố phá sản Theo pháp luật phá sản hành, người mắc nợ chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh công ty hợp danh không giải trừ nghĩa vụ tài sản sau bị tuyên bố phá sản Đây quy định q nghiêm khắc, khơng hợp lý, chưa tính đến lợi ích mà việc giải phóng nợ đem lại cho xã hội nói chung người liên quan, nợ nói riêng Quy định xuất phát từ quan niệm không chế độ chịu trách nhiệm vô hạn quan hệ thương mại, theo cho người mắc nợ 68 phải chịu trách nhiệm tài sản cách vô hạn theo thời gian giống quan hệ dân Trách nhiệm vô hạn thương mại nên coi người mắc nợ phải toán cho khoản nợ tồn tài sản tài sản nằm đâu, sử dụng vào mục đích để trả nợ Xuất phát từ lý trên, Luật Phá sản nên quy định nghĩa vụ tài sản người mắc nợ sau bị tuyên bố phá sản sau: Người mắc nợ thể nhân, chủ doanh nghiệp tư nhân thành viên hợp danh công ty hợp danh miễn trừ nghĩa vụ tài sản chủ nợ chưa toán, trừ trường hợp: - Vi phạm nghĩa vụ theo quy định luật phá sản, bao gồm: Trì hỗn việc làm đơn u cầu mở thủ tục phá sản mà khơng có lý đáng; vi phạm nghĩa vụ cung cấp thơng tin, nghĩa vụ hợp tác với Tòa án, Người đại diện giải phá sản chủ nợ q trình giải vụ án - Có hành vi tẩu tán, huỷ hoại, sử dụng hoang phí tài sản trước sau Toà án thụ lý đơn yêu cầu giải phá sản; cố ý thực giao dịch để cản trở, trì hỗn thủ tiêu quyền lợi chủ nợ, giao dịch giá trị giao dịch thiên vị - Đã hưởng quy chế giải phóng nợ vụ phá sản khác thời hạn năm trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu giải việc phá sản 69 KẾT LUẬN Trên sở nghiên cứu, phân tích thực trạng pháp luật phá sản Việt Nam, nội dung khuyến nghị Hướng dẫn xây dựng luật phá sản UNCITRAL, đưa kiến nghị để hoàn thiện pháp luật phá sản, chúng tơi có số kết luận sau: Pháp luật phá sản Việt Nam hành có cách tiếp cận phù hợp với pháp luật phá sản quốc tế Tuy nhiên, việc thực thi, áp dụng pháp luật phá sản cịn gặp nhiều khó khăn, vướng mắc Những khó khăn, vướng mắc có nguyên nhân chủ yếu từ số nội dung chưa đầy đủ, chưa phù hợp Luật Phá sản Do vậy, việc sửa đổi Luật Phá sản để đáp ứng đòi hỏi kinh tế trở thành yêu cầu cấp thiết Hướng dẫn xây dựng luật phá sản UNCITRAL xây dựng dựa tổng kết kinh nghiệm phá sản tất quốc gia giới Các khuyến nghị tác phẩm phù hợp để quốc gia tham khảo q trình hồn thiện pháp luật phá sản Nền kinh tế Việt Nam hội nhập ngày sâu rộng vào kinh tế quốc tế nên việc hoàn thiện pháp luật phá sản Việt Nam theo hướng phù hợp với thông lệ quốc tế UNCITRAL tổng kết bước phát triển tất yếu Việc hoàn thiện pháp luật phá sản Việt Nam cần thực theo hướng hạn chế tối đa can thiệp Toà án vào thủ tục phá sản; sử dụng thiết chế chuyên nghiệp thay cho Tổ quản lý, lý tài sản; khuyến khích người mắc nợ chủ nợ tham gia tích cực vào thủ tục phá sản; mở rộng đối tượng áp dụng Luật Phá sản; áp dụng thủ tục theo khuyến nghị UNCITRAL mà Luật Phá sản Việt Nam chưa quy định; miễn trừ nghĩa vụ tài sản người mắc nợ sau bị tuyên bố phá sản để người mắc nợ bắt đầu lại việc kinh doanh; quy định chế độ phá sản minh bạch, nhanh chóng, hiệu quả, tốn 70 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Tiếng Việt Bộ Kế hoạch đầu tư, Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương (2004), Đề tài khoa học cấp Bộ, Thực trạng phá sản doanh nghiệp giải pháp hoàn thiện pháp luật phá sản doanh nghiệp Việt Nam, Hà Nội Bộ Kế hoạch đầu tư (2008), Báo cáo đánh giá năm thi hành Luật Doanh nghiệp Luật Đầu tư Bộ Tư pháp, Viện Khoa học Pháp lý (2009), Đề tài khoa học cấp bộ, Các giải pháp pháp lý nhằm giải tốt việc phá sản doanh nghiệp Việt Nam, Hà Nội Bộ Tài Bộ Tư pháp (2008), Thông tư liên tịch số 19/2008/TTLTBTC-BTP ngày 19 tháng 02 năm 2008 hướng dẫn việc lập, quản lý, sử dụng tốn kinh phí bảo đảm hoạt động quan thi hành án dân Tổ quản lý, lý tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản Chánh án Toà án nhân dân tối cao (2005), Quyết định số 01/2005/QĐTANDTC ngày 27 tháng năm 2005 Quy chế làm việc Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam (2005), Nghị định số 05/2005/NĐCP ngày 18 tháng 01 năm 2005 bán đấu giá tài sản Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam (2005), Nghị định số 94/2005/NĐCP ngày 15 tháng năm 2005 giải quyền lợi người lao động doanh nghiệp HTX bị phá sản Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam (2006), Nghị định số 67/2006/NĐCP ngày 11 tháng năm 2006 hướng dẫn việc áp dụng Luật Phá sản doanh nghiệp đặc biệt tổ chức, hoạt động Tổ quản lý, lý 71 tài sản Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam (2006), Nghị định số 163/2006/NĐCP ngày 29 tháng 12 năm 2006 giao dịch bảo đảm 10 Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam (2008), Nghị định số 114/2008/NĐCP ngày 03 tháng 11 năm 2008 hướng dẫn chi tiết thi hành số điều Luật Phá sản doanh nghiệp hoạt động kinh doanh lĩnh vực bảo hiểm, chứng khốn tài khác 11 Chính phủ nước CHXHCN Việt Nam (2009), Nghị định số 10/2009/NĐCP ngày 06 tháng 02 năm 2009 quy định xử phạt vi phạm hành q trình tiến hành thủ tục phá sản 12 Nguyễn Kim Chi (2005), Xử lý tài sản doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản theo Luật Phá sản (2004), luận văn thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội 13 Trương Hồng Hải (2004), Luật phá sản Việt Nam góc độ luật so sánh phương hướng hoàn thiện, Luận án tiến sỹ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội 14 Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao (2005), Nghị số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 27 tháng 04 năm 2005 hướng dẫn thi hành số điều Luật Phá sản 2004 15 Dương Đăng Huệ (2004), Địa vị pháp lý chủ thể tham gia giải phá sản, Tạp chí Tồ án nhân dân đặc san chuyên đề Luật Phá sản, Hà Nội 16 Dương Đăng Huệ (2005), Pháp luật phá sản Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội 17 Đồng Thái Quang (2005) Thủ tục giải phá sản theo Luật Phá sản năm 2004, Luận văn thạc sỹ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội 18 Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (2005), Bộ luật Dân sự, Nxb Chính 72 trị quốc gia, Hà Nội 19 Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (2004), Bộ luật Tố tụng Dân sự, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 20 Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (2006), Bộ luật Lao động, Nxb Lao động xã hội, Hà Nội 21 Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (1993), Luật Phá sản doanh nghiệp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 22 Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (2004), Luật Phá sản, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 23 Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam (2005), Luật Doanh nghiệp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội 24 Toà án nhân dân tối cao, Báo cáo tổng kết ngành Toà án năm 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 25 Trường Đại học Luật Hà Nội (2006), Giáo trình Luật Thương mại tập II, Nxb Cơng an nhân dân, Hà Nội 26 Lê Thanh Thắng (2006), Nghĩa vụ tài sản doanh nghiệp mắc nợ theo Luật Phá sản năm 2004, Luận văn thạc sỹ luật học, Trường Đại học luật Hà Nội, Hà Nội 27 Vũ Thị Hồng Vân (2008), Quản lý xử lý tài sản phá sản theo quy định pháp luật phá sản Việt Nam, Luận án tiến sỹ luật học, Trường Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội Tiếng Anh 28 United Nations, United Nations Commission on international trade law (2005), Legislative Guide on Insolvency Law, New York 29 World Bank and International Finance Copporation, Doing Business 2007, Doing Business 2008 and Doing Business 2009 ... 27 Luật Phá sản năm 2004 Chương HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT PHÁ SẢN VIỆT NAM TRÊN CƠ SỞ THAM KHẢO CÁC KHUYẾN NGHỊ TRONG HƯỚNG DẪN XÂY DỰNG LUẬT PHÁ SẢN CỦA UNCITRAL NĂM 2005 35 2.1 Những nội dung khuyến. .. nội dung khuyến nghị Hướng dẫn xây dựng luật phá sản UNCITRAL năm 2005 Thứ năm, đưa khuyến nghị nhằm góp phần hồn thiện pháp luật phá sản Việt Nam sở vận dụng cách có chọn lọc khuyến nghị Uncitral. .. diện pháp luật phá sản Việt Nam từ năm 1993 đến đồng thời nêu định hướng việc hoàn thiện lĩnh vực pháp luật - Thực trạng phá sản doanh nghiệp giải pháp hoàn thiện pháp luật phá sản doanh nghiệp Việt