Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP ở việt nam

Ở Việt Nam, đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng thông qua các hình thức đối tác công - tư PPP như đầu tư theo hợp đồng Xây dựng - Vận hành - Chuyển giao BOT, hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG PPP

Ở VIỆT NAM

ĐỖ THỊ LÊ

HÀ NỘI - 2017

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

VIỆN ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan luận văn này do chính tác giả nghiên cứu và

th ực hiện Các kết quả nghiên cứu chưa được công bố toàn bộ nội

dung này b ất kỳ ở đâu Các số liệu, các nguồn trích dẫn trong luận

v ăn được chú thích nguồn gốc rõ ràng, trung thực Tôi hoàn toàn

ch ịu trách nhiệm về lời cam đoan của mình

Tác giả

Đỗ Thị Lê

LỜI CẢM ƠN

L ời đầu tiên, tác giả xin trân trọng gửi đến TS Đoàn Trung Kiên, người đã

h ướng dẫn tận tình và giúp đỡ tác giả thực hiện luận văn lời cảm ơn chân thành nhất

Trong quá trình th ực hiện luận văn, tác giả cũng đã nhận được sự giúp đỡ

h ướng dẫn tận tình của các thầy cô giáo, các nhà nghiên cứu, các cơ quan, các bạn

bè, đồng nghiệp và gia đình

Và cu ối cùng, tác giả cũng bày tỏ tấm lòng biết ơn sâu sắc đến các đồng

nghi ệp đã hết lòng giúp đỡ tác giả trong quá trình thu thập tài liệu, chia sẻ kinh

nghi ệm, cám ơn sự quan tâm của gia đình, bạn bè và người thân đã động viên giúp

đỡ, tạo điều kiện để tác giả hoàn thành luận văn này

Hà N ội, ngày … tháng… năm 2017

Tác giả

Đỗ Thị Lê

MỤC LỤC

Trang

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG

PPP VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG PPP 6 1.1 Một số vấn đề lý luận về đầu tư theo theo hợp đồng PPP 6 1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của đầu tư theo hợp đồng PPP 6 1.1.2 Các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức PPP 12 1.1.3 Vai trò của đầu tư theo hợp đồng PPP 16 1.2 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP 18 1.2.1 Khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật về đầu tư theo hợp

đầu tư theo hình thức PPP 37 2.4 Quy định về triển khai thực hiện hợp đồng đầu tư theo hình thức PPP 41 2.4.1 Chuẩn bị dự án 41 2.4.2 Triển khai thực hiện Hợp đồng PPP 42 2.4.3 Quản lý và kinh doanh công trình 45 2.4.4 Chuyển giao công trình và kết thúc hợp đồng dự án 46 2.5 Quy định về ưu đãi và đảm bảo đầu tư đối với nhà đầu tư và doanh

2.5.1 Quy định về ưu đãi đầu tư 48

2.5.2 Quy định về đảm bảo đầu tư 49

Chương 3: THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG PPP Ở VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP 52 3.1 Thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP ở Việt Nam 52 3.1.1 Những kết quả đạt được từ thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP ở Việt Nam 52 3.1.2 Những hạn chế, bất cập từ thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP ở Việt Nam 55 3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP ở Việt Nam 58 3.2.1 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP ở Việt Nam 58 3.2.2 Một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP ở Việt Nam 62

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 67

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Kinh tế Việt Nam trong những năm qua mặc dù đã đạt được những thành tựu đáng kể nhưng nền kinh tế vẫn được đánh giá là phát triển chưa bền vững, sức cạnh tranh của nền kinh tế chưa cao, việc huy động, sử dụng các nguồn lực còn hạn chế, kém hiệu quả, đầu tư còn dàn trải Một trong những điểm nghẽn cản trở sự phát triển và làm suy giảm lợi thế cạnh tranh về môi trường đầu tư kinh doanh của Việt Nam đó chính là kết cấu cơ sở hạ tầng yếu kém Trong điều kiện ngân sách nhà nước còn hạn hẹp, vốn ODA có xu hướng giảm dần thì việc thu hút các nguồn vốn của tư nhân là một chính sách tích cực, có ý nghĩa đặc biệt quan trọng với sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước nói chung và sự phát triển cơ sở hạ tầng nói

riêng Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội 2011- 2020 cũng xác định: “Hình thành

c ơ bản hệ thống kết cấu hạ tầng đồng bộ, với một số công trình hiện đại là một đột

phá chi ến lược, là yếu tố quan trọng thúc đẩy phát triển kinh tế - xã hội và cơ cấu

l ại nền kinh tế” và cần phải “đa dạng hóa các hình thức đầu tư, khuyến khích và tạo điều kiện cho các thành phần kinh tế, kể cả đầu tư nước ngoài tham gia phát triển

k ết cấu hạ tầng” [7]

Ở Việt Nam, đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng thông qua các hình thức đối tác công - tư (PPP) như đầu tư theo hợp đồng Xây dựng - Vận hành - Chuyển giao (BOT), hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Vận hành (BTO) và hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (BT)… đang ngày càng được coi trọng bởi những lợi ích mà hình thức đầu tư này đem lại khi tận dụng được lợi thế của nhà nước và khu vực tư nhân Tuy nhiên, hệ thống pháp luật đầu tư của nước ta hiện nay và đặc biệt là pháp luật đầu tư theo hình thức PPP còn thiếu ổn định, chưa đảm bảo tính thống nhất, nhiều vấn đề còn mâu thuẫn, chồng chéo với nhau, điều này đã làm hạn chế đầu tư, ảnh hưởng đến sự phát triển chung của đất nước Với mong muốn được nghiên cứu

để làm rõ những hạn chế nêu trên, qua đó đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP nên tác giả đã

quyết định lựa chọn đề tài: “Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP ở Việt Nam -

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Đầu tư theo hình thức PPP đã có lịch sử hình thành và phát triển từ nhiều năm trước ở một số quốc gia trên thế giới và trở nên phổ biến từ những năm 1990

Có rất nhiều công trình nghiên cứu khoa học và pháp lý về lĩnh vực này, có thể kể đến một số nghiên cứu gần đây của các quốc gia phát triển như: Nghiên cứu “Khai

thác l ợi thế của PPP: Vai trò của chiến lược hỗ trợ tài chính trong phát triển bền

v ững” của Colverson và Perera năm 2012; nghiên cứu của Forward và Aldis về

chia s ẻ rủi ro trong hình thức hợp tác công tư năm 2009…Ở Việt Nam, vấn đề này

đang ngày càng được nhìn nhận và đánh giá với vị trí, vai trò quan trọng trong việc phát triển cơ sở hạ tầng, thúc đẩy phát triển kinh tế, hội nhập kinh tế quốc tế Đã có khá nhiều hoạt động nghiên cứu, trao đổi về PPP và các hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT với sự tham gia của nhiều nhà nghiên cứu luật học, các cơ quan tổ chức trong và ngoài nước Nhiều cuộc hội thảo về chủ đề này đã được tổ

chức như: Hội thảo về “Mô hình đối tác công tư” ngày 13/6/2011, Hội thảo “Đối

tác công - t ư (PPP) và Đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) trong lĩnh vực hạ tầng, đặc biệt tập trung vào mua sắm theo hình thức đối tác công - tư (PPP) và cơ chế

l ựa chọn của Hàn Quốc” ngày 19/5/2014 của Bộ Kế hoạch - Đầu tư; Hội thảo “Tài

chính cho các d ự án hợp tác Công - Tư: Kinh nghiệm quốc tế và bài học cho Việt

Nam” ngày 24/9/2013 do Bộ Tài chính Việt Nam chủ trì và phối hợp với Trung tâm Phát triển Tài chính Châu Á Thái Bình Dương (AFDC) - Bộ Tài chính Trung Quốc

tổ chức thực hiện Ngoài ra, cũng có một số sách, bài viết, công trình nghiên cứu của một số nhà khoa học công bố trên các báo, tạp chí chuyên ngành liên quan đến

hình thức đầu tư PPP như: tác phẩm “Phương thức đối tác công tư - Kinh nghiệm

qu ốc tế và khuôn khổ thể chế tại Việt Nam” của Nxb Tri thức năm 2014; “Hợp tác

công t ư: Bản chất và các rủi ro pháp lý” Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 12/2014 của tác giả Võ Trí Hảo; “Một số đề xuất xây dựng hành lang pháp lý đầu

t ư theo hình thức đối tác công - tư”, tạp chí Quản lý nhà nước, số 7/2014 của ThS

Nguyễn Huy Hoàng…Ở cấp độ luận văn, luận án, khóa luận tốt nghiệp đã có đề tài

luận án tiến sĩ “Hình thức hợp tác công - tư để phát triển cơ sở hạ tầng đường bộ

Vi ệt Nam” của tác giả Huỳnh Thị Thúy Giang năm 2012; luận văn thạc sĩ “Hoàn

thi ện khung pháp lý về PPP để đẩy mạnh việc ứng dụng mô hình PPP cho các dự

án phát tri ển hạ tầng thông tin tại Việt Nam” của tác giả Trần Thanh Tùng năm

2014…Có thể thấy, các công trình nghiên cứu ở cấp độ cao và các bài viết, tạp chí thường tập trung nghiên cứu về PPP với những khía cạnh khác nhau, nhưng có ít công trình nghiên cứu cụ thể, trực diện khung pháp lý về hình thức đầu tư PPP

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu đề tài

Đối tượng nghiên cứu: đề tài tập trung làm rõ các vấn đề lý luận, thực trạng

pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng PPP

Phạm vi nghiên cứu của đề tài: Trong khuôn khổ luận văn, tác giả chủ yếu nghiên cứu các quy định về đầu tư theo hợp đồng PPP tại Luật đầu tư năm 2014 và Nghị định số 15/2015/NĐ-CP ngày 14/2/2015 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Luận văn được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận khoa học của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, đường lối, quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển kinh tế thị trường, hội nhập quốc tế

Luận văn cũng đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu đề tài cụ thể, bao gồm:

- Phương pháp khảo cứu tài liệu và kế thừa những kết quả nghiên cứu đã có: Đây

là phương pháp nghiên cứu được sử dụng xuyên suốt trong luận văn thông qua việc tham khảo các tài liệu, kết quả nghiên cứu về đầu tư theo hợp đồng PPP và các vấn

đề có liên quan để làm cơ sở cho việc hệ thống hóa các vấn đề lý luận, pháp lý thuộc phạm vi nghiên cứu đề tài, cung cấp cái nhìn khách quan, toàn diện hơn trong việc đánh giá từng nội dung cụ thể của luận văn

- Phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, suy luận logic: thể hiện thông qua việc phân tích các quy định pháp luật ở chương 2, so sánh, đối chiếu các quy

định trong các văn bản pháp luật khác nhau, cùng với việc đánh giá thực tiễn thực hiện, từ đó tổng hợp, tạo cơ sở cho việc đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật

và nâng cao hiệu quả hoạt động ở chương 3

5 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài là trên cơ sở của việc luận giải một số vấn đề

lý luận có liên quan, phân tích cụ thể các quy định của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP, đánh giá thực tiễn thực hiện, luận văn sẽ đề xuất những kiến nghị hoàn thiện các quy định của pháp luật đầu tư theo hợp đồng PPP và các giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật

Để thực hiện mục đích nêu trên, đề tài xác định những nhiệm vụ nghiên cứu chủ yếu sau:

- Nghiên cứu những vấn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng PPP và pháp luật đầu tư theo theo hợp đồng PPP bao gồm khái niệm, đặc điểm, các hình thức phổ biến của đầu tư theo hình thức PPP; cùng với đó là khái niệm và nội dung cơ bản của pháp luật đầu tư theo hợp đồng PPP; pháp luật của một số nước trên thế giới và lược sử hình thành pháp luật đầu tư theo hợp đồng PPP của Việt Nam

- Phân tích các quy định của pháp luật đầu tư theo hợp đồng PPP về các loại hợp đồng, về chủ thể, lĩnh vực đầu tư, phân loại dự án, nguồn vốn, trình tự thực hiện, các ưu đãi và bảo đảm đầu tư, quản lý nhà nước về đầu tư theo hợp đồng PPP

- Đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP, từ đó đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật và các giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu gồm 3 chương:

Ch ương 1: Một số vấn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng PPP và pháp luật

về đầu tư theo hợp đồng PPP

Ch ương 2: Thực trạng pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP ở Việt Nam

Ch ương 3: Thực tiễn thực hiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP ở Việt

Nam và một số giải pháp

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG

1.1 Một số vấn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng PPP

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của đầu tư theo hợp đồng PPP

Mô hình hợp tác công tư theo tiếng Anh có nghĩa là Public - Private- Partnership (viết tắt là PPP) được áp dụng trong việc xây dựng các kênh đào ở Pháp vào thế kỷ 18 và các cây cầu ở Anh vào thế kỷ 19 Tuy nhiên, mô hình này chỉ thực sự bắt đầu phổ biến trên thế giới từ thập niên 1980 và nó đã đóng vai trò nhất định trong việc phát triển cơ sở hạ tầng ở các nước phát triển Hiện nay trên thế giới chưa có một định nghĩa thống nhất về thuật ngữ “hợp tác công tư” (PPP) Mỗi quốc gia, mỗi tổ chức quốc tế đều có một cách hiểu riêng phù hợp với quá trình áp dụng của mình tuy nhiên, hai định nghĩa sau được sử dụng phổ biến và được nhiều nước áp dụng:

Theo ADB thì “Hợp tác công tư dùng để chỉ các quan hệ hợp tác có thể có

c ủa khu vực nhà nước và khu vực tư nhân trên cơ sở một hợp đồng Mục đích cao

nh ất của hợp tác công tư là nhắm tới sự sẵn có của nguồn lực, chất lượng, tính hiệu

qu ả trong cung cấp dịch vụ và việc sử dụng hiệu quả, hợp lý các nguồn vốn” [1]

Khác với ADB, ủy ban Châu Âu không đưa ra một định nghĩa cụ thể về thuật ngữ hợp tác công tư mà sử dụng các đặc trưng tổng quan về định nghĩa các dự án hợp tác công Tu Theo đó, hợp tác công tư được hiểu là:

- Các mối quan hệ tương đối lâu dài giữa đối tác nhà nước và đối tác tư nhân trên tất cả các khía cạnh của một dự án đã được lập kế hoạch từ trước

- Cơ cấu vốn là sự liên kết các nguồn vốn của khu vực nhà nước và khu vực

tư nhân

- Tổ chức chịu trách nhiệm vận hành tức khu vực tư nhân đóng vai trò quan trọng trong từng giai đoạn cụ thể của dự án

- Có sự phân chia rủi ro giữa hai bên đối tác là khu vực nhà nước và khu vực

tư nhân

Bên cạnh đó, còn có một số định nghĩa như sau:

- Theo Word Bank thì: “PPP việc chuyển giao cho khu vực tư nhân các dự

án đầu tư mà theo truyền thống thì đó là các dự án phải do Nhà nước đầu tư vận

hành” [23]

- Hội đồng hợp tác giữa nhà nước - tư nhân Canada đưa ra định nghĩa: “PPP

là m ột liên doanh hợp tác giữa khu vực công và tư, dựa trên lợi thế của mỗi bên

nh ằm xác định nhu cầu của cộng đồng thông qua sự phân bố hợp lý các nguồn lực,

r ủi ro và lợi ích” [36]

- Chile cho rằng: “PPP là một cơ chế đặc biệt để thực hiện các dự án/công

trình công, theo nh ững điều khoản cụ thể nêu trong một hợp đồng được ký kết sau

quá trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư”

- Bộ Tài chính và Kinh tế ở Anh cho rằng: “PPP là quan hệ cộng tác giữa

khu v ực công và khu vực tư và có thể thực hiện trên nhiều lĩnh vực để hiện thực hóa

các chính sách cung c ấp dịch vụ và công trình kết cấu hạ tầng” [38]

Ở Việt Nam tại Nghị định 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 14 tháng 02

năm 2015 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư quy định: “Đầu tư theo hình

th ức đối tác công tư là hình thức đầu tư thực hiện trên cơ sở hợp đồng giữa cơ quan

nhà n ước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án để thực hiện, quản lý,

v ận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công” [8]

Có thể thấy PPP được diễn giải theo nhiều cách khác nhau nhưng các quan điểm đều nêu lên bản chất của hình thức hợp tác này, theo đó có hiểu khái quát:

“PPP là m ột hình thức hợp tác trên cơ sở hợp đồng giữa hai chủ thể là Nhà nước

(các b ộ, ngành, cơ quan địa phương, doanh nghiệp nhà nước và nhà đầu tư Tư

nhân trong n ước hoặc ngoài nước để chia sẻ lợi ích, rủi ro và trong việc thực hiện

m ột dự án đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng kinh tế - xã hội và cung cấp dịch vụ công

trong các l ĩnh vực khác như y tế, giáo dục, giao thông, điện…”

Như vậy, hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư là cơ sở pháp lý của

mô hình PPP Khoản 8 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 định nghĩa về hợp đồng này

như sau: “Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (sau đây gọi là hợp đồng

PPP) là h ợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư,

doanh nghi ệp dự án để thực hiện dự án đầu tư theo quy định tại Điều 27 của Luật Đầu tư năm 2014”

Từ định nghĩa trên, có thể rút ra được những đặc điểm sau đây của hợp đồng PPP:

B và nhóm C

Như vậy, khác với quan hệ hợp đồng hợp tác kinh doanh, chủ thể là các tổ chức, cá nhân bỏ vốn để tiến hành hoạt động đầu tư; hợp đồng dự án có sự tham gia của cơ quan nhà nước có thẩm quyền với tư cách một bên trong quan hệ hợp đồng

Các cơ quan nhà nước khi tham gia hợp đồng dự án nhằm mục đích giảm bớt gánh nặng tài chính của việc đầu tư phát triển hạ tầng để tập trung nguồn vốn ngân sách vào các nhiệm vụ phát triển đất nước Cơ quan nhà nước có thẩm quyền phải thực hiện các quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm theo thoả thuận với nhà đầu tư trong hợp đồng dự án Tùy thuộc tính chất, quy mô của từng dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể thành lập bộ phận chuyên trách hoặc chỉ định cơ quan chuyên môn của mình là đầu mối tổ chức thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo thoả thuận trong hợp đồng dự án nhưng trong mọi trường hợp phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về các nghĩa vụ đã cam kết theo hợp đồng dự án

- Nhà đầu tư là chủ thể của hợp đồng PPP bao gồm các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan (Khoản 8 Điều 3 Nghị định 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 14 tháng

02 năm 2015 về đầu tư theo hình thức đối tác công tư) Như vậy, theo quy định của pháp luật luật hiện hành, mọi nhà đầu tư, không phân biệt là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài đều có thể tham gia đấu thầu dự án và nếu trúng thầu, sẽ được tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước

có thẩm quyền

* V ề đối tượng của hợp đồng PPP:

Không giống như hợp đồng hợp tác kinh doanh, các hợp đồng PPP nói chung đều có đối tượng là các công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công Theo quy định tại Điều 27 Luật Đầu tư năm 2014, Nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án

ký kết hợp đồng PPP với cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thực hiện dự án đầu

tư xây dựng mới hoặc cải tạo, nâng cấp, mở rộng, quản lý và vận hành công trình kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công

Điều 4 Nghị định 15/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 14 tháng 02 năm 2015

về đầu tư theo hình thức đối tác công tư đã quy định cụ thể đối tượng của hợp đồng PPP như sau:

- Công trình kết cấu hạ tầng giao thông vận tải và các dịch vụ có liên quan;

- Hệ thống chiếu sáng; hệ thống cung cấp nước sạch; hệ thống thoát nước;

hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải; nhà ở xã hội; nhà ở tái định cư; nghĩa trang;

- Nhà máy điện, đường dây tải điện;

- Công trình kết cấu hạ tầng y tế, giáo dục, đào tạo, dạy nghề, văn hóa, thể thao và các dịch vụ liên quan; trụ sở làm việc của cơ quan nhà nước;

- Công trình kết cấu hạ tầng thương mại, khoa học và công nghệ, khí tượng thủy văn, khu kinh tế, khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu công nghệ thông tin tập trung; ứng dụng công nghệ thông tin;

- Công trình kết cấu hạ tầng nông nghiệp, nông thôn và dịch vụ phát triển liên kết sản xuất gắn với chế biến, tiêu thụ sản phẩm nông nghiệp;

- Các lĩnh vực khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ

* N ội dung của hợp đồng PPP:

Nội dung của hợp đồng PPP đều bao gồm các thoả thuận về các nội dung của hoạt động xây dựng, kinh doanh và chuyển giao các công trình kết cấu hạ tầng hoặc liên quan đến nội dung cung cấp dịch vụ công Chẳng hạn các hợp đồng: BOT, BTO, BT, BOO, BTL thì nội dung quan trọng là quyền và nghĩa vụ của nhà đầu

tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao các công trình kết cấu hạ tầng Theo đó, nhà đầu tư có nghĩa vụ xây dựng công trình và bàn giao công trình đó cho Nhà nước vào những thời điểm cụ thể Đối với hợp đồng BOT, nhà đầu tư được quyền kinh doanh ngay tại công trình

mà mình xây dựng, sau một khoảng thời gian nhất định mới phải chuyển giao công trình đó cho nhà nước Đối với hợp đồng BTO, nhà đầu tư sau khi xây dựng phải chuyển giao ngay công trình cho nhà nước nhưng vẫn được Nhà nước cho phép kinh doanh tại công trình đó trong một thời han nhất định Khác với hợp đồng BOT

và BTO, nhà đầu tư sau khi xây dựng xong công trình theo hợp đồng BT phải chuyển giao ngay công trình đó cho Nhà nước và được Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán

cho nhà đầu tư theo thoả thuận trong hợp đồng Còn hợp đồng BOO sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư sở hữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định Trong khi hợp đồng BTL sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một thời hạn nhất định;

cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh toán cho nhà đầu tư theo các điều kiện nhất định

* M ục đích của các bên khi ký kết hợp đồng PPP:

Như trên đã phân tích, đối tượng của Hợp đồng PPP là các công trình kết cấu

hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công vốn dĩ do nhà nước phải đảm nhận trực tiếp đầu

tư và nhà nước tham gia hợp đồng dự án nhằm đưa ra những bảo đảm cho nhà đầu

tư, đồng thời theo dõi, quản lý các hoạt động đầu tư và các cam kết của nhà đầu tư đối với việc phát triển cơ sở hạ tầng Mục đích của nhà nước khi tham gia Hợp đồng PPP là nhằm đạt được những mục tiêu kinh tế - xã hội, một chức năng quản lý của nhà nước

Trong khi đó Nhà đầu tư tham gia Hợp đồng PPP không nhằm mục đích nào khác ngoài kinh doanh kiếm lời Họ không quan tâm đến các yếu tố công của Hợp đồng PPP, mà chỉ đơn thuần tiến hành hoạt động kinh doanh như tất cả các công việc kinh doanh khác Như các hợp đồng thông thường khác, Hợp đồng PPP là sự thể hiện ý chí, tự do, tự nguyện của nhà đầu tư Chính hạt nhân kinh doanh này đã quyết định và chi phối yếu tố tư của Hợp đồng PPP, xác định tính chất bình đẳng về địa vị pháp lý của các chủ thể Hợp đồng PPP

Đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng trong Hợp đồng PPP được thực hiện trực tiếp bởi khu vực tư nhân, nên khi nói về hợp đồng này người ta thường nghĩ về yếu tố “tư” nhiều hơn là yếu tố “công” Tuy nhiên thực tế cho thấy, vai trò điều tiết, chỉ đạo và hỗ trợ của nhà nước là không thể thiếu, đôi khi quyết định sự thành công hay thất bại của việc thực hiện Hợp đồng PPP

Tính đặc thù về mặt chủ thể của Hợp đồng PPP đã chi phối tới mục đích của các bên tham gia hợp đồng này, đòi hỏi phải giải quyết một cách hợp lý các yếu

tố “công” và “tư” trong hợp đồng PPP Yếu tố “tư” ở đây được hiểu là yếu tố thương mại trong hợp đồng, hay nói cách khác là mục đích kinh doanh cũng như sự tham gia của khu vực tư nhân trong hoạt động xây dựng kết cấu hạ tầng hoặc cung cấp dịch vụ công Yếu tố “công” được hiểu là vai trò, sự tham gia của nhà nước thể hiện trong các quy định của Hợp đồng PPP

Hình thức đầu tư theo hợp đồng PPP được thực hiện thông qua các hợp đồng trong đó có các điều khoản mà khu vực nhà nước chuyển giao một số quyền hoặc đặc quyền sang cho khu vực tư nhân để thực hiện một dự án nào đó PPP có hai hình thức cơ bản là trao quyền vận hành và trao quyền đầu tư Ở mô hình trao quyền vận hành, nhà nước vẫn giữ quyền sở hữu với các công trình công cộng còn tư nhân thì sẽ thực hiện vận hành và cung cấp các hàng hóa hoặc dịch vụ đã được cam kết trong các điều khoản hợp đồng Đối với mô hình trao quyền đầu

tư, khu vực tư nhân sẽ chịu trách nhiệm cung cấp vốn và vận hành các công trình

và có thể sở hữu tài sản trong một khoảng thời gian còn nhà nước sẽ phải đáp ứng các ưu đãi cho các nhà đầu tư Tư nhân như thỏa thuận Trên thế giới, có nhiều loại hợp đồng PPP nhưng một số loại hợp đồng dưới đây là dạng phổ biến được nhiều quốc gia áp dụng:

1.1.2.1 H ợp đồng dịch vụ

Đây là dạng hợp đồng thỏa thuận giữa một cơ quan/đơn vị thuộc khu vực công (sau đây gọi là cơ quan nhà nước) có thẩm quyền với một đơn vị/công ty tư nhân, trong đó cơ quan nhà nước thuê đơn vị tư nhân thực hiện một hoặc một số nhiệm vụ trong một thời gian nhất định Khi đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền là người cung cấp chính các dịch vụ cơ sở hạ tầng và chỉ thuê các đối tác tư nhân điều hành một phần hoạt động Đối tác tư nhân phải thực hiện dịch vụ với một mức chi phí được thỏa thuận và thường được đáp ứng các tiêu chuẩn hoạt động do cơ quan nhà nước đặt ra Trong các hợp đồng dịch vụ, Chính phủ phải trả đối tác tư nhân một khoản phí định trước cho dịch vụ, có thể dựa trên cơ sở chi phí một lần, trên cơ

sở chi phí đơn vị dịch vụ hoặc dựa trên các cơ sở khác Vì thế, lợi nhuận của nhà thầu sẽ tăng lên nếu nhà thầu có thể giảm được chi phí điều hành mà vẫn đáp ứng được các yêu cầu tiêu chuẩn dịch vụ Hợp đồng dịch vụ thông thường thích hợp nhất khi dịch vụ có thể xác định rõ ràng trong hợp đồng, mức độ nhu cầu tương đối chắc chắn và việc thực hiện có thể theo dõi một cách dễ dàng

Các hợp đồng dịch vụ là một lựa chọn có độ rủi ro tương đối thấp trong việc

mở rộng vai trò của khu vực tư nhân và có tác động nhanh đối với hoạt động và tính hiệu quả của hệ thống, đây là một phương thức để chuyển giao công nghệ và phát triển năng lực quản lý Các hợp đồng dịch vụ thường có thời gian ngắn, tạo điều kiện cho cạnh tranh liên tục trong nhiều lĩnh vực Các rào cản đối với việc tham gia cũng ở mức thấp căn cứ trên việc chỉ có một hoạt động dịch vụ riêng biệt được đưa

ra đấu thầu Bên cạnh đó, việc đấu thầu lặp đi lặp lại duy trì áp lực đối với các nhà đấu thầu phải duy trì chi phí thấp, trong khi các rào cản ở mức thấp khuyến khích nhiều công ty tham gia cạnh tranh với nhau Tuy nhiên, loại hợp đồng nay thường ít rủi ro và thường được áp dụng để đáp ứng nhu cầu hàng hóa nhà nước

1.1.2.2 H ợp đồng quản lý

Đây là hình thức hợp đồng giữa cơ quan nhà nước (khu vực công) với đối tác

tư nhân, trong đó thỏa thuận cho khu vực tư nhân được quản lý một tiện ích hay dịch vụ công Đặc điểm của hình thức này:

- Nghĩa vụ cung cấp dịch vụ công thuộc trách nhiệm của khu vực nhà nước, hoạt động quản lý kiểm soát và thẩm quyền xử lý hàng ngày được giao cho đối tác

tư nhân

- Cơ quan nhà nước chịu trách nhiệm quy định biểu phí dịch vụ đối với khách hàng sử dụng

- Đối tác tư nhân cung cấp vốn cho hoạt động quản lý, điều hành nhưng không

có nhiệm vụ cung cấp vốn đầu tư cho cơ sở hạ tầng

- Đối tác tư nhân được trả một khoản phí theo thỏa thuận dựa trên chi phí lao động và các chi phí điều hành dự kiến khác

Ưu điểm chính của phương án này là có thể đạt được những kết quả hoạt động từ việc quản lý của khu vực tư nhân mà không phải chuyển giao các tài sản cho khu vực tư nhân Xây dựng hợp đồng quản lý tương đối dễ dàng hơn so với các phương án khác và hợp đồng quản lý có chi phí thấp do các nhà điều hành cần ít nhân viên hơn cho các dịch vụ công

1.2.1.3 H ợp đồng nhượng quyền khai thác/cho thuê

Hoạt động nhượng quyền cho phép nhà điều hành tư nhân (người được nhượng quyền) chịu trách nhiệm cung cấp toàn bộ dịch vụ trong khu vực cụ thể bao gồm việc điều hành, duy trì bảo dưỡng, thu phí, quản lý xây dựng và tu bổ hệ thống Khi đó, nhà điều hành tư nhân chịu trách nhiệm đối với toàn bộ khoản đầu tư vốn, khu vực nhà nước chịu trách nhiệm thiết lập các tiêu chuẩn hoạt động và đảm bảo người được nhượng quyền đáp ứng được các tiêu chuẩn của hoạt động đó; nói cách khác là nhà nước chuyển từ việc là người cung cấp dịch vụ sang là người điều tiết

và quản lý chất lượng dịch vụ

Đối với loại hợp đồng này thì người được nhượng quyền sẽ thực hiện thu phí trực tiếp từ những người sử dụng hệ thống và chịu trách nhiệm đối với bất kỳ khoản đầu tư cần thiết nào để xây dựng, nâng cấp hoặc mở rộng hệ thống và chịu trách nhiệm thu xếp vốn cho các khoản đầu tư đó từ nguồn lực tài chính của mình và từ các khoản phí do người sử dụng hệ thống chi trả

- Nhượng quyền khai thác: Là hình thức PPP trong đó cơ quan nhà nước

nhượng lại quyền vận hành khai thác và cung cấp dịch vụ công cho đối tác tư nhân dựa trên các tài sản/tiện ích/cơ sở hạ tầng sẵn có, thuộc quyền sở hữu của khu vực nhà nước Đối với hình thức này thì đối tác tư nhân được phép thu phí từ người sử dụng dịch vụ và trả một khoản phí cho cơ quan nhà nước theo tỷ lệ trên một đơn vị dịch vụ bán ra, đồng thời được phép giữ lại một phần doanh thu từ việc cung cấp dịch vụ công

- Nhượng quyền cho thuê: Với hình thức này, cơ quan nhà nước cho đối tác

tư nhân thuê tài sản/tiện ích/cơ sở hạ tầng sẵn có thuộc sở hữu của cơ quan nhà

nước để thực hiện khai thác, vận hành và cung cấp các dịch vụ công Theo đó, đối tác tư nhân phải thanh toán tiền thuê cho cơ quan nhà nước một khoản cố định, không phụ thuộc vào khả năng thu phí từ người sử dụng và đối tác tư nhân chịu hoàn toàn rủi ro kinh doanh

Nhượng quyền là một hình thức hiệu quả để thu hút nguồn tài chính cần thiết của khu vực tư nhân để tài trợ cho việc xây dựng mới hoặc tu bổ các cơ sở dịch vụ hiện tại Hợp đồng về nhượng quyền (khai thác, cho thuê) có đặc điểm:

- Đối tác tư nhân được nhượng quyền chịu trách nhiệm cung cấp toàn bộ dịch vụ trong một khu vực cụ thể, bao gồm việc điều hành, bảo dưỡng, thu phí và quản

lý hệ thống, đồng thời đảm bảo thực hiện các nghĩa vụ liên quan đến chất lượng và tiêu chuẩn của dịch vụ Bên cạnh đó, khu vực nhà nước chịu trách nhiệm thiết lập các tiêu chuẩn chất lượng dịch vụ và tiêu chuẩn hoạt động, đồng thời đảm bảo lựa chọn đối tác

tư nhân được nhượng quyền đáp ứng được các tiêu chuẩn hoạt động đó

- Các tài sản/ cơ sở hạ tầng vẫn thuộc quyền sở hữu của khu vực nhà nước

- Chính phủ chịu trách nhiệm đầu tư để hình thành tài sản và do đó chịu rủi ro đầu tư Các rủi ro hoạt động được chuyển giao cho nhà khai thác (đối tác tư nhân) Hình thức nhượng quyền này thường được sử dụng trong trường hợp khi cơ quan quản lý nhà nước muốn kết hợp tài chính công với hiệu quả khai thác của khu vực tư nhân và thời hạn của hợp đồng này thường là 8 - 10 năm hoặc kéo dài lâu hơn Trên thực tế có nhiều trường hợp nhượng quyền khai thác nhưng không xác định thời hạn thì với các hợp đồng này, đối tác tư nhân chịu trách nhiệm cho tất cả các quyết định kinh doanh, bao gồm cả vốn đầu tư, thủ tục hoạt động và kiểm soát toàn bộ hoặc phần lớn các chính sách giá cả Trong một số trường hợp, Chính phủ,

cơ quan nhà nước vẫn có thể thu hồi nhượng quyền khai thác nếu các điều khoản của hợp đồng nhượng quyền bị vi phạm

1.2.1.4 H ợp đồng nhượng quyền đầu tư

Các hình thức BOT (xây dựng - vận hành - chuyển giao), BOO (xây dựng -

sở hữu - vận hành), BOOT (xây dựng - sở hữu - vận hành - chuyển giao)… là

những hình thức phổ biến của nhượng quyền đầu tư Theo đó, BOT và các thỏa thuận tương tự như trên là một hình thức nhượng quyền được chuyên môn hóa trong đó có một công ty tư nhân cung cấp vốn và xây dựng một dự án cơ sở hạ tầng mới hoặc một hợp phần chính của dự án cơ sở hạ tầng căn cứ trên các tiêu chuẩn thực hiện do Chính phủ quy định

Đối với các hình thức hợp đồng này thì đối tác tư nhân cung cấp vốn đầu tư cần thiết để xây dựng cơ sở dịch vụ mới, nhà đầu tư được quyền sở hữu tài sản trong một khoảng thời gian quy định trong hợp đồng mà các bên đã tính toán hợp lý

để cho đối tác tư nhân xây dựng cơ sở hạ tầng thu hồi chi phí đầu tư thông qua việc thu phí của người sử dụng Bên cạnh đó, khu vực nhà nước đồng ý mua một tỷ lệ tối thiểu sản lượng mà cơ sở dịch vụ tạo ra, đủ để nhà điều hành tư nhân thu hồi được chi phí trong quá trình hoạt động

Với việc tận dụng được những lợi thế của hai đối tác Nhà nước và tư nhân, đầu tư theo hợp đồng PPP thể hiện vai trò rất to lớn trong việc mang lại lợi ích cho

cả Nhà nước, khu vực tư nhân và người dân sử dụng dịch vụ - sản phẩm

* Vai trò c ủa đầu tư theo hợp đồng PPP đối với Nhà nước

- Tạo điều kiện tốt để Nhà nước xây dựng cơ sở hạ tầng

Đi cùng với xây dựng kiến trúc thượng tầng là xây dựng cơ sở hạ tầng phù hợp, đảm bảo cung ứng công cộng đầy đủ, cải thiện chất lượng cuộc sống của người dân Đây là cam kết và là nhiệm vụ của bất kỳ nhà nước nào Tuy nhiên, việc duy trì phương thức đầu tư truyền thống là Nhà nước sử dụng ngân sách, tự thiết kế, xây dựng và quản lý các công trình công cộng sẽ gây ra sự lãng phí lớn và chắc chắn không hiệu quả, do những lối mòn trong tư duy xây dựng và quản lý, chưa kể những hậu quả nghiêm trọng khác như tham nhũng, nợ công tăng cao… Nếu áp dụng các hình thức đối tác công tư mà phổ biến nhất là đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT, BOO, BLT, BTL… trong xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng công cộng, Nhà nước sẽ không chỉ giảm áp lực về Ngân sách đầu tư ban đầu, mà còn tận dụng được

những lợi thế từ khu vực tư nhân, từ quá trình nghiên cứu thiết kế cho đến quá trình khai thác quản lý công trình Hơn nữa, Nhà nước không trực tiếp tham gia xây dựng

mà chỉ tham gia giám sát và quản lý Như vậy, đầu tư theo hợp đồng PPP sẽ giúp Nhà nước tiết kiệm thời gian, do đó cùng lúc có thể xây dựng nhiều công trình công cộng khác nhau, đồng thời đảm bảo tính đồng bộ trong quy hoạch, kiến trúc

- Phân bổ và quản lý rủi ro tốt hơn cho các bên tham gia ký kết hợp đồng Chìa khóa thành công cho các hình thức đầu tư theo mô hình PPP là việc chia sẻ rủi ro, nhằm thiết lập cán cân lợi ích cân bằng giữa các bên Khi tham gia các dự án PPP, Nhà nước sẽ chia sẻ được những rủi ro liên quan đến huy động, quản lý và sử dụng vốn cho nhà đầu tư Tư nhân Đây chính là một trong những thế mạnh của khu vực tư nhân Đổi lại, bản thân Nhà nước cũng chia sẻ với Nhà đầu tư

Tư nhân các rủi ro liên quan đến thể chế, cộng đồng hay bảo lãnh vay vốn

- Tiết kiệm chi phí đầu tư

Hầu hết các dự án PPP, điển hình là đầu tư theo hình thức BOT, BTO cần dịch

vụ vận hành và bảo trì trong suốt vòng đời của dự án và việc này nên được giao cho khu vực tư nhân đảm nhiệm Do vậy, khu vực tư nhân sẽ có động lực và các giải pháp (về công nghệ, quản lý, sử dụng nguồn lực…) nhằm giảm thiểu chi phí (vận hành và bảo trì) trong suốt vòng đời của công trình Trong khi đó, Nhà nước khó có thể đảm bảo được điều này do những hạn chế về ngân sách Hơn nữa, việc giao cho đối tác tư nhân các công việc trên cũng phản ánh bản chất tổng thể của một dự án PPP

- Góp phần cải thiện chất lượng dịch vụ cung ứng

Các dự án đầu tư theo hợp đồng PPP phần lớn dựa vào nguồn vốn cũng như kinh nghiệm quản lý của nhà đầu tư Tư nhân, mà bản thân các nhà đầu tư này vốn không hoạt động dựa vào ngân sách, nên họ biết cách quản lý và tận dụng hiệu quả nguồn vốn, tránh xảy ra tham nhũng, lãng phí Hơn hết, khi tham gia vào các dự án đầu tư theo hợp đồng PPP, nhà đầu tư Tư nhân chịu sự ràng buộc về các cam kết hiệu suất, nên đây chính là động lực để họ thực hiện tốt nhất các nghĩa vụ của mình, kéo theo chất lượng dịch vụ cung ứng cũng được đảm bảo hơn

* Vai trò c ủa đầu tư theo hợp đồng PPP đối với đối tác tư nhân

- Tạo cơ hội phát triển dài hạn cho khu vực tư nhân

Do bản chất các hợp đồng PPP là hợp đồng dài hạn nên khi tham gia ký kết, các nhà đầu tư Tư nhân bị ràng buộc thực hiện các cam kết trong một thời gian tương đối dài, đổi lại sẽ được thanh toán dựa trên hiệu suất thi công Vì vậy, hình thức đầu tư theo hợp đồng PPP sẽ tạo cơ hội đầu tư dài hạn và an toàn cho nhà đầu tư Tư nhân Tính an toàn được thể hiện trong các cam kết của Nhà nước khi giao kết hợp đồng PPP: cam kết về thanh toán, bồi thường, ưu đãi đầu tư, cung cấp đầy đủ các dịch vụ công cộng có liên quan như điện, nước…Việc ký kết các hợp đồng đầu tư theo hợp đồng PPP sẽ góp phần tạo sự tăng trưởng ổn định cho khu vực

tư nhân, góp phần phát triển địa phương thông qua cơ hội việc làm cho lao động, tận dụng các lợi thế tài nguyên sẵn có

- Tăng tính cạnh tranh và năng động cho khu vực tư nhân

Vì thời gian kéo dài và tiềm ẩn nhiều rủi ro, nên Nhà nước thường lựa chọn ký kết hợp đồng với các nhà đầu tư Tư nhân có kinh nghiệm và đặc biệt khi họ chứng minh được năng lực tài chính, chuyên môn vững mạnh Các nhà đầu tư sẽ phải cạnh tranh thông qua đấu thầu trước khi giao kết hợp đồng PPP Đây sẽ là động lực để các nhà đầu tư trau dồi thêm kinh nghiệm, tăng cường năng lượng cạnh tranh

Hơn nữa, sau khi đã ký kết hợp đồng PPP, nhà đầu tư Tư nhân còn liên kết với nhiều chủ thể khác như các tổ chức tài chính, các nhà thầu phụ, công ty bảo hiểm…để thực hiện hợp đồng Quá trình này sẽ giúp họ không chỉ mở rộng các quan hệ hợp tác trong dài hạn, mà còn giúp họ tạo tự tạo các kênh phân bổ rủi ro

cho chính mình

1.2 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP

Mô hình PPP là việc Nhà nước và nhà đầu tư cùng phối hợp thực hiện dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở hợp đồng dự án Với

mô hình PPP, Nhà nước sẽ thiết lập các tiêu chuẩn về cung cấp dịch vụ và tư nhân được khuyến khích cung cấp bằng cơ chế thanh toán theo chất lượng dịch vụ Đây

là hình thức hợp tác tối ưu hóa hiệu quả đầu tư và cung cấp dịch vụ công cộng chất lượng cao, nó mang lại lợi ích cho cả Nhà nước và người dân

Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP là công cụ để điều chỉnh quá trình đầu tư theo phương thức hợp tác giữa Nhà nước và tư nhân với mục đích phù hợp ý chí của Nhà nước và phục vụ quá trình hội nhập kinh tế quốc tế nhằm bảo đảm lợi ích của các bên tham gia vào hợp đồng Pháp luật về hợp đồng đầu tư theo hình thức PPP bao gồm tổng thể các quy định của pháp luật đầu tư bao gồm: hình thức của hợp đồng; chủ thể đàm phán, ký kết hợp đồng, các ưu đãi được áp dụng trong hợp đồng PPP Mỗi quy định trong pháp luật về hợp đồng PPP được thể hiện thành các quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật và được quy định tại các văn bản như Luật Đầu tư, Luật đầu tư Công, Luật Đấu thầu, Nghị định của Chính phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ Ở Việt Nam, pháp luật về hợp đồng theo hình thức đối tác công tư PPP được quy định với các điều khoản, nội dung thể hiện mục tiêu xây dựng và phát triển cơ sở hạ tầng, cải thiện môi trường đầu tư, tích cực hội nhập kinh tế quốc tế, góp phần phát triển kinh tế - xã hội cũng như tạo môi trường cho các nhà đầu tư hợp tác tại Việt Nam

Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP gồm những nội dung cơ bản sau:

- Quy định về các hình thức của hợp đồng để từ đó có sự phân biệt giữa các hình thức đầu tư, cách thức áp dụng, chủ thể thực hiện, lĩnh vực đầu tư, dự án đầu

tư, vốn thực hiện dự án, ưu đãi đầu tư sẽ có sự khác nhau Từ đó, khi một dự án được hình thành thì lựa chọn hình thức đầu tư theo mô hình nào sẽ được Nhà nước quyết định để từ đó tạo cơ hội cho các nhà đầu tư Tư nhân có tiềm năng sẽ tham gia phát triển dự án đó

- Đối với các quy định về chủ thể của hợp đồng PPP thì hai chủ thể đặc trưng và phổ biến là đối tác công và đối tác tư nhân Các quy định của pháp luật

về hợp đồng PPP đều ghi nhận rõ ràng về chủ thể của từng hình thức hợp đồng

trong đó, đối tác tư nhân có thể là cá nhân, tổ chức trong nước hoặc nước ngoài đáp ứng được các điều kiện quy định phù hợp đối với từng dự án; còn chủ thể là đối tác công bao gồm các Bộ, ngành, cơ quan địa phương có thẩm quyền tham gia vào quá trình phát triển cơ sở hạ tầng và tham gia vào các dự án theo quy định

- Các quy định về lĩnh vực đầu tư, phân loại dự án và nguồn vốn thực hiện

dự án: đối với hợp đồng PPP thì lĩnh vực đầu tư chủ yếu là xây dựng và phát triển

cơ sở hạ tầng, dịch vụ công như cầu, đường, sân bay, cảng biển, hệ thống cung cấp nước sạch, nhà máy điện; bệnh viện, hệ thống xử lý chất thải Bên cạnh đó, trên cơ

sở lĩnh vực đầu tư, pháp luật về hợp đồng PPP thường phân loại dự án theo các nhóm tương ứng với quy định tổng mức vốn đầu tư Trên cơ sở tổng mức vốn đầu

tư cho dự án, pháp luật cũng quy định cụ thể về nguồn vốn thực hiện dự án và cơ chế góp vốn, quản lý khi thực hiện dự án

- Các quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư: Mục đích của hợp đồng PPP là thu hút nguồn vốn từ phía tư nhân vào phát triển cơ sở hạ tầng do đó các dự án đầu tư theo hình thức PPP thì các nhà đầu tư Tư nhân sẽ được ưu đãi về thuế, miễn tiền thuê đất, tiền sử dụng đất; các quy định bảo đảm về vốn và tài sản, bảo lãnh nghĩa vụ cho nhà đầu tư…Đây là những chính sách nhằm khuyến khích và tạo động lực cho các nhà đầu tư khi tham gia thực hiện các dự án PPP Bên cạnh

đó, để đảm bảo cho hợp đồng PPP được thực hiện theo đúng tiến độ và cam kết của các bên khi ký kết thì vai trò quản lý của nhà nước cũng được quy định cụ thể trong các văn bản và các cơ quan có thẩm quyền quản lý cũng phải thực hiện theo đúng chức năng, nhiệm vụ đã được quy định tại từng văn bản liên quan đến

dự án, lĩnh vực cụ thể

1.2.2 Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP của một số quốc gia trên thế giới

Đầu tư theo đầu tư theo hợp đồng PPP là hình thức đầu tư phổ biến trên thế giới và phát triển mạnh mẽ ở các nước phát triển như Pháp, Anh, Mỹ, Hàn Quốc, Trung Quốc Với lịch sử tồn tại và phát triển từ rất sớm, pháp luật về đầu tư theo hình thức PPP của các nước trên thế giới có nhiều điểm tiến bộ, là kinh nghiệm quý

báu để Việt Nam tiếp thu, học hỏi để không ngừng hoàn thiện pháp luật đầu tư theo hình thức PPP, góp phần thu hút đầu tư, phát triển kinh tế - xã hội của đất nước

1.2.2.1 Pháp lu ật về đầu tư theo hợp đồng PPP của Pháp

Ở Pháp, mô hình PPP tồn tại ở nhiều hình thức khác nhau như: hợp đồng mua sắm công, hợp đồng đại diện công, hợp đồng hành chính cho thuê dài hạn và đặc biệt là hình thức hợp đồng đối tác Hình thức hợp đồng đối tác này có nhiều điểm tương đồng với hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT Hình thức hợp đồng đối tác đang ngày càng phổ biến và phát huy hiệu quả kinh tế - xã hội tại Pháp Hình thức này được điều chỉnh bởi hệ thống các văn bản pháp luật tương đối

rõ ràng, mà trọng tâm điều chỉnh trực tiếp là Luật hợp đồng đối tác năm 2008 (tiền thân là Pháp lệnh về hợp đồng đối tác năm 2004) Pháp xác định hợp đồng đối tác là một hợp đồng “tổng thể”, “toàn diện”, bao gồm từ việc nghiên cứu thiết kế, cho đến xây dựng, vận hành quản lý, bảo dưỡng Luật hợp đồng đối tác năm 2008 không quy định về lĩnh vực áp dụng, như vậy, mô hình này có thể áp dụng tùy ý trong bất

kì lĩnh vực nào, miễn là nó đảm bảo lợi ích cân bằng cho các bên và thực hiện cung ứng công cộng ở mức tốt nhất [33] Thực tiễn triển khai cho thấy mô hình này áp dụng tốt trong các lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng cơ bản như đường sá, bệnh viện, sân bay và cả trong lĩnh vực công nghệ thông tin, hạ tầng viễn thông Năm 2009, Pháp ban hành Luật Thúc đẩy đầu tư và điều chỉnh một phần nhỏ trong Luật Hợp đồng đối tác Ở Pháp, còn tồn tại một cơ quan thực thi luật pháp về PPP là Ma PPP -

cơ quan hỗ trợ dự án PPP, cơ quan này công bố nhiều văn bản phương pháp luận, định hướng triển khai dự án, đồng thời hướng dẫn cách thức thực thi Luật hợp đồng đối tác, cụ thể như: cuốn sách hướng dẫn hoàn chỉnh về PPP dành cho cơ quan ký kết hợp đồng có tên “Hợp đồng đối tác - hướng dẫn phương pháp luận”, văn bản hướng dẫn soạn thảo và đàm phán Hợp đồng đối tác…

1.2.2.2 Pháp lu ật về đầu tư theo hợp đồng PPP của Đức

Ở Đức, pháp luật về PPP rất được coi trọng, nó góp phần không nhỏ vào sự phát triển cơ sở hạ tầng và những thành công về mặt kinh tế - xã hội Năm 2005,

Luật Thúc đẩy PPP - một luật mới nhằm đơn giản hóa hình thức PPP đã ra đời Luật Thúc đẩy đầu tư theo hình thức PPP thực chất là một văn bản tổng thể chứa đựng những điều chỉnh, sửa đổi những quy định thuộc các bộ luật và các văn bản pháp lý khác nhau liên quan đến khía cạnh riêng rẽ trong đầu tư theo phương thức PPP Bộ luật này điều chỉnh các quy định liên quan đến quan hệ PPP trong 7 văn bản pháp

lý có hiệu lực thi hành tại thời điểm đó, cụ thể là: Luật chống hạn chế cạnh tranh, Nghị định về mua sắm công; Luật về tài trợ tư nhân trong xây dựng đường quốc lộ Liên bang; Luật Ngân sách liên bang; Luật Thuế chuyển giao bất động sản; Luật Thuế đất đai, Luật đầu tư Hiện nay, ngoài các quy định tương đối tổng thể về phương thức đầu tư PPP, CHLB Đức đã ban hành thêm và tiếp tục điều chỉnh, bổ sung những quy định cụ thể về các vấn đề kinh tế - tổ chức trong một số Luật về PPP trong từng lĩnh vực hoặc những vấn đề riêng rẽ liên quan tới quan hệ đối tác công tư [25, tr.78]

1.2.2.3 Pháp lu ật về đầu tư theo hợp đồng PPP của Hàn Quốc

Hàn Quốc được đánh giá là quốc gia có sự phát triển thần kỳ do những tiến

bộ vượt bậc về cơ sở hạ tầng với sự đóng góp, hợp tác tích cực của khu vực tư nhân trong việc cung cấp kết cấu hạ tầng công Hàn Quốc đã sớm xây dựng được một Luật riêng điều chỉnh sự tham gia của thành phần kinh tế tư nhân trong xây dựng cơ

sở hạ tầng Năm 1994, Hàn Quốc ban hành Luật số 5624, quy định chi tiết về hợp tác công tư trong phát triển cơ sở hạ tầng Văn bản này được Hàn Quốc liên tục sửa đổi, bổ sung qua các năm 1999, 2005 để phù hợp hơn với tình hình trong nước và quốc tế Dưới luật, Hàn Quốc cũng ban hành các Nghị định về hiệu lực thực thi luật PPP để đảm bảo nâng cao vai trò của khu vực tư nhân trong các dự án PPP Ở Hàn Quốc, ngoài đơn vị chủ trì, chịu trách nhiệm về quản lý các chương trình, dự án PPP trong đó có các dự án BOT, BTO, BT là Bộ Chiến lược và Tài chính, Chính phủ Hàn Quốc còn thành lập riêng đơn vị chuyên đánh giá, thẩm định các dự án, chương trình Một trong những yếu tố đặc biệt làm nên sự thành công của sự thúc đẩy hợp tác công tư ở Hàn Quốc là các chính sách hỗ trợ hợp lý như: trợ cấp xây dựng, kế hoạch chia sẻ rủi ro, quỹ bảo lãnh tín dụng kết cấu hạ tầng, thu hồi đất [19]

1.2.3 L ược sử hình thành và phát triển của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP

1.2.3.1 Giai đoạn từ năm 1986 đến trước năm 1992

Đây là giai đoạn nền móng, tạo nền tảng, những điều kiện, cơ sở phù hợp cho sự ra đời pháp luật đầu tư nói chung và pháp luật đầu tư theo hợp đồng PPP sau này Đại hội VI của Đảng đã đề ra các mục tiêu kinh tế, xã hội đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong chiến lược phát triển kinh tế với quyết định phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường định hướng XHCN Với quan điểm huy động tối đa mọi nguồn lực để phát triển kinh tế, đồng thời thực hiện chính sách tăng cường hợp tác kinh tế quốc tế và các quan hệ đối ngoại coi việc mở rộng và thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài là một hướng ưu tiên quan trọng Chính vì vậy, ngày 29/12/1987 tại kỳ họp thứ hai Quốc hội khóa VII đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Có thể nói, sự ra đời của Đạo luật này đã bước đầu tạo ra nền tảng pháp lý cơ bản điều chỉnh các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đang diễn ra ở nước ta, tạo ra môi trường pháp lý tương đối thông thoáng trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài, là một lối mở cho việc

ra đời các hình thức đầu tư sau này trong đó có đầu tư theo hình thức đối tác công

tư Nhưng do được ban hành trong những năm đầu của thời kỳ đổi mới nền kinh tế, Luật Đầu tư nước ngoài không thể chế hóa được tất cả các quan hệ và hình thức đầu

tư của các nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện dự án đầu tư vào nước ta Do vậy, trong thời gian này, các quy định có liên quan đến đầu tư theo hợp đồng PPP vẫn chưa được ghi nhận tại các văn bản pháp luật của Việt Nam

1.2.3.2 Giai đoạn từ năm 1992 đến trước 2005

Đây là giai đoạn đánh dấu sự ra đời và những bước phát triển ban đầu của pháp luật đầu tư theo hợp đồng PPP mà trước hết là hợp đồng BOT, BTO, BT Giai đoạn này nền kinh tế đã bước qua những năm đầu của thời kì đổi mới thực hiện cơ chế thị trường và bước đầu hòa nhịp với xu thế toàn cầu hóa về kinh tế đang diễn ra sôi động trên thế giới Nhưng thực trạng cơ sở hạ tầng phục vụ cho phát triển kinh

tế đất nước còn đang trong tình trạng lạc hậu, yếu kém trong khi nguồn vốn ngân

sách Nhà nước dành cho hoạt động đầu tư trong lĩnh vực này còn hạn chế, dẫn đến tình trạng chậm phát triển, làm giảm sức hút với các nhà đầu tư trong và ngoài nước Nhận thấy thực trạng đó, Nhà nước đã thực hiện chủ trương thu hút hơn nữa mọi nguồn vốn đầu tư Tư nhân đặc biệt là vốn đầu tư nước ngoài vào xây dựng cơ

sở hạ tầng, tiếp tục xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài, cụ thể đã sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1987 vào năm 1992 và lần đầu tiên hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT

đã được quy định Theo đó, chủ thể của hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT được xác định là nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam, kí kết hợp đồng để thực hiện dự án đầu tư xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình kết cấu cơ sở hạ tầng (như cầu, đường, sân bay, bến cảng…) Có thể nói đây là dấu mốc quan trọng trong quá trình phát triển pháp luật đầu tư của Việt Nam, bước đầu đánh dấu sự ghi nhận của pháp luật trong việc điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tư nước ngoài, ngoài hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC đã được quy định từ năm 1987 Đến năm 1996, Luật Đầu tư nước ngoài tiếp tục ghi nhận thêm hai hình thức đầu tư theo hợp đồng mới trong xây dựng hạ tầng cơ sở đó là: hợp đồng BTO, hợp đồng BT Tuy nhiên, các quy định này mới chỉ dừng lại ở việc đưa ra khái niệm mà chưa có một quy chế pháp lý cụ thể, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hợp đồng đó Vì vậy, nó chưa thực sự thúc đẩy được việc kêu gọi đầu tư từ phía nhà nước và sự tham gia của các nhà đầu tư Tư nhân cho lĩnh vực này Đánh giá được những hạn chế trên và nhằm tranh thủ hơn nữa nguồn vốn đầu

tư ngoài nước vào cơ sở hạ tầng cũng như để tạo tâm lý yên tâm, niềm tin cho các chủ thể đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn đầu tư kinh doanh, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15 tháng 8 năm 1998 và được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 1 năm 1999 Văn bản pháp luật này không chỉ đưa ra định nghĩa về các loại hợp đồng mà còn quy định một cách khá chi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT bao gồm các quy định về: ưu đãi và bảo đảm

đầu tư, về phương thức thực hiện dự án, về quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền…Các quy định mới này về đầu tư theo hình thức BOT, BTO, BT trong nền kinh tế thị trường vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng đã thể hiện sự tôn trọng và bảo đảm lợi ích kinh tế cho nhà đầu tư, phù hợp với mục tiêu, chính sách của nhà nước nên đã góp phần không nhỏ vào việc tăng cường hiệu quả huy động vốn đầu tư nước ngoài

Cùng với những chính sách và pháp luật đầu tư nhằm thu hút đầu tư nước ngoài, nhà nước ta cũng tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trường đầu tư trong nước với chủ trương phát huy nội lực, huy động tối đa vốn đầu tư của các nhà đầu

tư Tư nhân trong nước, hỗ trợ vốn ngân sách để chi cho phát triển cơ sở hạ tầng, Quy chế pháp lý về đầu tư theo hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước đã được ban hành kèm theo Nghị định số 77/1997/NĐ-CP ngày 18 tháng 6 năm 1997 Quy chế này cũng đã đề cập đến các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư BOT như: việc lựa chọn doanh nghiệp BOT hoặc thành viên sáng lập doanh nghiệp BOT,

về thành lập, đăng ký kinh doanh, về ký kết và thực hiện dự án đầu tư…Như vậy, trong giai đoạn này, trong hệ thống pháp luật đầu tư của nước ta đã xuất hiện và tồn tại hai khung pháp luật tương đối độc lập với nhau cùng điều chỉnh lĩnh vực đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT đối với đầu tư trong nước và ngoài nước Điều này

đã dẫn đến sự thiếu đồng bộ và thống nhất, cùng với việc tồn tại những điểm phân biệt đối xử trong các quy định của pháp luật nên đã tạo ra nhiều hạn chế về kết quả đầu tư, gây trở ngại lớn cho thu hút đầu tư, đặc biệt là trước yêu cầu hội nhập kinh

tế quốc tế

1.2.3.3 Giai đoạn từ năm 2005 trước năm 2015

Đây là giai đoạn định hình rõ ràng và tiếp tục hoàn thiện pháp luật đầu tư về hợp đồng PPP Giai đoạn từ năm 2005 đến nay, bối cảnh nền kinh tế trong nước, khu vực và thế giới có nhiều sự chuyển biến mạnh mẽ, sự cạnh tranh thu hút vốn đầu tư giữa các nền kinh tế ngày càng trở nên gay gắt và quyết liệt Các quốc gia trên thế giới đang ngày càng quan tâm đến việc tạo ra môi trường đầu tư thuận lợi,

hấp dẫn và Việt Nam cũng không phải là ngoại lệ Nhà nước ta đã có những động thái để định hình pháp luật đầu tư trong thời kì mới và không ngừng hoàn thiện các quy định của pháp luật đáp ứng những đòi hỏi khách quan, thể hiện ở việc xây dựng một đạo luật thống nhất về đầu tư cho mọi nhà đầu tư trong nước và nước ngoài với mục đích thúc đẩy và thu hút thêm dòng vốn ngoài nhà nước cho phát triển các lĩnh vực của nền kinh tế trong đó có đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng [30, tr.20] Luật Đầu tư năm 2005 và Nghị định số 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư đã ra đời và có hiệu lực áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm Đặc biệt, Nhà nước tiếp tục thể hiện sự khuyến khích các dự án đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu công nghiệp hóa của đất nước bằng việc quy định thống nhất về nội dung

và hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT Ngày 11/5/2007, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị định 78 Quy chế này đã tạo

ra bước ngoặt quan trọng trong quá trình xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư theo các hợp đồng trên Việc ban hành Nghị định về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho nhà đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài không chỉ nhằm quy định chi tiết các quy định về vấn đề này của Luật Đầu tư, mà còn góp phần khắc phục những hạn chế của Nghị định số 77/1997/NĐ-

CP và Nghị định số 02/1999/NĐ-CP Nghị định 78 đã tạo ra khung pháp lý và điều kiện thuận lợi hơn nữa nhằm thu hút, sử dụng có hiệu quả nguồn vốn đầu tư Tư nhân cho phát triển các công trình kết cấu hạ tầng phù hợp với thông lệ quốc tế cũng như những điều kiện cụ thể của Việt Nam Các quy định mới đã củng cố và hoàn thiện cơ chế khuyến khích và bảo đảm đầu tư, cải tiến quy trình, thủ tục đầu tư

và công tác quản lý nhà nước

Ngày 27/11/2009, Chính phủ đã tiếp tục ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ- CP về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT Với quyết tâm thúc đẩy không chỉ các hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT nói

riêng mà còn cả các hình thức PPP nói chung, Nhà nước đã lần đầu tiên đưa ra khái niệm liên quan đến hình thức đầu tư PPP trong các văn bản pháp luật như: Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư, Luật Đầu tư công, Luật Ngân sách, Luật Xây dựng…và đặc biệt Thủ tướng Chính phủ đã ban hành Quyết định 71/2010/QĐ-TTg về việc ban hành quy chế thí điểm về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Năm 2011, Bộ Kế hoạch

và đầu tư đã ban hành Thông tư 03/2011/TT-BKHĐT hướng dẫn một số quy định của Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Chính phủ tiếp tục ban hành Nghị định số 24/2011/NĐ-CP sửa đổi một số điều của Nghị định số 108/2009/NĐ-CP Tuy nhiên, sự tồn tại đồng thời của Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Nghị định số 24/2011/NĐ-CP và Quyết định 71/2010/QĐ-TTg để điều chỉnh các dự án BOT, BTO, BT và các dự án PPP đã dẫn đến những vướng mắc, mâu thuẫn và cách hiểu không thống nhất, cho rằng đây là các hình thức đầu tư khác nhau, ảnh hưởng lớn đến việc áp dụng và thu hút đầu tư trên thực tế Một số quy định của Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg không phù hợp với Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, đặc biệt là các quy định liên quan đến thẩm quyền, thủ tục lập, thẩm định, phê duyệt dự án, xác định nguồn vốn tham gia của Nhà nước Sự thiếu tương thích giữa văn bản này đã gây nghi ngại cho nhà đầu tư cũng như các nhà tài trợ về tính khả thi và tính thống nhất trong chính sách thu hút đầu tư phát triển kết cấu hạ tầng tại Việt Nam

1.2.3.4 Giai đoạn từ năm 2015 đến nay

Với nỗ lực hoàn thiện các quy định của pháp luật đầu tư nói chung, pháp luật về đầu tư theo hợp đồng PPP nói riêng và để đáp ứng những đòi hỏi về chính sách hội nhập quốc tế nhất là khi Việt Nam tham gia vào WTO, Nhà nước tiếp tục nghiên cứu, xây dựng, hoàn thiện, ban hành mới các văn bản pháp luật đầu tư và các văn bản pháp luật về các lĩnh vực liên quan đến đầu tư theo hợp đồng PPP như sau: Luật đấu thầu năm 2013, Nghị định số 30/2015/NĐ-CP ngày 17 tháng 3 năm

2015 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư; Luật đầu tư công năm 2014; Luật Xây dựng năm 2014 và ngày 26/11/2014, Quốc hội ban hành Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 có hiệu lực từ ngày 01/7/2015 Đặc biệt, ngày 14 tháng 2 năm 2015 Chính phủ đã ban hành Nghị định

số 15/2015/NĐ-CP thống nhất điều chỉnh về đầu tư theo hình thức đối tác công tư Theo Nghị định số 15/2015/NĐ-CP, đầu tư theo hợp đồng PPP được thực hiện trên

cơ sở hợp đồng giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp

dự án để thực hiện, quản lý, vận hành dự án kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công Như vậy, trong giai đoạn hiện nay, Việt Nam đã không ngừng thay đổi và hoàn thiện chính sách về đầu tư theo hợp đồng PPP Với việc ban hành khung pháp luật chung, thống nhất áp dụng trong lĩnh vực đầu tư và cho mọi chủ thể đầu tư theo hình thức đối tác công tư, Nhà nước đã góp phần củng cố hơn nữa niềm tin cho các nhà đầu tư và khắc phục những mâu thuẫn chồng chéo giữa các văn bản pháp luật

có liên quan

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Có thể nói, đầu tư theo hợp đồng PPP đang là giải pháp được nhiều quốc gia nghiên cứu và triển khai nhằm đáp ứng và triển khai nhu cầu phát triển xây dựng các công trình công, dịch vụ công nói chung và xây dựng cơ sở hạ tầng kết cấu công trình giao thông vận tải nói riêng Do đó, để phát triển đầu tư theo hình thức này, nhà nước và tư nhân cần đảm bảo thực hiện tốt vai trò và chức năng của mình, đồng thời nâng cao những năng lực cần thiết trong quá trình tham gia vào chu trình PPP Theo đó, Nhà nước cần bảo đảm các vai trò khởi xướng hợp tác công tư, vai trò hỗ trợ nhà đầu tư Tư nhân và vai trò quản lý sự phát triển của PPP Các vai trò của Nhà nước được thể hiện qua những chức năng cơ bản của Nhà nước đối với phát triển đầu tư theo hình thức PPP như ban hành chính sách, quy định về xác định và lựa chọn dự án đầu tư theo hình thức PPP, lựa chọn loại hình phù hợp cho dự án đầu tư theo hình thức PPP, lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án theo hình thức PPP, ưu đãi

và đảm bảo đầu tư, phân bổ rủi ro giữa Nhà nước và tư nhân Bên cạnh đó, để triển khai chiến lược, Nhà nước cần xây dựng và vận hành bộ máy quản lý PPP và phát triển nguồn nhân lực như việc thành lập các trung tâm PPP để quản lý chương trình PPP một cách thống nhất là xu hướng phổ biến ở nhiều quốc gia trên thế giới Trong

mô hình PPP, nhà đầu tư muốn tìm kiếm lợi nhuận và các cơ hội mới nên họ mới bỏ vốn, huy động nguồn lực để đầu tư vào các dự án PPP Do đó, để đảm bảo nguồn vốn thì nhà đầu tư cần phải có năng lực chuyên môn, tài chính, quản lý và mối quan

hệ để đảm bảo được vai trò của mình trong quá trình tham gia vào chu trình đầu tư PPP Ngoài ra, việc nghiên cứu mô hình PPP và kinh nghiệm áp dụng của các nước phát triển như Anh, Hà Lan, Hàn Quốc, Mỹ, Nhật, Singapore, Trung Quốc… cũng

có vai trò quan trọng trong việc xây dựng chính sách pháp luật, mô hình áp dụng và quản lý để có hiệu quả trên thực tế khi áp dụng mô hình PPP trong xây dựng các công trình dịch vụ công nói chung và xây dựng kết cấu hạ tầng công trình giao thông đường bộ ở Việt Nam

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG PPP Ở VIỆT NAM

2.1 Quy định về các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức PPP

Đầu tư theo hợp đồng PPP là một trong những hình thức đầu tư trực tiếp, theo đó nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động kinh doanh phù hợp với nội dung

đã thỏa thuận trong hợp đồng Từ những năm 1990, BOT là loại hình hợp đồng PPP đầu tiên ở Việt Nam được áp dụng theo Nghị định số 87/1993/NĐ-CP ngày 23/11/1993 của Chính phủ ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) và Nghị định số 77/1997/NĐ-CP ngày 18/6/1997 của Chính phủ ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT) áp dụng cho nhà đầu tư trong nước Tiếp theo đó, các loại hình hợp đồng PPP như BTO, BT lần đầu tiên áp dụng được bổ sung tại Nghị định số 62/1998/NĐ-CP (chỉ áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam) và được quy định tại các văn bản thay thế là Nghị định số 78/2007/NĐ-CP, Nghị định số 108/2009/NĐ-CP, Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg về việc ban hành Quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công - tư Tuy nhiên, trên thực tiễn thì nhu cầu đầu tư từ việc hợp tác giữa nhà nước và khu vực tư nhân ngày càng được quan tâm, do đó các hình thức hợp đồng được mở rộng hơn nhằm đáp ứng nhu cầu thực tiễn của từng dự án và loại hình đầu tư

Để giải quyết những hạn chế còn tồn tại mà ba hình thức hợp đồng đầu tư BOT, BTO, BT chưa đáp ứng được cũng như đẩy mạnh phát triển đầu tư PPP tại Việt Nam thì Nghị định 15/2015/NĐ-CP ngày 14/02/2015 của Chính phủ quy định

về đầu tư theo hình thức đối tác công tư đã thay thế cho Nghị định số

108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT và thay thế Quyết định số 71/2010/QĐ-TTg ngày 09/11/2010 của Thủ tướng Chính phủ ban

hành quy chế thí điểm về đầu tư theo hình thức đối tác công Theo đó, Nghị định 15/2015/NĐ-CP quy định các hình thức của hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư bao gồm:

1 Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp

đồng BOT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu

t ư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu

t ư được quyền kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn,

nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền

2 Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (sau đây gọi tắt là BTO)

là h ợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây

d ựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển

giao cho c ơ quan nhà nước có thẩm quyền và được quyền kinh doanh công trình đó

trong m ột thời hạn nhất định

3 Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng BT) là hợp

đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng

công trình k ết cấu hạ tầng; nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà

n ước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất để thực hiện Dự án khác

4 Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BOO) là h ợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư

để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư

s ở hữu và được quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định

5 Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (sau đây gọi tắt là

h ợp đồng BTL) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và

nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công

trình, nhà đầu tư chuyển giao cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được

quy ền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong một

th ời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh

toán cho nhà đầu tư

6 Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp

đồng BLT) là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu

t ư để xây dựng công trình, kết cấu hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu

t ư được quyền cung cấp dịch vụ trên cơ sở vận hành, khai thác công trình đó trong

m ột thời hạn nhất định; cơ quan nhà nước có thẩm quyền thuê dịch vụ và thanh

toán cho nhà đầu tư

7 Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (sau đây gọi tắt là hợp đồng O&M) là hợp

đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để kinh doanh

m ột phần hoặc toàn bộ công trình trong một thời hạn nhất định

Như vậy, theo quy định tại Nghị định 15/2015/NĐ-CP thì có 7 loại hợp đồng

PPP gồm 2 nhóm hợp đồng: Một là, nhà đầu tư thu phí trực tiếp từ người sử dụng

hoặc tạo doanh thu thông qua hợp đồng bao tiêu sản phẩm (hợp đồng BOT, BTO,

BOO, O&M); Hai là, nguồn thu của nhà đầu tư đến từ việc thanh toán nhiều lần của

cơ quan nhà nước và phụ thuộc vào chất lượng, tiến độ của nhà đầu tư thực hiện (hợp đồng BT, BTL, BLT) Theo đó, mỗi loại hình có những ưu thế riêng phụ thuộc vào tính chất của từng dự án cụ thể, lĩnh vực đầu tư, quá trình đàm phán dự án và mục tiêu yêu cầu của dự án đặt ra, không có tiêu chí nào cho sự đánh giá sự lựa chọn hình thức này có ưu điểm, lợi thế hơn so với hình thức khác

Ở Việt Nam, khi xây dựng và thực thi chính sách, quy định về lựa chọn loại hình hợp đồng phù hợp cho các dự án đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ, áp dụng các nguyên tắc sau:

- Sự phù hợp giữa loại hình hợp đồng PPP với đặc điểm của các dự án đầu tư trong xây dựng kết cấu hạ tầng giao thông đường bộ

- Tính hệ thống và nhất quán trong các quy định về lựa chọn hình thức PPP đảm bảo có thể lựa chọn một mô hình phù hợp

- Xác định rõ tiêu chí lựa chọn loại hình hợp đồng cho dự án đầu tư

Việc lựa chọn loại hình hợp đồng phù hợp cho dự án đầu tư theo hình thức PPP phụ thuộc vào nhiều yếu tố và những yếu tố này phản ảnh cấu trúc của hình