Quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế

Tuy nhiên, các trường hợp mà quốc gia không được hưởng quyền miễn trừ tại tòa án của quốc gia khác lại chưa được hiểu một cách thống nhất cả về các quy định của pháp luật cũng như trong

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THU THỦY

QUYỀN MIỄN TRỪ TƯ PHÁP CỦA QUỐC GIA TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT QUỐC TẾ

MÃ SỐ: 603860

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN: TS VŨ ĐỨC LONG

HÀ NỘI – 2012

Trong thời gian thực hiện luận văn, em đã nhận được sự hướng dẫn, giúp đỡ và góp ý nhiệt tình của các thầy cô Khoa Sau đại học trường Đại học Luật Hà Nội

Em xin trân trọng cảm ơn TS Vũ Đức Long – Cục trưởng Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm – Bộ Tư pháp cùng toàn thể các thầy cô đã dành rất nhiều thời gian và tâm huyết hướng dẫn em hoàn thành luận văn này Mặc dù đã có nhiều cố gắng, tuy nhiên luận văn không thể tránh khỏi những thiếu sót Vì vậy, em rất mong nhận được những ý kiến đóng góp quý báu của thầy cô và các bạn

Học viên

Nguyễn Thu Thủy

LỜI NÓI ĐẦU

CHƯƠNG 1: 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUYỀN MIỄN TRỪ TƯ PHÁP CỦA QUỐC GIA TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 1

1.1 Khái quát chung về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế 1

1.1.1 Khái niệm quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế 1

1.1.1.a Định nghĩa 1

1.1.1.b Nội dung quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia: 4

1.1.2 Cơ sở hình thành quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế 7

1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của các học thuyết về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong Tư pháp quốc tế 11

1.2.1 Học thuyết miễn trừ tuyệt đối (Doctrine of Absolute Immunity) 12

1.2.2 Học thuyết về quyền miễn trừ tương đối (Doctrine of Restrictive Immunity) 15

CHƯƠNG 2: 23

CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN MIỄN TRỪ TƯ PHÁP CỦA QUỐC GIA TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ 23

2.1 Pháp luật về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế 23

2.1.1 Chủ thể được hưởng quyền miễn trừ tư pháp 23

2.1.2 Nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia 28

2.1.2.a Quyền miễn trừ xét xử 28

2.1.2.b Quyền miễn trừ đối với các biện pháp đảm bảo cho vụ kiện 36

2.1.2.c Quyền miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế thi hành bản án, quyết định của tòa án nước ngoài 37

2.2 Pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế 43

2.2.2 Nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia theo pháp luật Việt

Nam 46

CHƯƠNG 3: 58

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN MIỄN TRỪ TƯ PHÁP CỦA QUỐC GIA TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ CÁC NƯỚC VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM 58

3.1 Thực tiễn áp dụng quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế các nước 58

3.1.1 Mỹ 59

3.1.2 Một số nước châu Âu 64

3.1.2.a Liên hiệp Anh 64

3.1.2.b Pháp: 66

3.1.2.c Đức: 68

3.1.3 Một số nước châu Á 69

3.1.3.a Nhật Bản 70

3.1.3.b Trung Quốc 71

3.2 Thực tiễn pháp luật về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam và một số giải pháp hoàn thiện 73

3.2.1 Thực tiễn pháp luật về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam 73

3.2.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế 80

KẾT LUẬN 86

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 88

Stt Từ viết tắt Tên đầy đủ tiếng

immunities of State and their properties

2004

Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán của quốc gia và miễn trừ tài sản của quốc gia năm 2004

2 Australia FSIA Australia foreign

Sovereign immunity Act 1985

Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Australia năm 1985

3 BLDS Civil Code 2004 Bộ luật Dân sự 2005

1981

Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Nam Phi năm 1981

8 Singapore SIA Singapore State

Immunity Act 1979

Luật Miễn trừ quốc gia của Singapore nưm 1979

State Immunity Act

1976

Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Hoa Kỳ năm 1976

11 Israel FSIL Israel Foreign

Sovereign Immunity Law 2008

Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Israel 2008

Dưới tác động của tiến trình toàn cầu hóa cũng như những yêu cầu đặt ra nhằm phát triển kinh tế đất nước, các quốc gia đã tham gia ngày càng nhiều hơn vào các quan

hệ pháp lý quốc tế Bên cạnh việc thiết lập các quan hệ mang tính chất chính trị với các quốc gia khác hoặc những chủ thể khác của luật quốc tế, quốc gia còn tham gia vào các quan hệ pháp luật với cá nhân, pháp nhân trong các lĩnh vực như dân sự, thương mại, lao động,… Khi tham gia vào các quan hệ pháp luật với các thể nhân, pháp nhân, quốc gia với tư cách là chủ thể duy nhất có chủ quyền, được hưởng quyền miễn trừ tư pháp Quyền năng đặc biệt này của quốc gia được hình thành trên

cơ sở nguyên tắc "Par in parem imperium non habet imperium" - kẻ ngang quyền

này không có quyền đối với kẻ ngang quyền kia – do một thẩm phán người Italia là Bartolus đưa ra vào thế kỷ XIV Cho đến đầu thế kỷ XIX, tòa án của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều thừa nhận, theo nguyên tắc chủ quyền và bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia, quốc gia nước ngoài được hưởng quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối trừ trường hợp quốc gia tự nguyện từ bỏ quyền này Tuy nhiên, sự gia tăng đáng kể về số lượng cũng như bản chất của các quan hệ trong lĩnh vực dân sự, thương mại, lao động giữa quốc gia và các cá nhân, pháp nhân đã dẫn đến sự thay đổi về nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Để đảm bảo sự bình đẳng giữa các cá nhân, pháp nhân khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng

có yếu tố nước ngoài với quốc gia, các quốc gia trên thế giới đã đưa ra những trường hợp mà quốc gia bị hạn chế quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia vào các quan hệ trên Nhìn chung, pháp luật của các nước cũng như điều ước quốc tế về quyền miễn trừ quốc gia đều được xây dựng trên cơ sở học thuyết miễn trừ tương đối Theo học thuyết miễn trừ tương đối, quốc gia sẽ chỉ được hưởng quyền miễn trừ tư pháp khi thực hiện các hoạt động với tính chất công (acts jure imperii); đối với những hoạt động mang tính chất tư (acts jure gestionis) quốc gia sẽ không được viện dẫn quyền miễn trừ trước tòa án nước ngoài Tuy nhiên, các trường hợp mà quốc gia không được hưởng quyền miễn trừ tại tòa án của quốc gia khác lại chưa được hiểu một cách thống nhất cả về các quy định của pháp luật cũng như trong thực tiễn xét xử của tòa án

Tại Việt Nam, trước xu thế hội nhập, toàn cầu hóa nền kinh tế hiện nay, Đảng ta đã

khẳng định mục tiêu của Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội 2011-2020 là “Phấn

đấu đến năm 2020 nước ta cơ bản trở thành nước công nghiệp theo hướng hiện đại; chính trị - xã hội ổn định, dân chủ, kỷ cương, đồng thuận; đời sống vật chất và tinh thần của nhân dân được nâng lên rõ rệt; độc lập, chủ quyền, thống nhất và toàn vẹn

hiện được mục tiêu trên, Việt Nam cần mở rộng quan hệ đối ngoại, chủ động hội nhập vào nền kinh tế thế giới Trên thực tế, trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế

để phát triển kinh tế đất nước, Nhà nước Việt Nam đã và đang ký kết một loạt những cam kết mở cửa thị trường đối với các đối tác thương mại trên toàn cầu Việt Nam cũng mở rộng cửa để đón nhận các đối tác nước ngoài tới kinh doanh tai Việt Nam, trong đó đáng kể là các dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài Hiện nay, Việt Nam đang được đánh giá là một trong mười nền kinh tế hấp dẫn nhất đối với các nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt là đối với các nhà đầu tư Nhật Bản và các nền kinh

tế đang phát triển ở Châu Á Quá trình toàn cầu hóa bên cạnh những lợi ích vô cùng

to lớn về mặt kinh tế cũng đã đồng thời đặt chính phủ Việt Nam cũng như các doanh nghiệp Việt Nam trước những thách thức mới, trong đó phải kể đến các tranh chấp quốc tế đang phát sinh ngày càng nhiều Đặc biệt là các tranh chấp phát sinh giữa nhà nước Việt Nam với các thể nhân, pháp nhân nước ngoài hay giữa nhà nước nước ngoài với các thể nhân, pháp nhân Việt Nam – một hiện tượng khó có thể tránh khỏi khi các quốc gia tham gia vào các quan hệ kinh tế quốc tế

Trong khi các quốc gia trên thế giới đã thừa nhận thẩm quyền của tòa án nước mình đối với một số tranh chấp mà quốc gia nước ngoài là một bên đương sự thì tại Việt Nam, hình ảnh một quốc gia bị khởi kiện bởi cá nhân hay pháp nhân nước ngoài trước tòa án của một quốc gia khác và việc quốc gia không được viện dẫn quyền miễn trừ từ những vụ kiện này vẫn còn là một vấn đề khó có thể được chấp nhận Ngược lại, chính phủ Việt Nam cũng như các cơ quan nhà nước Việt Nam đã và đang là bị đơn trong nhiều vụ kiện do các nhà đầu tư nước ngoài khởi xướng tại các trung tâm trọng tài quốc tế cũng như tòa án của các quốc gia như vụ kiện nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình khởi kiện Ủy ban nhân dân tỉnh Bà Rịa – Vũng tàu, Công ty Sourth Fork của Hoa Kỳ khởi kiện Ủy ban nhân dân tỉnh Bình Thuận,… Những tranh chấp trên đã gây ảnh hưởng không nhỏ đến uy tín của Việt Nam trên trường quốc tế đồng thời cũng gây thiệt hại đối với tài sản của nhà nước ta Vậy mà hiện nay, Việt Nam chưa đưa ra quy định nào trực tiếp điều chỉnh vấn đề quyền miễn trừ

tư pháp của quốc gia nước ngoài tại tòa án có thẩm quyền của Việt Nam Không những thế, về mặt lý luận, các quan điểm về quyền miễn trừ tư pháp cảu quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam cũng chưa được giải quyết một cách thấu đáo Chính điều đó đã khiến cho Việt Nam thường bị rơi vào thế bị động khi tham gia vào các tranh chấp quốc tế do không đưa ra được những lập luận vững chắc, vận dụng các quy định một cách linh hoạt để có thể bảo đảm quyền và lợi ích cho nhà

Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu một cách có hệ thống về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế là một trong những nhiệm vụ cấp thiết đối với khoa học pháp lý ở Việt Nam Nghiên cứu này sẽ là một trong những cơ sở để các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam có thể đưa ra các quan điểm, lập luận bảo vệ quyền lợi của mình trong trường hợp bị các cá nhân, pháp nhân nước ngoài khởi kiện tại tòa án nước ngoài đối với các tranh chấp trong lĩnh vực mang tính chất tư như dân

sự, thương mại, lao động Đồng thời, trên cơ sở những quy định của pháp luật của các quốc gia, các điều ước quốc tế cũng như thực tiễn xét xử của các nước, Việt Nam có thể xây dựng và ban hành các văn bản pháp luật quốc gia về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia cũng như xem xét việc gia nhập Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán và quyền miễn trừ tài sản của quốc gia năm 2004

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia là một trong những nội dung nghiên cứu quen

thuộc trong khoa học pháp lý quốc tế Có thể kể ra đây một số bài viết như: Law on

State Immunity của tác giả Hazel Fox; The State Immunity Controversy in International Law – Private Suits Against Sovereign States in Domestic Courts, Springer Berlin Heidelberg (2005) của tác giả Ernest K Bankas, The State immunities from state practices (2006) do Hội đồng châu Âu và các tác giả Gerhard

Hafner, Marcelo G Kohen, Susan Breau biên tập và đặc biệt là các báo cáo của Ủy ban Luật pháp quốc tế của Liên hợp quốc đã đưa ra trong quá trình soạn thảo Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán và quyền miễn trừ tài sản của quốc gia, cùng nhiều công trình nghiên cứu khác Đây là nguồn tư liệu quý báu giúp cho người viết có cái nhìn đầy đủ hơn về những sự hình thành và phát triển của pháp luật quốc tế về quyền miễn trừ của quốc gia nói chung và quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia nói riêng Tuy nhiên, đây chủ yếu là những tài liệu bằng tiếng nước ngoài nên việc tiếp cận và nghiên cứu vấn đề còn gây nhiều trở ngại lớn Tại Việt Nam, vấn đề quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia vẫn còn là một vấn đề

bỏ ngỏ cả về lý luận và thực tiễn Về mặt pháp lý, Việt Nam hiện nay chưa có một quy định nào trực tiếp điều chỉnh về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Về mặt

lý luận, trong thực tiễn nghiên cứu pháp lý, hiện nay vẫn chưa có bất kỳ công trình nghiên cứu nào nghiên cứu một cách toàn diện, đầy đủ về vấn đề này Nhìn chung, các tài liệu của các tác giả Việt Nam có đề cập đến vấn đề quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia còn rất ít, chỉ có thể liệt kê một số tác phẩm được viết dưới dạng giáo

trình như: Giáo trình Tư pháp quốc tế của Trường đại học Luật hà Nội, Giáo trình

Đoàn Năng biên soạn năm 2001, “Tư pháp quốc tế Việt Nam của TS Đỗ Văn Đại

và PGS TS Mai Hồng Quỳ xuất bản năm 2010, cuốn “Tư pháp quốc tế” của ThS

Lê Thị Nam Giang năm 2010 và “Những phát triển của Luật pháp quốc tế thế kỷ

XXI” của tác giả Nguyễn Trường Giang xuất bản năm 2008 Bên cạnh đó, một số

tác giả cũng đã có những bài viết trên các tạp chí hoặc các công trình nghiên cứu về

vấn đề quyền miễn trừ quốc gia như:“Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp

quốc tế Việt Nam” của ThS Bành Quốc Tuấn đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập

pháp (Số 13/2010), “Tìm hiểu về quyền miễn trừ quốc gia trong quan hệ quốc tế” của ThS Lê Thị Nam Giang và nhóm SV CLC K30, hay bài viết “Quyền miễn trừ

của nhà nước và doanh nghiệp nhà nước nước ngoài theo pháp luật cạnh tranh Mỹ

- kinh nghiệm cho Việt Nam” và “Vai trò của chính phủ trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế giữa doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp nước ngoài,” của

TS Nguyễn Thanh Tú – Phó Vụ trưởng Vụ Pháp luật Quốc tế, Bộ Tư pháp hay

“Quyền miễn trừ quốc gia trong quan hệ quốc tế” của Lê Huyền Thanh – trường

Đại học Luật TP Hồ Chí Mình Tuy nhiên, các tác phẩm trên chỉ đề cập một cách khái quát về vấn đề quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia như là một nội dung được điều chỉnh của Tư pháp quốc tế mà không đi sâu nghiên cứu về sự hình thành và phát triển của quyền miễn trừ quốc gia trong Tư pháp quốc tế cũng như chưa nghiên cứu một cách toàn diện các quy định của pháp luật Việt Nam cũng như thực tiễn các tranh chấp mà Việt Nam tham gia có liên quan đến vấn đề quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích của đề tài nhằm làm rõ các quy định của pháp luật các quốc gia trên thế giới và các điều ước quốc tế về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia cũng như thực tiễn áp dụng các quy định trên tại các quốc gia trên thế giới Trên cơ sở đó, đánh giá

và đề ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

Với mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ cơ bản sau đây:

+ Làm rõ cơ sở hình thành quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia và các học thuyết

về quyền miễn trừ tư pháp cảu quốc gia

+ Phân tích các quy định của pháp luật các nước và các điều ước quốc tế về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia với hai nội dung chính là chủ thể được hưởng quyền miễn trừ tư pháp và nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

+ Làm rõ thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật các nước về quyền miễn trừ

tư pháp của quốc gia cũng như thực tiễn giải quyết các tranh chấp có liên quan đến quyền miễn trừ tư pháp của nhà nước Việt Nam khi tham gia vào các quan hệ dân

sự, thương mại, lao động với các thể nhân, pháp nhân nước ngoài

+ Đề ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Luận văn tập trung nghiên cứu các văn bản pháp luật của các quốc gia như Hoa Kỳ, Liên hiệp Anh, Australia, Canada, Nhật Bản, Nam Phi,…cũng như ba điều ước quốc tế trực tiếp điều chỉnh về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia bao gồm: Công ước Brussels năm 1926 về việc thống nhất những quy định liên quan đến quyền miễn trừ dành cho tàu thuyền của quốc gia Công ước của Hội đồng châu Âu về quyền miễn trừ quốc gia, Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán

và quyền miễn trừ tài sản của quốc gia năm 2004, cũng như các văn bản pháp luật khác có liên quan đến quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

Tuy nhiên, luận văn không nghiên cứu toàn bộ các quy định về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trên tất cả các lĩnh vực như hình sự, dân sự, mà chỉ nghiên cứu những quy định của pháp luật của các quốc gia và các điều ước quốc tế điều chỉnh quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại, lao động, (là những quan hệ mang tính chất tư) với các cá nhân, pháp nhân nước ngoài Đồng thời, luận văn chỉ xem xét vấn đề quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia tại tòa án của quốc gia nước ngoài

Trong phạm vi của một luận văn thạc sĩ, tác giả tập trung xem xét những vấn đề sau:

+ Cơ sở hình thành quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia và các học thuyết về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

+ Các quy định của pháp luật về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế

+ Phân tích thực tiễn xét xử tại các quốc gia trên thế giới có liên quan đến vấn đề quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

+ Phân tích thực tiễn giải quyết các tranh chấp có liên quan đến quyền miễn trừ tư pháp của Việt Nam

+ Đánh giá và đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

các quan điểm của Chủ nghĩa Mác – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh Trong quá trình thực hiện luận văn, tác giả đã sử dụng một số phương pháp cụ thể như phương pháp phân tích để làm rõ những vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu; phương pháp thống kê, tổng hợp nhằm đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật các nước và Việt Nam về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia; phương pháp so sánh để đánh giá sự tương đồng và khác biệt giữa các học thuyết về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia cũng như đánh giá sự tương đồng và khác biệt giữa các văn bản pháp luật của các nước và các điều ước quốc tế về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia, đặc biệt là với Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán và quyền miễn trừ tài sản của quốc gia năm 2004.…

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

- Luận văn làm rõ một cách tổng thể sự hình thành và phát triển của các học thuyết về quyền miễn trừ quốc gia – nền tảng để các quốc gia trên thế giới xây dựng và thực thi các quy định của pháp luật quốc gia và các điều ước quốc tế về vấn đề này

- Luận văn đã làm rõ nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia được ghi nhận trong pháp luật các nước cũng như những điều ước quốc tế đặc biệt là Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán và quyền miễn trừ tài sản của quốc gia năm 2004

- Luận văn làm rõ những quy định của pháp luật Việt Nam cũng như thực tiễn xét

xử có liên quan đến vấn đề quyền miễn trừ tư pháp của Việt Nam khi tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại, lao động,… với các cá nhân nước ngoài Trên cơ

sở đó, tác giả đã đưa ra những khuyến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu thành 3 chương

Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

Chương 2: Các quy định của pháp luật về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế

Chương 3: Thực tiễn áp dụng các quy định về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế các nước và một số giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam

1.1 Khái quát chung về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế

1.1.1 Khái niệm quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế

1.1.1.a Định nghĩa

Trong giao tiếp thông thường, “quốc gia” là thuật ngữ được sử dụng với rất nhiều từ đồng nghĩa như “đất nước”, “nhà nước”, “nước”,… Đây cũng là thuật ngữ có thể được sử dụng để chỉ tất cả các hoạt động của chính phủ như cơ cấu tổ chức, các hoạt động do các cơ quan nhà nước thực hiện Theo Gamal Moursi Badr thì khái

niệm “quốc gia” được sử dụng để chỉ “chính phủ quốc gia và con người trên một

lãnh thổ nhất định”[2, tr.73] Tuy nhiên, hiện nay, trên thế giới chưa có một văn bản

pháp lý nào đưa ra khái niệm về chủ thể đặc biệt này Khoa học pháp lý quốc tế hiện nay chỉ đưa ra những tiêu chí để xác định một thực thể có danh nghĩa quốc gia Theo Điều 1 Công ước Montevideo về quyền và nghĩa vụ của quốc gia được thông qua tại Hội nghị quốc tế các nước châu Mỹ ngày 26/12/1933 thì một thực thể được coi là quốc gia theo pháp luật quốc tế quốc tế phải có 4 yếu tố cơ bản: dân cư cư trú thường xuyên; lãnh thổ được xác định; chính phủ; và khả năng tham gia vào các quan hệ với các chủ thể quốc tế khác Khi có đầy đủ những yếu tố trên, một thực thể

sẽ được xem như là một quốc gia với thuộc tính chính trị pháp lý không thể tách rời

là chủ quyền [56, tr 62]

Một trong những biểu hiện của chủ quyền quốc gia là thẩm quyền của quốc gia được theo pháp luật quốc tế được ban hành và thực thi các quy định của pháp luật đối với các sự việc, con người và tài sản trên lãnh thổ của quốc gia mình (còn được gọi là thẩm quyền tài phán của quốc gia) Quyền tài phán của quốc gia bao gồm ba

loại: quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp Như vậy, một trong những biện pháp để quốc gia thực hiện quyền tài phán của mình đối với các hoạt động của các thể nhân, pháp nhân cũng như nước ngoài tham gia vào các hoạt động trên lãnh thổ của quốc gia là thông qua hoạt động tố tụng của tòa án

Trong khi đó, sự phát triển của nền kinh tế thế giới đã khiến vai trò và chức năng của quốc gia được mở rộng Không chỉ tham gia vào các quan hệ pháp luật với các chủ thể khác của luật quốc tế nhằm thực hiện chức năng đối nội và đối ngoại, quốc gia còn tham gia vào các quan hệ pháp luật với các tổ chức và công dân nước ngoài trong trong lĩnh vực dân sự, kinh tế, thương mại, lao động,… với mục tiêu phát triển kinh tế đất nước Các quan hệ giữa một bên là quốc gia, một bên là thể nhân hoặc cơ quan, tổ chức của quốc gia khác trong lĩnh vực dân sự, thương mại, lao động là các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế Song song với sự phát triển các quan

hệ giữa quốc gia với các chủ thể khác của tư pháp quốc tế, là sự gia tăng về số lượng các vụ tranh chấp giữa những chủ thể này Tuy nhiên, tòa án của quốc gia – với tư cách là cơ quan chịu trách nhiệm chính trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự, thương mại, kinh tế phát sinh từ các quan hệ tư pháp quốc tế - lại bị hạn chế thẩm quyền đối với quốc gia Nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia và sự bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia đã khiến các chủ thể này được hưởng quyền miễn trừ đối với thẩm quyền tài phán của quốc gia khác, mà cụ thể là thẩm quyền xét xử của tòa án của quốc gia khác

Theo Black’s law Dictionary thì thuật ngữ “immunity” (“miễn trừ”) được hiểu là

việc cho phép một chủ thể không phải thực hiện các nghĩa vụ mà pháp luật yêu cầu các cá nhân khác phải thực hiện1 Theo tiếng Latinh, “miễn trừ” được dịch là

“immunitas” có nghĩa là không phải thực hiện một nghĩa vụ, một hoạt động nào đó

Trong khoa học pháp lý, quyền miễn trừ là những ưu đãi và đặc quyền pháp lý do pháp luật quy định, cho phép những chủ thể nhất định không phải thực hiện một số nghĩa vụ, trách nhiệm pháp lý cụ thể để bảo đảm cho những chủ thể này thực hiện những chức năng của họ [62]

Tại Báo cáo thứ hai về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia và quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia, Sompong Sucharitkul – Báo cáo viên đặc biệt của Ủy ban Luật pháp quốc tế của Liên hợp quốc (International Law Commission – ILC) có nêu:

““Miễn trừ” là một thuật ngữ pháp lý được sử dụng trong quan hệ trái quyền2 Trong

một quan hệ mà một “quyền” của chủ thể này tương đương với “nghĩa vụ” của một

1

An exemption from performing duties which thelaw generally requires other citizens to perform 2

“Quan hệ trái quyền là những quyền dân sự trong đó chủ thể quyền thực hiện quyền để thỏa mãn

yêu cầu của mình thông qua hành vi của chủ thể có nghĩa vụ, phụ thuộc vào ý chí của người khác” [61, tr 43]

chủ thể khác, thì quyền “miễn trừ” mà một cá nhân hoặc một tổ chức hay một quốc

gia được trao cho đồng nghĩa với việc chủ thể có quyền tương ứng sẽ không còn

“quyền lực” nào nữa ( ).” và ““miễn trừ” là một dạng đặc quyền” [30]

Trên cơ sở khái niệm “quốc gia” và “miễn trừ”, định nghĩa về quyền miễn trừ quốc gia đã được các nhà nghiên cứu đưa ra Theo Stein, quyền miễn trừ quốc gia là

“quyền của quốc gia và các cơ quan của quốc gia không phải chịu trách nhiệm về các hành vi của mình tại cơ quan của quốc gia khác” Brohmer thì cho rằng, quyền

miễn trừ quốc gia là hệ thống các quy định mang tính loại trừ - những trường hợp

mà tòa án của một quốc gia không có thẩm quyền giải quyết Trong khi đó, theo Rajesh Venugopalan, trong bối cảnh pháp luật quốc tế hiện nay, quyền miễn trừ quốc

gia được hiểu là “các nguyên tắc pháp lý và các quy định trên cơ sở đó quốc gia có

thể yêu cầu miễn trừ hoặc không phải tuân theo thẩm quyền lập pháp, hành pháp hoặc tư pháp của quốc gia nước ngoài.” [36, tr 11]

Như vậy, có thể hiểu, quyền miễn trừ của quốc gia (hay còn được gọi là quyền miễn trừ nhà nước) là tổng hợp các quy định và các nguyên tắc pháp lý mà trên cơ sở đó quốc gia và các cơ quan của quốc gia không phải tuân theo thẩm quyền tài phán của quốc gia nước ngoài

Quyền miễn trừ quốc gia là một trong những nguyên tắc lâu đời trong quan hệ quốc

tế, được xem như hàng rào bảo vệ cho quốc gia tại cơ quan tài phán của quốc gia nước ngoài Mục đích chính của quyền miễn trừ quốc gia là nhằm đảm bảo các quốc gia có thể thực hiện một cách thuận lợi các chức năng đối ngoại và đối nội của mình thông qua việc đảm bảo cho quốc gia không phải tham gia vào các thủ tục tố tụng tại quốc gia nước ngoài Ban đầu, quyền miễn trừ quốc gia được hình thành từ các quyết định của tòa án các quốc gia dành cho nhau trên cơ sở mối quan hệ thân thiện giữa các quốc gia Về sau, nó dần trở thành một tập quán quốc tế, được cộng đồng quốc tế thừa nhận Trong lời nói đầu của Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán của quốc gia và quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia năm 2004 (sau đây

gọi tắt là Công ước UNJISP năm 2004) đã ghi nhận: “Các quyền miễn trừ tài phán

của quốc gia và tài sản của quốc gia được thừa nhận là một tập quán quốc tế” Với

vai trò quan trọng của quyền miễn trừ của quốc gia khi tham gia vào các quan hệ quốc tế mà đặc biệt là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, nhiều nước đã ban hành các đạo luật về quyền miễn trừ của quốc trong hệ thống pháp luật của mình cũng như tham gia vào các điều ước quốc tế về vấn đề này

Sự tăng cường giao lưu, hợp tác trong lĩnh vực thương mại cũng như những lĩnh vực khác của đời sống xã hội giữa các quốc gia trong bối cảnh toàn cầu hóa đã khiến khái niệm và nội dung của quyền miễn trừ quốc gia có sự thay đổi Dù vẫn

còn nhiều quan điểm khác nhau về nội dung của quyền miễn trừ quốc gia nhưng hầu hết các học giả đều thừa nhận, một trong những nội dung quan trọng và chủ yếu của quyền miễn trừ quốc gia chính là quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

Hiện nay, vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Để hiểu rõ về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia, trước hết chúng ta cần

phải hiểu được khái niệm “tư pháp” Từ lâu nay, khái niệm này đã đã được nhiều

nhà khoa học và nhà hoạt động thực tiễn của Việt Nam đề cập, tranh luận nhưng

vẫn chưa có ý kiến thống nhất Thuật ngữ “tư pháp” được sử dụng ở Việt Nam với

nhiều ý nghĩa

Nghĩa thứ nhất, “tư pháp” có nghĩa là quyền xét xử, được sử dụng để nhắc đến các

cơ quan tham gia vào hoạt động xét xử của nhà nước trong các vụ việc dân sự, các vụ

án hình sự và hành chính Như vậy, theo ý nghĩa này, “tư pháp” được dùng để chỉ

hoạt động của các cơ quan như tòa án, viện kiểm sát, cơ quan thi hành án

Nghĩa thứ hai, “tư pháp” được hiểu một nhánh quyền lực bên cạnh quyền lập pháp và

hành pháp trong học thuyết tam quyền phân lập – quyền tư pháp Quyền tư pháp là quyền lực nhà nước trao cho các cơ quan nhà nước để tiến hành các hoạt động: khởi

tố, điều tra, truy tố, xét xử, thi hành án nhằm duy trì và bảo vệ công lý, bảo vệ chế độ

xã hội chủ nghĩa, bảo vệ pháp chế, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của Nhà nước, xã

hội và công dân [74] Ngoài ra, chữ “tư pháp” còn có một nghĩa khác nữa là ngành

luật tư (private law) - ngành luật điều chỉnh các quan hệ giữa các chủ thể tư

Trên thực tế, khái niệm “tư pháp” thường được sử dụng khi nhắc đến hoạt động tố

tụng của các cơ quan như tòa án, viện kiểm sát, cơ quan thi hành án trong các giai

đoạn khởi tố, điều tra, xét xử và thi hành án Vì vậy, quyền miễn trừ tư pháp của

quốc gia trong tư pháp quốc tế có thể được hiểu là quyền đặc biệt của quốc gia – chủ thể có thuộc tính chính trị pháp lý là chủ quyền - khi tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại, lao động có yếu tố nước ngoài với các thể nhân, cơ quan, tổ chức, theo đó, quốc gia sẽ không chịu sự tài phán của các cơ quan tư pháp của quốc gia khác (mà chủ yếu là tòa án quốc gia) trong quá trình giải quyết vụ việc phát sinh từ quan hệ có yếu tố nước ngoài trên nếu không được sự chấp thuận của quốc gia

1.1.1.b Nội dung quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia:

Tuy sử dụng các thuật ngữ không hoàn toàn giống nhau, nhưng hiện nay, các nhà nghiên cứu đều khẳng định, quyền miễn trừ của quốc gia bao gồm: quyền miễn trừ

tư pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản Như vậy, quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia là một nội dung của quyền miễn trừ quốc gia độc lập với quyền miễn trừ tài sản của quốc gia Trong cuốn Thuật ngữ pháp luật quốc tế do TS Đỗ Hòa Bình

chủ biên khi định nghĩa về quyền miễn trừ của quốc gia, các tác giả đã giải thích:

“Quyền miễn trừ của quốc gia bao gồm quyền miễn trừ tư pháp (miễn trừ xét xử, miễn trừ áp dụng các biện pháp sơ bộ án, miễn trừ thi hành án) và quyền miễn trừ

về tài sản.” Tương tự, trong Giáo trình Thương mại quốc tế - Khoa Luật Đại học

quốc gia có nêu: “Là một thực thể chính trị - pháp lý có chủ quyền, quốc gia tham

gia vào các giao dịch dân sự - kinh tế - thương mại với tư cách chủ thể đặc biệt Do

đó, quốc gia được hưởng quyền miễn trừ: miễn trừ về tư pháp và miễn trừ về tài sản”[57, tr111] TS Đoàn Năng cũng có cùng ý kiến: “Vấn đề quy chế pháp lý của tài sản quốc gia trong quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài gắn bó rất chặt chẽ với vấn đề quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia”[54, tr192];

và đã tách quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia và quyền miễn trừ tài sản của quốc gia thành những nội dung độc lập với nhau trong cuốn Một số vấn đề lý luận cơ bản về tư pháp quốc tế Tương tự, trong bài viết của mình, ThS Bành Quốc

Tuấn có nêu: “Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế gồm quyền miễn

trừ tư pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của quốc gia.”[71, tr14] cũng như phân tích các nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của

quốc gia gồm: quyền miễn trừ xét xử, miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo đơn kiện, miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo thi hành án Trên thực tế, quyền miễn trừ tài sản thuộc sở hữu của quốc gia là một nội dung quan trọng của quyền miễn trừ quốc gia khi tham gia vào các quan hệ Tư pháp quốc tế và có thể thừa nhận, quyền miễn trừ tài sản này được thể hiện thông qua quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Theo TS Đoàn Năng:

“Trên thực tế, hai trong số ba nội dung của quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia trực tiếp đụng đến tài sản của quốc gia, bởi vì, thông thường để đảm bảo sơ bô đối với đơn kiện cũng như bảo đảm thi hành các bản án, các tòa án thực hiện sai áp đối với nhưng tài sản nhất định của bên bị đơn trong tranh chấp dân sự” [54,tr192]

Tuy nhiên, pháp luật quốc tế cũng đã quy định những loại tài sản mà quốc gia luôn được hưởng quyền miễn trừ trong mọi trường hợp, không chỉ đối với các biện pháp đảm bảo sơ bộ cho vụ kiện hay các biện pháp cưỡng chế thi hành án.3

Tương ứng với ba giai đoạn của quá trình tố tụng, quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia bao gồm 3 nội dung chính sau:

+ Quyền miễn trừ xét xử của quốc gia: Quyền miễn trừ xét xử của quốc gia được hiểu

là tòa án của một quốc gia không được quyền xét xử một quốc gia khác nếu không có

sự đồng ý của quốc gia đó Điều đó có nghĩa là khi tham gia vào các quan hệ dân sự,

3

Điều 21 của Công ước UNJISP 2004 đã quy định về quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia như một nội dung độc lập

thương mại, lao động với một quốc gia, các cá nhân, pháp nhân sẽ không có quyền khởi kiện quốc gia đó ra trước tòa án của quốc gia nước ngoài nếu không có sự đồng ý của quốc gia đó được thể hiện thông qua hợp đồng hoặc các hình thức khác

+ Quyền miễn trừ đối với các biện pháp đảm bảo cho vụ kiện (hay còn được gọi là quyền miễn trừ đối với các biện pháp tiền tố tụng, quyền miễn trừ đối với các biện pháp sơ bộ, hay quyền miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo đơn kiện): Nội dung của quyền miễn trừ đối với các biện pháp đảm bảo cho vụ kiện được hiểu là trong trường hợp quốc gia đồng ý cho cá nhân, pháp nhân khởi kiện mình tại tòa án nước ngoài thì tòa án nước ngoài sẽ được quyền xét xử nhưng không được áp dụng bất kỳ một biện pháp cưỡng chế nào như bắt giữ, tích thu đối với tài sản của quốc gia để đảm bảo cho việc xét xử

+ Quyền miễn trừ đối với các biện pháp bảo đảm thi hành án Quyền miễn trừ đối với các biện pháp bảo đảm thi hành án của quốc gia có nội dung như sau: nếu không có

sự đồng ý của quốc gia thì không thể thi hành bản án một cách bắt buộc để chống lại quốc gia đó trong trường hợp quốc gia là đương sự của vụ kiện

Quyền miễn trừ đối với các biện pháp đảm bảo vụ kiện cũng như quyền miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế thi hành án được các học giả phương Tây cũng như một số văn bản pháp luật đề cập dưới tên gọi là quyền miễn trừ đối với các biện pháp đảm bảo thi hành (Immunity From Execution/ Enforcement)

Các nội dung nêu trên của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia có gắn bó chặt chẽ với nhau Quốc gia có quyền từ bỏ từng nội dung hoặc tất cả các nội dung của quyền miễn trừ tư pháp bởi việc hưởng quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia vào các quan

hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài là quyền của quốc gia chứ không phải

là nghĩa vụ của quốc gia Việc quốc gia từ bỏ nội dung này không có nghĩa là đương nhiên từ bỏ nội dung khác của quyền miễn trừ tư pháp Và quốc gia từ bỏ từng nội dung hoặc từ bỏ toàn bộ các nội dung của quyền miễn trừ tư pháp trong trường hợp này không có nghĩa là trong trường hợp khác quốc gia cũng đương nhiên từ bỏ

Trong vụ án Socifros v USSR (1938), tòa án Pháp đã khẳng định: “hai quyền miễn

trừ này không có liên hệ với nhau, và việc từ bỏ quyền này sẽ không bao giờ dẫn đến việc mất quyền viện dẫn quyền miễn trừ kia tại tòa án Pháp” Trong phán quyết của

Tòa án Công lý quốc tế trong vụ kiện giữa Đức và Italia có nêu: “Các quy định của

tập quán quốc tế điều chỉnh quyền miễn trừ đối với các biện pháp thi hành và các quy định điều chỉnh quyền miễn trừ xét xử (…) là hai nội dung khác biệt, và phải được áp dụng một cách độc lập” [24, tr 44]

1.1.2 Cơ sở hình thành quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế

Khi nói đến quốc gia, người ta luôn nhắc đến một trong những thuộc tính chính trị - pháp lý không thể tách rời của quốc gia đó là chủ quyền, với thuật ngữ phổ cập là

chủ quyền quốc gia Thuật ngữ “chủ quyền” xuất phát từ tiếng Pháp “souveraineté”

có nguồn gốc từ tiếng Latinh cổ là Superanitas hoặc Suprema potestas, đều có nghĩa

là quyền lực tối cao[50] Từ trước đến nay, tồn tại nhiều học thuyết khác nhau về chủ quyền quốc gia như: thuyết chủ quyền tuyệt đối, thuyết chủ quyền độc lập,…Theo quan điểm hiện đại thì chủ quyền quốc gia là một trong các thuộc tính chính trị - pháp lý không thể tách rời của quốc gia, bao gồm hai nội dung chủ yếu là quyền tối cao của quốc gia trong phạm vi lãnh thổ của mình và quyền độc lập của quốc gia trong các quan hệ quốc tế [64, tr62] Quốc gia thực hiện quyền tối cao trong phạm vi lãnh thổ của mình trên hai phương diện vật chất và quyền lực:

- Về phương diện quyền lực: quốc gia có quyền bất khả xâm phạm về lãnh thổ; thực hiện quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp thông qua hệ thống cơ quan nhà nước trong phạm vi lãnh thổ; thực hiện thẩm quyền đối với các cá nhân và tổ chức đang hoạt động trên lãnh thổ quốc gia

- Về phương diện vật chất: quốc gia là chủ thể duy nhất có đầy đủ quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với các tài nguyên nằm phía trong bên giới quốc gia trên cơ sở lợi ích và phù hợp với sự lựa chọn của cộng đồng dân cư sinh sống trên vùng lãnh thổ đó

Trong phạm vi lãnh thổ của mình, quốc gia thực hiện chủ quyền một cách riêng biệt, không chia sẻ với các chủ thể khác của luật quốc tế Thông qua hệ thống cơ quan nhà nước, quốc gia là chủ thể duy nhất có quyền sử dụng lãnh thổ của mình và thự hiện quyền lực trên lãnh thổ đó Các quốc gia khác có nghĩa vụ tôn trọng, không được áp đặt quyền lực của họ và không được can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia Trong phán quyết giải quyết tranh chấp liên quan đến Eo biển Corfu, Tòa Công lý

quốc tế của Liên hợp quốc đã khẳng định rằng “giữa các quốc gia độc lập, việc tôn

trọng chủ quyền lãnh thổ là một trong số những cơ sở chủ yếu cho quan hệ quốc tế” [68] Tuy nhiên, trên thực tế, vẫn có một số hạn chế đối với việc thực hiện chủ quyền

lãnh thổ của quốc gia và quyền miễn trừ của quốc gia chính là một trong những trường hợp hạn chế đối với việc thực hiện chủ quyền lãnh thổ của quốc gia nhằm đảm bảo sự tôn trọng đối với sự toàn vẹn lãnh thổ và độc lập chính trị của các quốc gia khác Trên cơ sở chủ quyền quốc gia, một trong những nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế

đã được hình thành và được cộng đồng quốc tế thừa nhận là nguyên tắc “bình đẳng

chủ quyền giữa các quốc gia” Theo nguyên tắc này, khi tham gia vào các quan hệ

quốc tế, các quốc gia được quyền tự quyết mọi vấn đề đối nội, đối ngoại của quốc gia mà không phải chịu sự áp đặt của bất kỳ chủ thể nào khác, trên cơ sở tôn trọng chủ quyền của mọi quốc gia trong cộng đồng quốc tế Các quốc gia bình đẳng về quyền và nghĩa vụ và là những thành viên bình đẳng của cộng đồng quốc tế, bất chấp sự khác biệt về chế độ kinh tế, chính trị và xã hội [73] Hay nói cách khác, các quốc gia dù lớn hay nhỏ, giàu hay nghèo, có tiềm lực mạnh hay yếu đều bình đẳng với nhau về chủ quyền

Bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia được xem như là nền tảng của quan hệ quốc

tế hiện đại, là cơ sở đảm bảo trật tự quốc tế Đây là nguyên tắc được ghi nhận trong điều lệ của tuyệt đại đa số các tổ chức quốc tế và trong nhiều văn bản quan trọng của các hội nghị và tổ chức quốc tế Khoản 1 Điều 2 Hiến chương Liên hợp quốc đã

quy định: “Tổ chức Liên hợp quốc dựa trên nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền

giữa tất cả các nước thành viên”.Trong Tuyên bố về những nguyên tắc của luật

quốc tế điều chỉnh quan hệ hữu nghị và hợp tác giữa các quốc gia phù hợp với Hiến chương Liên hợp Quốc cũng khẳng định:

“nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền và quyền tự quyết của các dân tộc sẽ là sự đóng góp có ý nghĩa cho luật quốc tế hiện tại, và việc áp dụng có hiệu quả sẽ có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với việc phát triển quan hệ hữu nghị giữa các quốc gia, dựa trên sự tôn trọng nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền”[73]

Do các quốc gia độc lập và bình đẳng về chủ quyền nên không thể có quốc gia nào

có quyền đứng trên để phán xét tính đúng sai của hành động của một quốc gia khác Điều này được tổng hợp thành nguyên tắc kẻ ngang quyền này không có quyền lực

gì đối với kẻ ngang quyền kia (Par in parem non habet imperium) Hay nói cách

khác, tòa án của một quốc gia sẽ không có thẩm quyền xét xử một quốc gia nước ngoài Trong báo cáo của De Bar về thẩm quyền của tòa án đối với quốc gia nước ngoài gửi Ủy ban Liên hợp quốc về pháp điển hóa pháp luật quốc tế (League of Nations Committee for the Codification of Interntional law) đã giải thích nguyên tắc trên như sau:

“Việc tòa án của một quốc gia không có thẩm quyền đối với một quốc gia khác được công nhận rộng rãi đối với các trường hợp quốc gia thực hiện các hoạt động thực hiện chủ quyền quốc gia nhằm đảm bảo hoạt động quản lý đất nước và thực hiện các dịch vụ công”[13, tr30].

Như vậy, chủ quyền quốc gia và nguyên tắc “bình đẳng chủ quyền giữa các quốc

gia” – một nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế hiện đại - chính là cơ sở của

quyền miễn trừ của quốc gia trong Tư pháp quốc tế Trong phán quyết của Tòa án tối cao Hoa Kỳ trong án lệ nổi tiếng về quyền miễn trừ quốc gia – The Schooner

Exchange v Mc Faddon, Thẩm phán Marshall đã khẳng định quyền miễn trừ quốc

gia được hình thành trên cơ sở “sự bình đẳng và độc lập chủ quyền tuyệt đối giữa

các quốc gia” [21, tr 2] Nikolai A Ushakov cũng thừa nhận: “Quyền miễn trừ quốc gia được hình thành trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế, là nội dung được thừa nhận ở phạm vi toàn cầu”[41] Điều này đã được ghi nhận trong

Công ước của Hội đồng châu Âu về quyền miễn trừ quốc gia năm 1972 (gọi tắt là

Công ước Basel 1972): ““Miễn trừ quốc gia” là khái niệm của pháp luật quốc tế, được phát triển từ nguyên tắc par in parem non habet imperium” Đặc biệt, gần đây

nhất, trong phán quyết ngày 3 tháng 2 năm 2012 của Tòa án Công lý quốc tế trong

vụ kiện về “Quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia” giữa Cộng hòa Liên Bang Đức

và Cộng hòa Italia, Tòa đã ghi nhận:

“Nguyên tắc miễn trừ quốc gia có vị trí quan trọng trong pháp luật quốc tế và quan

hệ quốc tế Nó được hình thành trên cơ sở nguyên tắc bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia đã được thừa nhận tại đoạn 1 Điều 2 Hiến chương Liên hợp quốc là một trong những nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế.”[24, tr24]

Tuy được hình thành trên cơ sở nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế - nguyên tắc bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia – quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia vẫn là một trong những nội dung cơ bản của tư pháp quốc tế xuất phát từ hai lý do chính:

Thứ nhất, các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài mà quốc gia tham gia với các cá nhân, pháp nhân là các quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế Theo Giáo trình Tư pháp quốc tế - Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội thì:

“Tư pháp quốc tế là một bộ môn khoa học pháp lý độc lập và là một ngành luật độc lập bao gồm các nguyên tắc và quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự

- kinh tế - thương mại, hôn nhân và gia đình, lao động và tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài”[58, tr13]

Tương tự, trong Giáo trình Tư pháp quốc tế - Trường Đại học Luật Hà Nội cũng ghi nhận:

“Tư pháp quốc tế là một ngành luật độc lập trong hệ thống pháp luật quốc gia, bao gồm tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ pháp luật dân sư, thương mại, hôn nhân và gia đình, lao động và tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài (gọi chung

là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài)”[66,tr21]

Nhiều sách báo, tài liệu của nước ngoài cũng thừa nhận về vị trí cũng như đối

tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế Chẳng hạn, theo Peter North và J.J Fawcett

thì: “Tư pháp quốc tế là một bộ phận của pháp luật Anh được áp dụng khi tòa án

giải quyết các vụ kiện có yếu tố nước ngoài” [23, tr3] hay theo David McClean thì:

“Tư pháp quốc tế là một bộ phận thuộc lĩnh vực luật tư của một quốc gia điều chỉnh

các quan hệ có yếu tố nước ngoài”[10, tr1] Từ đó có thể khẳng định, các quan hệ

mà quốc gia tham gia với các cá nhân, pháp nhân nước ngoài trong lĩnh vực dân sự, thương mại, lao động chính là những quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài – thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế Và quốc gia tham gia vào các quan hệ này với tư cách một chủ thể đặc biệt có thuộc tính chính trị pháp lý riêng biệt là chủ quyền quốc gia

Thứ hai, các tranh chấp giữa các quốc gia và các chủ thể khác là các tranh chấp dân

sự phát sinh từ các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, còn được

gọi là các tranh chấp dân sự quốc tế Do đó, xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng chủ

quyền giữa các quốc gia và nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia, tòa án của các quốc gia có liên quan đến vụ việc đó đều có thể có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp dân sự quốc tế trên Hay nói cách khác, tranh chấp dân sự quốc tế giữa quốc gia

với các chủ thể tư khác có liên quan chặt chẽ đến hiện tượng xung đột thẩm quyền (là hiện tượng tòa án của hai hay nhiều quốc gia khác nhau đều có thể có thẩm quyền giải quyết đối với một vụ việc dân sự cụ thể phát sinh) Vì vậy, vấn đề cần đặt ra đó

là tòa án của quốc gia nào có thẩm quyền đối với các tranh chấp dân sự quốc tế mà một bên chủ thể là quốc gia Theo các nhà nghiên cứu, việc xác định thẩm quyền của tòa án quốc gia đối với tranh chấp dân sự đó là một trong những nội dung nghiên cứu

cơ bản của tư pháp quốc tế Chẳng hạn, Enrnest K Bankas cho rằng:

“Nói chung, quyền miễn trừ của quốc gia được hiểu là một nội dung liên quan đến thủ tục tố tụng và vì vậy, thuộc đối tượng điều chỉnh của cả Công pháp quốc tế và Tư pháp quốc tế Hay nói cách khác, thẩm quyền của tòa án quốc gia nhằm xác định liệu tòa án quốc gia có thẩm quyền xét xử đối với một tranh chấp pháp lý hay không

là vấn đề của tư pháp quốc tế và thẩm quyền này được xác định trên cơ sở xem xét tranh chấp có liên quan đến yếu tố nước ngoài hay không” [3,tr46].

Việc xác định thẩm quyền của tòa án quốc gia là bước đầu tiên trước khi tòa án của quốc gia đó có quyết định trao hoặc không trao quyền miễn trừ cho quốc gia nước ngoài trong tranh chấp cụ thể đang được giải quyết Pháp luật của các quốc gia đã cho thấy, nhìn chung, việc xác định thẩm quyền xét xử của tòa án quốc gia đối với các tranh chấp dân sự quốc tế thường được xác định trên cơ sở điều ước quốc tế mà các quốc gia hữu quan là thành viên hoặc trên cơ sở các văn bản pháp luật quốc gia quy định về thẩm quyền của tòa án Chính vì vậy, dù phát sinh từ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế nhưng quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia sẽ được xác định theo pháp luật của quốc gia có tòa án có thẩm quyền Hay nói cách khác, các nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia được xác định trên cơ sở hệ thuộc luật tòa án (lex fori) - một trong những hệ thuộc cơ bản của tư pháp quốc tế được các quốc gia trên thế giới thừa nhận từ rất sớm

Từ đó có thể nhận thấy, được hình thành trên cơ sở các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế nhưng quyền miễn trừ của quốc gia, mà cụ thể là quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại, lao động với các cá nhân, pháp nhân cũng là một trong những nội dung của Tư pháp quốc tế Vì vây,

Morris đã khẳng định rằng: Tư pháp quốc tế (hay Luật xung đột)

“là một bộ phận của pháp luật của mỗi quốc gia bởi các quốc gia khác nhau có hệ thống pháp luật khác nhau trong đó có các quy định pháp luật khác nhau, trong khi Công pháp quốc tế chủ yếu điều chỉnh các quan hệ giữa các quốc gia có chủ quyền với nhau Dù vậy, vẫn có sự trùng lặp trong đối tượng điều chỉnh của những ngành luật này, chẳng hạn, vấn đề về quyền miễn trừ quốc gia và miễn trừ ngoại giao và việc quốc hữu hóa tài sản tư của chính phủ”[10, tr1-2]

1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của các học thuyết về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong Tư pháp quốc tế

Khái niệm quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia nói riêng và quyền miễn trừ quốc gia nói chung được hình thành và phát triển cùng với sự hình thành của các thực thể

có lãnh thổ, những chủ thể có quyền lực tuyệt đối đối với các đối tượng trong lãnh thổ đó Theo một số nhà nghiên cứu [29,tr13][25, tr4], khái niệm quyền miễn trừ quốc gia đã bắt đầu được hình thành vào thời kỳ phong kiến, gắn liền với học thuyết

rex gratia dei – tạm dịch là “Hoàng đế được bảo vệ bởi chúa trời” (King by grace

of God) tại phương Tây Đến khoảng thế kỷ thứ 13, học thuyết trên đã được thể hiện

một cách rõ ràng tại Anh và được gọi là học thuyết “Đức vua không thể làm sai” (The King can do no wrong) Học thuyết này đã cho thấy quyền lực tuyệt đối, tối

cao của những người đứng đầu quốc gia Điều này được giải thích bởi tất cả các quyền lực thời kỳ đó đều nằm trong tay người đứng đầu quốc gia là đức vua, hay nói cách khác, đức vua chính là người ban hành ra pháp luật của quốc gia; vì vậy, không thể có quyền năng pháp lý nào có thể chống lại người đã ban hành ra pháp luật của quốc gia đó

Do đó, các nhà nghiên cứu cổ điển về pháp luật quốc tế như Gentili (1552 – 1608), Grotius (1583 – 1645), Vattel (1714 -1767),… trong thời gian đầu chỉ đề cập đến quyền miễn trừ dành cho các nguyên thủ quốc gia và các nhân viên ngoại giao Mãi đến thế kỷ XIX, thông qua thực tiễn xét xử của tòa án các quốc gia, khái niệm quyền miễn trừ quốc gia cũng như quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia đã được hình thành Chính sự tham gia ngày càng nhiều của quốc gia vào các hoạt động thương mại, đã dẫn đến sự thay đổi các quan điểm về nội dung của quyền miễn trừ

tư pháp của quốc gia Những quan điểm này đã không chỉ được thể hiện trong các phán quyết của tòa án mà còn được tập hợp thành hệ thống các học thuyết về quyền

miễn trừ của quốc gia – cơ sở lý luận cho việc ban hành các văn bản pháp luật quốc gia cũng như xây dựng các điều ước quốc tế về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Nhiều tài liệu đã ghi nhận, sự hình thành và phát triển của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia gắn liền với sự ra đời và phát triển của hai học thuyết về quyền miễn trừ quốc gia được các quốc gia trên thế giới thừa nhận – học thuyết miễn trừ tuyệt đối và học thuyết miễn trừ tương đối

1.2.1 Học thuyết miễn trừ tuyệt đối (Doctrine of Absolute Immunity)

Khái niệm “quyền miễn trừ quốc gia” hay “quyền miễn trừ nhà nước” cũng như

“quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia” được hình thành vào khoảng giữa thế kỷ

XVIII và XIX Vào thời điểm đó, phù hợp với vai trò đơn giản của quốc gia và

chính phủ là quản lý đất nước và quản lý nền kinh tế, học thuyết “quyền miễn trừ

tuyệt đối” (Doctrine of Absolute Immunity hay Absolute Theory) ra đời

Nhìn chung, hầu hết các công trình nghiên cứu về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia đều khẳng định, một trong những án lệ được xem như thực tiễn xét xử đầu tiên của học thuyết về quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia khi tham gia vào

các quan hệ quốc tế là vụ kiện The Schooner Exchange vs McFaddon do Tòa án

Hoa Kỳ giải quyết vào năm 1812 Nội dung vụ kiện có thể tóm tắt như sau:

Hai công dân của Hoa Kỳ có tên là John McFaddon và Greetham, là chủ sở hữu của con tàu có tên gọi Schooner Exchange Vào ngày 30 tháng 12 năm 1810, con tàu bị tịch thu theo lệnh của Napoleon – Hoàng đế của nước Pháp – khi con tàu đang đi trên vùng nước của nước Pháp Sau đó, con tàu này được đổi tên là Balaou và được người Pháp sử dụng như một tàu chiến với những trang thiết bị của quân đội Năm 1812, con tàu bị nạn và buộc phải neo đậu vào cảng Philadelphia thuộc hạt Pennysilvia Hai công dân Hoa Kỳ đã gửi đơn khởi kiện tới tòa án của hạt Pennysilvia, yêu cầu tòa án cho phép họ được quyền sở hữu lại con tàu đó vì con tàu đang ở vùng nước của Hoa Kỳ Theo ý kiến của một cố vấn của Tòa án hạt Pennysilvia, do quan hệ hữu hảo giữa Pháp và Hoa Kỳ, một con tàu của Hoàng đế đang đậu tại cảng của Philadelphia sẽ không thể bị tịch thu Tòa án hạt đã ngay lập tức bác đơn khởi kiện của hai công dân Hoa Kỳ Tuy nhiên, tòa án vùng của Hoa Kỳ lại ra quyết định trái với quyết định của tòa án hạt Pennysilvia và kháng cáo lên Tòa án tối cao Thẩm phán tòa án tối cao Hoa Kỳ thời kỳ đó – Marshall - đã cho rằng tòa án cần phải từ chối thụ lý vụ việc này do con tàu này là tài sản của quốc gia nên được hưởng quyền miễn trừ quốc gia Ông cho rằng thẩm quyền của một quốc gia trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia đó là hoàn toàn và tuyệt đối, nhưng phải tôn trọng chủ quyền của quốc gia nước ngoài Vì vậy, trong phán quyết của mình, thẩm phán Marshall

đã nêu:

“Nếu các tình tiết của vụ kiện được đưa ra là chính xác, tàu Exchange là tàu quân sự thuộc sở hữu nhà nước đang thực hiện chủ quyền của quốc gia nước ngoài đang có quan hệ hữu hảo với chính phủ Hợp chủng quốc Hoa Kỳ và (…) đang ở trong lãnh thổ của Hoa Kỳ (…), sẽ được hưởng quyền miễn trừ tài phán”[38].

Vụ án này vào thời điểm đó đã gây xôn xao dư luận và phán quyết của thẩm phán Marshall đã có ảnh hưởng rất lớn đến tòa án của các quốc gia khác trên thế giới khi giải quyết các vụ án có liên quan đến vấn đề quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia sau đó Trên thực tế, tòa án của Hoa Kỳ là tòa án đầu tiên thể hiện các quan điểm và đưa ra những giải thích rõ ràng cho khái niệm về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Hay nói cách khác, đây chính là vụ án đánh dấu sự hình thành của pháp luật về quyền miễn trừ của quốc gia khi tham gia vào các quan hệ quốc tế

"Non enim una civitas potest facere lege m super alteram, quia Par in parem imperium non habet imperium" được xem là cơ sở của học thuyết miễn trừ tuyệt đối

[36, tr17] Nguyên tắc này được hình thành vào thế kỷ 14 bởi thẩm phán Bartolus – một thẩm phán người Italia – với ý nghĩa, kẻ ngang quyền này không có quyền đối với kẻ ngang quyền kia; hay nói cách khác, không một quốc gia nào được quyền cho mình có quyền vượt lên trên quyền lực của những quốc gia có chủ quyền khác mà có thể xét xử quốc gia đó Ngay trong thực tiễn cuộc sống của các tầng lớp dân cư cũng như trong quan hệ giữa các cơ quan nhà nước và công chức nhà nước ở mỗi quốc gia,

về mặt lý luận cũng như thực tế, cùng cấp và ngang quyền thì không bao giờ có quyền lực gì đối với nhau, chỉ có cấp trên mới có quyền lực đối với cấp dưới Trong quan hệ quốc tế, không có quốc gia nào đứng trên hay là cấp trên của quốc gia khác Mọi quốc gia dù lớn hay nhỏ, giàu hay nghèo, phát triển hay đang phát triển, dù theo bất kỳ hệ thống kinh tế - xã hội nào đều là những thực thể độc lập, có chủ quyền và phải bình đẳng với nhau Nếu bỏ qua nguyên tắc này, cho phép tòa án của nước mình xét xử nhà nước khác mà Nhà nước đó không đồng ý sẽ dẫn đến tình trạng chà đạp chủ quyền quốc gia, xúc phạm đến danh dự và phẩm giá của quốc gia [54, tr181][66,tr113] Hay nói cách khác, theo học thuyết miễn trừ tuyệt đối, bất cứ việc thừa nhận thẩm quyền tài phán đối với quốc gia nước ngoài đều có nghĩa là việc thực hiện hành vi xâm phạm, thù địch đối với quốc gia nước ngoài [36, tr18]

Nội dung của học thuyết miễn trừ tuyệt đối cho phép nhà nước cùng các thực thể của nhà nước được viện dẫn quyền miễn trừ một cách hoàn toàn, tuyệt đối, không

có điều kiện, không có ngoại lệ đối với thẩm quyền tài phán của quốc gia khác Cụ thể:

- Thứ nhất, tòa án của quốc gia này không có quyền xét xử quốc gia kia Hay nói cách khác, khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng với một quốc gia,

các cá nhân, pháp nhân nước ngoài không được phép đệ đơn kiện quốc gia đó tại bất kỳ tòa án nào, trừ khi quốc gia đó cho phép

- Thứ hai, khi quốc gia đồng ý cho cá nhân, pháp nhân nước ngoài kiện mình, cũng

có nghĩa là đồng ý cho tòa án nước ngoài xét xử vụ tranh chấp mà quốc gia là bị đơn thì tòa án nước ngoài không được phép áp dụng các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo sơ bộ đối với đơn kiện hoặc bảo đảm thi hành quyết định của tòa án

- Thứ ba, tài sản của quốc gia nước ngoài là bất khả xâm phạm trong mọi trường hợp Nếu không có sự đồng ý của chính quốc gia đó thì không một cơ quan tài phán của quốc gia nào được quyền áp dụng các biện pháp cưỡng chế đối với tài sản của quốc gia

Quốc gia có quyền từ bỏ toàn bộ hay từng nội dung quyền miễn trừ tư pháp trong từng trường hợp cụ thể hoặc trong tất cả các trường hợp

Có thể nói, học thuyết miễn trừ tuyệt đối là một cơ sở lý luận vững chắc và cũng là nền tảng đầu tiên của pháp luật về quyền miễn trừ quốc gia nói chung và quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia nói riêng Với sự ra đời của mình, học thuyết về quyền miễn trừ tuyệt đối đã góp phần đáng kể trong việc bảo vệ một cách tuyệt đối nguyên tắc tôn trọng chủ quyền và quyền bình đẳng giữa các quốc gia khi tham gia vào các quan hệ quốc tế Học thuyết đã khẳng định các quốc gia hoàn toàn bình đẳng với nhau trong việc được hưởng quyền miễn trừ, không một quốc gia nào dù mạnh hay yếu, dù giàu hay nghèo, được phép cho mình quyền có thể xét xử quốc gia khác Nó đã đảm bảo cho các quốc gia có được vị thế ngang nhau trên trường quốc tế, góp phần tạo nên một trật tự ổn định trong quan hệ quốc tế Vì vậy, khi giải quyết các vụ kiện có liên quan đến một bên chủ thể là quốc gia mà chủ yếu là các

vụ kiện có liên quan đến các tàu thuyền của nhà nước hoặc nhà nước vận hành như

vụ kiện Parlement Belge (1880), vụ kiện Porto Alexandre (1920), vụ kiện Cristiana (1938) và vụ kiện Pesaro (1926), tòa án của Anh và Hoa Kỳ đều thể hiện quan điểm quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia là tuyệt đối và không phân biệt giữa hành vi mang tính chất thương mại hay hành vi mang tính chất chủ quyền quốc gia của quốc gia nước ngoài Chẳng hạn, trong vụ kiện Berizzi Bros Co v The Pesaro (1926), tòa

án tối cao Hoa Kỳ cũng đã trao quyền miễn trừ cho một con tàu thương mại thuộc sở

hữu của chính phủ Italia vì “tất cả các con tàu thuộc sở hữu và sử dụng bởi chính phủ

của một nước (…) vì mục đích thúc đẩy thương mại của công dân nước đó hoặc phát triển kinh tế (…) đều là các con tàu thuộc sở hữu công tương tự như tàu quân sự”

Tương tự trong phán quyết của Tòa phúc thẩm Anh trong vụ Parlment Belge đã nêu:

“sự độc lập tuyệt đối của các quốc gia có chủ quyền và sự thân thiện quốc tế… nên mỗi quốc gia đều phải từ chối thực hiện thẩm quyền tài phán của quốc gia thông qua tòa án của nước mình, bất kỳ thẩm quyền tài phán theo lãnh thổ nào…”

Nhiều tài liệu nghiên cứu về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia đã cho thấy, học thuyết về quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối của quốc gia là học thuyết được áp dụng phổ biến ở các quốc gia trên thế giới cho đến giữa thế kỷ XX [20] Theo Tom Mc

Namara thì: “Cho đến giữa thế kỷ XX, quyền miễn trừ của quốc gia tại tòa án nước

ngoài hầu như là tuyệt đối” [21] Đức ghi nhận nguyên tắc miễn trừ tuyệt đối của

quốc gia cho đến năm 1945 Các tòa án Anh cũng tuân theo nguyên tắc này cho đến năm 1975 và tương tự đối với tòa án của các nước thuộc Khối thịnh vượng chung (Commonwealth Countries)

Tuy nhiên, vào cuối những năm ba mươi của thế kỷ XIX, tình hình ngoại thương trên thế giới gặp nhiều biến động, mà một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng này bắt nguồn từ sự tham gia ngày càng nhiều hơn vào các hoạt động thương mại của các chính phủ với các thể nhân, pháp nhân nước ngoài – một điều hiếm khi xảy ra trước đây Do đó, việc viện dẫn quyền miễn trừ của các quốc gia, các chính phủ cũng ngày càng gia tăng Tuy nhiên, ở các nước, việc hiểu và áp dụng khái

niệm và mức độ “tuyệt đối” của quyền miễn trừ khác nhau, gây nên tình trạng bất

bình đẳng trong việc hưởng quyền miễn trừ giữa các quốc gia, đồng thời cũng vi phạm một trong những nguyên tắc cơ bản của quan hệ dân sự đó là sự bình đẳng trong quan hệ tài sản giữa các bên chủ thể mà ở đây là giữa quốc gia với các chủ thể

là cá nhân, pháp nhân nước ngoài Chính những bất cập đó đã khiến cho học thuyết miễn trừ tuyệt đối đã dần dần không còn được áp dụng rộng rãi ở các nước trên thế giới Từ sau Cách mạng tháng Mười Nga, đặc biệt là từ sau Chiến tranh thế giới thứ

II, với sự xuất hiện của hàng loạt các quốc gia theo chế độ chính trị xã hội chủ nghĩa

đã dẫn đến sự xuất hiện của thuyết “quyền miễn trừ tương đối” hay còn gọi là

“quyền miễn trừ chức năng”

1.2.2 Học thuyết về quyền miễn trừ tương đối (Doctrine of Restrictive Immunity)

Vua Théopile trong tác phẩm “Bàn về tinh thần pháp luật” của Montesquieu đã nói:

“Ta đã là vua thì ai có thể phạt ta, nếu ta làm hang độc quyền? Ai sẽ buộc ta thực

hiện các hợp đồng” Trên thực tế, theo học thuyết miễn trừ tuyệt đối, không chỉ vua

Théopile mà những người đứng đầu quốc gia cũng như bản thân quốc gia được trao quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài trừ trường hợp họ tự nguyện từ bỏ quyền này Như vậy,

sẽ không có căn cứ pháp lý nào có thể bảo đảm cho một thể nhân hoặc pháp nhân

rằng quốc gia nước ngoài tham gia quan hệ dân sự với mình sẽ luôn thực hiện đúng nghĩa vụ của mình

Trong bối cảnh của quá trình công nghiệp hóa diễn ra vào thế kỷ XIX, quốc gia tham gia ngày càng nhiều hơn vào các hoạt động thương mại, đặc biệt là thông qua

mô hình doanh nghiệp nhà nước của các nước thuộc khối xã hội chủ nghĩa Do quốc gia được hưởng quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối khi tham gia vào tất cả các quan

hệ thuộc lĩnh vực dân sự, vì vậy, các doanh nghiệp thuộc sở hữu nhà nước cũng được hưởng những quyền này Chính điều đó đã khiến cho nhà nước cũng như các doanh nghiệp nhà nước có vị thế đặc biệt, có nhiều đặc quyền hơn so với các doanh nghiệp tư nhân khi tham gia vào các quan hệ dân sự, thương mại Hay nói cách khác, các cá nhân và pháp nhân khi tham gia vào giao lưu dân sự với quốc gia đã mất đi sự bình đẳng dù chỉ mang tính chất tương đối Các chủ thể này phải chờ đợi

sự tự nguyện từ bỏ quyền miễn trừ từ chính quốc gia

Nhằm hạn chế sự bất bình đẳng giữa các chủ thể này khi tham gia vào các hoạt động

mang tính chất thương mại thuần túy, thuyết quyền miễn trừ tương đối (Doctrine of

Restrictive/ Relative/ Limited Immunity) hay còn gọi là quyền miễn trừ theo chức năng

đã được các học giả theo các nước theo chế độ chính trị tư bản chủ nghĩa khởi xướng Học thuyết này được đưa ra nhằm loại trừ khả năng hưởng quyền miễn trừ của các công ty thuộc sở hữu nhà nước của các nước theo chế độ chính trị xã hội chủ nghĩa khi tham gia vào các quan hệ thương mại quốc tế Theo tác giả Đoàn Năng:

“vì từ khi hình thành nhà nước xã hội chủ nghĩa (XHCN) đầu tiên trên thế giới cho đến khi Liên Xô và Đông Âu xã hội chủ nghĩa bị sup đổ, các nước XHCN thực thi chính sách nhà nước độc quyền ngoại thương ( ) Các nhà lý luận phương Tây lúc

đó lo ngại rằng, khi ký kết hợp đồng ngoại thương với ( ) Nhà nước xã hội chủ nghĩa sẽ không bảo vệ quyền và lợi ích của các tổ chức, cá nhân của các nước tư bản, nếu không có sự bình đẳng và ngang quyền ( ) theo đúng nguyên tắc điều chỉnh pháp lý các mối quan hệ dân sự thông thường”.[54, tr180]

Nhiều nhà nghiên cứu cho rằng, học thuyết miễn trừ tương đối xuất hiện đầu tiên tại các nước châu Âu lục địa vào những năm đầu của thế kỷ XX; trong đó, Bỉ, Italy và

Hy Lạp là những quốc gia đầu tiên ghi nhận học thuyết này Những quan điểm đầu tiên về miễn trừ tương đối đã được nêu ra tại Tòa phúc thẩm của Bỉ vào năm 1840 nhưng khi đó, quan điểm này vẫn chưa nhận được sự chấp thuận của Tòa án Đến

năm 1903, trong vụ kiện Societe Anonyme de Chemins de Fer

Liegeois-Luxembourgeois v The Netherlands, tòa án của Bỉ đã đưa ra quan điểm về quyền

miễn trừ tương đối, theo đó, Hà Lan có thể bị kiện đối với việc chậm thanh toán theo

hợp đồng có liên quan đến việc mở rộng đường sắt tại Eindhoven Bình luận về vụ việc này, Tòa án tối cao của Áo đã phân tích học thuyết miễn trừ tương đối như sau:

“Quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia nước ngoài chỉ được viện dẫn nếu chủ quyền của quốc gia đó bị ảnh hưởng bởi việc xét xử đó; đó là các vụ kiện có liên quan đến các hoạt động thuộc đời sống chính trị của một quốc gia Trong trường hợp quốc gia ( ) không chỉ giới hạn trong vai trò chính trị mà còn chiếm hữu và

sở hữu tài sản, giao kết hợp đồng, và thậm chí giao kết vào các hoạt động thương mại, quốc gia đó không còn là chủ thể có quyền lực tối cao, mà chỉ thực hiện các hoạt động mà các cá nhân có thể thực hiện ”[4]

Trên thực tế, theo một số nhà nghiên cứu phương Tây, không phải đến nửa đầu thế

kỷ XX mới xuất hiện quan điểm về quyền miễn trừ tương đối mà ngay trong phán

quyết của vụ kiện nổi tiếng The Schooner Exchange v McFaddon vốn được cho là

nguồn của học thuyết miễn trừ tuyệt đối, đã có mầm mống tồn tại của học thuyết miễn trừ tương đối Trong phán quyết của mình, thẩm phán Marshall đã chú ý đến việc phân biệt giữa một chiếc tàu quân sự phục vụ cho mục đích công (như Schooner Exchange) với những chiếc tàu thương mại phục vụ lợi ích tư nhân.[21]

Về nội dung, học thuyết miễn trừ tương đối cũng ghi nhận, quyền miễn trừ của quốc gia bao gồm quyền miễn trừ tư pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia Tuy nhiên, điểm khác biệt giữa học thuyết miễn trừ tương đối và học thuyêt miễn trừ tuyệt đối đó là: các quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự quốc tế thì quốc gia sẽ được hưởng quyền miễn trừ tư pháp cũng như quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia một cách tuyệt đối nếu quốc gia tiến hành các hành vi mang

tính chất ‘công’ (còn được gọi với thuật ngữ La tinh là “Acts jure imperii”) Trong khi đó, khi thực thiện hành vi mang tính chất ‘tư’ đặc biệt là các hành vi mang tính chất thương mại (còn được gọi với thuật ngữ La tinh là “Acts jure gestionis”) các

quốc gia sẽ có vị thế ngang bằng với các chủ thể ‘tư’ khác và quốc gia sẽ không được hưởng quyền miễn trừ tư pháp

“Jure imperii” là một thuật ngữ pháp lý dùng để chỉ những hành vi của một quốc

gia được kiểm soát bởi quyền lực nhà nước Trái lại, “jure gestionis” là những hành

vi mang tính thương mại, những hành vi mà một quốc gia thực hiện mang tính chất giống như hành vi được thực hiện bởi các thể nhân hay pháp nhân thông thường Vì

vậy, có thể hiểu Acts jure imperii là khái niệm chỉ hành vi được thực hiện mang tính

chất quyền lực của một quốc gia, thuộc chức năng của nhà nước như thi hành một đạo luật, quản lý kinh tế, Đó là những hành vi mà không chủ thể tư nào hoặc các chủ thể không có chủ quyền nào có thể thực hiện một cách thông thường Trong khi

đó, acts jure gestionis được hiểu là các hành vi dù được thực hiện bởi quốc gia

nhưng những hành vi đó không mang tính chất chủ quyền, mà mang tính chất tư, hoàn toàn tương tự với những hành vi được các chủ thể tư khác thực hiện như các giao dịch thương mại thông thường hoặc các hành vi thuộc đối tượng điều chỉnh của

tư pháp quốc tế khác

Có thể khẳng định, nền tảng của học thuyết miễn trừ tuyệt đối chính là ở sự phân biệt giữa hành vi mang tính chất công và hành vi mang tính chất tư Nói một cách khác, sự khác biệt giữa các hành vi nhằm thực thi chủ quyền quốc gia của một quốc gia và các hành vi thực hiện với tư cách một chủ thể tư hoặc thương nhân là yếu tố quyết định nhằm xác định việc hưởng quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia theo học thuyết miễn trừ tương đối Tuy nhiên, trên thực tế, việc phân biệt giữa hai nhóm hành vi trên không dễ dàng và chưa thống nhất giữa chính những quốc gia thừa nhận học thuyết miễn trừ tương đối Nhìn chung, các nước phân biệt hành vi mang tính chất công và tư trên cơ sở một số tiêu chí cơ bản sau:

- Thứ nhất là tiêu chí mục đích của hành vi: Theo tiêu chí này, các hành vi được thực hiện nhằm mục đích thực thi chủ quyền quốc gia đều được coi là những hành

vi mang tính quyền lực nhà nước và đều được hưởng quyền miễn trừ tư pháp tại tòa

án nước ngoài Đây là một trong những tiêu chí chủ đạo được các quốc gia sử dụng

từ những giai đoạn đầu tiên khi học thuyết miễn trừ tương đối được hình thành Tuy nhiên, xuất phát từ thực tiễn cho thấy, hầu hết các hành vi mà quốc gia thực hiện đều nhằm mục đích thực hiện chủ quyền quốc gia đã khiến việc phân biệt các hành

vi mang tính quyền lực nhà nước và hành vi mang tính chất tư đã không còn nhiều ý nghĩa, và do đó, trong hầu hết các trường hợp, quốc gia đều được hưởng quyền

miễn trừ tư pháp tại tòa án nước ngoài Theo Christoph Schreuer: “Vấn đề đặt ra

đối với tiêu chí mục đích đó là khi tiến hành xem xét động cơ của quốc gia khi tham gia vào một giao dịch dân sự, chúng ta sẽ luôn nhận thấy có mục đích chính trị trong đó( )”.Bên cạnh đó, theo Michael G Cosby, “nếu tòa phải kiểm tra một hành vi có mang mục đích công hay không thì thẩm phán sẽ phải dựa vào “quan điểm của cá nhân về chức năng cụ thể của nhà nước”” [8, tr35] Vì vậy, hiện nay,

rất nhiều quốc gia trên thế giới đã không ghi nhận tiêu chí mục đích như là một tiêu chí chủ đạo mà chỉ xem đây là tiêu chí bổ sung để phân biệt giữa hành vi mang tính chất công và hành vi mang tính chất tư

- Thứ hai, tiêu chí bản chất của hành vi Theo tiêu chí này, trong trường hợp quốc gia thực hiện các hành vi như một thực thể có chủ quyền mà chủ thể tư không thể thực hiện thì quốc gia sẽ được hưởng các quyền miễn trừ tư pháp Trong khi đó, nếu hành vi của quốc gia là hành vi mà các chủ thể tư có thể thực hiện như tham gia vào các giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế thông thường thì quốc gia sẽ không được

hưởng quyền miễn trừ Tiêu chí bản chất của hành vi được sử dụng thay thế cho tiêu chí mục đích kể từ những năm 1928 [13, tr285] và hiện nay, đây là tiêu chí chủ đạo được hầu hết các quốc gia sử dụng để phân biệt giữa các hành vi mang tính chất công và hành vi mang tính chất tư

Việc áp dụng học thuyết miễn trừ tương đối tại tòa án quốc gia đã được nhiều nước trên thế giới áp dụng rộng rãi Các tài liệu nghiên cứu đã cho thấy, Bỉ và Italia là những quốc gia đầu tiên trên thế giới thừa nhận học thuyết miễn trừ tương đối Tuy nhiên, mãi đến năm 1952, trong thư Tate (Tate letter) của Bộ Ngoại giao Hoa Kỳ mới thể hiện một cách rõ ràng quan điểm của Hoa Kỳ cũng như một số nội dung cơ bản của học thuyết miễn trừ tương đối Sau Hoa Kỳ, rất nhiều các quốc gia phương Tây khác như Liên hiệp Anh, Pháp, Ireland, cũng đã thừa nhận học thuyết này và cũng đã thể hiện nội dung của học thuyết miễn trừ tương đối thông qua thực tiễn xét

xử cũng như thông qua các văn bản pháp luật của quốc gia Hiện nay, trên thế giới

đã có 10 quốc gia ban hành các văn bản điều chỉnh trực tiếp về quyền miễn trừ quốc gia trong Tư pháp quốc tế, gồm:

- Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Hoa Kỳ năm 1976 (United State Foreign Sovereign Immunities Act 1976– US FSIA),

- Luật Miễn trừ quốc gia của Liên hiêp Anh năm 1978 (United Kingdom State Immunity Act 1978– UK SIA),

- Luật Miễn trừ quốc gia của Singapore năm 1979 (Singapore State Immunity Act 1979– Singapore SIA),

- Luật Miễn trừ quốc gia của Canada năm 1985 (Canada State Immunity Act 1985– Canada SIA),

- Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Australia năm 1985 (Australia Foreign Sovereign Immunity Act 1985- Australia FSIA),

- Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Nam Phi năm 1981 (South Africa Foreign State Immunities Act 1981– Nam Phi FSIA),

- Luật số 24.488 của Argentina về Quy chế miễn trừ của quốc gia nước ngoài tại các Tòa án của Argentina năm 1995,

- Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Israel 2008 (Israel Foreign Sovereign Immunity Law 2008– Israel FSIL),

- Luật về thẩm quyền dân sự của Nhật Bản đối với quốc gia nước ngoài năm 2009 (Law on Civil Jurisdiction of Japanese over foreign State 1009),

- Pháp lệnh về miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Pakistan năm 1985 (Pakistan Foreign state immunities Ordinance 1985– Pakistan FSIO) [24]

Nhìn chung, các đạo luật về quyền miễn trừ của quốc gia do các nước ban hành đều chịu ảnh hưởng của Luật Miễn trừ dành cho quốc gia nước ngoài của Hoa Kỳ năm

1976 và Luật miễn trừ quốc gia của Liên hiệp Anh năm 1976

Ngoài 10 nước trên, hầu hết các quốc gia trên thế giới tuy chưa ban hành các văn bản về quyền miễn trừ quốc gia nhưng những nội dung về quyền miễn trừ quốc gia trên cơ sở học thuyết miễn trừ tương đối trong thực tiễn xét xử của tòa án các quốc gia như Áo, Pháp, Thụy Điển, Ý, Hy Lạp, Bỉ,

Không chỉ được ghi nhận trong các văn bản pháp lý của quốc gia, học thuyết miễn trừ tương đối là nội dung được thể hiện trong nhiều điều ước quốc tế có liên quan đến quyền miễn trừ quốc gia, đặc biệt phải kể đến một số các điều ước quốc tế đa phương quan trọng sau:

- Công ước Brussels năm 1926 về việc thống nhất những quy định liên quan đến quyền miễn trừ dành cho tàu thuyền của quốc gia (International Convention for the Unification of Certain Rules concerning the Immunity of State-owned Ships 1926)

- Công ước châu Âu về miễn trừ quốc gia năm 1972 (European Convention on State Immunity - ECSI): Công ước châu Âu về quyền miễn trừ quốc gia được Hội đồng châu Âu (Council of Europe) thông qua vào ngày ngày 16 tháng 05 năm 1972 tại Basle Chính vì vậy, Công ước này còn được gọi là Công ước Basle về miễn trừ quốc gia Công ước Basle có hiệu lực kể từ ngày 11 tháng 6 năm 1976 và đã có 8 nước thành viên tham gia4

- Công ước của Liên hợp quốc về quyền miễn trừ tài phán của quốc gia và miễn trừ tài sản của quốc gia năm 2004 (United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of State and their properties – gọi tắt là Công ước UNJISP 2004): Công ước về quyền miễn trừ tài phán của quốc gia và tài sản của quốc gia được Đại hôi đồng Liên hợp quốc thông qua vào ngày 02 tháng 12 năm 2004 theo Nghị quyết số 59/38 Hiện nay, đã có 28 quốc gia ký Công ước nhưng đến ngày 02 tháng 11 năm

2011, đã có 13 quốc gia phê chuẩn5 Công ước được sẽ có hiệu lực khi có 30 quốc gia gửi thư phê chuẩn hoặc gia nhập cho Ban thư ký của Liên Hợp quốc

4

Tính đến ngày 21 tháng 02 năm 2011, 8 nước thành viên tham gia Công ước của Hội đồng châu

Âu về quyền miễn trừ quốc gia là: Áo (10/07/1975), Bỉ (27/10/1975), Síp (10/03/1976), Đức (15/05/1990), Luxembourg (11/12/1986), Hà Lan (21/02/1985), Thụy Điển (6/07/1982), và Liên hiệp Anh (03/07/1979) – Nguồn: State of signatures and ratifications of the UN Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property and the European Convention on State Immunity

5

13 quốc gia phê chuẩn Công ước UNJISP 2004 gồm: Áo (14/09/2006), Cộng hòa Hồi giáo Iran (29/09/2008), Nhật Bản (11/05/2010), Kazakhstan (17/02/2010), Libăng (21/11/2008), Na Uy (27/03/2006), Bồ Đào Nha (14/09/2006), Romania (15/02/2007), Arap Saudi (1/09/2010), Thụy Sĩ (23/12/2009), Thụy Điển (16/04/2010)

Như vậy, học thuyết về quyền miễn trừ tương đối của quốc gia đã ra đời trong bối cảnh các hoạt động hợp tác kinh tế trên thế giới không ngừng gia tăng với sự tham gia ngày càng tích cực của các quốc gia Học thuyết miễn trừ tương đối được đưa ra nhằm mục đích đảm bảo cho các cá nhân và pháp nhân khi tham gia vào giao dịch dân sự, thương mại với quốc gia một vị thế bình đẳng, tạo cho họ một hành lang pháp lý an toàn hơn, qua đó, góp phần thúc đẩy mối quan hệ giao thương trên thế giới

Qua những điều đã trình bày và phân tích ở trên, có thể nhận thấy, học thuyết miễn trừ tương đối không hoàn toàn mâu thuẫn với học thuyết miễn trừ tuyệt đối, mà nó chính là sự phát triển của học thuyết miễn trừ tuyệt đối, giúp hoàn thiện những điểm bất cập mà học thuyết miễn trừ tuyệt đối đã bộc lộ trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế Học thuyết miễn trừ tương đối vẫn mang trong mình những nội dung của học thuyết miễn trừ tuyệt đối – hình thành trên cơ sở nguyên tắc tôn trọng chủ quyền và nguyên tắc bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia Nó không hề vi phạm hay xóa bỏ hoàn toàn các nguyên tắc cơ bản của luật quốc tế như quan điểm được nêu tại Giáo trình Tư pháp quốc tế - Trường Đại học Luật Hà Nội hay tại cuốn Một

số vấn đề lý luận cơ bản về Tư pháp quốc tế của TS Đoàn Năng: “nội dung thuyết

miễn trừ theo chức năng hoàn toàn trái với các nguyên tắc cơ bản của công pháp quốc tế cũng như của tư pháp quốc tế, không có lợi cho việc thúc đẩy giao lưu dân

sự quốc tế” Việc áp dụng những ngoại lệ của quyền miễn trừ tư pháp không vi

phạm đến chủ quyền của quốc gia mà nó phù hợp với yêu cầu khách quan của sự thay đổi của nền kinh tế trên thế giới, cũng như đưa ra một phương pháp để góp phần cân bằng lợi ích hợp pháp giữa các quốc gia và các thể nhân, pháp nhân khi tham gia vào các quan hệ tư pháp quốc tế Hai học thuyết trên vẫn có những điểm tương đồng đó là quyền miễn trừ của quốc gia sẽ không được áp dụng trong các vụ kiện mà quốc gia tự nguyện từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp những vụ kiện liên quan đến bất động sản trên lãnh thổ của quốc gia có tòa án cũng như vấn đề thừa kế đối với tài sản trong trường hợp quốc gia là người thừa kế Chính vì vậy, việc áp dụng học thuyết quyền miễn trừ tương đối để giải quyết các vụ kiện có liên quan đến quốc gia đang trở nên ngày càng phổ biến

Tuy không phải là những quy định pháp luật trực tiếp về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia nhưng có thể khẳng định, các học thuyết về quyền miễn trừ quốc gia

đã tác động rất to lớn đến sự hình thành và phát triển của pháp luật quốc gia cũng như pháp luật quốc tế về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Học thuyết về miễn trừ quốc gia là một trong những nguồn không thể thiếu, được các quốc gia áp dụng khi giải quyết các vấn đề về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

Khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài với các chủ thể là cá nhân, pháp nhân nước ngoài, quốc gia được hưởng một quy chế pháp

lý đặc biệt Nhắc đến quy chế pháp lý đặc biệt của quốc gia là nhắc đến quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia Có thể hiểu quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia trong tư pháp quốc tế – một nội dung quan trọng và chủ yếu của quyền miễn trừ quốc gia –là quyền đặc biệt của quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, theo đó, quốc gia sẽ không phải tiến hành các hoạt động tố tụng trong quá trình giải quyết vụ việc phát sinh từ quan hệ đó của tòa án của quốc gia khác Tương ứng với các hoạt động tố tụng của tòa án, quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia bao gồm 3 nội dung chính là quyền miễn trừ xét xử, quyền miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế bảo đảm vụ kiện và quyền miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế thi hành Hiện nay tồn tại hai học thuyết về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia – cơ sở lý luận quan trọng cho việc xây dựng và thực hiện các quy định về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia - là học thuyết miễn trừ tuyệt đối và học thuyết miễn trừ tương đối Trong bối cảnh các quốc gia tham gia ngày càng nhiều vào các hoạt động kinh tế, thương mại, xu hướng chấp thuận học thuyết miễn trừ tương đối đã

và đang lan rộng trên thế giới

hộ đầu tư, Việc nghiên cứu pháp luật các nước và điều ước quốc tế về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia sẽ có ý nghĩa quan trọng trong việc tìm hiểu cũng như xây dựng pháp luật Việt Nam về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

2.1.1 Chủ thể được hưởng quyền miễn trừ tư pháp

Quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia được hình thành trên cơ sở nguyên tắc bình đẳng chủ quyền giữa các quốc gia Chính vì vậy, các điều ước quốc tế cũng như pháp luật của tất cả các quốc gia trên thế giới đều thừa nhận quốc gia – thực thể có thuộc tính chính trị pháp lý không thể tách rời là chủ quyền– được hưởng quyền miễn trừ tư pháp khi tham gia vào các quan hệ quốc tế Tuy nhiên, với sự thay đổi trong chức năng của quốc gia và cơ cấu tổ chức của chính phủ, các chủ thể được hưởng quyền

miễn trừ tư pháp với tư cách của một “quốc gia” cũng đã được mở rộng

Hiện nay, trong các điều ước quốc tế, khái niệm “quốc gia” thường được ghi nhận dưới hai thuật ngữ là “quốc gia” (Công ước UNJISP 2004) và “quốc gia thành

viên” (Công ước Basel 1972) Tuy nhiên, xuất phát từ tính chất là các điều ước quốc

tế nên nhìn chung, những thuật ngữ trên có nội hàm giống nhau: đều chỉ các quốc gia đã chấp nhận hiệu lực của điều ước quốc tế đó Đối với các quốc gia không phải thành viên của các điều ước quốc tế này sẽ không phải là chủ thể được hưởng các quyền theo quy định của các Công ước đó Trong khi đó, pháp luật các nước thường

sử dụng thuật ngữ là “quốc gia nước ngoài” khi nhắc đến các chủ thể được hưởng quyền miễn trừ tư pháp (như UK SIA và US FSIA,…) Khái niệm “quốc gia nước

ngoài” được hiểu là quốc gia với tư cách một bên chủ thể trong tranh chấp dân sự

có yếu tố nước ngoài được đưa ra xem xét tại quốc gia có tòa án Chẳng hạn, theo Điều 16(1) Singapore SIA thì: quyền miễn trừ và các đặc quyền được quy định

trong đạo luật được áp dụng cho “bất kỳ quốc gia nước ngoài nào hoặc các nước

quốc khối thịnh vượng chung ngoại trừ Singapore”

Nhìn chung, khái niệm “quốc gia” được hiểu bao gồm:

* Quốc gia và các cơ quan của chính phủ quốc gia:

Harold Laski đã cho rằng:

“Tất cả các thiết chế đều phải hoạt động thông qua con người Quyền lực của các

cơ quan này sẽ không thể thực hiện bằng bất cứ phương thức nào khác Do đó, quốc gia luôn cần một nhóm người tiến hành các hoạt động dưới tư cách của mình

để thực thi thẩm quyền tuyệt đối của quốc gia; và nhóm người này chính là chính phủ của quốc gia”.

Chính vì vậy, bên cạnh quốc gia thì “chính phủ” - cơ quan đóng vai trò quan trọng

trong việc duy trì, đảm bảo hoạt động của một quốc gia - là chủ thể được hưởng quyền miễn trừ tư pháp theo quy định của hầu hết các nước Điều 14 UK SIA, Điều

16 Singapore SIA, Nam Phi FSIA, đều ghi nhận, khái niệm “quốc gia nước ngoài” bao gồm: “Chính phủ của quốc gia nước ngoài” và “Bất kỳ cơ quan nào của chính

phủ" ( ) Trên cơ sở tổng hợp các quy định của pháp luật và thực tiễn xét xử của các

nước, tại khoản 1 Điều 2 Công ước UNJISP cũng đã quy định: “quốc gia” bao gồm:

“Quốc gia và các cơ quan của chính phủ của quốc gia đó ( )”

* Các bang của nhà nước liên bang

Các bang của nhà nước liên bang là những thực thể đặc biệt, có vị trí như một

“quốc gia” trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia liên bang dù không có chủ quyền

quốc gia và đôi khi, có thẩm quyền lớn hơn so với các đơn vị hành chính của một quốc gia đơn nhất Chính vì vậy, về tư cách hưởng quyền miễn trừ tư pháp của những thực thể này, hiện nay có hai quan điểm như sau:

+ Quan điểm thứ nhất cho rằng, các bang của quốc gia liên bang không được xem là một quốc gia nên không được hưởng quyền miễn trừ của quốc gia Quan điểm trên

được thể hiện tại Điều 28 của Công ước Basel 1972: “(…)các bang của một quốc gia

liên bang không được hưởng quyền miễn trừ” trừ trường hợp một quốc gia liên bang

(thành viên của Công ước) gửi thông báo đến Tổng thư ký của Hội đồng châu Âu tuyên bố rằng các bang của mình có thể viện dẫn những quy định được áp dụng cho những quốc gia thành viên của Công ước này và có những nghĩa vụ tương tự Như vậy, tư cách hưởng quyền miễn trừ tư pháp của các bang trong một quốc gia liên bang không phải đương nhiên được hình thành mà là do các quốc gia liên bang trao cho Hiện nay có 3 thành viên của Công ước Basel 1972 đã đưa ra tuyên bố này đó là Đức,

Bỉ và Áo [13, tr334] Quan điểm này được một số nước như Pháp, Nam Phi,… ủng hộ

và thể hiện trong pháp luật nước mình Khoản 2 Điều 1 Nam Phi FSIA đã quy định

khái niệm “quốc gia nước ngoài” sẽ không bao gồm: “bất kỳ phần lãnh thổ nào tạo

thành một bang trong nhà nước liên bang nước ngoài”

+ Quan điểm thứ hai thừa nhận các bang trong nhà nước liên bang sẽ được hưởng quyền miễn trừ tư pháp như một quốc gia Điểm b khoản 1 Điều 2 Công ước

UNJISP đã thể hiện quan điểm trên thông qua việc thừa nhận khái niệm “quốc gia” theo quy định của Công ước bao gồm cả “các bang của quốc gia liên bang” Như

vậy, Công ước này đã khẳng định một cách trực tiếp tư cách chủ thể hưởng quyền miễn trừ tư pháp của các bang Tuy nhiên, những thực thể này sẽ chỉ được hưởng quyền miễn trừ nếu thực hiện các hoạt động nhằm thực hiện chủ quyền quốc gia và trong phạm vi thẩm quyền của mình

* Các đơn vị hành chính của quốc gia

Theo Black’s law Dictionary thì đơn vị hành chính của quốc gia (political subdivisions) được hiểu là đơn vị hay bộ phận chủ yếu của một nhà nước tồn tại để thực hiện một số chức năng của chính quyền địa phương Khi nói đến quốc gia với tư cách là chủ thể được hưởng quyền miễn trừ, pháp luật của các nước cũng như các điều ước quốc tế đều thừa nhận tư cách hưởng quyền miễn trừ của các đơn vị hành

chính của quốc gia Cụ thể, theo Điều 2 Canada SIA có quy định: “quốc gia nước

ngoài” bao gồm “bất kỳ đơn vị hành chính nào của quốc gia nước ngoài đó” Và theo

giải thích của đạo luật này,“đơn vị hành chính của quốc gia” là một tỉnh, một bang

hoặc các đơn vị khác tương đương với đơn vị hành chính của quốc gia nước ngoài là quốc gia liên bang Tương tự, Điều 2 của Công ước UNJISP 2004 cũng quy định:

“quốc gia” – chủ thể được hưởng các quyền miễn trừ theo quy định của Công ước –

gồm không chỉ bao gồm quốc gia và các cơ quan nhà nước của quốc gia mà bao gồm

cả các đơn vị hành chính của quốc gia đó Tuy nhiên, giống như các bang của quốc gia liên bang, các đơn vị hành chính của quốc gia cũng sẽ chỉ được hưởng quyền miễn trừ

dưới tư cách một quốc gia nếu các đơn vị hành chính này thực hiện các hoạt động nhằm thực thi chủ quyền quốc gia và trong phạm vi thẩm quyền được giao

* Các cơ quan của quốc gia hoặc các thực thể khác được trao quyền

Quyền miễn trừ tư pháp của các cơ quan của quốc gia hoặc các thực thể khác được trao quyền cũng được ghi nhận trong các điều ước quốc tế cũng như trong các văn bản pháp

luật của các quốc gia Công ước UNJISP 2004 ghi nhận “các cơ quan hoặc người thực

hiện nhiệm vụ của nhà nước hoặc các thực thể khác” nằm trong khái niệm “quốc gia”

là chủ thể được hưởng các quyền miễn trừ tư pháp theo quy định của Công ước Dù Công ước không đưa ra bất kỳ một định nghĩa nào về cụm thuật ngữ này nhưng trong bản dự thảo của Công ước do ILC đưa ra vào năm 1991 có ghi nhận:

“Cụm từ “các cơ quan” (agencies) hoặc “các cơ quan chuyên biệt”(instrumentalities) 6 là những từ đồng nghĩa dùng để chỉ các thực thể có chức năng công; dù có thể không phải là cơ quan của nhà nước hoặc cơ quan của chính phủ Khái niệm “các thực thể khác” (other organs) được sử dụng để chỉ các thực thể tư được trao quyền và có thể thực thi quyền chủ quyền của quốc gia.”[41]

Đặc biệt, trong bản dự thảo của Công ước UNJISP của ILC có nêu:

“Khái niệm ‘cơ quan nhà nước hoặc các thực thể khác’ về mặt lý thuyết có thể bao gồm cả các doanh nghiệp nhà nước hoặc các thực thể khác do Nhà nước thành lập nhằm tiến hành hoạt động thương mại ( )”[12, tr13].

Tuy nhiên, những thực thể trên sẽ chỉ được hưởng quyền miễn trừ tư pháp theo quy

định của Công ước nếu “được trao quyền tiến hành các hoạt động nhằm thực hiện

chủ quyền quốc gia và đang thực hiện các quyền đó” Tương tự như Công ước

UNJISP 2004, một số quốc gia mà điển hình là Hoa Kỳ cũng đã trao quyền miễn trừ cho các cơ quan hoặc các thực thể khác của quốc gia khi thực hiện các hoạt động nhằm thực thi chủ quyền quốc gia, trong đó có cả các doanh nghiệp nhà nước.7

Trong khi đó, theo Công ước Basel năm 1972 cũng như Luật Miễn trừ quốc gia của một số nước như Anh, Australia thì các cơ quan tách biệt với chính phủ quốc gia và

có thể bị khởi kiện và bị kiện (còn được gọi là thực thể độc lập – separate entity) sẽ không đương nhiên được hưởng quyền miễn trừ tư pháp như một quốc gia Chẳng

hạn, Điều 27 Công ước Basel năm 1972 đã quy định khái niệm “‘quốc gia thành

viên’ không bao gồm bất kỳ thực thể pháp lý nào của quốc gia thành viên tách biệt với chính phủ và có khả năng khởi kiện hoặc bị kiện, kể cả khi thực thể đó thực hiện

chức năng công” Tuy nhiên, các thực thể này vẫn có thể được hưởng quyền miễn

trừ tư pháp của quốc gia khi thỏa mãn hai điều kiện sau:

- Thứ nhất, thực thể độc lập thực hiện các hành vi mang tính chất chủ quyền quốc gia do quốc gia trao cho,

- Thứ hai, bản thân quốc gia cũng sẽ được hưởng quyền miễn trừ đối với những hành vi đó.8

Như vậy, các cơ quan của quốc gia hoặc các thực thể khác sẽ chỉ được hưởng quyền miễn trừ tư pháp như một quốc gia khi thực thể đó được trao quyền và đang thực hiện các hành vi mang tính chất chủ quyền quốc gia

* Người đại diện hoặc cơ quan đại diện của quốc gia thực hiện các hoạt động trong

phạm vi thẩm quyền được giao;

Thực tiễn xét xử cho thấy, trong nhiều trường hợp, các cá nhân, pháp nhân nước ngoài không khởi kiện một quốc gia hay một cơ quan của chính phủ mà thường khởi kiện đối với người đứng đầu của cơ quan đó Tuy nhiên, hoạt động của người đại diện của quốc gia là hoạt động thực hiện các nhiệm vụ và quyền hạn được giao; chính vì vậy, người đại diện của quốc gia khi thực hiện các hoạt động đó cũng sẽ được hưởng quyền miễn trừ như một quốc gia Theo Bản góp ý của ILC về Công ước UNJISP thì

khái niệm ““người đại diện” được hiểu là tất cả các cá nhân được trao quyền đại

diện cho một quốc gia, một nhà nước dưới mọi hình thức” [41] Trên cơ sở ý kiến

này, tại Điều 2(b)(iv), Công ước UNJISP 2004 đã đưa ra điều kiện để một cá nhân

được hưởng quyền miễn trừ tư pháp được ghi nhận tại Công ước Cụ thể: “Người đại

diện của quốc gia trong phạm vi thẩm quyền được giao” sẽ được xem như một “quốc gia” theo quy định của Công ước Điều đó có nghĩa là khi một cá nhân hoặc cơ quan

hành động với tư cách là đại diện của quốc gia, họ sẽ được bảo vệ trước thẩm quyền tài phán dân sự của tòa án quốc gia khác liên quan đến những hành vi mang tính chất quyền lực mà các cá nhân hoặc cơ quan này đã thực hiện, phù hợp với thẩm quyền

của mình The ILC, khái niệm ““trong phạm vi thẩm quyền được giao” được đưa ra

nhằm làm rõ rằng, quyền miễn trừ theo quy định của Công ước sẽ chỉ trao cho những người đại diện của quốc gia theo chức năng"[8, tr19-20] Như vậy, trong số những

chủ thể được hưởng quyền miễn trừ với tư cách là người đại diện của quốc gia sẽ có thể có viên chức ngoại giao, viên chức lãnh sự, cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự Các chủ thể trên là những chủ thể sẽ được hưởng quyền miễn trừ dưới hai tư cách: Thứ nhất, họ sẽ được hưởng quyền miễn trừ với tư cách cá nhân – là những chủ thể được hưởng quyền ưu đãi, miễn trừ ngoại giao trên cơ sở các điều ước quốc tế

8

Điều 27.2 Công ước Basel năm 1972, Điều 14.2 UK SIA 1978

như: Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao, Công ước Viên năm 1963 về quan hệ lãnh sự, cũng như các điều ước quốc tế song phương hay khu vực trong đó quy định về quyền ưu đãi và miễn trừ cho các thành viên của các cơ quan hoặc phái đoàn thường trực của quốc gia tại các tổ chức khu vực như NATO, ASEAN Thứ hai, với tư cách là người đại diện, cơ quan đại diện của quốc gia, các cơ quan ngoại giao,

cơ quan lãnh sự, viên chức ngoại giao, sẽ được hưởng quyền miễn trừ đối với các hoạt động mang tính chất chủ quyền quốc gia với tư cách như một quốc gia chứ không phải với tư cách cá nhân

Pháp luật của một số nước như Anh, Singapore, Australia, Canada, Nam Phi, cũng

có quy định tương tự Ví dụ, tại Điều 14(1)(a) UK SIA có quy định những quyền

miễn trừ được quy định tại đạo luật này sẽ được áp dụng cho “nguyên thủ quốc gia

hay người đứng đầu nhà nước thực hiện hành vi với tư cách công”

Qua các quy định của các điều ước quốc tế cũng như pháp luật của các quốc gia về quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia có thể nhận thấy, khái niệm quốc gia – với tư cách chủ thể có thể được hưởng quyền miễn trừ tư pháp – được hiểu theo nghĩa rất rộng, không chỉ bao gồm nhà nước và cơ quan có thẩm quyền của quốc gia mà còn bao gồm tất cả các chủ thể được trao quyền và đang thực thi chủ quyền quốc gia

2.1.2 Nội dung của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia

2.1.2.a Quyền miễn trừ xét xử

Quyền miễn trừ xét xử là một trong những nội dung cơ bản của quyền miễn trừ tư pháp của quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài Nội dung quyền này thể hiện nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không có một tòa án nước ngoài nào có thẩm quyền thụ lý và giải quyết vụ kiện mà quốc gia là bị đơn Các tranh chấp liên quan đến quốc gia phải được giải quyết bằng con đường thương lượng trực tiếp hoặc con đường ngoại giao, trừ khi quốc gia từ bỏ quyền này Các quốc gia trên thế giới đã đưa ra quy định về quyền miễn trừ xét xử đối với nhà nước nước ngoài trong giải quyết tranh chấp trong quan hệ tư pháp quốc tế [42]

Theo giáo sư Benard thì quyền miễn trừ quốc gia “có nguồn gốc từ những quy định

trong hoạt động ngoại giao quốc tế Sẽ không có hoạt động ngoại giao quốc tế nếu các quốc gia không chắc chắn rằng nhân viên ngoại giao của nước mình được đảm bảo an toàn ở nước ngoài.” Những nội dung cơ bản của quyền ưu đãi, miễn trừ

dành cho viên chức ngoại giao và viên chức lãnh sự đã được ghi nhận tại hai điều

ước quốc tế đa phương quan trọng là Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao9 và Công ước Viên năm 1963 về quan hệ lãnh sự10

Không chỉ quy định về quyền miễn trừ dành cho các viên chức ngoại giao, viên chức lãnh sự, các điều ước quốc tế về quyền miễn trừ của quốc gia đã quy định một cách trực tiếp tư cách hưởng quyền miễn trừ xét xử của quốc gia khi tham gia vào các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài Theo Điều 15 Công ước Basel

năm 1972 thì: “Quốc gia thành viên được hưởng quyền miễn trừ xét xử tại tòa án của

các nước thành viên khác (….)” Nội dung này cũng được ghi nhận tại Điều 5 và

Điều 6 Công ước UNJISP 2004 Tại văn bản pháp luật của các quốc gia, quyền miễn trừ xét xử của quốc gia nước ngoài cũng đã được ghi nhận Chẳng hạn, Khoản 1 Điều

1 UK SIA đã đưa ra một nguyên tắc chung về quyền miễn trừ xét xử của quốc gia

nước ngoài tại các tòa án của Liên hiệp Anh là: “Quốc gia nước ngoài được hưởng

quyền miễn trừ xét xử tại tòa án của Liên hiệp Anh, trừ trường hợp được quy định tại Luật này” Để cụ thể hóa quyền miễn trừ xét xử của quốc gia nước ngoài tại các tòa

án của Liên hiệp Anh, theo khoản 2 Điều 1 của UK SIA, kể cả trong trường hợp quốc gia nước ngoài bị khởi kiện tại Anh nhưng không tham gia vào hoạt động tố tụng thì các tòa án của Liên hiệp Anh vẫn phải tôn trọng và thực thi đầy đủ các quy định về quyền miễn trừ xét xử của quốc gia Những quy định thừa nhận quyền miễn trừ xét

xử của quốc gia nước ngoài cũng được ghi nhận trong Luật miễn trừ quốc gia của các nước như: Hoa Kỳ (Điều 1605), Singapore (Mục II.3.1), Nam Phi (Điều 2.1), Canada (Điều 3.1), Australia (Điều 9),…

Bên cạnh việc thừa nhận quyền miễn trừ xét xử của quốc gia, các nước cũng đặt ra những trường hợp mà một quốc gia nước ngoài sẽ không được hưởng đặc quyền này Tuy mức độ cũng như các trường hợp ngoại lệ được các nước quy định không giống nhau nhưng nhìn chung, trong các văn bản pháp luật quốc gia, điều ước quốc

tế và thực tiễn xét xử của các nước đều thống nhất trong việc quy định một số trường hợp ngoại lệ Cụ thể:

* Trường hợp quốc gia từ bỏ quyền miễn trừ xét xử:

Đây là trường hợp ngoại lệ được tất cả các quốc gia dù theo học thuyết miễn trừ tương đối hay miễn trừ tuyệt đối thừa nhận Theo quan điểm miễn trừ tuyệt đối thì:

“Quyền miễn trừ tư pháp của mỗi quốc gia là tuyệt đối Việc họ tự nguyện từ bỏ

9 Điều 31 của Công ước quy định: “Viên chức ngoại giao (… ) được hưởng quyền miễn trừ xét xử

về dân sự và hành chính.”

10

Điều 43 Công ước có quy định: “Các viên chức lãnh sự và nhân viên lãnh sự không phải chịu sự

tài phán của các nhà chức trách tư pháp (…) của nước tiếp nhận lãnh sự về các hành động của mình trong khi thừa hành nhiệm vụ lãnh sự.”