Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại việt nam thực trạng và giải pháp hoàn thiện

Bên cạnh đó, cũng về vấn đề này, theo tìm hiểu của tác giả còn có một số cuốn sách đã xuất bản như: " Những điều cần biết về lao động di trú", do Phạm Quốc Anh chủ biên, sách của Hội Luậ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC : TS TRẦN THỊ THÚY LÂM

Hà Nội 2012

LỜI CÁM ƠN

Trước tiên, em xin chân thành cảm ơn cô Trần Thị Thúy Lâm đã tận tình chỉ bảo, hướng dẫn, góp ý, giúp đỡ và động viên em trong quá trình thực hiện luận văn Thạc sĩ này

Bên cạnh đó, em cũng xin chân thành cảm ơn quý thầy cô Khoa Pháp luật Kinh tế, Khoa Đào tạo Sau Đại học trường Đại học Luật Hà Nội đã nhiệt tình tạo điều kiện thuận lợi cho em trong suốt thời gian khóa học vừa rồi và giúp

em hoàn thành luận văn này

Một lần nữa em xin chân thành cám ơn các thầy cô!

Đào Thị Lệ Thu

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 2

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 8

1.1 Khái niệm lao động nước ngoài 8

1.2 Phân loại lao động nước ngoài 13

1.3 Những ảnh hưởng của lao động nước ngoài 17

1.4 Điều chỉnh pháp luật về lao động nước ngoài 21

1.5 Lược sử các quy định pháp luật Việt Nam về lao động nước ngoài 31 CHƯƠNG 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM 36

2.1 Pháp luật về điều kiện tuyển dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 2.2 Pháp luật về trình tự, thủ tục tuyển dụng lao động nước ngoài 43

2.3 Pháp luật về quyền và nghĩa vụ của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 50

2.4 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 57

Chương 3

MỘT SỐ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM 68

3.1 Những yêu cầu cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 68

3.2.Hoàn thiện pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 70 3.3 Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam 74

KẾT LUẬN 76

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Thế giới đang trong quá trình toàn cầu hóa và cách mạng khoa học - công nghệ phát triển mạnh mẽ đã dẫn đến sự hình thành xã hội thông tin và nền kinh tế tri thức Cục diện thế giới đa cực ngày càng rõ hơn, xu thế dân chủ hóa trong quan hệ quốc tế tiếp tục phát triển Đó là tình hình chung của thế giới đã được Đảng và Nhà nước ta nhận định trong Nghị quyết lần thứ XI của Đảng Sự phát triển hiện nay của thế giới là xu thế tất yếu, là thực tại khách quan trong đời sống kinh tế- xã hội Hợp tác đa phương quốc tế là cách thức để tồn tại và phát triển của mỗi quốc gia trên thế giới Việc tham gia vào các hiệp định song phương và đa phương, phê chuẩn các nghị quyết, các công ước của Liên hợp quốc đã liên kết các quốc gia lại với nhau, tạo hành lang pháp lý trong việc ứng xử, hình thành nên quyền và nghĩa vụ của mỗi quốc gia trong quan hệ quốc tế Sự giao lưu văn hóa- kinh tế ngày càng diễn ra mạnh mẽ Nhiều nước, nhiều khu vực trên thế giới còn hình thành ý định xóa bỏ đường "biên giới " giữa các quốc gia để giúp cho việc giao thương được thuận lợi, giảm thiểu sự phiền phức của các thủ tục hành chính

Sự giao lưu, hợp tác giữa các quốc gia không chỉ mang đến cơ hội phát triển

mà còn đặt các quốc gia vào sự cạnh tranh khốc liệt nhằm giành được những lợi ích lớn nhất cho nền kinh tế- xã hội của đất nước Trong bối cảnh nền kinh tế tri thức thì nguồn nhân lực chính là yếu tố quyết định đến sự phát triển của kinh tế Theo xu thế chung của thế giới, sự hợp tác và cạnh tranh nguồn lao động giữa các quốc gia cũng là điều tất yếu đang diễn ra mà nguyên nhân là do sự "di trú" của người lao động khắp nơi trên thế giới

Hiện tại, do ảnh hưởng của cuộc khủng hoảng kinh tế trong mấy năm gần đây đã khiến nhiều nước rơi vào tình trạng ngày càng khó khăn, ảnh hưởng đến sự tăng trưởng chung của kinh tế thế giới Vấn đề nổi bật lên trong việc giải quyết những khó khăn ở các quốc gia là lao động và việc làm của người dân

Trong quá trình mở cửa nền kinh tế, Việt Nam không chỉ là nơi thu hút đầu

tư mà còn là nơi thu hút người lao động nước ngoài đến làm việc và tìm kiếm cơ hội

Số lượng người lao động nước ngoài ngày càng gia tăng, cạnh tranh cơ hội việc làm

với người lao động trong nước trên chính thị trường lao động nội địa Trong điều kiện hiện tại, Việt Nam chỉ cho phép người lao động nước ngoài có trình độ chuyên môn, kỹ thuật cao vào làm việc và từ chối tiếp nhận lao động phổ thông từ nước ngoài Tuy nhiên, lượng lao động phổ thông vẫn “đổ” vào nước ta làm việc không phép, làm việc “chui” gây ảnh hưởng rất lớn đến tình hình kinh tế- xã hội chung và người lao động Việt Nam nói riêng

Về vấn đề người lao động nước ngoài, pháp luật lao động Việt Nam đã có những quy định riêng để điều chỉnh Điều đó thể hiện sự quan tâm của Nhà nước trong việc quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Tuy nhiên, những quy định của pháp luật lao động về vấn đề này vẫn chưa bao quát, toàn diện và xuất hiện những bất cập của việc ban hành quy phạm pháp luật với việc thi hành pháp luật, cũng như phát sinh những vấn đề về quy định mà chưa phù hợp với thực tế

Từ thực tiễn những vấn đề về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt

Nam nêu trên đã gợi ý cho tôi lựa chọn đề tài: "Pháp luật về lao động nước ngoài

làm việc tại Việt Nam - Thực trạng và giải pháp hoàn thiện" làm luận văn tốt nghiệp

với mong muốn nghiên cứu thực trạng pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, trên cơ sở đó sẽ góp phần phát hiện ra những hạn chế trong các quy định của pháp luật, từ đó đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện lĩnh vực pháp luật này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Cùng với việc gia nhập tổ chức thương mại thế giới (WTO), Việt Nam phải cam kết mở cửa thị trường, trong đó bao gồm cả thị trường lao động với các nước thành viên Việc này đem lại cho chúng ta khá nhiều thách thức không chỉ cho nền kinh tế mà còn cho các nhà lập pháp Bộ luật Lao động là cơ sở và nền tảng cho người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam cũng như để bảo vệ quyền lợi của họ

Theo tìm hiểu của tác giả luận văn, chỉ có một vài khoá luận tốt nghiệp đại học Luật Hà Nội đề cập vấn đề này như: Khóa luận tốt nghiệp năm 1996 của Trần Thị Thu Hằng về “Vấn đề thuê mướn lao động nước ngoài làm việc cho các tổ chức,

cá nhân Việt Nam”; Khóa luận tốt nghiệp năm 2000 của tác giả Vũ Thị Loan về " Địa vị pháp lý của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam"; Khóa luận tốt

nghiệp năm 2010 của Hoàng Thu Thủy về " Quy chế pháp lý đối với người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam" Ngoài ra, về vấn đề người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam còn có một số bài báo, tạp chí viết Cụ thể là : "Bảo vệ quyền, lợi ích của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam" bài đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 5/2009, “Một số điểm mới trong việc tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài”, bài đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 6/2008 cùng của Th.sỹ Cao Nhất Linh; "Quyền bình đẳng của người lao động di trú tại Việt Nam" của PGS.TS.Lê Thị Hoài Thu, Khoa Luật- Đại học quốc gia Hà Nội viết

Bên cạnh đó, cũng về vấn đề này, theo tìm hiểu của tác giả còn có một số cuốn sách đã xuất bản như: " Những điều cần biết về lao động di trú", do Phạm Quốc Anh chủ biên, sách của Hội Luật gia Việt Nam, NXB Hồng Đức năm 2008;

“Bảo vệ người lao động di trú – Tập hợp các văn kiện quan trọng của quốc tế, khu vực Asean và của Việt Nam liên quan đến vị thế và việc bảo vệ người lao động di trú, Nxb Lao động 2009; " Quyền của người lao động di trú (công ước của Liên hợp quốc và những văn kiện quan trọng của ASEAN), NXB Hồng Đức năm 2010, cùng của nhóm tác giả thuộc Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội; “Lao động di trú trong pháp luật quốc tế và Việt Nam” của nhóm tác giả: Nguyễn Đăng Dung, Phạm Hồng Thái, Vũ Công Giao thuộc Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội, NXB Lao động-

Xã hội 2011…

Các công trình nghiên cứu, các bài viết trên mới chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu một số nội dung, một số khía cạnh mang tính chất riêng lẻ, mà chưa nghiên cứu một cách trực tiếp, có hệ thống các quy định của pháp luật hiện hành về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, cũng như chưa bao quát được một cách đầy đủ các khía cạnh về vấn đề này mà pháp luật lao động Việt Nam hiện hành có quy định

3 Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ của đề tài

Việc nghiên cứu đề tài nhằm làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn của việc xây dựng và thực thi pháp luật lao động điều chỉnh về vấn đề lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Trên cơ sở đó đánh giá những kết quả đã đạt được và những hạn chế của pháp luật hiện hành Từ đó đề xuất một số giải pháp hoàn thiện

pháp luật lao động Việt Nam cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong điều kiện thực tiễn hiện nay

Với mục đích đó, nhiệm vụ của luận văn được xác định cụ thể như sau:

- Làm rõ một số vấn đề lý luận về lao động nước ngoài và điều chỉnh của pháp luật

về lao động nước ngoài;

- Phân tích, đánh giá thực trạng quy định của pháp luật lao động Việt Nam về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam;

- Đánh giá thực tiễn thực hiện các quy định pháp luật về lao động nước ngoài tại Việt Nam

- Đề xuất các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Nhằm thực hiện mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đã được xác định ở phần trên, đối tượng nghiên cứu của đề tài được xác định là:

- Các vấn đề lý luận về lao động nước ngoài;

- Các quy định của pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam;

- Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật lao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam là một vấn đề rộng, hơn nữa thời gian nghiên cứu và giới hạn của một luận văn thạc sỹ không cho phép đi sâu phân tích và làm rõ thực trạng của tất cả các quy định pháp luật về lao động nước ngoài ở Việt Nam Vì vậy, tác giả chỉ giới hạn việc nghiên cứu trong phạm vi pháp luật lao động và tập trung vào những vấn đề sau: Pháp luật về tuyển dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; Pháp luật về quyền và nghĩa vụ của người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam; Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác –Lênin

và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật Các phương pháp nghiên cứu cụ thể bao gồm: phân tích, tổng hợp, thống kê, lịch sử, so sánh…

Phương pháp phân tích được sử dụng ở tất cả các chương, mục của Luận văn để thực hiện mục đích và nhiệm vụ của đề tài

Phương pháp thống kê được sử dụng để tập hợp, xử lý các tài liệu, số liệu phục

vụ cho việc nghiên cứu đề tài

Phương pháp so sánh được sử dụng ở cả ba chương của luận văn để đối chiếu, đánh giá các quan điểm khác nhau (của ILO, của một số nước trên thế giới, trong khu vực và Việt Nam) về lao động nước ngoài

Phương pháp lịch sử được sử dụng chủ yếu trong Chương 1 của Luận văn để làm rõ quá trình hình thành và phát triển của hệ thống các quy định pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Phương pháp tổng hợp và quy nạp được sử dụng chủ yếu trong việc đưa ra các kết luận ở mỗi chương trong Luận văn

6 Kết quả nghiên cứu và đóng góp mới của đề tài nghiên cứu

Đây là công trình nghiên cứu có tính chất hệ thống, chuyên sâu vấn đề pháp luật

về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và đã đưa ra được những đóng góp trên các phương diện chủ yếu sau:

- Đưa ra được những vấn đề lý luận chung về lao động nước ngoài

- Xác định nội dung điều chỉnh của pháp luật về lao động nước ngoài

- Đánh giá được ưu điểm và bất cập của pháp luật lao động hiện hành của Việt Nam về lao động nước ngoài

- Chỉ ra những yêu cầu và giải pháp cụ thể để hoàn thiện các quy định pháp luật

về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài Lời mở đầu và Kết luận, Luận văn được kết cấu thành ba chương, cụ thể như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về lao động nước ngoài và pháp luật về lao động nước ngoài

Chương 2: Thực trạng pháp luật hiện hành về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Chương 3: Một số giải pháp nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ

PHÁP LUẬT VỀ LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI 1.1 Khái niệm lao động nước ngoài

Thị trường lao động được hình thành do cung- cầu lao động Người sử dụng lao động có quyền tự do tuyển dụng lao động, còn người lao động có quyền tự do tìm kiếm việc làm Do vậy, những nơi có nhu cầu tuyển lao động thì người lao động thường di chuyển đến để tìm kiếm cơ hội việc làm Trong nội bộ quốc gia, xuất hiện

sự dịch chuyển lao động từ nông thôn ra thành thị, từ vùng này sang vùng khác Sự

mở cửa nền kinh tế thế giới còn hình thành nên thị trường lao động quốc tế Đó là

sự di chuyển lao động giữa các quốc gia Mỗi quốc gia có thể đưa lao động nước mình ra nước ngoài đồng thời chấp nhận lao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình như một thực tại khách quan Xu thế di chuyển của lao động trên thị trường lao động quốc tế hiện nay là từ nước kém phát triển sang nước phát triển, từ nước thừa lao động sang nước thiếu lao động Hiện tượng lao động nước ngoài đến làm việc tại một nước được gọi bằng thuật ngữ "lao động di trú", "lao động nhập cư" Các văn kiện quốc tế như: Công ước số 97 (năm 1949) Công ước Di trú về việc làm

và Công ước 143 (năm 1975) Công ước về người lao động di trú trong hoàn cảnh bị lạm dụng của Tổ chức Lao động quốc tế (ILO); Công ước Quốc tế về bảo vệ quyền của tất cả những người lao động di trú và thành viên gia đình họ của Liên Hợp quốc năm 1990 là những văn kiện quốc tế quan trọng nhất đề cập đến vấn đề này

Theo quan niệm của ILO: "Lao động di trú là khái niệm để chỉ một người di

trú từ một nước này sang một nước khác để làm việc vì lợi ích của chính mình và bao gồm bất kỳ người nào đã được thường xuyên thừa nhận là lao động di trú"

(Điều 11 Công ước 97 và Điều 11 Công ước 143)

Như vậy, theo ILO dấu hiệu nhận biết lao động di trú ở đây dựa trên sự khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia, là việc di chuyển của người lao động từ quốc gia này sang quốc gia khác Sự di chuyển này của người lao động là từ nước mà người đó mang quốc tịch sang nước khác mà người đó không mang quốc tịch Sự di chuyển tìm kiếm việc làm hoàn toàn là vì lợi ích cá nhân của bản thân người lao

động Khái niệm lao động di trú của ILO chỉ sử dụng cho người lao động "đã được

thường xuyên thừa nhận là lao động di trú" tức là những người lao động di cư hợp

pháp, được sự chấp nhận của nước đến là "lao động nhập cư" Công ước về lao

động di trú của ILO không áp dụng cho các trường hợp sau:

- Người lao động qua biên giới;

- Nhập cảnh ngắn hạn của nghệ sĩ và các thành viên trong những ngành, nghề tự do;

- Người đi biển;

- Người di trú đặc biệt vì mục đích đào tạo và giáo dục;

- Nhân viên của tổ chức, cam kết hoạt động trong lãnh thổ của một quốc gia

đã được nhận tạm thời vào nước này theo yêu cầu của người sử dụng lao động của

họ để thực hiện nhiệm vụ hoặc công việc cụ thể, trong một thời gian nhất định và xác định và được yêu cầu rời khỏi đất nước đó sau khi hoàn thành nhiệm vụ hoặc công việc của mình

Những trường hợp trên không chịu sự điều chỉnh của công ước bởi những người lao động này không có sự cư trú ở nước mà họ đến lao động, những người di chuyển vì mục đích sáng tạo nghệ thuật, những người đến học tập hoặc những người lao động đến làm việc vì mục đích công ích mà không phải tìm kiếm lợi nhuận cá nhân, làm việc theo yêu cầu của tổ chức tại nước sử dụng lao động để thực hiện một công việc trong thời gian xác định

Không chỉ giới hạn trong phạm vi những người lao động di trú một cách hợp pháp, Liên hợp quốc đã có quan niệm mở rộng hơn về lao động di trú Công ước

1990 tại khoản 1, Điều 2 có nêu: "Thuật ngữ “người lao động di trú” để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người

đó không phải là công dân" Có thể nói, định nghĩa này của Liên hợp quốc mang tính toàn diện hơn Liên hợp quốc đã dựa trên các đặc điểm sau để coi một người lao động là người lao động di trú:

Thứ nhất, đó là người này "đã, đang và sẽ làm một công việc" Người lao

động di trú theo công ước của Liên hợp quốc không chỉ là những người mà hiện tại đang làm một công việc mà còn bao gồm cả các trường hợp người lao động di trú

đã làm một công việc trong quá khứ hoặc tương lai sẽ làm Điều này hoàn toàn phù hợp với tuyên bố của Liên hợp quốc tại Điều 1 của Công ước mà các nước thành viên khi đã phê chuẩn công ước phải tuân theo Đó là:

“ Công ước này sẽ áp dụng trong toàn bộ quá trình di trú của người lao động di trú

và các thành viên gia đình họ Quá trình đó bao gồm việc chuẩn bị di trú, ra đi, quá cảnh và toàn bộ thời gian ở và làm công việc có hưởng lương tại quốc gia có việc làm cũng như việc quay trở về quốc gia xuất xứ hoặc quốc gia thường trú”

Đối tượng mà công ước này tác động khá rộng nhằm bảo vệ triệt để quyền lợi của người lao động di trú

Thứ hai, tính chất công việc mà người lao động di trú thực hiện là "công việc

có hưởng lương", công việc đó được người lao động di trú thực hiện phải là công

việc để tìm kiếm lợi nhuận cho bản thân người lao động

Thứ ba, địa điểm làm việc là "tại một quốc gia mà người đó không phải là

công dân" Nơi làm việc được xác định theo công ước là phải nằm ngoài lãnh thổ quốc gia mà người đó là công dân Việc xác định một người là công dân của một quốc gia thường được căn cứ theo dấu hiệu quốc tịch mà người đó mang Một người

là công dân của một quốc gia hay không sẽ luôn gắn liền với quyền và nghĩa vụ của người đó với quốc gia mà họ mang quốc tịch

Tuy nhiên, Công ước cũng chỉ rõ những trường hợp không được coi là "lao động di trú" mặc dù họ có thể thỏa mãn đầy đủ các đặc điểm trên, đó là:

- Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi các cơ quan và tổ chức quốc tế, hoặc những người được cử hoặc được tuyển dụng bởi một nước sang một nước khác để thực hiện các chức năng chính thức mà việc tuyển dụng người đó và địa vị của người đó đã được điều chỉnh bởi pháp luật quốc tế chung hoặc các hiệp định hay công ước quốc tế cụ thể;

- Những người được cử hoặc được tuyển dụng bởi một nước hoặc người thay mặt cho nước đó ở nước ngoài tham gia các chương trình phát triển và các chương trình hợp tác khác mà việc tiếp nhận và địa vị của người đó được điều chỉnh theo thỏa thuận với quốc gia nơi có việc làm và theo thỏa thuận này người đó không được coi là người lao động di trú;

- Những người sống thường trú ở một nước không phải quốc gia gốc để làm việc như những nhà đầu tư;

- Những người tị nạn mà không có quốc tịch, trừ khi luật pháp có quy định khác;

- Sinh viên và học viên;

- Những người đi biển hoặc người làm việc trên các công trình trên biển không được nhận vào để cư trú và tham gia vào một công việc có hưởng lương ở quốc gia nơi có việc làm

Như vậy, tuy cùng có đối tượng điều chỉnh là lao động di trú nhưng Tổ chức Lao động thế giới ILO và Liên hợp quốc vẫn có những quan điểm khác biệt trong việc điều chỉnh từng loại lao động di trú Một số lao động không thuộc đối tượng lao động di trú của ILO thì vẫn được Liên hợp quốc chấp nhận (ví dụ như trường hợp của nhân công vùng biên ) Nhìn chung, Công ước bảo vệ quyền của tất cả lao động di trú và thành viên gia đình họ của Liên hợp quốc có các đối tượng được áp dụng rộng rãi hơn

Tại các quốc gia, pháp luật của các nước lại sử dụng thuật ngữ “Lao động nước ngoài” để chỉ lao động di trú từ quốc gia khác tới nước mình làm việc

Pháp luật Singapore có quy định về lao động nước ngoài trong một Luật riêng với tên gọi là: Luật sử dụng Lao động nước ngoài Theo quy định trong Luật này thì: Người lao động nước ngoài có nghĩa là:

(a) người nước ngoài, trừ người nước ngoài lao động tự do, tìm kiếm hoặc được mời làm việc tại Singapore, hoặc

(b) một người hay nhóm người khác mà Bộ trưởng có thể quy định bằng việc công

bố trên Công báo;

“người nước ngoài” có nghĩa là người không phải là công dân hoặc thường trú của Singapore.[4,tr.704]

Như vậy, Pháp luật Singapore chỉ loại trừ trường hợp người lao động tự do tức là “người nước ngoài không được thuê làm việc theo một hợp đồng dịch vụ, tham gia hoạt động thương mại, nghề nghiệp, hoặc chuyên môn, hoặc hoạt động khác ở Singapore vì mục đích lợi nhuận” [4, Tr 706] Quy định này giống với quy

định của ILO trong Công ước số 97 và 143 về trường hợp lao động không được coi

là “lao động di trú” Người nước ngoài đến Singapore có thể tìm kiếm cơ hội việc làm, hoặc được người sử dụng mời đến làm việc hoặc được Bộ trưởng quy định trên Công báo Người nước ngoài theo quy định của Singapore là người không phải là công dân của Singapore tức là không mang quốc tịch Singapore, đó có thể là người mang quốc tịch một nước khác hoặc người không có quốc tịch Ngoài ra, người nước ngoài còn là người không thường trú ở Singapore Như vậy, pháp luật Singapore còn căn cứ vào dấu hiệu của việc cư trú thường xuyên tại đất nước mình

để gọi người đó là “người nước ngoài” Đây cũng là sự mở rộng hơn về quy định

“người nước ngoài” của luật pháp Singapore

Trong pháp luật Việt Nam, Bộ luật lao động đã có phần quy định riêng về người lao động nước ngoài tại Việt Nam trong Mục V, chương XI, coi đây cũng là một loại lao động đặc thù Tuy nhiên trong Bộ luật lao động lại chưa có định nghĩa thế nào là “lao động nước ngoài làm viêc tại Việt Nam”? Trong Nghị định hướng dẫn của Bộ luật lao động về việc tuyển dụng và quản lý người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam cũng không có định nghĩa trực tiếp về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam mà chỉ có giải thích về “người nước ngoài” làm cơ sở để định nghĩa về “lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam” Theo quy định tại Điều 2 Nghị định số 34/2008/NĐ-CP thì: “Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam theo quy định của Luật quốc tịch”

Theo Luật quốc tịch Việt Nam 2008 thì người không có quốc tịch Việt Nam sẽ bao gồm: người mang quốc tịch nước ngoài (là quốc tịch của một nước khác không phải là quốc tịch Việt Nam) và người không quốc tịch (là người không có quốc tịch Việt Nam và cũng không có quốc tịch nước ngoài)

Như vậy, ta có thể hiểu: lao động nước ngoài ở Việt Nam là người mang quốc

tịch nước ngoài hoặc người không quốc tịch đến làm việc tại Việt Nam

Quy định của pháp luật lao động Việt Nam về người lao động nước ngoài gần với quy định của tổ chức ILO về lao động di trú Xuất phát từ những điều kiện kinh tế- xã hội và chính trị, Việt Nam chưa tiến hành phê chuẩn Công ước số 97 và công ước 143 của ILO về lao động di trú và Công ước Quốc tế về bảo vệ quyền của

tất cả những người lao động di trú và thành viên gia đình họ của Đại hội đồng Liên Hợp quốc năm 1990 Trong phạm vi khu vực, chính phủ Việt Nam đã ký kết và tham gia “Tuyên bố ASEAN về bảo vệ và thúc đầy các quyền của người lao động di trú” nhằm phối hợp với các nước bảo vệ quyền lợi của người lao động di trú, bảo vệ lợi ích của đất nước mình và cùng các nước giải quyết các vấn đề liên quan đến lao động di trú

1.2 Phân loại lao động nước ngoài

Căn cứ vào các tiêu chí khác nhau, có thể có rất nhiều cách phân loại lao động nước ngoài Cụ thể:

Theo tính chất công việc mà người đó đảm nhiệm, thì lao động nước ngoài được chia thành:

+ Nhân công vùng biên: để chỉ một người lao động di trú vẫn thường trú tại một nước láng giềng nơi họ thường trở về hàng ngày hoặc ít nhất mỗi tuần một lần;

+ Nhân công theo mùa: để chỉ một người lao động di trú làm những công việc có tính chất mùa vụ và chỉ làm một thời gian nhất định trong năm;

+ Người đi biển: bao gồm cả ngư dân để chỉ một người lao động di trú được tuyển dụng làm việc trên một chiếc tàu đăng ký tại một quốc gia mà họ không phải

là công dân;

+ Nhân công làm việc tại một công trình trên biển: để chỉ một người lao động di trú được tuyển dụng làm việc trên một công trình trên biển thuộc quyền tài phán của một quốc gia mà họ không phải là công dân;

+ Nhân công lưu động: để chỉ một người lao động di trú sống thường trú ở một nước phải đi đến một hoặc nhiều nước khác nhau trong những khoảng thời gian

do tính chất công việc của người đó;

+ Nhân công theo dự án: để chỉ một người lao động di trú được nhận vào quốc gia nơi có việc làm trong một thời gian nhất định để chuyên làm việc cho một

dự án cụ thể đang được người sử dụng lao động của mình thực hiện tại quốc gia đó;

+ Nhân công lao động chuyên dụng: là một người lao động di trú: (i) được người sử dụng lao động của mình cử đến quốc gia nơi có việc làm trong một khoảng thời gian hạn chế nhất định để đảm nhiệm một công việc hoặc nhiệm vụ cụ

thể ở quốc gia nơi có việc làm; hoặc (ii) tham gia một công việc cần có kỹ năng, chuyên môn, thương mại, kỹ thuật hoặc tay nghề cao khác trong một thời gian hạn chế nhất định; hoặc (iii) tham gia một công việc có tính chất ngắn hoặc tạm thời trong một thời gian hạn chế nhất định theo yêu cầu của người sử dụng lao động tại quốc gia có việc làm; và được yêu cầu rời quốc gia có việc làm sau khi hết thời hạn cho phép hay sớm hơn nếu người đó không còn phải đảm nhiệm một công việc hoặc nhiệm vụ cụ thể hoặc tham gia vào công việc đó;

+ Nhân công tự chủ: để chỉ một người lao động di trú tham gia làm một công việc có hưởng lương nhưng không phải dưới dạng hợp đồng lao động và người đó kiếm sống từ công việc này thường là bằng cách làm việc độc lập hoặc cùng với các thành viên gia đình của mình, và cũng để chỉ bất kỳ người lao động di trú nào khác được coi là nhân công tự chủ theo pháp luật hiện hành của quốc gia nơi có việc làm hoặc theo các hiệp định song phương và đa phương

Đây là cách phân chia mà công ước 1990 của Đại hội đồng liên hợp quốc sử dụng

Căn cứ vào hình thức đến làm việc tại nước tiếp nhận lao động: người lao

động nước ngoài có thể chia thành các loại sau:

+ Theo hình thức “Thực hiện hợp đồng lao động”: là việc người lao động nước ngoài đã thỏa thuận và ký kết hợp đồng lao động với người sử dụng lao động, buộc người lao động thực hiện nghĩa vụ làm việc của mình theo hợp đồng lao động ;

+ Theo hình thức “Di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp có hiện diện thương mại” :

Hiện diện thương mại là người cung cấp dịch vụ mang quốc tịch một nước đi đến một nước khác, lập ra một pháp nhân và cung cấp dịch vụ ở nước đó Người nước ngoài di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp bao gồm nhà quản lý, giám đốc điều hành và chuyên gia của doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại trên lãnh thổ quốc gia đó

+ Theo hình thức “Thực hiện các loại hợp đồng” về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hoá, thể thao, giáo dục, y tế;

+ Theo hình thức “Nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng”: Nhà cung cấp dịch

vụ theo hợp đồng là người nước ngoài làm việc trong một doanh nghiệp nước ngoài không có hiện diện thương mại tại quốc gia tiếp nhận lao động

+ Theo hình thức “Chào bán dịch vụ”: Người nước ngoài chào bán dịch vụ là những người không sống tại quốc gia đó và không nhận thù lao từ bất cứ nguồn nào tại quốc gia này, tham gia vào các hoạt động liên quan đến việc đại diện cho một nhà cung cấp dịch vụ để đàm phán tiêu thụ dịch vụ của nhà cung cấp đó, với điều kiện: không được bán trực tiếp dịch vụ đó cho công chúng và người chào bán không trực tiếp tham gia cung cấp dịch vụ

+ Theo hình thức “Người nước ngoài đại diện cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài” được phép hoạt động theo tại quốc gia đó

Căn cứ vào dấu hiệu quốc tịch: Theo dấu hiệu này, người lao động nước

ngoài có thể được phân loại theo quốc tịch mà người đó mang Nước tiếp nhận lao động có thể dựa vào dấu hiệu quốc tịch để chia người lao động nước ngoài thành các nhóm quốc tịch khác nhau Điều này có thể liên quan đến việc đối xử của nước

sở tại với người lao động đến từ các quốc gia có ký hiệp định hoặc các thỏa thuận song phương với nước đó, ảnh hưởng đến những quyền lợi và chính sách đối với người lao động nước ngoài;

Căn cứ theo trình độ của người lao động: có thể chia người lao động nước

ngoài thành 2 nhóm: lao động không có trình độ kỹ thuật, chuyên môn, nghiệp vụ (lao động phổ thông) và lao động có trình độ kỹ thuật, chuyên môn, nghiệp vụ;

Căn cứ theo người sử dụng lao động: có thể chia người lao động nước

Nhóm thứ hai sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật nơi người đó là công dân Bên cạnh đó, lao động nước ngoài khi nhập cảnh vào nước tiếp nhận lao động còn phải tuân theo các quy định về quản lý xuất, nhập cảnh; quy tắc về tư pháp; quy tắc làm việc…

Căn cứ vào tính hợp pháp của lao động nước ngoài đến làm việc, thì lao

động nước ngoài được chia thành:

+ Lao động nước ngoài vào làm việc hợp pháp

Hầu hết các quốc gia trên thế giới như Thụy Điển, Đài Loan, Singapore, Hàn Quốc, đều quy định người lao động nước ngoài muốn làm việc tại các quốc gia này một cách hợp pháp thì phải có “giấy phép lao động” được cơ quan có thẩm quyền của quốc gia đó cấp Công ước 1990 quan niệm người lao động nước ngoài được xem hợp pháp khi họ có "giấy tờ" (document migrant) hay nói cách khác người lao động nước ngoài sẽ được quốc gia đó cho phép vào, ở lại và làm một công việc được trả lương tại quốc gia tiếp nhận lao động Điều này sẽ phụ thuộc vào quy định theo pháp luật của quốc gia đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên Việt Nam cũng có quan điểm tương đồng với quan điểm này, lao động nước ngoài muốn đến làm việc tại Việt Nam phải có giấy phép lao động là một trong những điều kiện bắt buộc

+ Lao động nước ngoài vào làm việc bất hợp pháp

Người lao động nước ngoài được xem là vào làm việc bất hợp pháp khi họ không có giấy phép lao động và không được pháp luật của quốc gia tiếp nhận lao động cho phép làm việc

Việc phân biệt lao động nước ngoài vào làm việc hợp pháp và bất hợp pháp

có ý nghĩa quan trọng bởi điều đó sẽ liên quan đến quyền lợi của người lao động nước ngoài Người lao động hợp pháp sẽ được hưởng những quyền lợi tương đương như người lao động của nước tiếp nhận lao động Còn trường hợp lao động bất hợp pháp có thể bị trục xuất khỏi nước tiếp nhận lao động và bị xử phạt theo quy định của nước tiếp nhận lao động

1.3 Những ảnh hưởng của lao động nước ngoài

“Lao động di trú là hiện tượng diễn ra từ lâu trong lịch sử nhân loại nhưng phát triển đặc biệt nhanh chóng từ đầu Thế kỷ XX đến nay Theo ước tính của một số tổ chức quốc tế, hiện cứ 35 người dân trên thế giới thì có một người sống và làm việc

ở ngoài đất nước mình Tổng cộng trên thế giới hiện có khoảng 175 triệu người lao động di trú, chiếm 3% dân số toàn cầu Cùng với quá trình toàn cầu hóa kinh tế, dự đoán vấn đề lao động di trú sẽ trở nên hết sức phổ biến trong thế kỷ XXI và là một trong những đặc trưng cơ bản của thế kỷ này” [3, Tr 5] là nhận định của Trung tâm Nghiên cứu quyền con người - quyền công dân thuộc Khoa Luật- Đại học quốc gia

Hà Nội về thực trạng và xu hướng của vấn đề lao động di trú và người lao động di trú

Như vậy, lao động di trú đã trở thành một hiện tượng tất yếu Vấn đề lao động di trú trở thành một vấn đề toàn cầu, ảnh hưởng đến nhiều đối tượng như: nước tiếp nhận lao động, nước cung cấp lao động…và bản thân người lao động di trú Những ảnh hưởng này bao gồm cả mặt tích cực và tiêu cực Tuy nhiên, trong khóa luận này chúng ta chỉ xem xét sự ảnh hưởng trên khía cạnh của nước tiếp nhận lao động

1.3.2 Ảnh hưởng tích cực

Mặc dù người lao động nước ngoài có những tác động tiêu cực đến nước sở tại nhưng những đóng góp trên thực tế của người lao động di trú là điều không thể chối cãi

Thứ nhất, về mặt kinh tế:

Một là, người lao động nước ngoài đóng góp các khoản thuế cho chính phủ

nước sở tại: thuế thu nhập cá nhân, thuế giá trị gia tăng, các loại phí, lệ phí…

“Tổ chức di trú quốc tế (IOM) khẳng định có rất nhiều bằng chứng cho thấy

sự đóng góp của lao động di trú Một nghiên cứu mới đây của Đại học London (Anh) cho biết trong năm 2008-2009, những lao động di trú từ Đông Âu đóng thuế cho nước Anh nhiều hơn 37% so với mức phúc lợi họ được nhận

Tại Mỹ, Hội đồng Cố vấn kinh tế của tổng thống cũng ước tính nền kinh tế đầu tàu thế giới mỗi năm thu được khoảng 37 tỷ USD nhờ những lao động di trú

Ngân hàng Thế giới (WB) cũng ước tính nếu các nước đang có dân số giảm cho phép lực lượng lao động của mình tăng 3% bằng việc cho thêm 14 triệu lao động nhập cư trong khoảng thời gian từ 2001-2025 thì mỗi năm nền kinh tế thế giới

sẽ có thêm khoảng 365 tỷ USD” [7]

Hai là, người lao động nước ngoài sẽ mang theo kinh nghiệm làm việc, sản

xuất, quản lý, và có thể chuyển giao công nghệ cho lao động nước sở tại Có những lao động nước ngoài đến từ các quốc gia phát triển di chuyển đến các quốc gia kém phát triển đã giúp lao động nước sở tại học hỏi được những kỹ năng quý báu trong công việc Nếu người lao động nước ngoài có chất lượng cao buộc người lao động nước sở tại cũng phải cố gắng tự nâng cao trình độ của mình để có thể cạnh tranh trong công việc Điều này sẽ thúc đẩy chất lượng lao động của cả nền kinh tế, góp phần nâng cao năng suất lao động

sự phát triển kinh tế của Qatar Hơn nữa, những người lao động di trú đến từ các nước kém phát triển sẵn sàng làm các công việc lương thấp, nguy hiểm, độc hại hay các công việc bị coi là “thấp kém” mà lao động ở các nước bản địa không muốn làm

Vì vậy, lao động nước ngoài đã giúp các nước nhận lao động bù đắp nguồn lao động

thiếu hụt, đặc biệt giúp phân bổ lại lao động trong các ngành khác nhau Các nước tiếp nhận lao động được hưởng lợi rất lớn, không chỉ là lợi ích kinh tế mà là cả lợi ích xã hội từ lao động nước ngoài

Lao động nước ngoài mang đến cho xã hội nước sở tại những nét văn hóa đặc trưng, thúc đẩy giao lưu văn hóa giữa các quốc gia Mỗi một người lao động đến từ một quốc gia có lối sống khác nhau, phong tục tập quán khác biệt đã mang đến nước sở tại sự phong phú của các nền văn hóa, tạo nên màu sắc văn hóa cho các quốc gia

1.3.2 Ảnh hưởng tiêu cực

Thứ nhất, xét về mặt kinh tế: lao động nước ngoài sẽ cạnh tranh việc làm với

chính lao động trong nước và hạ thấp mức lương

Mục đích của lao động di trú đến các nước là để tìm kiếm việc làm, tìm kiếm nguồn thu nhập Xu hướng dịch chuyển của lao động di trú trên thế giới là từ nước thừa lao động đến nước thiếu lao động, từ nước ít việc làm đến nước nhiều việc làm,

từ nước có thu nhập thấp đến nước có thu nhập cao Di chuyển lao động hiện nay chủ yếu từ nước kém phát triển sang các nước phát triển Trong tình hình kinh tế hiện nay, khi mà cuộc khủng hoảng kinh tế trên toàn thế giới chưa có dấu hiệu kết thúc thì một trong những vấn đề đáng quan tâm nhất ở tất cả các quốc gia là vấn đề việc làm cho chính người dân của mình Chính phủ các nước đứng trước nhiệm vụ phải tạo ra hàng triệu việc làm bởi tỷ lệ thất nghiệp ngày càng tăng cao, gây áp lực đến sự phát triển kinh tế và vấn đề an sinh xã hội Hàng loạt các nước trên thế giới

đã rơi vào khủng hoảng, các cuộc biểu tình thường xuyên xảy ra tại các nước như:

Mỹ (phong trào chiếm phố Wall), ở các nước A Rập (phong trào mùa xuân Ả rập), ở Pháp, Nhật Bản… vào năm 2011 do đời sống kinh tế của người dân gặp nhiều khó khăn, không có việc làm thường xuyên…Vì vậy, thị trường việc làm hiện nay càng

bị thu hẹp và khan hiếm Người dân của các nước đều chật vật trong việc tìm kiếm việc làm Do đó, lao động di trú từ nước ngoài đến làm việc trở thành mối lo với chính người dân nước sở tại Cơ hội việc làm ngày càng ít đi, lợi ích của người dân nước sở tại bị ảnh hưởng Việc cạnh tranh cơ hội việc làm ngày càng tăng Chính phủ không tạo ra được nhiều việc làm mới, trong khi lao động dư thừa trong nước

tăng lên và lao động đến từ nước ngoài lại trở thành mối “đe dọa” với chính cuộc sống của họ Người dân ở một số quốc gia còn biểu tình chống lại việc lao động nước ngoài nhập cư vào đất nước họ để làm việc Việc thiếu việc làm là nguyên nhân dẫn đến hàng loạt bất ổn về kinh tế, chính trị và xã hội

Việc làm ngày càng ít trong khi đó có nhiều lao động từ nước ngoài sẽ khiến thu nhập của người lao động nước sở tại bị ảnh hưởng Người sử dụng lao động có nhiều lựa chọn về người lao động Vì vậy, lẽ tất nhiên mức lương được trả cũng thấp đi nhằm tối ưu hóa lợi ích của họ Trong khi đó, mục đích của lao động nước ngoài là được làm việc để kiếm thêm thu nhập và với mức lương mà họ nhận được tại nước di trú đến có thể có sự chênh lệch khá lớn đối với thu nhập mà họ có thể nhận được tại quốc gia của mình Vì vậy, họ dễ dàng chấp nhận mức lương tại nước tiếp nhận Trong khi đó, với người dân nước sở tại, việc lao động nước ngoài đến làm việc đã buộc họ bị hạ thấp mức lương cho phù hợp với cung- cầu lao động Đây chính là ảnh hưởng có thể nhìn rõ nhất về mặt kinh tế liên quan đến việc người lao động di trú

Thứ hai, xét về mặt xã hội: Người lao động di trú sẽ tác động đến hàng loạt

các vấn đề xã hội, là mối lo ngại của các chính phủ Do những khác biệt về ngôn ngữ, văn hóa, lối sống nên khi người lao động di trú đến một quốc gia sẽ xuất hiện những vấn đề bất cập cần giải quyết

Một trong những vấn đề quan tâm hàng đầu của các chính phủ là tình hình an ninh, trật tự Pháp luật của mỗi quốc gia khác nhau, những lao động di trú chưa có

sự hiểu biết về pháp luật của nước sở tại và do ý thức pháp luật còn kém dẫn đến việc vi phạm pháp luật, gây rối an ninh trật tự thường xuyên xảy ra Sự xung đột giữa các nhóm lao động đến từ các quốc gia khác nhau hay giữa lao động di trú và lao động nước sở tại là biểu hiện phổ biến của tình trạng trên

Nhiều chính phủ cũng lo ngại việc nhiều người lao động nước ngoài bỏ việc, trốn việc hoặc hết hạn hợp đồng nhưng không về nước mà tìm cách trốn ở lại nước

sở tại để tiếp tục làm việc “chui” hoặc nhập cư bất hợp pháp Nhiều người lao động nước ngoài được đưa sang dưới hình thức lao động nhưng mục đích là định cư bất hợp pháp tại nước sở tại, họ có thể trở thành nạn nhân của bọn buôn người Điều

này gây ảnh hưởng rất lớn đến tình hình an ninh của các quốc gia và chính sách bảo

vệ người lao động, bảo vệ nhân quyền của các quốc gia đó

1.4 Điều chỉnh pháp luật về lao động nước ngoài

1.4.1 Nguyên tắc điều chỉnh

Hiện nay, chưa có tài liệu nào đề cập đến những nguyên tắc điều chỉnh pháp luật về người lao động di trú Tuy nhiên, căn cứ vào các quy định về lao động di trú trong Công ước 97 và 143 của ILO, Công ước 1990 của Liên hợp quốc, pháp luật quốc tế điều chỉnh vấn đề lao động di trú trên các nguyên tắc sau:

- Nguyên tắc “Không phân biệt đối xử”: Phân biệt đối xử ở đây được hiểu là sự

phân biệt, sự loại trừ hoặc thiên vị dựa trên những điều kiện về: chủng tộc, màu da, giới tính, tôn giáo, quan điểm chính trị, và nguồn gốc…Tại Điều 6, Công ước số 97 của ILO chỉ rõ: “Mỗi thành viên Công ước này cam kết có hiệu lực áp dụng, mà không có sự phân biệt đối xử liên quan đến quốc tịch, tôn giáo, chủng tộc hay giới tính cho người nhập cư hợp pháp…”

Công ước năm 1990 của Đại hội đồng Liên hợp quốc quy định: “Công ước này được áp dụng, trừ khi được quy định khác sau đó, đối với mọi người lao động

di trú và các thành viên gia đình họ, không có bất kỳ sự phân biệt nào như giới tính, chủng tộc, màu da, ngôn ngữ, tôn giáo hoặc tín ngưỡng, quan điểm chính trị hoặc quan điểm khác, nguồn gốc xã hội hoặc dân tộc, quốc tịch, độ tuổi, địa vị kinh tế, tài sản, tình trạng hôn nhân, thành phần xuất thân và các địa vị khác”

Các quốc gia tiếp nhận lao động phải đảm bảo cho người lao động nước ngoài được đối xử bình đẳng, không vì sự khác nhau về: giới tính, chủng tộc, màu

da, tôn giáo, quan điểm chính trị….mà có sự phân biệt đối xử với người lao động nước ngoài đến làm việc

- Nguyên tắc “Đối xử quốc gia”(National treatment), theo nguyên tắc này thì

người lao động nước ngoài sẽ được hưởng các quyền tương tự như người lao động của nước đó hiện được hưởng theo quy định của luật pháp quốc gia tiếp nhận lao động

Nguyên tắc này yêu cầu các quốc gia khi đối xử với người lao động nước ngoài “không kém thuận lợi hơn mà được áp dụng cho công dân của mình (Điều 6,

Công ước số 97 của ILO).” về những vấn đề sau: tiền công, tham gia tổ chức công đoàn, thương lượng tập thể, an sinh xã hội, Công ước 1990 của Đại hội đồng Liên Hợp quốc nêu tại Điều 25: “Người lao động di trú được hưởng sự đối xử bình đẳng như các công dân của quốc gia nơi có việc làm liên quan đến vấn đề thù lao, các điều kiện làm việc khác…các điều kiện tuyển dụng…”

- Nguyên tắc “Các quyền của lao động nước ngoài được áp dụng trong suốt quá trình di trú lao động”: Các quốc gia phải bảo vệ các quyền của người lao động

nước ngoài trong mọi giai đoạn của tiến trình di trú lao động: “Các biện pháp được thực hiện cho phù hợp bởi mỗi thành viên, trong phạm vi quyền tài phán của mình,

để tạo điều kiện thuận lợi cho sự ra đi, cuộc hành trình và tiếp nhận người di cư về việc làm” (Điều 4, Công ước số 97), bao gồm: “việc chuẩn bị di trú, ra đi, quá cảnh

và toàn bộ thời gian ở và làm công việc có hưởng lương tại quốc gia có việc làm cũng như việc quay trở về quốc gia xuất xứ hoặc quốc gia thường trú” (Điều 1, Công ước 1990 của Liên Hợp quốc)

Trên tinh thần của các công ước quốc tế, pháp luật của các quốc gia trên thế giới cũng dựa trên những nguyên tắc trên để điều chỉnh đối với người lao động nước ngoài Tuy nhiên, mỗi quốc gia lại có những quy định riêng đối với loại lao động đặc thù này, phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội, cũng như điều kiện chính trị của

từng quốc gia

1.4.2 Nội dung điều chỉnh pháp luật lao động về lao động nước ngoài

Về mặt nguyên tắc, pháp luật các quốc gia đều thống nhất điều chỉnh dựa trên nguyên tắc không phân biệt đối xử, nguyên tắc đối xử quốc gia…đối với người lao động nước ngoài Tuy nhiên, trên thực tế do phong tục, tập quán, điều kiện kinh tế-

xã hội của các quốc gia không giống nhau nên pháp luật các quốc gia có sự điều chỉnh khác nhau về lao động nước ngoài Điều này là hoàn toàn hợp lý bởi mỗi quốc gia khi ban hành quy định của pháp luật cần căn cứ vào điều kiện riêng của đất nước để đảm bảo quy phạm pháp luật được thi hành trên thực tế và trở thành công

cụ hiệu quả của Nhà nước trong việc quản lý xã hội Đối với người lao động nước ngoài, những quy định chi tiết của pháp luật mỗi quốc gia tuy có sự khác biệt nhưng nhìn chung đều điều chỉnh lao động nước ngoài dựa trên các khía cạnh sau:

1.4.2.1 Về điều kiện tuyển dụng

Điều kiện tuyển dụng là những yêu cầu từ phía quốc gia tiếp nhận lao động đối với người lao động nước ngoài muốn vào làm việc Nếu người lao động nước ngoài đáp ứng đầy đủ yêu cầu theo quy định thì sẽ được vào quốc gia đó làm việc Quy định về điều kiện tuyển dụng là một biện pháp pháp lý nhằm kiểm soát lao động nước ngoài Xuất phát từ nhu cầu thực tế của nền kinh tế, có những quốc gia chỉ tuyển những lao động có trình độ chuyên môn, kỹ thuật cho những công việc mà lao động trong nước chưa đáp ứng được, có những nước lại chỉ tuyển lao động phổ thông hoặc tuyển dụng lao động ở tất cả các trình độ Vì vậy, mỗi nước có những tiêu chuẩn về điều kiện tuyển dụng khác nhau để tuyển người lao động nước ngoài phù hợp với mục đích, công việc tại quốc gia tiếp nhận lao động, đồng thời đảm bảo việc làm cho lao động trong nước Phụ thuộc vào chính sách với người lao động nước ngoài, quy định về điều kiện tuyển dụng ở mỗi quốc gia có thể dễ dàng hoặc chặt chẽ, khó khăn Nhưng nhìn chung, về điều kiện tuyển dụng, các nước thường

quy định về các vấn đề sau:

Thứ nhất, về độ tuổi của lao động nước ngoài

Tuổi lao động là điều kiện và là căn cứ để xác định sự trưởng thành về thể chất và nhận thức của người lao động Công ước 1990 cũng coi tuổi lao động tối thiểu là một điều kiện trong tuyển dụng và yêu cầu đối xử bình đẳng giữa lao động nước ngoài và lao động trong nước Tuy nhiên, các nước tiếp nhận lao động thường yêu cầu lao động nước ngoài có độ tuổi lao động cao hơn lao động trong nước mới được phép tuyển dụng Người lao động nước ngoài thường được coi là những người

“yếu thế” khi đến quốc gia khác bởi họ phải sống xa gia đình, quê hương, hạn chế

về ngôn ngữ, khác biệt về phong tục tập quán tại nước tiếp nhận lao động Vì vậy,

họ sẽ khó được bảo vệ kịp thời khi rơi vào những hoàn cảnh bị lạm dụng, cưỡng bức…Nếu người lao động nước ngoài được tuyển vào làm việc ở tuổi vị thành niên thì khi họ bị xâm hại sẽ không có những người giám hộ đứng ra bảo vệ Do đó, nước tiếp nhận lao động yêu cầu độ tuổi lao động được tuyển dụng nhằm đảm bảo người lao động nước ngoài có đủ nhận thức để tự chủ quyết định các vấn đề của chính bản thân mình Pháp luật của hầu hết các nước tiếp nhận lao động như Đài

Loan, Hàn Quốc, Thụy Điển, Malaixia, đều quy định người lao động nước ngoài muốn vào nước họ làm việc đều phải từ mười tám tuổi trở lên Đây là độ tuổi trưởng thành, đánh dấu người lao động thành niên, tránh việc người lao động bị bóc lột hay cưỡng bức về lao động

Thứ hai, về sức khỏe của người lao động nước ngoài

Quan hệ lao động được xây dựng dựa trên cơ sở lợi ích, vì vậy người sử dụng lao động chỉ tuyển những lao động có đủ sức khỏe để làm việc Hơn nữa, đối với một quốc gia, vấn đề sức khỏe rất quan trọng, vì người lao động nước ngoài khi tới nước họ có thể mang trong cơ thể những bệnh truyền nhiễm gây ảnh hưởng tới sức khỏe của người dân nước tiếp nhận lao động Vì thế, với vấn đề này tùy điều kiện từng quốc gia mà có những quy định riêng Điều kiện sức khỏe phụ thuộc vào từng công việc mà người lao động nước ngoài được tuyển dụng Nhiều nước tiếp nhận lao động như Nhật Bản, Hàn Quốc… có quy định rất chặt chẽ về vấn đề này, đặc biệt không tiếp nhận những lao động bị nhiễm viêm gan B, nhiễm HIV… hay một số bệnh có khả năng truyền nhiễm cao nhằm đảm bảo chất lượng của nguồn nhân lực

Thứ ba, không có tiền án, tiền sự, không bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang chấp hành hình phạt hình sự

Để đảm bảo trật tự xã hội và an ninh của mình, các quốc gia tiếp nhận lao động không tuyển dụng những người lao động đã từng hoặc đang bị truy cứu vì một hành vi phạm tội, hay nói cách khác có tiền án, tiền sự Điều này hoàn toàn dễ hiểu,

vì các quốc gia không chắc rằng những người lao động đó khi vào quốc gia họ có lặp lại việc phạm tội hay không? Những đối tượng này sẽ tiềm ẩn nguy cơ gây rối

an ninh, trật tự Vì thế để đảm bảo giữ gìn trật tự xã hội, an ninh quốc gia, nước tiếp nhận lao động không thể cho phép những người có tiền án, tiền sự, những người đã

có hành vi phạm tội đặc biệt những tội liên quan đến an ninh quốc gia được nhập cảnh vào nước mình làm việc

Thứ tư, về giấy phép lao động

Đối với người lao động nước ngoài, giấy phép lao động là một trong những giấy

tờ cá nhân cùng với hộ chiếu, thẻ tạm trú… chứng minh việc vào làm việc hợp pháp của họ

Đối với các quốc gia tiếp nhận lao động, giấy phép lao động là căn cứ xem xét lao động nước ngoài có đủ điều kiện để vào làm việc không?Các cơ quan có thẩm quyền có thể yêu cầu người lao động nước ngoài xuất trình giấy tờ này khi kiểm tra

Hầu hết các quốc gia đều yêu cầu người lao động nước ngoài phải có Giấy phép lao động thì mới được vào làm việc Đài Loan, Malaysia, Singapore hay Việt Nam coi giấy phép lao động (hay giấy phép làm việc) là một biện pháp nhằm quản

lý lao động nước ngoài hiệu quả Nếu người lao động nước ngoài nào không có giấy phép lao động thì sẽ không được phép làm việc và bị trục xuất về nước

1.4.2.2 Pháp luật về trình tự, thủ tục tuyển dụng lao động nước ngoài

Mỗi quốc gia sẽ có quy định riêng về trình tự, thủ tục tuyển dụng lao động nước ngoài Điều này phụ thuộc vào bộ máy hành chính của từng quốc gia Có những quốc gia quy định khá gọn nhẹ trong việc tuyển dụng và có những nước lại khá rườm rà trong thủ tục hành chính

Về hồ sơ đăng ký dự tuyển của lao động nước ngoài: mỗi quốc gia tiếp nhận lao động đều có mẫu đăng ký dự tuyển khác nhau cho người lao động nước ngoài Kèm theo mẫu đăng ký là những giấy tờ khác như: giấy chứng nhận sức khỏe, chứng nhận chuyên môn, trình độ, lý lịch tư pháp…Hồ sơ sẽ được gửi đến cơ quan

có thẩm quyền để xin cấp phép lao động cho người nước ngoài

Liên quan đến vấn đề này, pháp luật Lao động Đài Loan có quy định: Trước khi xuất cảnh sang Đài Loan, chủ thuê gửi cho phía nước ngoài bản giới thiệu công việc

và hợp đồng để người lao động ký kết Hợp đồng được ghi rõ về thời hạn, tên chủ thuê, mức lương, chi phí ăn, ở, công việc, địa chỉ, thời gian làm việc, các quy định bắt buộc người lao động và chủ thuê phải thực hiện

Khi ký hợp đồng người lao động phải đọc kỹ xem nội dung hợp đồng đã hợp

lý chưa Hợp đồng được ký thành 2 bản, người lao động phải giữ lại 01 bản để làm chứng cứ bảo vệ quyền lợi của mình và phải thực hiện đúng Sau này nếu có tranh chấp xảy ra không được nêu lý do là không biết Điều này sẽ ràng buộc người lao động ngay từ ban đầu về nghĩa vụ của họ khi tiến hành các thủ tục xin giấy phép lao động tại Đài Loan

Tại Việt Nam, hợp đồng lao động lại được ký kết sau khi người lao động nước ngoài được cấp giấy phép: “Khi được cấp giấy phép lao động, người nước ngoài và người sử dụng lao động phải tiến hành giao kết hợp đồng bằng văn bản theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam” (Khoản 4, Điều 4 Nghị định

34/2008/NĐ-CP)

1.4.2.3 Pháp luật về quyền và nghĩa vụ của lao động nước ngoài

Công ước số 97 và 143 của ILO yêu cầu các thành viên tham gia công ước cam kết “không có sự phân biệt đối xử” (Điều 6 công ước số 97) và “ đảm bảo đối xử bình đẳng” (Điều 12 Công ước 143) giữa lao động nước ngoài và lao động trong nước tiếp nhận lao động Công ước 1990 của Liên hợp quốc cũng thừa nhận nguyên tắc đó bằng quy định: “Người lao động di trú được hưởng sự đối xử bình đẳng như các công dân của quốc gia nơi có việc làm” (Điều 25 Công ước 1990)

Về mặt nguyên tắc, pháp luật của tất cả các quốc gia đều thừa nhận việc đối xử bình đẳng đối với lao động nước ngoài và lao động trong nước Pháp luật lao động của Đài Loan nêu rõ: lao động nước ngoài được bảo vệ bởi pháp luật lao động có liên quan của Đài Loan, điều kiện làm việc, bảo hiểm, phúc lợi, bảo vệ rủi ro nghề nghiệp được chính xác giống như các công dân Đài Loan Pháp luật Malaysia quy định: người lao động nước ngoài được “hưởng sự đối xử như với lao động nước sở tại”

Pháp luật lao động của Việt Nam cũng thừa nhận: “Người nước ngoài lao động tại Việt Nam được hưởng các quyền lợi và thực hiện các nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam” (Điều 133 Bộ luật Lao động) như người lao động Việt Nam

Do điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của từng quốc gia khác nhau nên trên thực tế tại mỗi nước, người lao động nước ngoài được hưởng các quyền và thực hiện nghĩa

vụ khác nhau

Tuy nhiên, xét trên mối tương quan với lao động trong nước thì người lao động nước ngoài sẽ có những quyền và nghĩa vụ tương đồng về: tiền lương, về chế độ bảo hiểm, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, đóng thuế…

Tất cả người lao động khi làm việc là để tạo ra nguồn thu nhập cho bản thân Tiền lương nhận được là căn cứ tính mức thu nhập của người lao động Người lao động nước ngoài và người lao động trong nước đều được hưởng tiền lương theo sự thỏa thuận trên hợp đồng lao động giữa người lao động với người sử dụng lao động

và người sử dụng lao động có nghĩa vụ trả lương cho người lao động Tiền lương được hưởng sẽ bao gồm cả các khoản phụ cấp, trợ cấp, tiền làm thêm giờ

Trong quá trình lao động, người lao động luôn phải đối mặt với những nguy hiểm thường trực, những rủi ro có thể xảy ra như: ốm đau, tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp Chế độ bảo hiểm là cách thức giảm bớt rủi ro, bù đắp một phần thu nhập và chi phí chữa trị cho người lao động khi có rủi ro xảy ra Công ước của ILO

và của Liên hợp quốc đều thừa nhận việc người lao động nước ngoài được tham gia các chế độ an sinh xã hội như công dân nước sở tại nhằm bảo vệ tính mạng, sức khỏe cho người lao động, bù đắp những tổn thất do rủi ro trong quá trình lao động như: ốm đau, tai nạn, bệnh nghề nghiệp Hầu hết các quốc gia trên thế giới đều quy định người lao động nước ngoài phải đóng Bảo hiểm xã hội, Bảo hiểm y tế là điều bắt buộc như lao động trong nước và được hưởng phúc lợi từ nguồn quỹ bảo hiểm

mà họ đóng góp Tuy nhiên có một số quốc gia như Việt Nam vẫn có sự hạn chế trong vấn đề này: người lao động nước ngoài được đóng và hưởng Bảo hiểm y tế nhưng không được đóng và hưởng bảo hiểm xã hội vì bảo hiểm xã hội chỉ áp dụng cho các đối tượng lao động “là công dân Việt Nam”

Theo thông lệ về thời gian làm việc, hầu hết các quốc gia đều quy định ngày làm việc 8 giờ cho tất cả người lao động, kể cả lao động nước ngoài mà không có sự khác biệt Nếu người lao động làm thêm giờ sẽ được trả tiền làm thêm theo quy định Ngoài ra, họ còn được nghỉ hàng tuần, nghỉ hàng năm, nghỉ lễ theo quy định của từng quốc gia

Để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của chính bản thân người lao động, đặc biệt khi

bị xâm phạm, Pháp luật các quốc gia quy định người lao động có quyền tham gia thương lượng tập thể, quyền đình công, quyền khiếu nại, tố cáo hay khởi kiện khi quyền lợi hợp pháp bị xâm phạm Người lao động nước ngoài có quyền nêu ý kiến trong việc thương lượng tập thể, tham gia đình công cùng với người lao động trong nước để đòi hỏi quyền lợi của người lao động Khi người lao động nước ngoài bị xâm phạm quyền lợi, họ có thể khiếu nại lên người sử dụng lao động hay cơ quan hành chính hoặc có thể khởi kiện ra Tòa án có thẩm quyền của quốc gia tiếp nhận lao động để bảo vệ quyền lợi của chính mình

Cùng với những quyền lợi được hưởng, người lao động nước ngoài còn phải thực hiện các nghĩa vụ của mình như người lao động trong nước theo quy định của pháp luật các quốc gia

Đầu tiên, người lao động nước ngoài có nghĩa vụ thực hiện nghiêm chỉnh các thỏa thuận trong Hợp đồng lao động đã ký như: công việc phải hoàn thành, thời gian làm việc, tuân theo sự phân công hợp pháp của người sử dụng lao động trong công việc Nếu người lao động nước ngoài vi phạm các điều khoản trong Hợp đồng

có thể phải chấm dứt hợp đồng, kết thúc công việc và có thể phải bồi thường cho người sử dụng lao động nếu gây thiệt hại Người lao động nước ngoài phải thực hiện đúng nội quy lao động, các quy tắc về an toàn lao động, vệ sinh lao động trong quá trình làm việc nhằm đảm bảo tính mạng cho người lao động cũng như cơ sở vật chất của người sử dụng lao động Nếu người lao động nước ngoài vi phạm các quy định trên mà gây thiệt hại thì phải có nghĩa vụ bồi thường cho người sử dụng lao động

Căn cứ vào tiền lương mà người lao động nước ngoài được nhận nếu thuộc mức phải đóng thuế thu nhập cá nhân thì người lao động nước ngoài có nghĩa vụ đóng thuế theo quy định tại nước sở tại nhằm đảm bảo công bằng xã hội

Trong đời sống, người lao động nước ngoài có nghĩa vụ tôn trọng quy định pháp luật, tôn trọng phong tục, tập quán, tuân thủ quy định về an ninh, trật tự, giữ gìn vệ sinh môi trường của nước sở tại như người dân tại quốc gia tiếp nhận lao động Vì vậy, trước khi đến làm việc tại quốc gia khác, người lao động nước ngoài

có nghĩa vụ tìm hiểu các quy định pháp luật liên quan đến người lao động nước ngoài của nước sở tại, tìm hiểu phong tục, tập quán của quốc gia đó để có thể biết rõ hơn quyền và nghĩa vụ của mình và hòa nhập với cuộc sống của người dân bản địa

Là lao động có những đặc thù riêng, vì vậy, người lao động nước ngoài có những quyền và nghĩa vụ khác biệt so với lao động trong nước ở một số vấn đề như: quyền thành lập, gia nhập và hoạt động công đoàn, quyền chuyển thu nhập về nước… Mặc dù, Công ước 1990 của Liên hợp quốc thừa nhận quyền của người lao động nước ngoài “được tự do tham gia bất kỳ công đoàn hay tổ chức nào”; “được tham gia vào các cuộc họp, các hoạt động của công đoàn và của những hiệp hội khác được thành lập theo pháp luật”; “được tìm kiếm sự hỗ trợ và trợ giúp từ các công đoàn và các hiệp hội” (Điều 26 Công ước 1990) nhưng do điều kiện về chính trị ở mỗi quốc gia có sự khác biệt nên nhiều quốc gia không cho phép người lao động nước ngoài thành lập, gia nhập, hoạt động trong tổ chức công đoàn như Việt Nam, Malaysia… Điều này hoàn toàn xuất phát từ lý do chính trị bởi công đoàn được coi

“là một tổ chức chính trị- xã hội” nên người lao động nước ngoài không được phép gia nhập là thành viên của tổ chức Công đoàn để bảo đảm an ninh quốc gia của mỗi nước Thông thường, đối với những quốc gia cho phép đa nguyên chính trị thường cho phép người lao động nước ngoài gia nhập tổ chức công đoàn nhưng các quốc gia chỉ có một đảng duy nhất lãnh đạo thì không cho phép người lao động nước ngoài gia nhập tổ chức Công đoàn Tuy nhiên, người lao động nước ngoài vẫn được

tổ chức Công đoàn bảo vệ quyền lợi như các thành viên công đoàn là người lao động của nước sở tại

Người lao động nước ngoài đi đến làm việc tại một quốc gia khác là để tìm kiếm lợi nhuận, tìm kiếm thu nhập Nhiều lao động nước ngoài đến nước khác làm việc với mục đích là để giúp đỡ kinh tế cho gia đình và cải thiện điều kiện của bản thân Đối với số tiền lương có được, người lao động nước ngoài có toàn quyền quyết định việc sử dụng Trong đó có việc chuyển thu nhập của mình cho gia đình hoặc tiết kiệm cho bản thân Đây là điều được Liên hợp quốc thừa nhận trong Công ước:

“Người lao động di trú có quyền chuyển thu nhập và tiết kiệm, cụ thể là những khoản tiền cần thiết để chu cấp cho gia đình họ, từ quốc gia nơi có việc làm đến quốc gia xuất xứ hoặc bất cứ một quốc gia nào khác” (Điều 47 Công ước 1990) Người lao động nước ngoài có những phong tục, tập quán, truyền thống văn hóa khác với nước sở tại Pháp luật của các quốc gia tiếp nhận lao động cũng phải tôn trọng sự khác biệt đó Liên quan đến thời giờ nghỉ ngơi, người lao động nước ngoài không chỉ được nghỉ theo quy định của nước tiếp nhận lao động, mà còn được phép nghỉ những ngày lễ lớn theo phong tục truyền thống của quốc gia mình như ngày tết, ngày độc lập….và vẫn được hưởng nguyên lương

Ngoài ra, khi di chuyển đến quốc gia khác làm việc, người lao động nước ngoài

có những nghĩa vụ phải thực hiện do tính đặc thù lao động của bản thân Đó là việc phải xin cấp thẻ tạm trú, xin cấp thị thực hay xin giấy phép lao động để được vào làm việc tại quốc gia đó

1.4.2.4 Pháp luật về quản lý lao động nước ngoài

Quản lý lao động nước ngoài là việc của quốc gia tiếp nhận lao động Đây là một vấn đề quan trọng và thuộc thẩm quyền của các quốc gia đó.Vì thế pháp luật quốc tế không can thiệp sâu vào vấn đề này mà chỉ nêu các nguyên tắc chung để pháp luật quốc gia có thể căn cứ và ban hành những chính sách quản lý phù hợp, tạo thuận lợi cho người lao động nước ngoài trong quá trình làm việc tại nước tiếp nhận lao động Tuy nhiên, hầu hết các quốc gia đều quản lý lao động nước ngoài ở các nội dung sau:

- Cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài là cách thức mà các quốc gia nước tiếp nhận lao động sử dụng để quản lý lao động

- Cơ quan quản lý người lao động nước ngoài: là các cơ quan chuyên ngành trực thuộc chính phủ quản lý về lao động như: Bộ lao động hay Cục nhân lực… tùy vào quy định của từng quốc gia;

- Xử lý vi phạm về lao động nước ngoài:

Các quốc gia đều sử dụng hai hình thức xử lý đối với người sử dụng lao động

và người lao động nước ngoài khi có hành vi vi phạm là: xử lý hành chính đối với những hành vi vi phạm không nghiêm trọng theo quy định xử phạt hành chính và truy cứu trách nhiệm hình sự đối với những hành vi vi phạm nghiêm trọng và đặc biệt nghiêm trọng theo quy định của pháp luật hình sự

Trong biện pháp xử lý hành chính thì phạt tiền là biện pháp phổ biến Cùng với việc phạt tiền, nếu người lao động nước ngoài vi phạm quy định pháp luật về lao động có thể bị trục xuất khỏi nước tiếp nhận lao động

1.5 Lược sử các quy định pháp luật Việt Nam về lao động nước ngoài

1 5.1 Giai đoạn trước khi có Bộ luật Lao động:

1.5.1.1 Giai đoạn từ năm 1945 đến 1985 :

Sau thắng lợi vang dội của cuộc Cách mạng Tháng 8/1945, ngày 2/9/1945, tại Quảng trường Ba Đình, Chủ Tịch Hồ Chí Minh đọc bản Tuyên ngôn độc lập, khai sinh ra nước Việt Nam dân chủ cộng hòa, mở ra một trang sử mới đầy hứa hẹn trong lịch sử dân tộc Ngay sau khi thành lập, nước Việt Nam non trẻ phải đối mặt với vô vàn khó khăn thử thách, đất nước bị lâm vào cảnh ngàn cân treo sợi tóc Bên cạnh việc củng cố chính quyền nhân dân, khắc phục hậu quả chiến tranh, thiết lập

hệ thống quy phạm pháp luật điều chỉnh mọi mặt của đất nước cũng là một trong những mục tiêu hàng đầu của Cách mạng Việt Nam lúc này Trong hoạt động lập pháp, sự ra đời của các quy phạm pháp luật lao động cũng được nhà nước ta quan tâm Nhìn chung, đây là giai đoạn luật lao động và các ngành luật khác dần dần hình thành, là công cụ quản lí quan trọng của chính quyền cách mạng, phù hợp với tình hình của đất nước đang có chiến tranh

Sau khi hoàn toàn giải phóng đất nước, Nhà nước chủ trương phát kiển kinh

tế theo hướng tập trung bao cấp xã hội chủ nghĩa, không có hoạt động giao thương kinh tế với các nước khác ngoại trừ những nước Xã hội - Chủ nghĩa

Thời kỳ này hình thức tuyển dụng lao động chủ yếu là tuyển dụng vào biên chế nhà nước, còn hình thức tuyển dụng lao động thông qua hợp đồng lao động, mọi hoạt động sản xuất kinh doanh đều do Nhà nước thực hiện, không có sự hiện diện của các doanh nghiệp ngoài quốc doanh Vì vậy, trong thời kỳ này không đặt ra việc thuê mướn người lao động nước ngoài Chính vì những lý do này mà ở thời kỳ này hầu như không có văn bản pháp luật nào quy định về vấn đề người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

1.5.1.2 Giai đoạn năm 1985 đến 1995

Cùng với sự phát triển chung của thế giới, sự sụp đổ hòa toàn của chính quyền xô viết, nhận thức được tính tất yêu khách quan của công cuộc đổi mới, xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng Xã hội - chủ nghĩa, Đảng và Nhà nước

đã quyết định công cuộc đổi mới kinh tế được thể hiện trong tư tưởng của Nghị quyết Đại hộc Đảng lần thức VI(1986) Trong quá trình hội nhập với nền kinh tế thế giới, việc áp dụng khoa học kỹ thuật vào sản xuất và quản lý sản xuất là cần thiết và điều này đã phát sinh nhu cầu cần có những người lao động có trình độ chuyên môn

kỹ thật cao và cán bộ quản lý giỏi mà nguồn lao động trong nước không thể đáp ứng nổi

Việc này đã dẫn đến việc cần phải thuê mướn lao động ngoài nước để đáp ứng nhu cầu sản xuất kinh doanh trong nước để có thể theo kịp tiến trình phát triển của quốc tế Vì vậy, Luật đầu tư nước ngoài đã ra đời vào năm 1987, tại Điều 5 có

quy định " Đối với công việc đòi hỏi kỹ thuật cao hoặc để làm công việc quản lý mà

phía Việt Nam chưa đáp ứng được, xí nghiệp được tuyển người nước ngoài cho một thời hạn nhất định theo thủ tục do Nhà nước quy định"

Đây là văn bản pháp lý đầu tiên thừa nhận người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Đồng thời Nhà nước ta cũng giới hạn đối tượng công việc được phép thuê người lao động nước ngoài, đó chỉ là những công việc đòi hỏi trình độ chuyên môn kỹ thuật cao hoặc là công việc quản lý, và chỉ được thuê khi người lao động Việt Nam không đáp ứng được yêu cầu đặt ra, và trong một khoảng thời gian giới hạn

Đồng thời Nhà nước ta đã ban hành Nghị định 233/HĐBT ngày 23/06/1990

về quy chế lao động trong các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Tiếp theo đó là Thông tu số 19/TT/BLĐTBXH do Bộ Lao động - Thương binh - Xã hội ban hành ngày 31/12/1990 quy định về việc tuyển dụng lao động nước ngoài trong đó xác định quyền và nghĩa vụ của người tuyển dụng và người lao động nước ngoài cũng như các vấn đề về tuyển dụng, quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

1.5.2 Giai đoạn từ khi có Bộ luật Lao động đến nay

1.5.2.1 Giai đoạn từ năm 1995 đến năm 2002

Trải qua một chặng đường phát triển dài, ngày 23 tháng 6 năm 1994, Bộ luật Lao động đầu tiên của nước ta được Quốc hội khoá IX thông qua Bộ luật Lao động năm 1994 ra đời đã mở ra một trang mới trong lịch sử pháp luật lao động Việt Nam Với những nội dung kế thừa những ưu điểm của pháp luật lao động trước đó cộng với những quan điểm mới, tiến bộ, Bộ luật Lao động ra đời đáp ứng các yêu cầu mà thực tế quan hệ lao động đã và đang đặt ra, trong đó có vấn đề về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Đây là văn bản pháp điển hóa những quy định về tuyển dụng và thuê mướn lao động nói chung, trong đó có thuê mướn lao động nước ngoài tại Việt Nam nói riêng Bộ luật là văn bản cao nhất sau hiến pháp để làm tiêu chuẩn định hướng cho các nghị định, thông tư

Bộ luật tiếp tục khẳng định: "Công việc đòi hỏi kỹ thuật cao hoặc công việc quản lý mà phía Việt nam chưa đáp ứng được, doanh nghiệp tổ chức, cá nhân được tuyển người nước ngoài" (Khoản 1, Điều 132)

Cùng với sự ra đời của Bộ luật Lao động đầu tiên năm 1994, hàng loạt nghị định, thông tư cũng nhanh chóng được ban hành để quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Bộ luật trong vấn đề người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam: Nghị định số 58/CP ngày 03/10/1996 về giấy phép cho người lao động nước ngoài đến làm việc tại Việt Nam ( được sửa đổi bổ sung một số điều bởi Nghị định 169/CP ngày 03/12/1999); Thông tư số 08/TT-BLĐTBXH ngày 29/03/2000 về hướng dẫn về việc cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài làm việc tại các doanh nghiệp, tổ chức ở Việt Nam

Với những quy định trên Bộ luật Lao động đã có nhiều quy định tiến bộ cụ thể hơn về vấn đề này:

Một là, Bộ luật đã mở rộng phạm vi áp dụng quy định thuê mướn người lao

động nước ngoài cho mọi tổ chức cá nhân có nhu cầu sử dụng lao động nước ngoài

và được cơ quan lao động chấp thuận

Hai là, Bộ luật đã nêu rõ là pháp luật Việt Nam bảo hộ quyền lợi cho lao

động nước ngoài đồng thời lao động nước ngoài cũng có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật

1.5.2.2 Giai đoạn từ năm 2002 đến 2007

Sau một thời gian thực hiện, Bộ luật Lao động năm 1994 đã đạt được những thành tựu nhất định, đóng góp một phần lớn vào việc quản lý thị trường lao động

Để hướng dẫn thi hành Bộ luật Lao động đã được sửa đổi và để quản lý tốt hơn lực lượng lao động nước ngoài tại Việt nam, ngày 17/9/2003 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 105/2003/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, Nghị định này được sửa đổi bằng Nghị định số 93/2005/NĐ-CP Đồng thời, Bộ Lao động Thương binh và Xã hội cũng đã ban hành thông tư số 04/2004/ TT-BLĐTBXH ngày 10/03/2004 về hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định

số 105/2003/NĐ-CP Nội dung điều chỉnh chính của các văn bản gồm: Đối tượng và điều kiện để người nước ngoài được vào làm việc tại Việt Nam; Trình tự và thủ tục tuyển chọn người lao động nước ngoài; Trình tự thủ tục cấp giấy phép lao động cho người lao động nước ngoài để vào làm việc tại Việt Nam

Đây chính là những quy định tương đối đồng bộ về tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam Theo đó đối với các công việc đòi hỏi

kỹ thuật cao hoặc công việc quản lý mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được thì doanh nghiệp được tuyển một tỷ lệ lao động nước ngoài cho một thời hạn nhất định nhưng phải có chương trình, kế hoạch đào tạo người lao động Việt Nam để sớm làm được công việc thay thế họ

1.5.2.3 Giai đoạn từ 2008 đến nay

Việt Nam chính thức gia nhập WTO vào năm 2007, kéo theo đó là hàng loạt các vấn đề được đặt ra cho Nhà nước ta, đặc biệt là vấn đề hoàn thiện hệ thống pháp

luật về kinh tế, thương mại, lao động Để đáp ứng yêu cầu thực hiện các cam kết khi gia nhập WTO Hoàn thiện hệ thống pháp luật về lao động mà quan trọng nhất

là hoàn thiện vấn đề pháp luật về người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, góp phần thực hiện các cam kết quốc tế về mở cửa thị trường lao động ngày 25/03/2008 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 34/2008/NĐ-CP về tuyển dụng và quản lý người lao động nước ngoài tại Việt Nam, rồi Nghị định số 46/2011/NĐ-CP sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 34/2008/NĐ-CP và được Bộ lao động Thương binh Xã hội hướng dẫn thực hiện cụ thể tại Thông tư 31/2011/TT-BLĐTBXH So với các văn bản trước đây, thì các Nghị định này có một số điểm mới như: Xóa bỏ hạn ngạch lao động nước ngoài được phép tuyển dụng trong doanh nghiệp; Bổ sung thêm một số hình thức tuyển dụng lao động nước ngoài mới; Mở rộng thêm đối tượng là người nước ngoài được phép vào lao động tại Việt Nam

Trải qua quá trình phát triển lâu dài, pháp luật lao động về vấn đề người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam ngày càng được hoàn thiện để phù hợp hơn với thực tiễn phát triển của kinh tế ngày càng đa dạng Điều này góp phần không nhỏ vào việc phát triển thị trường lao động của Việt Nam cũng như phát triển kinh

tế xã hội của đất nước

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ LAO ĐỘNG

NƯỚC NGOÀI LÀM VIỆC TẠI VIỆT NAM 2.1 Pháp luật về điều kiện tuyển dụng lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Trong xu thế phát triển và hội nhập kinh tế quốc tế, một thực tại khách quan

là việc lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam ngày càng nhiều Xuất phát từ thực tế đó, Nhà nước ta đã ban hành Nghị định 34/2008/NĐ-CP Quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam, gần đây nhất là Nghị định 46/2011/NĐ-CP để Sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 34/2008/NĐ-CP, kèm theo đó là các văn bản hướng dẫn thi hành nhằm nâng cao hiệu quả trong việc tuyển dụng và quản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

2.1.1 Điều kiện để người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam

Người lao động nước ngoài khi muốn vào làm việc tại Việt Nam phải đáp ứng được đầy đủ các điều kiện theo quy định tại Điều 3, Nghị định số 34/2008/NĐ-CP:

Thứ nhất, đủ 18 tuổi trở lên So với tuổi của người lao động (ít nhất đủ 15

tuổi) quy định theo Bộ Luật Lao động thì tuổi lao động đối với người lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam cao hơn Điều này là hoàn toàn phù hợp để đảm bảo người lao động đã trưởng thành về mặt thể chất và nhận thức để có thể làm việc,

và tránh việc người lao động bị lợi dụng do thiếu hiểu biết và không đủ nhận thức Như vậy, người sử dụng lao động không được phép sử dụng lao động chưa thành niên làm việc Quy định lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam từ đủ 18 trở lên

sẽ đảm bảo quyền lợi cho người lao động và cả người sử dụng lao động bởi người lao động từ đủ 18 tuổi trở lên sẽ được tham gia làm việc ở tất cả các ngành, nghề lao động không bị pháp luật cấm

Thứ hai, có sức khỏe phù hợp với yêu cầu công việc Đây cũng là yêu cầu về

mặt thể chất để đảm bảo người lao động có thể đảm đương công việc được tuyển dụng Giấy khám sức khỏe của người lao động trong hồ sơ sẽ thể hiện việc đáp ứng yêu cầu này

Thứ ba, là nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc chuyên gia theo quy định của pháp luật

Nhà quản lý, Giám đốc điều hành là những người nước ngoài trực tiếp quản

lý doanh nghiệp nước ngoài đã thành lập hiện diện thương mại tại Việt Nam, chỉ chịu sự giám sát hoặc chỉ đạo chung từ hội đồng quản trị hoặc các cổ đông của doanh nghiệp hoặc cấp tương đương; quản lý doanh nghiệp bao gồm việc chỉ đạo doanh nghiệp đó hoặc một phòng, ban hoặc một đơn vị trực thuộc của hiện diện thương mại, giám sát và kiểm soát công việc của các nhân viên chuyên môn, nhân viên quản lý hoặc nhân viên giám sát khác, có quyền thuê và sa thải hoặc kiến nghị thuê, sa thải hoặc các hoạt động về nhân sự khác Các nhà quản lý, giám đốc điều hành này không trực tiếp thực hiện các công việc liên quan đến việc cung cấp dịch

vụ của hiện diện thương mại

Chuyên gia là người nước ngoài có trình độ chuyên môn, kỹ thuật cao về dịch vụ, thiết bị nghiên cứu, kỹ thuật hay quản lý (bao gồm kỹ sư hoặc người có trình độ tương đương kỹ sư trở lên; nghệ nhân những ngành nghề truyền thống) và người có nhiều kinh nghiệm trong nghề nghiệp, trong điều hành sản xuất, kinh doanh và những công việc quản lý

Đối với người nước ngoài xin vào hành nghề y, dược tư nhân, trực tiếp khám, chữa bệnh tại Việt Nam hoặc làm việc trong lĩnh vực giáo dục, dạy nghề phải có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật Việt Nam về hành nghề y, dược tư nhân hoặc

về giáo dục, dạy nghề

Như vậy, về mặt nguyên tắc, Việt Nam chỉ tiếp nhận những lao động nước ngoài “để làm công việc quản lý, giám đốc điều hành và chuyên gia mà lao động Việt Nam chưa đáp ứng được theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh” (Khoản 1, Điều 4, Nghị định số 34/2008/NĐ-CP), không tiếp nhận lao động phổ thông vào Việt Nam làm việc Nhu cầu phải sử dụng những lao động nước ngoài có trình độ chuyên môn cao, hoặc có kỹ năng đặc biệt ( ví dụ như: các cầu thủ bóng đá, phi công, ) là nhu cầu tự thân của nền kinh tế xã hội nước ta Điều này phản ánh quan điểm, chính sách của Nhà nước tuyển dụng lao động nước ngoài là mong muốn tận dụng, học hỏi kinh nghiệm, trình độ của lao động nước ngoài khi mà lao động trong nước

chưa đáp ứng được nhưng đồng thời góp phần bảo hộ cho lao động phổ thông trong nước trong khi lực lượng lao động này của nước ta khá dồi dào nhưng cũng chưa có

đủ việc làm Điều này là hoàn toàn phù hợp với điều kiện kinh tế- xã hội của Việt Nam hiện nay, nhằm đảm bảo lợi ích của người dân và lợi ích quốc gia

Hiện tại theo thống kê của Cục việc làm thì số lượng lao động nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam có trình độ chuyên môn, tay nghề, trong đó: 48,3% trình

độ đại học, trên đại học; 34,6% có chứng chỉ tay nghề và 17,1% là nghệ nhân nghề truyền thống Phân theo vị trí công việc, LĐNN giữ cấp quản lý điều hành chiếm trên 32%, 41% là chuyên gia kỹ thuật và lao động khác là 27% có trình độ đại học

và trên đại học là 48,3%, có tay nghề là 34,6%.[8]

Thứ tư, không có tiền án về tội vi phạm an ninh quốc gia; không thuộc diện

đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, đang chấp hành hình phạt hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài Quy định này là hoàn toàn hợp lý để đảm bảo lợi ích của Việt Nam trong việc đảm bảo an ninh quốc gia, trật tự

an toàn xã hội của quốc gia Không thể tiếp nhận những người lao động đã từng phạm tội vào Việt Nam, vì rất có thể gây ảnh hưởng đến nền an ninh của nước ta

Thứ năm, có giấy phép lao động do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của

Việt Nam cấp, trừ các trường hợp không phải cấp giấy phép lao động quy định tại khoản 1 Điều 9 Nghị định 46/2011/NĐ-CP

Giấy phép lao động là một loại giấy tờ pháp lý bắt buộc đối với người lao động nước ngoài làm việc cho doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức tại Việt Nam, trừ các trường hợp sau đây:

a) Người nước ngoài vào Việt Nam làm việc với thời hạn dưới 03 (ba) tháng;

b) Người nước ngoài là thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên;

c) Người nước ngoài là chủ sở hữu của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên;

d) Người nước ngoài là thành viên Hội đồng quản trị của công ty cổ phần; đ) Người nước ngoài vào Việt Nam để thực hiện chào bán dịch vụ;