Quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam và kinh nghiệm đối với xây dựng pháp luật Lào

Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, Luận văn đi sâu giải quyết được những nhiệm vụ cụ thể sau: i Làm rõ một số vấn đề lý luận về việc kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam như khái

PHOUTTHAVY INTHALANGSY

QUAN HỆ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ KINH NGHIỆM ĐỐI VỚI XÂY DỰNG PHÁP LUẬT LÀO

Chuyên ngành : Luật Quốc tế

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS VŨ ĐỨC LONG

HÀ NỘI- 2015

Luật Hà Nội, đặc biệt là các thầy cô giáo Khoa sau Đại học và Khoa Luật Quốc tế đã tạo điều kiện và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập, nghiên cứu chương trình sau đại học tại trường.

Tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc nhất của mình đến Giảng viên - Tiến sĩ Vũ Đức Long, người đã tận tâm, nhiệt tình chỉ bảo và giúp đỡ tôi hoàn thành luận văn này.

Cuối cùng, tôi xin cảm ơn gia đình, người thân, bạn bè đã luôn động viên, quan tâm, giúp đỡ tôi trong suốt thời gian qua.

Xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày … tháng … năm…

HỌC VIÊN

Phoutthavy INTHALANGSY

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Trường Đại học Luật Hà Nội Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Trường Đại học Luật Hà Nội xem xét

để tôi có thể bảo vệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Phoutthavy INTHALANGSY

LỜI MỞ ĐẦU 1 CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUAN HỆ KẾT HÔN

CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 6 1.1 Khái niệm quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài 6 1.2 Phương pháp giải quyết quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài trong tư pháp quốc tế 11 1.3 Các nguyên tắc giải quyết quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài trong tư pháp quốc tế 16 1.4 Nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài trong tư

pháp quốc tế .19

Kết luận chương 1: 24 CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUAN HỆ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI VÀ BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO LÀO 25 2.1 Các nguyên tắc điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam 25 2.2 Khung pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài của Việt Nam 29 2.3 Giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn có yếu tố nước ngoài 31 2.4 Giải quyết xung đột pháp luật về nghi thức kết hôn có yếu tố nước ngoài 41 2.5 Thẩm quyền, trình tự và thủ tục giải quyết quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài 45 2.6 Bài học kinh nghiệm cho pháp luật Lào 51 Kết luận chương 2: 53

VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT LÀO TRÊN CƠ

SỞ PHÁP LUẬT VIỆT NAM 54 3.1 Pháp luật Lào về quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài 54 3.1.1 Giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn theo quy định của pháp luật Lào 54 3.1.2 Giải quyết xung đột pháp luật về nghi thức kết hôn theo pháp luật Lào

56

3.1.3 Thẩm quyền, trình tự và thủ tục giải quyết quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Lào 58 3.2 Tình hình quan hệ kết hôn quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Lào 62 3.3 Kiến nghị giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn

có yếu tố nước ngoài tại Lào 66 KẾT LUẬN 69 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 71

BLDS : Bộ luật Dân sự

CHDCND Lào : Cộng hòa dân chủ nhân dân LàoCHXHCN Việt Nam : Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt NamLuật HN&GĐ : Luật Hôn nhân và gia đình

TANDTC :Tòa án nhân dân tối cao

UBND : Ủy ban nhân dân

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong những năm gần đây, chính sách mở rộng hội nhập quốc tế của Việt Nam

và CHDCND Lào đã làm cho đời sống của nhân dân được cải thiện đáng kể Cùng với

sự phát triển của quá trình giao lưu quốc tế, các quan hệ về hôn nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam, công dân Lào với người nước ngoài cũng ngày càng phát triển Việc điều chỉnh quan hệ này trở thành một yêu cầu cấp bách, quan trọng nhằm làm ổn định và phát triển giao lưu dân sự quốc tế, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các cá nhân Để kịp thời điều chỉnh được các quan hệ hôn nhân và gia đình nói chung, quan hệ kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài nói riêng, Nhà Việt Nam đã ban hành một số văn bản pháp luật có giá trị như: Luật HN&GĐ năm 1986; Pháp lệnh Hôn nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài 2/12/1993; Luật HN&GĐ năm 2000, Luật HN&GĐ năm 2014 và một số văn bản hướng dẫn thi hành các văn bản trên Các văn bản này đã tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho sự phát triển quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài

Là nước anh em, CHDCND Lào học hỏi nhiều kinh nghiệm của Việt Nam, trong

đó có kinh nghiệm về hoàn thiện pháp luật hôn nhân gia đình, nhất là trong lĩnh vực khắc phục các tiêu cực trong kết hôn có yếu tố nước ngoài Sự hạn chế về mặt pháp luật Lào về quan hệ hôn nhân và gia đình đã mang những hệ lụy không nhỏ? Đó là

tình trạng “lách luật”, kết hôn với người nước ngoài vì mục đích kinh tế để "xuất

ngoại", kết hôn không xuất phát từ tình yêu nam nữ, sự tự nguyện… Những hiện

tượng này đã làm ảnh hưởng không nhỏ đến an ninh chính trị, trật tự an toàn xã hội, thuần phong mỹ tục Ngoài ra, còn phải kể đến một số trường hợp lợi dụng việc kết hôn với người nước ngoài nhằm buôn bán người, xâm phạm tình dục người phụ nữ Hậu quả từ những tiêu cực trong việc phụ nữ Lào kết hôn với người nước ngoài để lại

cả trước mắt và lâu dài, ảnh hưởng tiêu cực đến nhiều mặt kinh tế, văn hóa, an ninh xã hội, pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế… Chính vì vậy, việc tìm hiểu quy định của pháp luật Việt Nam về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, cụ thể

là quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài, nhằm tìm ra kinh nghiệm cho việc xây dựng pháp luật Lào về vấn đề này là vấn đề cấp thiết hiện nay Chính vì vậy tôi đã chọn đề

tài “Quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam và

kinh nghiệm đối với xây dựng pháp luật Lào” làm luận văn thạc sĩ để nghiên cứu về

vấn đề này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài là vấn đề có tính thời sự

Do vậy, từ trước tới nay có không ít các công trình nghiên cứu về vấn đề này Có thể chia các công trình nghiên cứu về kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài thành 3 nhóm lớn sau:

- Nhóm luận văn, luận án: ở nhóm này có thể liệt kê đến một số công trình

nghiên cứu tiêu biểu như: Vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam (Luận

văn thạc sĩ luật học của Vilayvong Senebouttarat, Trường Đại học Luật Hà Nội,

2008), Hay như Tạ Tùng Hoa (2014), Vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

- Một số vấn đề lý luận và thực tiễn (luận văn thạc sĩ luật học của Tạ Tùng Hoa, Trường

Đại học Luật Hà Nội, 2014); Kết hôn giữa công dân Việt Nam với công dân Trung

Quốc, Đài Loan tại Việt Nam - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn (luận văn thạc sĩ luật

học của Nguyễn Đức Việt, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, 2014) Nhìn chung các công trình nghiên cứu trên đã chỉ ra một số vấn đề cơ bản của pháp luật Việt Nam về quan hệ kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài Tuy nhiên hầu hết các công trình trên đều được nghiên cứu dưới góc độ khác (chủ yếu là tư pháp quốc tế) hoặc với phạm vi rộng lớn nên chỉ mang tính khái quát hoặc nghiên cứu dưới góc độ tư pháp quốc tế, giải quyết xung đột pháp luật về quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

- Nhóm sách giáo trình, sách bình luận chuyên sâu: đầu tiên phải kể đến Giáo

trình Tư pháp Quốc tế của trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb CAND, năm 2013 và Giáo trình Tư pháp quốc tế của Khoa Luật- Đại học Quốc Gia Hà Nội, Nxb ĐHQG

Hà Nội năm 2013 Thứ hai là cuốn sách Quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước

ngoài ở Việt Nam trong thời kỳ hội nhập quốc tế của Nông Quốc Bình và Nguyễn

Hồng Bắc, Nxb Tư pháp, năm 2006 Ngoài ra còn có một số bình luận khoa học Luật HN&GĐ Hầu hết các công trình này mới chỉ dừng lại ở việc phân tích, bình luận chung các quy định của pháp Luật HN&GĐ về quan hệ kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, chưa đề cập sâu đến thực tiễn thi hành các quy định của pháp luật trong quan hệ kết hôn Việt - Lào

- Nhóm các bài báo, tạp chí chuyên ngành luật: trong số này phải kể đến bài

viết của Đỗ Văn Chỉnh đăng trên tạp chí Tòa án nhân dân, số 1 (1/2011) với nhan đề:

"Kết hôn có yếu tố nước ngoài và thực tiễn áp dụng pháp luật"; "Một số vướng mắc liên

quan đến việc đăng ký kết hôn có yếu tố nước ngoài" của Ngô Văn Thìn, đăng trên tạp

chí Dân chủ và pháp luật, số 7/2009; "Thực trạng về việc phỏng vấn trong kết hôn với

người nước ngoài hiện nay" của Nguyễn Văn Thắng, đăng trên tạp chí Dân chủ và pháp

luật, số chuyên đề về đăng ký khai sinh và đăng ký kết hôn… Phần lớn các bài viết này chưa đề cập được sâu sắc và toàn diện các vấn đề của việc công dân Việt Nam kết hôn với người nước ngoài

Cho đến nay, chưa có một công trình khoa học nào nghiên cứu một cách toàn diện, chuyên sâu, đầy đủ và có hệ thống về kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

và kinh nghiệm đối với pháp luật Lào Các công trình nghiên cứu hoặc chủ yếu tập trung vào một mảng cụ thể của quan hệ này hoặc nghiên cứu dưới góc độ xung đột pháp luật Do đó, đề tài của luận văn này hoàn toàn không có sự trùng lặp về mặt nội dung với các công trình nghiên cứu trên

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích của luận văn là nghiên cứu các quy định của pháp luật hôn nhân và gia đình về việc kết hôn có yếu tố có nước ngoài của Việt Nam và thực trạng của vấn đề này trong những năm gần đây, để từ đó đúc rút kinh nghiệm cho pháp luật Lào Luận văn cũng đề cập, làm rõ thực trạng pháp luật Lào về vấn đề này và đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật nâng cao hơn nữa hoạt động của các thiết chế trong việc thi hành pháp luật về kết hôn giữa công dân Lào với người nước ngoài

Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, Luận văn đi sâu giải quyết được những nhiệm vụ cụ thể sau: (i) Làm rõ một số vấn đề lý luận về việc kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam như khái niệm, đặc điểm, nguyên tắc giải quyết quan hệ kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài; (ii) Phân tích thực trạng quy định quan

hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam và rút ra những bài học kinh nghiệm cho pháp luật Lào; (iii) Đánh giá thực trạng của pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài của CHDCND Lào, tình hình quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Lào; phát hiện các vướng mắc liên quan, từ đó đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện hơn nữa các quy định về kết hôn có yếu tố nước ngoài trong pháp luật hôn nhân và gia đình Lào

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là một số vấn đề lý luận về quan hệ kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, các quy định của Luật HN&GĐ năm

2014; pháp luật HN&GĐ của Việt Nam cũng như một số nước trên thế giới về vấn đề này; kinh nghiệm cho pháp Luật Lào; tình hình kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Lào trong những năm gần đây và thực trạng pháp luật điều chỉnh và các thiết chế đảm bảo thực thi việc kết hôn giữa công dân Lào với người nước ngoài

Phạm vi nghiên cứu của luận văn: trong khuôn khổ của một luận văn thạc sĩ, luận văn tập trung vào một số vấn đề sau: (i) Các quy định của pháp luật về quan hệ kết hôn

có yếu tố nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam; (ii) Các quy định giải quyết xung đột pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam và các Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên về điều kiện kết hôn, nghi thức kết hôn, thẩm quyền và thủ tục giải quyết quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam Trong đó, luận văn tập trung nghiên cứu về quan hệ kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam; (iii) Một số quy định của pháp luật các nước trên thế giới

về kết hôn có yếu tố nước ngoài như Anh, Mỹ, Pháp để từ đó so sánh và đối chiếu với pháp luật hôn nhân và gia đình Việt Nam, đúc rút các bài học kinh nghiệm cho pháp luật Lào; (iv) Thực trạng quy định pháp luật Lào về quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài; Tình hình kết hôn giữa công dân Lào với người nước ngoài mà chủ yếu là nữ công dân Lào kết hôn với người nước ngoài trong vài năm gần đây; đưa ra một số giải pháp hoàn thiện pháp luật Lào về vấn đề này

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được nghiên cứu trên nền tảng phương pháp luận duy vật biện chứng và lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật;

và các phương pháp nghiên cứu cụ thể thich hợp như: phân tích luật học; phân tích - so sánh; tổng hợp (trên cơ sở phân tích, so sánh và tham khảo pháp luật nước ngoài); trích dẫn, thống kê, chuyên gia v.v Trên cơ sở phương pháp phân tích,tổng hợp, đánh giá về

cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh các quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài của Việt Nam cũng như pháp luật Lào, tác giả rút ra những ưu điểm, tồn tại trong việc thi hành pháp luật, từ đó đề ra các giải pháp cụ thể nhằm sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện pháp luật

6 Đóng góp của luận văn

Với tính cách là một trong những công trình khoa học (thuộc chuyên ngành tư pháp quốc tế) nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn đề về cơ sở lý luận và thực tiễn

của pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam, kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ mang lại những đóng góp mới về khoa học pháp lý như sau:

Thứ nhất, luận văn phân tích, đánh giá một cách khoa học những quy định của

pháp luật hôn nhân và gia đình Việt Nam hiện hành về kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài; chắt lọc những quy định về kết hôn có yếu tố nước ngoài của một số nước trên thế giới và rút ra những bài học kinh nghiệm quý báu đối với pháp luật Lào

Thứ hai, luận văn đã xác định những bất cập trong các quy định của pháp luật hôn

nhân và gia đình Lào về kết hôn giữa công dân Lào với người nước ngoài cần phải hoàn thiện, những vướng mắc trong việc thực thi pháp luật cần phải khắc phục và xác định rõ nguyên nhân của thực trạng đó Đồng thời, luận văn đã đề xuất một số kiến nghị sửa đổi,

bổ sung một số điều của Luật Gia đình Lào năm 2008 nhằm hoàn thiện hơn nữa các quy định của pháp luật về kết hôn giữa công dân Lào với người nước ngoài Mặt khác, luận văn cũng đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động của các thiết chế bảo đảm thực thi việc kết hôn giữa công dân Lào với người nước ngoài

Thứ ba, những kết quả nghiên cứu mới của luận văn sẽ là nguồn tư liệu mang

tính lý luận và thực tiễn sâu sắc để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể tham khảo góp phần sửa đổi một số quy định trong Luật HN&GĐ năm 2008 về kết hôn giữa công dân Lào với người nước ngoài Đồng thời, những kết quả nghiên cứu của luận văn có thể được dùng làm tư liệu học tập, tài liệu tham khảo, nghiên cứu tại các

cơ sở đào tạo luật hoặc cơ quan, tổ chức, cá nhân quan tâm đến quan hệ kết hôn giữa công dân Lào với người nước ngoài

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Chương 2: Pháp luật Việt Nam về quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài và bài

học kinh nghiệm cho Lào.

Chương 3: Thực trạng kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Lào và một số kiến nghị

nhằm hoàn thiện pháp luật Lào trên cơ sở pháp luật Việt Nam

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUAN HỆ KẾT HÔN CÓ YẾU

TỐ NƯỚC NGOÀI1.1 Khái niệm quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

1.1.1 Khái niệm quan hệ hôn nhân gia đình có yếu tố nước ngoài

1.1.1.1 Quan hệ hôn nhân và gia đình

Hôn nhân là một hiện tượng xã hội đặc biệt, trong đó các bên chủ thể gắn kết với nhau với mục đích tạo dựng một tế bào của xã hội là gia đình Vì hôn nhân là cơ sở tạo nên gia đình, nên về mặt học thuật, hôn nhân là một khách niệm gắn với khái niệm gia

đình “Hôn nhân” và “gia đình” là hai khái niệm độc lập nhưng có mối quan hệ mật

thiết với nhau, hai khái niệm này cùng song song tồn tại và phát triển theo lịch sử phát triển của xã hội loài người Trước kia, trong thời kỳ tồn tại hình thức gia đình quần hôn,

khái niệm hôn nhân được hiểu là sự liên kết của nhiều người đàn ông với nhiều người

đàn bà nhằm tạo thành một gia đình Ngày nay, khi chế độ hôn nhân một vợ một chồng

được coi là hình thức hôn nhân tiến bộ thì khái niệm hôn nhần cũng thay đổi Có thể nói,

“hôn nhân là sự liên kết đặc biệt giữa một người nam và một người nữ (trừ trường hợp

ngoại lệ), sự liên kết đó phải được Nhà nước thừa nhận bằng sự phê chuẩn dưới hình thức pháp lý đó là đăng ký kết hôn” [37; tr.6] Dưới góc độ pháp lý, Khoản 1 và Khoản

2 Điều 3 Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2014 quy định “hôn nhân là quan hệ giữa vợ và

chồng sau khi đã kết hôn”, và “gia đình là tập hợp những người gắn bó với nhau do hôn nhân, quan hệ huyết thống hoặc do quan hệ nuôi dưỡng, làm phát sinh các nghĩa vụ

và quyền giữa họ với nhau” theo quy định của pháp luật.

Với cách giải thích trên cho thấy quan hệ hôn nhân là quan hệ đối nhân đặc biệt,

là quan hệ bắt đầu cho chuỗi quan hệ hôn nhân và gia đình tiếp theo Đây là quan hệ dựa trên yếu tố tình cảm, mục đích kết hôn là nhằm xây dựng gia đình hòa thuận, hạnh phúc, còn quan hệ gia đình là quan hệ giữa các thành viên trong gia đình Trên thực tế, quan hệ hôn nhân và gia đình bao gồm nhiều nhóm quan hệ khác nhau Cụ thể, theo quy định của Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2014, quan hệ hôn nhân và gia đình bao

gồm các nhóm quan hệ sau: kết hôn; ly hôn; quan hệ nhân thân và tài sản giữa vợ và

chồng; quan hệ giữa cha mẹ và con; nuôi con nuôi; quan hệ giám hộ.

Về mặt bản chất, quan hệ hôn nhân và gia đình là loại quan hệ dân sự, song nó là

quan hệ dân sự đặc biệt Tính đặc biệt trong quan hệ hôn nhân và gia đình được thể

hiện ở yếu tố tình cảm của các bên chủ thể Có thể nói, tình cảm của các bên chủ thể đối với nhau được coi là cơ sở cơ bản và phổ biến trong việc xác lập quan hệ hôn nhân Dựa trên yếu tố tình cảm mà quan hệ hôn nhân tồn tại bền vững lâu dài, không mang tính chất nhất thời và không mang tính chất đền bù ngang giá giống như hầu hết các quan hệ dân sự khác Hơn nữa, trong quá trình thực hiện nghĩa vụ của mình, các chủ thể trong quan hệ hôn nhân không chỉ vì lợi ích của bản thân mà còn vì lợi ích của những người khác trong các quan hệ phát sinh từ quan hệ hôn nhân như quan hệ huyết thống (cha mẹ với con cái) hoặc quan hệ thân thuộc (cha, mẹ, anh, em, họ hàng của các bên vợ và chồng) [4;tr.11]

1.1.1.2 Quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài

Quan hệ hôn nhân và gia đình là loại quan hệ dân sự đặc biệt nên để xác định quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài có thể căn cứ theo quy định trên

của BLDS khi quy định về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Yếu tố nước ngoài là

thuật ngữ của Tư pháp quốc tế, dùng để chỉ những yếu tố cấu thành của quan hệ pháp luật mà những yếu tố đó liên quan đến pháp luật nước ngoài Căn cứ vào quy định của BLDS, Luật HN&GĐ Việt Nam, việc xác định quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài dựa trên các yếu tố sau:

* Về chủ thể tham gia quan hệ hôn nhân và gia đình: có sự tham gia của người

nước ngoài hoặc người Việt Nam định cư ở nước ngoài Người nước ngoài, theo quy định tại Khoản 2, Điều 3 Nghị định số 138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 của Chính phủ hướng dẫn thi hành các quy định của BLDS năm 2005 về quan hệ dân sự có yếu

tố nước ngoài là: “người không có quốc tịch Việt Nam bao gồm người có quốc tịch

nước ngoài và người không có quốc tịch” Người Việt Nam đang định cư ở nước ngoài

theo quy định tại Khoản 3, Điều 3 Nghị định số 138/2006/NĐ-CP là “người có quốc

tịch Việt Nam và người gốc Việt Nam đang làm ăn sinh sống ở nước ngoài”.

* Sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quan hệ hôn nhân và gia đình: Trong trường hợp các bên chủ thể là công dân Việt Nam, quan hệ hôn nhân và gia

đình được xem là có yếu tố nước ngoài khi sự kiện pháp lý làm phát sinh, thay đổi chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài, theo pháp luật nước ngoài Sự kiện pháp lý trong trường hợp này có thể là việc đăng ký kết hôn tiến hành ở nước ngoài, ly hôn ở nước

ngoài, nhận nuôi con nuôi tại nước ngoài…Ví dụ, hai công dân Việt Nam định cư tại Cộng hòa Séc, chưa nhập quốc tịch Cộng hòa Séc, nhưng làm thủ tục kết hôn tại cơ quan có thẩm quyền của Cộng hòa Séc.

Trên thực tế có một số trường hợp công dân Việt Nam công tác, học tập ở nước ngoài làm thủ tục đăng ký kết hôn với nhau tại Đại sứ quán, Lãnh sự quán Việt Nam tại nước ngoài; công dân Việt Nam đi học tập, lao động ở nước ngoài có thời hạn, trong thời gian nghỉ phép về nước kết hôn với công dân Việt Nam ở trong nước Đây

có thể coi là trường hợp có “yếu tố nước ngoài” nhưng về mặt pháp lý lại không phải

là quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Trong trường hợp này chỉ áp dụng quy định của pháp luật Việt Nam, chịu sự điều chỉnh của Luật HN&GĐ Việt Nam và các quy định của pháp luật Việt Nam về đăng ký hộ tịch trong nước

* Tài sản là đối tượng của quan hệ hôn nhân và gia đình: Điều 163 BLDS Việt

Nam năm 2005 quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài

sản” Tương tự như vậy Điều 181 BLDS năm 2005 quy định: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiềnl à có thể chuyển giao trong giao lưu dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ” Tài sản với tư cách là đối tượng của quan hệ hôn nhân và gia đình nếu đang

tồn tại ở nước ngoài thì quan hệ đó được xem là yếu tố nước ngoài

Như vậy, yếu tố nước ngoài có thể xuất hiện ở tất cả mọi lĩnh vực của quan hệ hôn nhân và gia đình (kết hôn, ly hôn, quan hệ giữa vợ và chồng, quan hệ giữa cha mẹ và con, nuôi con nuôi, giám hộ) Ở trong phạm vi luận văn này, tác giả chỉ đi sâu vào phân tích quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

1.1.2 Quan hệ kết hôn và quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

1.1.2.1 Khái niệm quan hệ kết hôn

Trong khoa học pháp lý hôn nhân và gia đình ở cả Việt Nam và nước ngoài, khái niệm kết hôn được định nghĩa phù hợp với điều kiện chính trị pháp lý xã hội của mỗi nước Ở các nước theo hệ thống pháp luật Anh- Mỹ, phổ biến khái niệm cổ điển mang

quan niệm về hôn nhân Cơ đốc giáo “hôn nhân là sự liên kết tự nguyện suốt đời giữa một

người đàn ông và một người đàn bà mà không vì mục đích nào khác” Ngoài khái niệm

trên, ngày nay một số luật gia ở Châu Âu và Mỹ quan niệm “Hôn nhân là sự liên kết pháp

lý giữa một người nam và một người nữ với tư cách là vợ chồng” hoặc “hôn nhân là hành

vi hoặc tình trạng chung sống giữa một người nam và một người nữ với tư cách là vợ chồng” [6;tr.9].

Ở Việt Nam, khái niệm kết hôn được đưa ra từng thời kì khác nhau Ở chế độ Sài Gòn cũ, khái niệm hôn nhân chưa được quy định đầy đủ mà phần nhiều là đưa ra khái

niệm “giá thú” Hiện nay, Khoản 5, Điều 3 Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2014 quy định: “Kết hôn là việc nam và nữ xác lập quan hệ vợ chồng với nhau theo quy định của

Luật này về điều kiện kết hôn và đăng ký kết hôn” Còn theo sự giải thích của Từ điển

Luật học, kết hôn được hiểu là sự liên kết giữa một người nam và một người nữ trên

nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện theo điều kiện và trình tự nhất định, nhằm chung sống với nhau suốt đời và xây dựng gia đình hạnh phúc hòa thuận Như vậy, quan hệ vợ

chồng được hình thành trên cơ sở của việc kết hôn Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì trong trường hợp nam nữ chung sống với nhau như vợ cồng mà chưa tiến hành đăng ký kết hôn thì Nhà nước không công nhận quan hệ hôn nhân giữa họ Hệ thống pháp luật về hôn nhân gia đình quy định nam, nữ kết hôn phải đảm bảo hai yếu

tố sau:

* Phải thể hiện ý chí của cả nam và nữ là mong muốn được kết hôn với nhau.

Yếu tố quan trọng đầu tiên là cả hai bên nam nữ phải tỏ rõ ý chí của mình là mong muốn được cùng nhau xác lập quan hệ vợ chồng Nam nữ kết hôn là mong muốn được gắn bó với nhau trong quan hệ vợ chồng và cùng nhau xây dựng gia đình

no ấm, bình đẳng, tiến bộ, hạnh phúc và bền vững (Điều 1 Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2014) Vì vậy, sự tự nguyện của nam nữ trong việc kết hôn vừa là điều kiện để đảm bảo cho cuộc hôn nhân có giá trị pháp lý và đồng thời cũng là cơ ở để xây dựng gia đình bền vững Đối với những trường hợp khi tiến hành đăng ký kết hôn có sự lừa dối, cưỡng ép để được kết hôn hoặc kết hôn giả tạo thì Nhà nước không thừa nhận việc kết hôn đó là hợp pháp

* Phải được Nhà nước thừa nhận.

“Nhà nước bảo hộ hôn nhân và gia đình” [18; tr.3] Hôn nhân chỉ được Nhà

nước thừa nhận khi việc xác lập quan hệ hôn nhân tuân thủ các quy định của pháp luật

về điều kiện kết hôn và đăng ký kết hôn “Không ai bị buộc phải kết hôn, nhưng ai

cũng bị buộc phải tuân theo Luật hôn nhân một khi người đó kết hôn…hôn nhân không thể phục tùng sự tùy tiện của người kết hôn mà trái lại sự tùy tiện của người kết hôn phải phục tùng bản chất của hôn nhân” [38; tr.5].

Như vậy, muốn được kết hôn với nhau, nam nữ phải tuân thủ các điều kiện kết hôn

và đăng ký kết hôn Pháp luật Việt Nam quy định các điều kiện kết hôn thể hiện tính

khoa học và phù hợp với điều kiện kinh tế, văn hóa, xã hội, đồng thời cũng phù hợp với tâm tư, nguyện vọng của nhân dân Các điều kiện kết hôn và trường hợp cấm kết hôn được quy định cụ thể tại Điều 8 Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2014 Đồng thời, pháp luật quy định việc đăng ký kết hôn phải được tiến hành tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo nghi thức do pháp luật quy định Mọi nghi thức kết hôn không tuân thủ các quy định của pháp luật về đăng ký kết hôn đều không có giá trị pháp lý.

1.1.2.2 Quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

Theo lý luận, quan hệ hôn nhân và gia đình trong tư pháp quốc tế là quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, yếu tố nước ngoài trong quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài đựơc thể hiện tại Khoản 25, Điều 3 Luật HN&GĐ năm 2014 Các nước khác nhau có quy định khác nhau

về yếu tố nước ngoài trong quan hệ hôn nhân gia đình có yếu tố nước ngoài nói chung cũng như quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng Tuy nhiên, từ những nhận định trên, có thể định nghĩa một cách khái quát nhất về quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài, theo đó, quan hệ kết hôn có yêu tố nước ngoài là việc nam và nữ xác lập quan hệ

vợ chồng thuộc một trong các trường hợp sau: (i) Giữa công dân Việt Nam với người

nước ngoài; (ii) Giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam; (iii) Giữa công dân Việt Nam với nhau mà căn cứ để xác lập, thay đổi và chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc tài sản liên quan tới quan hệ đó tại nước ngoài; (iv) Giữa công dân Việt Nam với nhau mà một bên hoặc cả hai bên định cư tại nước ngoài.

Như vậy, quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài là việc nam, nữ xác lập quan hệ

vợ chồng theo những quy định của pháp luật về các điều kiện kết hôn và đăng ký kết hôn có yếu tố nước ngoài, tức là quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài là quan hệ thuộc một trong bốn trường hợp sau:

Trường hợp thứ nhất, giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài Trong

trường hợp này, một bên nam hoặc nữ là công dân Việt Nam (có quốc tịch Việt Nam), thỏa mãn những điều kiện kết hôn theo quy định của pháp luật Việt Nam về điều kiện kết hôn tiến hành xác lập quan hệ vợ chồng với một bên là người nước ngoài Người nước ngoài là người có quốc tịch nước khác mà không phải là quốc tịch Việt Nam hoặc là người không quốc tịch Như vậy, dấu hiệu quốc tịch là dấu hiệu để xác định quan hệ hôn nhân và gia đình đó có phải là quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài hay không và có thuộc đối tượng điều chỉnh của tư pháp quốc tế hay không

Trường hợp thứ hai, giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam

Người nước ngoài thường trú tại Việt Nam là người có quốc tịch nước ngoài hoặc người không có quốc tịch đang cư trú, làm ăn, sinh sống trên lãnh thổ Việt Nam Khi tiến hành đăng ký kết hôn nhằm xác lập quan hệ kết hôn tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền tại Việt Nam thì quan hệ kết hôn của họ cũng là quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài và thuộc đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế

Trường hợp thứ ba, giữa công dân Việt Nam với nhau mà căn cứ để xác lập,

thay đổi và chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc tài sản liên quan tới quan hệ đó tại nước ngoài

Trường hợp thứ tư, cả hai bên nam và nữ đều là công dân Việt Nam nhưng có ít

nhất một bên đang định cư tại nước ngoài tại thời điểm đăng ký kết hôn Ví dụ: A là công dân Việt Nam đang làm việc tại Pháp, do quen biết B cũng là công dân Việt Nam đang du học tại Pháp, sau một thời gian thì hai người họ yêu thương nhau và đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký kết hôn với nhau

Việc pháp luật ghi nhận quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài có ý nghĩa hết sức quan trọng, góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên đương sự, tạo điều kiện thuận lợi cho các bên đương sự tiến hành việc xác lập quan hệ vợ chồng trên cơ

sở kết hôn Đồng thời, mở rộng giao lưu dân sự giữa các nước với nhau Cùng với sự phát triển của quá trình giao lưu quốc tế, các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nói chung, quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng phát sinh ngày càng nhiều Việc giải quyết tốt các vấn đề liên quan tới quan hệ này sẽ làm cho quan

hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài ngày càng phát triển, góp phần tăng cường mối quan hệ hợp tác, giao lưu giữa các nước với nhau, làm cho các nước hiểu nhau hơn dẫn tới mối quan hệ giữa các nước ngày càng tốt đẹp hơn

1.2 Phương pháp giải quyết quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài trong tư pháp quốc tế

1.2.1 Phương pháp xung đột

Trong tư pháp quốc tế, phương pháp xung đột được áp dụng khá sớm và phổ biến

để điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài bao gồm cả quan hệ kết hôn Phương pháp xung đột được hình thành, xây dựng trên nền tảng hệ thống các quy phạm xung đột của pháp luật trong nước (gọi là các quy phạm xung đột thông thường)

và các quy phạm xung đột trong điều ước quốc tế mà quốc gia là thành viên (quy

phạm xung đột thống nhất) Quy phạm xung đột là quy phạm pháp luật đặc biệt, không trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của chủ thể tham gia quan hệ kết hôn mà nó chỉ ra việc áp dụng pháp luật của nước nào đó để điều chỉnh quan hệ này Nhiệm vụ của cơ quan có thẩm quyền khi đăng ký việc kết hôn có yếu tố nước ngoài là phảo căn cứ vào

sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột để tìm ra pháp luật của nước nào được áp dụng Điều đó đồng nghĩa với việc cơ quan có thẩm quyền sẽ tiến hành chọn pháp luật nước này hay pháp luật nước khác để giải quyết trên cơ sở sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột [37; tr.14-15] Giải quyết xung đột về kết hôn có yếu tố nước ngoài bao gồm giải quyết xung đột về điều kiện kết hôn và nghi thức kết hôn:

* Giải quyết xung đột về điều kiện kết hôn

Để giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn, đa số các nước thường áp

dụng nguyên tắc Luật nhân thân (Lex personalis) của các bên đương sự với hai hệ

- Hệ thuộc Luật quốc tịch (Lex patriae); áp dụng phổ biến tại các nước thuộc hệ

thống luật thành văn (Civil Law) Ví dụ, theo Điều 13 BLDS Đức thì: “Điều kiện kết

hôn do pháp luật của nước đương sự mang quốc tịch điều chỉnh” Tương tự như vậy,

Điều 170 BLDS Pháp quy định: “Việc kết hôn ở nước ngoài giữa công dân Pháp với

nhau hoặc giữa công dân Pháp với người nước ngoài có giá trị (…) với điều kiện (…) công dân pháp không vi phạm các quy định nêu tại các điều tại chương I Thiên V”

[31; tr.260] Như vậy, điều kiện kết hôn của công dân Pháp do pháp luật của Pháp điều chỉnh

Ngoài ra, pháp luật một số nước còn áp dụng hệ thuộc luật nơi tiến hành kết hôn (Lex celebrations) để giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn Ví dụ, theo Luật của Hoa Kỳ, điều kiện kết hôn giải quyết theo pháp luật của nước nơi tiến hành kết hôn bất kể quốc tịch và nơi cư trú của các bên đương sự

* Giải quyết xung đột pháp luật về nghi thức kết hôn

Để giải quyết xung đột pháp luật về nghi thức kết hôn, các nước thường áp dụng

nguyên tắc Luật nơi tiến hành kết hôn (lex loci calebarationis) Theo nguyên tắc này,

kết hôn được tiến hành tại quốc gia nào thì pháp luật của quốc gia đó sẽ được áp dụng

để xác định về tính hợp pháp về mặt nghi thức của cuộc kết hôn Ví dụ, Điều 170 BLDS

Pháp quy định: “Việc kết hôn ở nước ngoài giữa công dân pháp với nhau hoặc giữa

công dân Pháp với người nước ngoài có giá trị nếu việc kết hôn được thực hiệ theo đúng thủ tục tại nước đó (…)”[31; tr.262].

Bên cạnh nguyên tắc chủ đạo trên, khi giải quyết xung đột về nghi thức kết hôn, một số nước còn kèm theo điều khoản bảo lưu hoặc áp dụng nguyên tắc bổ sung Ví dụ,

Điều 20 Luật Tư pháp quốc tế của Cộng hòa Séc quy định: “Nghi thức kết hôn xác định

theo luật nơi tiến hành kết hôn”, và “Việc kết hôn sẽ có hiệu lực nếu nó tuân theo nghi thức dân sự” Điều 13.3 Tư pháp quốc tế Đức quy định: “Một cuộc hôn nhân có yếu tố nước ngoài nếu không phù hợp với pháp luật nước nơi tiến hành kết hôn, nhưng phù hợp với pháp luật quốc tịch của đương sự thì cuộc hôn nhân đó vẫn coi là hợp pháp về mặt nghi thức” [31; tr.263].

Nhằm mục đích thống nhất hóa việc chọn luật áp dụng về điều kiện kết hôn, nghi thức kết hôn có yếu tố nước ngoài, các quốc gia còn ký kết, tham gia các điều ước

quốc tế song phương và đa phương Trong các điều ước quốc tế này, hầu hết đều ghi

nhận việc điều kiện kết hôn do Luật quốc tịch các bên điều chỉnh, còn nghi thức kết hôn tuân thủ Luật nơi tiến hành kết hôn [37; tr.16] Ví dụ, Điều 1 Điều 5 Công ước

Lahay 1902 về giải quyết xung đột pháp luật kết hôn quy định: “Điều kiện kết hôn sẽ

do Luật quốc tịch của các bên tham gia kết hôn điều chỉnh” và “Nghi thức kết hôn được công nhận là hợp pháp nếu nó tuân thủ theo luật nơi tiến hành kết hôn” [31;

tr.261-264] Đối với các Điều ước quốc tế song phương, các nước thường kí với nhau các Hiệp định tương trợ tư pháp, trong đó cũng có những quy phạm xung đột quy định vấn đề này Ví dụ, về điều kiện kết hôn, theo Khoản 1, Điều 20 Hiệp định tương trợ tư

pháp Việt Nam- Bungary quy định: “Các điều kiện kết hôn giữa công dân của hai

nước ký kết sẽ xác định theo pháp luật của nước ký kết mà nước kết hôn là công dân”

Tương tự, Khoản 1 Điều 24 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam- Liên Bang Nga

quy định: “Về điều kiện kết hôn, mỗi bên đương sự phải tuân theo pháp luật của bên

ký kết mà người đó là công dân Ngoài ra, những trường hợp cấm kết hôn, việc kết hôn còn phải tuân theo pháp luật của bên ký kết nơi tiến hành kết hôn”.

1.2.2 Phương pháp thực chất

Phương pháp thực chất (hay còn gọi là phương pháp điều chỉnh trực tiếp) là phương pháp giải quyết xung đột pháp luật đối với các quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Phương pháp này được xây dựng trên cơ sở hệ thống các quy phạm thực chất trực tiếp giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế Quy phạm thực chất phân định trực tiếp quyền và nghĩa vụ rõ ràng của các bên tham gia vào quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Quy phạm thực chất được áp dụng để giải quyết quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài trong hai trường hợp:

Trường hợp thứ nhất, khi quy phạm thực chất được pháp luật quy định áp dụng

để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Ví dụ, trong Khoản 2, Điều 121

Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2014 quy định: “Trong quan hệ hôn nhân và gia đình

với công dân Việt Nam, người nước ngoài tại Việt Nam được hưởng các quyền và có nghĩa vụ như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác” Như vậy, người nước ngoài tại Việt Nam cũng được hưởng các quyền và nghĩa

vụ pháp lý về quan hệ hôn nhân gia đình nói chung, quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng như công dân Việt Nam

Trường hợp thứ hai, khi quy phạm xung đột dẫn chiếu đến Khi phát sinh quan

hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài thì vấn đề chọn luật điều chỉnh được đặt ra Việc chọn

hệ thống pháp luật áp dụng điều chỉnh quan hệ đó sẽ do quy phạm xung đột quy định Nếu quy phạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật của nước nào thì pháp luật của nước

đó được áp dụng Ví dụ, Khoản 2, Điều 126 Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2014 quy

định: “Việc kết hôn giữa những người nước ngoài với nhau tại Việt Nam trước cơ

quan có thẩm quyền của Việt Nam phải tuân theo các quy định của Luật này về điều kiện kết hôn” Như vậy, trên cơ sở dẫn chiếu của quy phạm xung đột thì pháp luật Việt

Nam đã được áp dụng để giải quyết xung đột về điều kiện kết hôn của người nước ngoài tại Việt Nam

Quy phạm thực chất có thể được xây dựng trong các điều ước quốc tế, loại quy phạm này người ta gọi là quy phạm thực chất thống nhất Việc xây dựng các quy phạm thực chất thống nhất trong các điều ước quốc tế là hết sức cần thiết Nó làm hài hòa hóa sự khác biệt trong pháp luật của các quốc gia và làm đơn giản hóa, hữu hiệu hóa trong việc điều chỉnh các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nói chung, quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng Khi quốc gia ký kết với nhau

điều ước quốc tế, trong đó có chứa đựng quy phạm thực chất thống nhất, cơ quan có thẩm quyền sẽ chiếu theo đó để xem xét và giải quyết thực chất của vấn đề trên cơ sở

áp dụng ngay quy phạm đó Việc xây dựng các quy phạm thực chất sẽ loại trừ vấn đề phải chọn luật và cả vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài [5; tr.37] Quy phạm thực chất còn được xây dựng trong pháp luật quốc gia Loại quy phạm này còn được gọi là quy phạm thực chất thông thường Những quy phạm này được ghi nhận trong các văn bản pháp luật Việt Nam ban hành Ví dụ, Khoản 1, Khoản 3, Điều 121 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định về bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài

1.2.3 Áp dụng tập quán pháp và áp dụng tương tự pháp luật

Thông thường, các quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài đều được điều chỉnh bởi các quy định được ghi nhận trong pháp luật trong nước hoặc trong các Điều ước quốc tế

có liên quan (chủ yếu là các Hiệp định tương trợ tư pháp) Tuy nhiên, trên thực tế có những trường hợp các quy định của pháp luật quốc gia cũng như các Điều ước quốc tế liên quan lại không điều chỉnh Khi đó, các tập quán quốc tế sẽ được áp dụng để điều chỉnh một cách gián tiếp quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên, không phải bất kỳ tập quán quốc tế nào cũng được coi là nguồn pháp luật để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Trong quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài, tập quán quốc tế chỉ trở thành nguồn pháp luật của quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài khi đủ

các yếu tố sau: (i) Phải được hình thành lâu đời và được áp dụng liên tục trong cuộc

sống;(ii) Nội dung phải cụ thể và rõ ràng; (iii) Được các quốc gia thừa nhận và có giá trị ràng buộc các bên tham gia Ở Việt Nam, trong Luật HN&GĐ năm 2014 không có

điều luật nào quy định về nguyên tắc áp dụng tập quán quốc tế Tuy nhiên theo tinh thần của Khoản 4, Điều 759 BLDS năm 2005, tập quán quốc tế sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ về hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước CHXHCN Việt Nam

Trong trường hợp nếu không có tập quán quốc tế điều chỉnh về quan hệ kết hôn

có yếu tố nước ngoài thì sẽ giải quyết như thế nào? Về vấn đề này, trên thế giới, đã có rất nhiều quốc gia quy định vấn đề áp dụng tương tự pháp luật Tại Việt Nam, Luật HN&GĐ năm 2014 cũng như BLDS năm 2005 phần các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không có quy định cụ thể, nhưng theo tinh thần của Điều 3 BLDS năm

2005, thì trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; nếu không có tập quán thì áp dụng quy định tương tự của pháp luật Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này.

Áp dụng tương tự pháp luật trong quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài là giải quyết một vụ việc về quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài thực tế, cụ thể nào đó chưa

có quy phạm pháp luật (quy phạm thực chất hoặc quy phạm xung đột) trực tiếp điều chỉnh trên cơ sở những nguyên tắc chung và ý thức pháp luật (dựa vào sự công bằng

và lẽ phải mà giải quyết) Như vậy, theo tinh thần của điều luật trên, nếu không có tập quán quốc tế điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể áp dụng quy định tương tự pháp luật (vận dụng các nguyên tắc chung và ý thức pháp luật) để giải quyết quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài đang nảy sinh nếu như việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái đạo đức xã hội và đặc biệt là không vi phạm pháp luật nước áp dụng

1.3 Các nguyên tắc giải quyết quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài trong tư pháp quốc tế

1.3.1 Luật nhân thân

Nguyên tắc luật nhân thân thường dùng để giải quyết xung đột pháp luật về điều

kiện kết hôn, bao gồm hai hệ thuộc: Hệ thuộc Luật quốc tịch (Lex patriae) được áp dụng phổ biến tại các nước thuộc hệ thống luật thành văn (Civil Law) và Hệ thuộc nơi

cư trú của đương sư (Lex domicilli) áp dụng phổ biến tại các nước thuộc hệ thống Luật

tập quán pháp (Common Law)

1.3.1.1 Cơ sở lý luận của nguyên tắc

Như đã trình bày, khi xác định tính hợp pháp của một cuộc kết hôn trước hết xác định về điều kiện kết hôn Và vì xác định điều kiện kết hôn về nội dung của cá nhân là xác định các vấn đề thuộc quy chế pháp lý nhân thân, nên đương nhiên hệ thuộc Luật nhân thân thường được sử dụng

Cơ sở của nguyên tắc này là do trong số các yếu tố có thể được sử dụng làm căn

cứ để xác định luật áp dụng thì nơi thường trú và quốc tịch là hai yếu tố đáp ứng tốt nhất yêu cầu đảm bảo tính ổn định của luật áp dụng và qua đó đảm bảo được tính ổn định của quan hệ hôn nhân và gia đình Nơi có tài sản và nơi thực hiện hành vi là những yếu tố dễ thay đổi, tài sản có thể dịch chuyển dễ dàng từ nơi này sang nơi khác,

hành vi có thể được thực hiện tại nhiều nơi khác nhau Luật nơi thường trú và Luật quốc tịch của cá nhân là cơ sở mang tính tiền đề điều chỉnh các vấn đề thuộc quy chế nhân thân của đương sự bởi tính ổn định tương đối Đương sự có thể thay đổi nơi thường trú hoặc thay đổi quốc tịch, nhưng không thể thay đổi một cách thường xuyên như dịch chuyển tài sản [38;17] Hơn nữa, việc ưu tiên áp dụng nguyên tắc Luật quốc tịch, phối hợp với Luật nơi cư trú cũng là nhằm tôn trọng pháp luật nơi cư trú, tôn trọng văn hóa, thuần phong mỹ tục, trật tự xã hội nơi phát sinh và hiện diện quan hệ hôn nhân trên thực tế.

1.3.1.2 Nội dung của nguyên tắc

Điều kiện kết hôn về nội dung là vấn đề liên quan đến nhân thân của đương sự (như độ tuổi, ý chí, tình trạng độc thân…) Pháp luật các nước đưa ra các quy định khác nhau về các điều kiện kết hôn về nội dung Để xác định pháp luật được áp dụng điều chỉnh các vấn đề liên quan đến điều kiện kết hôn giống như các quan hệ nhân thân khác,

xu hướng phổ biến trên thế giới là áp dụng Luật quốc tịch hoặc Luật nơi cư trú để xác

định điều kiện kết hôn

Nguyên tắc này được ghi nhận trong hầu hết các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam ký kết với các nước, cũng như trong pháp luật trong nước, cụ thể: Theo Điều 126, Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2014, nguyên tắc luật nhân thân của các bên được áp dụng để xác định điều kiện kết hôn:

- Trong trường hợp kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, điều kiện kết hôn đối với bên là công dân Việt Nam được xác định theo pháp luật Việt Nam

và đối với bên là nước ngoài theo pháp luật của nước mà người nước ngoài đó có quốc tịch Đối với người không quốc tịch, điều kiện kết hôn được xác định theo luật nơi thường trú

Tuy nhiên, nếu việc kết hôn được tiến hành trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam thì người nước ngoài còn phải tuân theo các điều kiện kết hôn theo quy định của pháp luật Việt Nam (nghĩa là tuân thủ quy định tại Điều 8 Luật HN&GĐ Việt Nam năm 2014)

- Trong trường hợp kết hôn giữa người nước ngoài với nhau tại Việt Nam trước

cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam, người nước ngoài cũng phải tuân thủ các điều kiện kết hôn luật nước họ có quốc tịch (hoặc thường trú), đồng thời tuân thủ các quy định của pháp luật Việt Nam

1.3.2 Luật nơi tiến hành kết hôn (Lex celebrationist)

1.3.2.1 Cơ sở lý luận của nguyên tắc

Do đặc điểm riêng của hành vi kết hôn làm phát sinh những hệ quả pháp lý rất quan trọng đối với các đương sự, làm thay đổi các vấn đề thuộc quy chế nhân thân của

cá nhân, cho nên pháp luật của phần lớn các nước đều quy định hành vi kết hôn phải được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền Với quy định này, việc kết hôn được đăng ký trước cơ quan có thẩm quyền của nước nào, thì sẽ được thực hiện theo nghi thức kết hôn theo quy định của pháp luật nước đó Như vậy, xác định luật áp dụng đối với nghi thức kết hôn chỉ là vấn đề thứ yếu, vấn đề cơ bản hơn là việc xác định nước nào có thẩm quyền đăng ký kết hôn, vì khi thực hiện đăng ký kết hôn, cơ quan nhà nước thực hiện nghi thức kết hôn theo quy định của pháp luật của pháp luật nước mình

Cơ sở của nguyên tắc này là “Luật nơi thực hiện hành vi” (locus regit actum)

Theo nguyên tắc này, hành vi pháp lý phải tuân thủ các điều kiện về hình thức theo pháp luật của nước nơi thực hiện hành vi Kết hôn là một hành vi pháp lý Theo nguyên tắc chung giải quyết xung đột pháp luật về hình thức của hành vi pháp lý

(nguyên tắc “locus regit actum”), các nước thường áp dụng luật nơi thực hiện việc kết

hôn cũng có nghĩa là tôn trọng pháp luật nước sở tại, tôn trọng các giá trị văn hóa, thuần phong của nước này, thể hiện sự hòa nhập của vợ chồng vào môi trường xã hội Cho nên, pháp luật các nước đều công nhận hiệu lực về hình thức hôn nhân phù hợp theo pháp luật nơi tiến hành kết hôn kết hôn nhưng có thể không phù hợp với pháp luật nước mà họ có quốc tịch

1.3.2.2 Nội dung của nguyên tắc

Hiện nay nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về hình thức hôn nhân trong

tư pháp quốc tế Việt Nam và hầu hết các nước là nguyên tắc “Luật nơi tiến hành kết

hôn”, điều đó có nghĩa là các bên phải tiến hành kết hôn theo các thủ tục, nghi thức

mà pháp luật nơi tiến hành kết hôn quy định Nói cách khác, nghi thức, thủ tục kết hôn tại Việt Nam được xác định theo pháp luật Việt Nam Mọi nghi thức kết hôn khác đều không có giá trị pháp lý

Các Hiệp định tương trợ tư pháp cũng thống nhất thừa nhận nguyên tắc này Ví dụ,

Khoản 2, Điều 24 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam- Nga quy định: “Hình thức kết

hôn tuân thủ pháp luật của Bên ký kết nơi tiến hành kết hôn” Tương tự, quy định này

cũng được khẳng định tại các Khoản 1, Điều 31 Hiệp định Việt Nam- Hunggari, Khoản

2, Điều 25 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam- Lào…

Trước đây, Điều 11 Nghị định số 68/2002/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật HN&GĐ năm 2000 việc kết hôn tại Việt Nam trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam phải tuân theo pháp luật Việt Nam về nghi thức kết hôn Việc kết hôn phải được đăng ký và phải tổ chức lễ đăng ký kết hôn trang trọng tại trụ sở tư pháp, mọi nghi thức kết hôn khác đều không có giá trị pháp lý Hiện nay, Nghị định số 126/2014/NĐ-CP mặc dù không quy định cụ thể như thế nhưng đã gián tiếp khẳng định quy định này

1.4 Nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài trong tư

pháp quốc tế.

1.4.1 Pháp luật trong nước

Pháp luật trong nước với tư cách là nguồn của pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài là các hình thức chưa đựng các nguyên tắc, các quy phạm pháp luật trong nước nhằm điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Trên thực

tế, có rất nhiều hình thức chứa đựng các quy phạm và các nguyên tắc điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên, hình thức cụ thể nào được coi là nguồn pháp luật trong nước thì hoàn toàn phụ thuộc vào sự quy định của từng hệ thống pháp luật các nước khác nhau Hiện nay trên thế giới có khoảng hơn 40 hệ thống pháp luật khác nhau, nhưng có hai hệ thống pháp luật cơ bản đó là hệ thống pháp luật dân sự (Civil Law System) và hệ thống pháp luật chung Anh- Mỹ (Common Law System)

Pháp luật trong nước của các nước theo hệ thống pháp luật dân sự (Civil Law)

hay còn gọi là hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, được áp dụng chủ yếu ở các nước châu Âu Các nước điển hình áp dụng hệ thống pháp luật Civil law là Pháp, Đức và các nước chịu sự ảnh hưởng của hai nước này Trong hệ thống Civil Law hình thức văn bản được coi là nguồn pháp luật Tuy nhiên, trên thực tế do sự cứng nhắc của các quy định thành văn mà hiện nay ở nhiều nước theo hệ thống Civil Law đang có xu hướng coi án

lệ như một loại nguồn của pháp luật Ở các nước này, trong nhiều trường hợp, các vụ việc đã được toà án giải quyết trước đấy được các tòa án sau này vận dụng để giải quyết các vấn đề mà các quy định pháp luật không có hoặc đã có quy định nhưng không rõ ràng Căn cứ vào phạm vi điều chỉnh của các văn bản pháp luật mà pháp luật trong ngước với tư cách là nguồn của quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài có thể được chia

thành hai loại, đó là: Nguồn chung và nguồn riêng biệt [4; tr.43] Nguồn chung là các

văn bản pháp luật không chỉ chứa đựng các quy phạm điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài mà còn chưa đựng các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ

khác, ví dụ như BLDS Nguồn riêng biệt là các văn bản pháp luật quy định một cách

riêng biệt việc điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài

Nguồn pháp luật trong nước của các nước theo hệ thống pháp luật chung Anh – Mỹ (Common Law): Common Law xuất hiện lần đầu tiên tại Anh, sau đó được hình

thành và phát triển ở rất nhiều nước trên thế giới như ở Hoa Kỳ, Canada, Australia, Ấn Độ Hình thức nguồn của hệ thống pháp luật Common Law là bên cạnh sử dụng pháp luật thành văn, người ta còn sử dụng án lệ (Case Law) Nói cách khác, nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài của các nước theo hệ thống Common Law bao gồm luật thành văn và án lệ Nếu một án lệ nào hoặc một văn bản pháp luật nào có chứa đựng các nguyên tắc, các quy phạm điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài, thì án lệ hoặc văn bản đó được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài ở các nước theo hệ thống Common Law [38; tr.44]

Pháp luật trong nước của Việt Nam - nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài: Về vấn đề hôn nhân, trong đó quan hệ hôn nhân có yếu tố

nước ngoài, ở Việt Nam đã quy định trong các văn bản sau: Hiến pháp năm 2013 , BLDS năm 2005 (Phần thứ bảy: Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài), Luật HN&GĐ

2000 (Chương XI: Quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, từ điều 100 đến điều 106), Luật Quốc tịch 2008, và mới nhất là Luật HN&GĐ năm 2014 (Chương VIII: Quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, từ Điều 121 Đến Điều 130) Bên cạnh đó là các văn bản do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài như: Nghị định số 138/2006/NĐ-CP của Chính phủ về việc quy định chi tiết thi hành các quy định của BLDS về quan hệ dân sự

có yếu tố nước ngoài và những văn bản liên quan đến quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài như: Nghị định số 24/2013/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một

số điều của Luật HN&GĐ có yếu tố nước ngoài thay thế Nghị định số 68/2002/NĐ-CP

và Nghị định số 69/2006/NĐ-CP Và hiện nay là Nghị định số 126/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật HN&GĐ có yếu tố nước ngoài Những văn bản này đã quy định chi tiết và hoàn thiện, điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam một cách khá toàn diện

1.4.2 Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là sự thỏa thuận giữa các quốc gia và các chủ thể khác của luật quốc tế trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng nhằm xác lập các quyền và nghĩa vụ pháp lý quốc tế của các chủ thể trong quan hệ quốc tế Việc xác định một điều ước quốc tế là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài căn cứ vào điều chỉnh của nó Theo đó, tất cả các điều ước quốc tế có quy phạm điều chỉnh quan hệ hôn nhân

có yếu tố nước ngoài nói chung, quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng đều được coi là nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ này

Trong lĩnh vực hôn nhân gia đình có yếu tố nước ngoài trong đó có quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài, hầu như các nước thường tham gia ký kết các điều ước quốc

tế song phương với từng nước hữu quan để giải quyết các vấn đề liên quan đến việc giải quyết quan hệ hôn nhân Nội dung, của các Điều ước quốc tế về hôn có yếu tố nước ngoài thường không quy định cụ thể việc điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài mà chỉ quy định nguyên tắc chọn pháp luật áp dụng Nói cách khác, các quy phạm được quy định trong điều ước quốc tế về hôn nhân và gia đình thường là các quy phạm xung đột

Mặc dù chưa ký kết hoặc tham gia một điều ước quốc tế đa phương nào về hôn nhân, nhưng Việt Nam đã tích cực ký kết các điều ước quốc tế song phương với một

số nước trên thế giới, trong đó quy định một số vấn đề cơ bản điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài Đó là các Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý (gọi tắt là Hiệp định tương trợ tư pháp) Ví dụ, Việt Nam đã ký kết Hiệp định tương trợ tư pháp với một số nước như: với Cu Ba (1984), Hunngary (1985), với Bungari (1986), với Liên bang Nga (1998), với Cộng Hòa Ba Lan (1993), với CHDCND Lào (1998), với Cộng hòa nhân dân Trung Hoa (1998)…Trong các hiệp định này, bên cạnh việc đưa ra các quy định điều chỉnh vấn đề tương trợ tư pháp đối với các vấn đề hình sự, hiệp định còn quy định các vấn đề dân sự, bao gồm cả các vấn đề hôn nhân có yếu tố nước ngoài trong đó có quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

Trong các Hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam ký kết với các nước đã thỏa thuận các nguyên tắc chọn pháp luật áp dụng trong trường hợp có xung đột pháp luật trong lĩnh vực hôn nhân có yếu tố nước ngoài nói chung, quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng Các nguyên tắc và quy định trong Hiệp định tương trợ tư pháp

về vấn đề hôn nhân và gia đình mà Việt Nam đã ký kết với các nước là cơ sở pháp lý

cho Việt Nam và các nước ký kết thực hiện việc điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu

tố nước ngoài có liên quan

1.4.3 Tập quán quốc tế

Về nguyên tắc, tập quán là những cách thức xử sự được hình thành trong một thời gian dài ổn định, không thay đổi, thường xuyên, lập đi lập lại, được thừa nhận rộng rãi trong một khu vực địa lý hay trong một cộng đồng nào đó, phù hợp với các qui định của pháp luật, hay các nguyên tắc chung của pháp luật Tập quán quốc tế có giá trị pháp lý thấp hơn điều ước quốc tế và pháp luật quốc gia

Tập quán quốc tế được coi là nguồn pháp luật để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài là những tập quán được hình thành lâu đời, có nội dung cụ thể rõ ràng

và được các quốc gia thừa nhận có giá trị ràng buộc [38; tr.49] Tính lâu đời và tính áp dụng liên tục của một tập quán được xem là cơ sở pháp lý đầu tiên để nó trở thành nguồn pháp luật của một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trong đó có quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài Do đó, một tập quán mới được hình thành và không được áp dụng liên tục thì không thể được coi là nguồn của pháp luật Hơn nữa, tập quán thường không được ghi lại cụ thể, mà việc sử dụng nó thường thông qua trí nhớ, cách nghĩ, cách làm của các bên chủ thể Do vậy, tính cụ thể và rõ ràng của tập quán là cơ sở để các chủ thể của một quan hệ pháp luật áp dụng một cách thống nhất Không chỉ như vậy, một tập quán quốc tế chỉ được coi là nguồn của pháp luật khi nó được các chủ thể trong luật quốc tế (mà chủ yếu là các quốc gia) thừa nhận có giá trị ràng buộc Việc thừa nhận tập quán quốc tế của các quốc gia là cơ sở để các tập quán có thể được áp dụng

Một tập quán đã trở thành nguồn pháp luật điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu

tố nước ngoài nhưng nó không được đương nhiên áp dụng mà chỉ được áp dụng trong

ba trường hợp sau:

Trường hợp thứ nhất, được pháp luật trong nước quy định áp dụng: như trên đã

trình bày, pháp luật trong nước được coi là nguồn pháp luật cơ bản, phổ biến nhất điều chỉnh mọi quan hệ pháp lý, song cũng không điều chỉnh được hết Nên để bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của các bên đương sự cũng như mối quan hệ quốc tế với các nước hữu quan, thông thường pháp luật trong nước quy định sẽ áp dụng các tập quán quốc

tế Quy định này là cơ sở pháp lý để các cơ quan chức năng của nhà nước áp dụng tập quán quốc tế để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

Trường hợp thứ hai, được các điều ước quốc tế có liên quan quy định áp dụng

Bởi vì, khi trở thành thành viên của một điều ước quốc tế thì các quốc gia phải có nghĩa vụ tuân theo các quy định của điều ước quốc tế Nghĩa vụ này được khằng định tại nguyên tắc tôn trọng các cam kết quốc tế (Pacta Sunt Sevanda) Trên cơ sở nguyên

tắc này, pháp luật các nước đều ghi nhận, trong trường hợp có sự quy định khác nhau

giữa pháp luật trong nước và điều ước quốc tế về một vấn đề thì ưu tiên áp dụng các quy định của điều ước quốc tế Như vậy, có thể thấy rằng, trong trường hợp nếu pháp

luật trong nước không quy định áp dụng tập quán quốc tế để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài, nhưng trong điều ước quốc tế liên quan có quy định áp dụng tập quán quốc tế thì tập quán quốc tế được áp dụng

Trường hợp thứ ba, được cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước tiến hành áp

dụng tập quán quốc tế Pháp luật nhiều nước trên thế giới đều quy định trong trường hợp nếu pháp luật trong nước không quy định, hoặc điều ước quốc tế có liên quan không quy định việc áp dụng, thì cơ quan có thẩm quyền (thông thường là Tòa án) có thể áp dụng tập quán quốc tế để điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng tập quán đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước mình Nội dung quy định này của pháp luật nhằm bảo vệ quyền dân sự của con người trong sự hợp tác quốc té của các quốc gia

Ở Việt Nam, việc áp dụng tập quán quốc tế được ghi nhận tại Khoản 3, Điều 121 của Luật HN&GĐ năm 2014 nhưng không cụ thể Tuy nhiên, về nguyên tắc áp dụng

được quy định tại Khoản 4, Điều 759 BLDS năm 2005 như sau: “Trong trường hợp

quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài không được Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của CHXHCN Việt Nam, điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam là thành viên hoặc hợp đồng dân sự giữa các bên điều chỉnh thì áp dụng tập quán quốc tế, nếu việc

áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật CHXHCN Việt Nam” Như vậy, quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài là

quan hệ dân sự đặc biệt nân các quy định tại Khoản 4 Điều 759 trên đây cũng được áp dụng với quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Do đó, có thể nói rằng, theo quy định của pháp luật Việt Nam, tập quán quốc tế sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật CHXHCN Việt Nam

Kết luận chương 1:

Hôn nhân là một hiện tượng xã hội đặc biệt, trong đó các bên chủ thể gắn kết với nhau với mục đích tạo dựng một tế bào của xã hội là gia đình Và kết hôn là sự bắt đầu cho chuỗi quan hệ hôn nhân và gia đình tiếp theo Trong quá trình toàn cầu hóa, khi các nước giao lưu mở cửa hợp tác với nhau thì kết hôn có yếu tố nước ngoài được xem

như sự tất yếu khách trong xu thế “mở cửa” hội nhập sâu rộng trên thế giới Bắt kịp

yêu cầu đó, các quy định điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam đã nhanh chóng hình thành và phát triển có hệ thống trong mấy thập kỷ qua Việc

ra đời của các văn bản pháp luật hiện hành như Luật HN&GĐ năm 2000 và mới nhất

là Luật HN&GĐ năm 2014 cũng như một số văn bản pháp luật khác đã chứng minh điều đó Những văn bản này đã và đang phát huy tác dụng trong việc điều chỉnh quan

hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

Có thể nói rằng quy định của pháp luật Việt Nam đã thể hiện chính sách của Nhà nước Việt Nam trong việc tôn trọng quan hệ kết hôn tự nguyện, tiến bộ cùng với quá trình phát triển kinh tế xã hội, hội nhập quốc tế sâu rộng, pháp luật về hôn nhân có yếu

tố nước ngoài đã tạo khung pháp lý quan trọng để ghi nhận, bảo vệ các quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam trong đó bao gồm cả việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài Những quy định này thể hiện sự tiến bộ của pháp luật Việt Nam và để lại những kinh nghiệm quý báu cho pháp Luật HN&GĐ nói chung và pháp luật kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng của Lào Vậy thì những quy định của pháp luật Việt Nam về kết hôn có yếu tố nước ngoài được thể hiện như thế nào, và kinh nghiệm dành cho nước bạn Lào ra sao? Đây cũng là nội dung chính của Chương II luận văn này

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ QUAN HỆ KẾT HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC

NGOÀI VÀ BÀI HỌC KINH NGHIỆM CHO LÀO2.1 Các nguyên tắc điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

Nguyên tắc điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài là những tư tưởng chỉ đạo đối với việc điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Nguyên tắc này được ghi nhận trong Hiếp pháp - đạo luật gốc, cơ bản của Nhà nước Việt Nam, Điều 2 Luật HN&GĐ năm 2014 và các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan, bao gồm:

2.1.1 Nguyên tắc tôn trọng chủ quyền của pháp luật quốc gia trong việc xây dựng pháp luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

Chủ quyền quốc gia là một thuộc tính chính trị pháp lý của quốc gia với hai nội dung chủ yếu là quyền tối cao của quốc gia trong lĩnh vực đối nội và đối ngoại Việc thực hiện chủ quyền quốc gia thông qua cơ quan nhà nước như các cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp để điều chỉnh quan hệ pháp lý trong đó có quan hệ kết hôn Trong quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài, nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia thể hiện rất rõ trong việc áp dụng Luật nhân thân (Lex personnalis) của các đương sự để điều chỉnh quan hệ kết hôn của họ Luật nhân thân là một phạm trù pháp lý gắn liền với

sự tồn tại của một con người cụ thể Luật nhân thân bao gồm Luật quốc tịch (Lex patriae) và Luật nơi cư trú (Lex domicili) của đương sự Luật quốc tịch là pháp luật xác định trên cơ sở quốc tịch của đương sự Theo đó, đương sự mang quốc tịch hoặc có nơi

cư trú ở nước nào thì pháp luật của nước ấy được áp dụng để điều chỉnh quan hệ dân sự của họ Việc dùng dấu hiệu quốc tịch để xác định điều kiện kết hôn và lấy dấu hiệu luật nơi cư trú của các chủ thể trong quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài đã thể hiện nguyên tắc tôn trọng chủ quyền của nhà nước Việt Nam [38; tr.18]

2.1.2 Nguyên tắc tôn trọng và bảo vệ quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam phù hợp với pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Theo pháp luật của hầu hết các nước đều quy định hệ thống pháp luật được dẫn chiếu chỉ được áp dụng khi pháp luật trong nước có những quy định cho phép áp dụng hoặc Điều ước quốc tế liên quan có quy định

Tại Việt Nam, nguyên tắc này được khẳng định cụ thể tại Khoản 1, Điều 121

Luật HN&GĐ năm 2014 như sau: “Ở nước CHXHCN Việt Nam, quan hệ hôn nhân và

gia đình có yếu tố nước ngoài được tôn trọng và bảo vệ phù hợp với các quy định của pháp luật Việt Nam và điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam là thành viên” Khi

quyền của các chủ thể tham gia vào quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài bị vi phạm, chủ thể đó có thể sử dụng các biện pháp bảo vệ mà pháp luật cho phép hoặc có hể yêu cầu các cơ quan nhà nước có thẩm quyền bảo vệ quyền lợi cho mình Các biện pháp bảo vệ quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam phải phù hợp với pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã kí kết và tham gia

Trong trường hợp điều ước quốc tế mà Việt Nam kí kết với các nước điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài khác với quy định của pháp luật Việt Nam thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế Bởi vì, khi kí kết điều ước quốc tế, các quốc gia phải tuân thủ nguyên tắc đã được thừa nhận chung - nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực hiện các cam kết quốc tế (Pacta Sunt Servanda) và không thể dựa vào những lí do không hợp lý để biện minh cho việc không tuân thủ các nghĩa vụ pháp lý, ngay cả khi chúng có nội dung trái với pháp luật nước mình [37; tr.19] Chính vì vậy, để giải quyết trường hợp có sự khác biệt giữa các quy định của pháp luật trong nước và điều ước quốc tế, pháp luật Việt Nam cũng như các nước đều có cách giải quyết thống nhất là

ưu tiên áp dụng các quy định của điều ước quốc tế (Khoản 2, Điều 759 BLDS năm

2005) Tương tự, tại Khoản 1, Điều 122 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định rõ: “Trong

trường hợp điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó.”

2.1.3 Nguyên tắc bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân Việt Nam ở nước ngoài phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật nước sở tại, pháp luật và tập quán quốc tế Đồng thời, không phân biệt đối xử với người nước ngoài trong quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài

Bảo vệ quyền và lợi ích của công dân Việt Nam là nghĩa vụ và trách nhiệm của Nhà nước ta Khi công dân Việt Nam ở nước ngoài tham gia vào quan hệ kết hôn, quyền

và lợi ích hợp pháp của họ sẽ được pháp luật Việt Nam bảo hộ Nguyên tắc này được

ghi nhận tại Khoản 3, Điều 121 Luật HN&GĐ năm 2014: “Nhà nước CHXHCN Việt

Nam bảo hộ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân Việt Nam ở nước ngoài trong quan

hệ hôn nhân và gia đình phù hợp với pháp luật Việt Nam, pháp luật của nước sở tại,

pháp luật và tập quán quốc tế” Việc bảo hộ quyền lợi của công dân Việt Nam ở nước

ngoài được thực hiện thông qua các cơ quan đại diện ngoại giao và lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài Trong quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài, vấn đề bảo vệ quyền lợi của công dân Việt Nam ở nước ngoài tại cơ quan đại diện đã được quy định rõ trong Khoản 2, Điều 102 Luật HN&GĐ năm 2000, Luật HN&GĐ năm 2014 tuy không quy định cụ thể, nhưng những quy định lại Chương VIII Luật này đã thể hiện rõ điều đó.Bên cạnh việc bảo hộ quyền và lợi ích của công dân Việt Nam ở nước ngoài, pháp luật Việt Nam còn bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của người nước ngoài tại Việt Nam Nói chung, người nước ngoài kết hôn tại Việt Nam được đối xử bình đẳng như công dân Việt Nam Khoản 2, Điều 121 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định

rõ:“Trong quan hệ hôn nhân và gia đình với công dân Việt Nam, người nước ngoài tại

Việt Nam có các quyền, nghĩa vụ như công dân Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác” Với quy định này, khi người nước ngoài kết hôn tại Việt

Nam, họ sẽ được hưởng các quyền và thực hiện các nghĩa vụ như công dân Việt Nam, trừ một số trường hợp ngoại lệ mà pháp luật Việt Nam quy định dành riêng cho công dân Việt Nam (Ví dụ, công dân Việt Nam làm việc trong các lực lượng vũ trang khi kết hôn với người nước ngoài phải tuân thủ các quy định riêng của ngành nghề đó)

2.1.4 Nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

Việc áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài là hết sức cần thiết nhằm đảm bảo tính khách quan, quyền và lợi ích hợp pháp của các bên đương sự, đồng thời thúc đẩy sự phát triển của các mối giao lưu dân sự quốc tế

Do vậy, trong một số trường hợp nhất định, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của hầu hết các nước trên thế giới đều cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài Tuy nhiên, việc cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài không phải là nghĩa vụ pháp lý của mỗi quốc gia mà là vấn đề thuộc chủ quyền quốc gia Việc áp dụng pháp luật nước ngoài chỉ được coi là hợp pháp khi được các văn bản quy phạm pháp luật trong nước quy định hoặc được điều ước quốc tế mà các quốc gia kí kết viện dẫn [37; tr.21]

Khoản 2, Điều 122 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định: “Trong trường hợp Luật

này, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam có dẫn chiếu về việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì pháp luật nước ngoài được áp dụng ” Tuy nhiên, pháp luật nước ngoài

chỉ được áp dụng tại Việt Nam “nếu việc áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ

bản được quy định tại Điều 2 của Luật này” hay “nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật CHXHCN Việt Nam”

(Khoản 3, Điều 759 BLDS năm 2005) Tại Việt Nam, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam được ghi nhận trong Hiến pháp CHXHCN Việt Nam (năm 2013) và các văn bản pháp luật khác Nếu như các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam áp dụng pháp luật nước ngoài theo sự dẫn chiếu của quy phạm xung đột mà vi phạm các nguyên tắc đó thì pháp luật nước ngoài sẽ không được áp dụng Việc không áp dụng pháp luật nước ngoài này không có nghĩa là pháp luật nước ngoài đối kháng, mâu thuẫn với thể chế chính trị - pháp luật của nhà nước Việt Nam mà do nếu áp dụng thì gây hậu quả xấu, không lành mạnh, có tác động tiêu cực đến các nguyên tắc, nền tảng

cơ bản, đạo đức, truyền thống của đất nước [37; tr.22]

Trong trường hợp áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh quan hệ kết hôn có

yếu tố nước ngoài mà “pháp luật nước ngoài dẫn chiếu trở lại pháp luật Việt Nam thì áp

dụng pháp luật về hôn nhân và gia đình Việt Nam” (Đoạn 2, Khoản 2, Điều 122 Luật

HN&GĐ năm 2014) Như vậy, pháp luật Việt Nam đã chấp nhấn sự dẫn chiếu ngược trở lại của pháp luật nước ngoài tới pháp luật Việt Nam Quy định này không những đã

mở rộng phạm vi áp dụng cho pháp luật Việt Nam mà còn góp phần giải quyết nhanh chóng, hữu hiệu các trường hợp kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

2.1.5 Nguyên tắc áp dụng pháp luật về hôn nhân và gia đình của Việt Nam đối với quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài.

Nguyên tắc này được quy định tại Khoản 1, Điều 122 Luật HN&GĐ năm 2014:

“Các quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình của nước CHXHCN Việt Nam

được áp dụng đối với quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Luật này có quy định khác” Quy định này hoàn toàn phù hợp với thực tế hiện nay,

khi Việt Nam chưa xây dựng được đầy đủ các quy phạm xung đột để điều chỉnh tất cả quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài phát sinh trong thực tế Nguyên tắc này sẽ tạo điều kiên thuận lợi cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết việc hôn nhân có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam một cách nhanh chóng, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên đương sự cũng như lợi ích của nhà nước

2.2 Khung pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài của Việt Nam

Pháp luật về hôn nhân và gia đình của Việt Nam có lịch sử phát triển khá lâu dài, trong sự phát triển chung đó có chế định điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài theo xu hướng từng bước được sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện, phù hợp với sự phát triển của thực tế kết hôn với người nước ngoài ở Việt Nam Quá trình phát triển của

chế định kết hôn có yếu tố nước ngoài có thể chia làm bốn giai đoạn: Giai đoạn từ

năm 1945- 1975, đây là giai đoạn đặc biệt khi Việt Nam đang trong giai đoạn đấu

tranh giành độc lập, thống nhất đất nước; Giai đoạn 1975- 1986- đây là giai đoạn sau khi thống nhất đất nước đến trước thời kì đổi mới; Giai đoạn 1986-2000- đây là giai đoạn bắt đầu thời kì đổi mới và Giai đoạn từ năm 2000 đến nay với cột mốc đáng chủ

ý là Luật HN&GĐ năm 2000 ra đời với nhiều tiến bộ về chế định hôn nhân và gia đình

có yếu tố nước ngoài; và Luật HN&GĐ năm 2014 ra đời khắc phục những thiếu sót của Luật HN&GĐ năm 2000, đồng thời bổ sung, hoàn thiện chế định hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài Đến nay, hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài bao gồm:

2.2.1 Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Như trên đã trình bày, điều ước quốc tế là văn bản thỏa thuận của các chủ thể Luật quốc tế nhằm điều chỉnh các vấn đề về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể trong quan hệ quốc tế Hiện nay, Việt Nam chưa tham gia bất kỳ một Điều ước quốc tế đa phương nào về hôn nhân gia đình Song, để đáp ứng nhu cầu điều chỉnh các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài trong điều kiện hội nhập hiện nay, Việt Nam đã tiến hành ký kết các Hiệp định dân sự và hình sự với nhiều quốc gia trên thế giới, trong đó quy định điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài

Cụ thể, đến nay, Việt Nam đã ký kết các Hiệp định tương trợ tư pháp với các nước như

Ba Lan, Hungary, Cu Ba, Lào, Trung Quốc, Nga, Pháp, Ukraina, Mông Cổ, Balarus… những quy định trong các Hiệp định này nhằm giải quyết các vấn đề về thẩm quyền, cũng như xác định pháp luật áp dụng đối với các quan hệ dân sự nói chung và các quan hệ hôn nhân và gia đình nói riêng, bao gồm cả việc kết hôn giữa công dân nước

ký kết này với công dân nước ký kết kia (trừ Hiệp định giữa Việt Nam với Trung Quốc, Hiệp định với Cộng hòa Pháp) [37; tr.23] Đây là cơ sở pháp lý quan trọng để điều chỉnh các quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

2.2.2 Văn bản pháp luật của Việt Nam

Để điều chỉnh các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nói chung, quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài nói riêng, Việt Nam đã ban hành một hệ thống văn bản tương đối đầy đủ và toàn diện, tiêu biểu là các văn bản sau:

(i) Hiến pháp

Quyền kết hôn được coi là quyền cơ bản của công dân và được ghi nhận trong các bản Hiến pháp của Việt Nam từ Hiến pháp năm 1946, Hiến pháp năm 1959, Hiến pháp năm 1980, Hiến pháp năm 1992, và hiện tại là Hiến pháp năm 2013 mới được sửa đổi, bổ sung Trong tất cả các bản Hiến pháp này, quyền về hôn nhân và gia đình được coi là quyền con người và được pháp luật bảo hộ

Hiến pháp năm 1992 ghi nhận tại Điều 64 về việc Nhà nước bảo hộ quan hệ hôn nhân; Hiến pháp năm 2013 ghi nhận tại Điều 36 về việc Nhà nước bảo hộ hôn nhân và gia đình, bảo hộ quyền lợi của người mẹ và trẻ em

(ii) Bộ luật Dân sự

Quan hệ dân sự nói chung và quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài nói riêng được quy định trong phần thứ Bảy của BLDS năm 2005 (phần quan hệ dân

sự có yếu tố nước ngoài) Những nguyên tắc được quy định trong phần thứ Bảy này được kết hợp vói những quy định về hôn nhân và gia đình nói chung trong BLDS năm

2005 đã tạo thành những nguyên tắc cơ bản trong việc điều chỉnh quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

(iii) Luật Hôn nhân và gia đình

Luật HN&GĐ là văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ hôn nhân và gia đinh bao gồm cả quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài Luật HN&GĐ hiện hành được Quốc hội khóa X thông quan tại kỳ họp thứ 7 ngày 09/09/2000 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2001 Luật này đã dành chương XI để quy định về quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài Hiện nay, Luật HN&GĐ năm 2014 có hiệu lực từ ngày 01/01/2015 chính thức thay thế cho Luật HN&GĐ năm 2000 Luật này đã dành Chương VIII để quy định về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài

(iv) Các văn bản hướng dẫn áp dụng quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài.

Ngoài ba văn bản pháp luật nêu trên thì còn các văn bản hướng dẫn áp dụng về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài như sau:

- Nghị định số 126/2014/NĐ-CP ngày 31/12/2014 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật HN&GĐ 2014về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài (có hiệu lưc từ 15/02/2015);

- Nghị định số 158/2005/NĐ-CP ngày 27/12/2005 về đăng ký quản lý hộ tịch;

- Nghị định số 110/2013/NĐ-CP ngày 24/9/2013 của Chính phủ quy định xử phạt

vi phạm hành chính trong lĩnh vực Bổ trợ tư pháp, Hành Chính tư pháp, Hôn nhân và gia đình, Thi hành án dân sự, Phá sản doanh nghiệp, Hợp tác xã

- Chỉ thị số 03/2005/CT-TTg ngày 25/02/2005 của Thủ tưởng Chính phủ về tăng cường quản lý nhà nước đối với quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài;

- Chỉ thị số 05/2003/CT-TTg ngày 20/02/2003 của Thủ tướng Chính phủ về việc thực hiện Nghị định 68/2002/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật HN&GĐ về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài;

- Thông tư số 02A/2015/TT-BTP ngày 23/02/2015 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định Hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định

số 126/2014/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2014 của Chính phủ quy định chi tiết một

số điều và biện pháp thi hành Luật hôn nhân và gia đình về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài

2.3 Giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn có yếu tố nước ngoài

2.3.1 Giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn có yếu tố nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam

Để xét tính hợp pháp của quan hệ kết hôn cần nghiên cứu đến các điều kiện kết hôn và nghi thức kết hôn Điều kiện kết hôn là yêu cầu của pháp luật đặt ra đối với các đương sự khi kết hôn Khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện đó thì việc kết hôn là hợp pháp, được pháp luật công nhận và bảo vệ Thông thường các nước theo hệ hống Civil Law quy định dùng dấu hiệu quốc tịch, các nước theo hệ thống Common Law dùng dấu hiệu nơi cư trú của đương sự để xác định luật áp dụng

Tại Khoản 1, Điều 126 Luật HN&GĐ năm 2014 đã gián tiếp đưa ra nguyên tắc

giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn có yếu tố nước ngoài như sau: “Trong

việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, mỗi bên phải tuân theo pháp luật của nước mình về điều kiện kết hôn; nếu việc kết hôn được tiến hành tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam thì người nước ngoài còn phải tuân theo các quy định của Luật này về điều kiện kết hôn.” Điều đó có nghĩa là Việt Nam thừa

nhận và áp dụng nguyên tắc Luật quốc tịch (Lex Nationalis) để giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn Trong trường hợp việc kết hôn được tiến hành trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam (công dân Việt Nam kết hôn với người nước ngoài hoặc người nước ngoài kết hôn với nhau tại Việt Nam) Trong trường hợp này, các bên phải đảm bảo tiêu chuẩn về điều kiện kết hôn theo pháp luật nước mình, đồng thời người nước ngoài phải tuân theo pháp luật Việt Nam về điều kiện kết hôn Nếu việc kết hôn được tiến hành trước cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài thì công dân Việt Nam phải tuân theo các quy định của pháp luật Việt Nam về điều kiện kết hôn, người nước ngoài phải tuân theo các quy định của nước mà người đó mang quốc tịch về điều kiện kết hôn Việc tuân theo quy định này sẽ là cơ sở để cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam công nhận tính hợp pháp của việc kết hôn đó.

Khi các bên tham gia vào quan hệ kết hôn có yếu tố nước ngoài được tiến hành trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam, bên cạnh việc thực hiện các quy định theo Điều 126 Luật HN&GĐ năm 2014 thì các bên cũng phải tuân theo Điều 8, Điều 5 Luật HN&GĐ năm 2014 về điều kiện kết hôn và các trường hợp cấm kết hôn, theo đó, các bên đương sự khi kết hôn với nhau phải tuân theo các điều kiện sau đây:

2.3.1.1 Điều kiện về độ tuổi kết hôn

Theo quy định của pháp luật, độ tuổi kết hôn được xem như là điều kiện đầu tiên cho việc kết hôn Pháp luật quy định về độ tuổi kết hôn căn cứ vào sự phát triển tâm sinh

lý của con người nhằm hướng đến đảm bảo cho kết quả của hôn nhân đạt được, bảo vệ quyền lợi về vật chất và tinh thần của các đương sự trong quan hệ hôn nhân Tùy thuộc vào sự khác biệt trong đường lối kinh tế - chính trị - xã hội, sự phát triển kinh tế mà các quốc gia quy định khác nhau về độ tuổi kết hôn Ví dụ, theo pháp luật Trung Quốc độ tuổi kết hôn là 22 tuổi đối với nam, 20 tuổi đối với nữ; Hà Lan, Pháp là 18 tuổi đối với nam, 16 tuổi đối với nữ; Anh là 16 tuổi đối với nam và nữ; Thái Lan là 17 tuổi với cả nam và nữ [12; tr.16], Lào là 18 tuổi trở lên đối với cả nam và nữ… Mặc dù có những quy định khác nhau về độ tuổi kết hôn, nhưng pháp luật của các quốc gia có điểm chung

là đều quy định nam nữ phải đạt độ tuổi nhất định mới được phép kết hôn

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, nam từ đủ 20 tuổi, nữ từ đủ 18 tuổi trở lên mới đủ điều kiện về độ tuổi kết hôn (Khoản 1, Điều 8 Luật HN&GĐ năm 2014) Theo quy định tại Khoản 1, Điều 126 Luật HN&GĐ năm 2014 thì trong trường hợp công dân Việt Nam kết hôn với người nước ngoài trước cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam thì

các bên phải tuân theo quy định của pháp luật nước mình về độ tuổi kết hôn, bên người nước ngoài còn phải tuân theo pháp luật Việt Nam về độ tuổi kết hôn Theo đó, trong quan hệ kết hôn giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài thì bên đương sự là nam phải từ đủ 20 tuổi trở lên, bên đương sự là nữ phải từ đủ 18 tuổi trở lên mới đủ điều kiện

về độ tuổi kết hôn Luật HN&GĐ năm 2014 đã nâng độ tuổi được phép kết hôn lên so với Điều 9 Luật HN&GĐ năm 2000 (nam từ 20 tuổi, nữ từ 18 tuổi trở lên được phép kết hôn) Quy định này phù hợp với quy định của BLDS năm 2005

Như vậy, Việt Nam cũng như các nước luôn đảm bảo một người chỉ được phép kết hôn và được thừa nhận hôn nhân hợp pháp khi đã đến độ tuổi nhất định Năng lực pháp luật này có ý nghĩa quan trọng trong việc đảm bảo cơ sở, nền tảng ban đầu của hôn nhân Quy định về độ tuổi kêt hôn góp phần củng cố các điều kiện về thể chất, sức khỏe cho các bên kết hôn, đặc biệt là nó đảm bảo sự trưởng thành nhất định về khả năng nhận thức, về điều kiện kinh tế, điều kiện xã hội để nam nữ có thể thực hiện các chức năng duy trì nói giống, giáo dục con cái và nhận thức đấy đủ trách nhiệm của mình đối với gia đình

Pháp luật các nước nói chung và pháp luật Việt Nam nói riêng chỉ quy định độ tuổi tối thiểu mà không quy định độ tuổi tối đa cũng như giới hạn về sự chênh lệch độ tuổi giữa nam và nữ trong việc kết hôn Điều này phù hợp với quan điểm cho rằng, hôn nhân được bắt nguồn từ tình yêu, do đó, không có giới hạn về tuổi tác giữa các bên muốn kết

hôn Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay, vấn đề kết hôn với người nước ngoài “không tính

đến tuổi tác” phải được cơ quan hữu quan xem xét một cách nghiêm túc Bởi thực tế

nhiều năm vừa qua, tại một số tỉnh thành phố của Việt Nam đã có nhiều trường hợp nữ công dân Việt Nam kết hôn với người nước ngoài hơn mình rất nhiều tuổi, có thể chênh lệch đến năm mươi, sáu mươi tuổi Đằng sau những trường hợp bất bình thường này rất

có thể là những toan tính, vụ lợi, không đúng với bản chất tốt đẹp của hôn nhân đó là

tình yêu Do đó, tại Khoản 2, Điều 10 Thông tư số 22/2013/TT-BTP đã quy định về “độ

tuổi chênh lệch” thông qua thủ tục phỏng vấn tại Sở tư pháp đối với đương sự có yêu

cầu cấp Giấy xác nhận tình trạng hôn nhân Theo quy định này, khi công dân Việt Nam

có Giấy yêu cầu xác nhận tình trạng hôn nhân để đăng ký kết hôn với người nước ngoài

mà hai bên chênh lệch nhau từ 20 tuổi trở lên thì Sở tư Pháp yêu cầu bên người nước ngoài về Việt Nam để phỏng vấn làm rõ Tuy nhiên, hiện nay vẫn đề này không được

kế thừa lại tại Thông tư 02a/2015/TT-BTP hướng dẫn quy định chi tiết mọt số điều của

Nghị định 126/2014/NĐ-CP Mà tại Khoản 1 Điều 7 Thông tư này quy định “Sở Tư

pháp chỉ đề nghị cơ quan Công an cùng cấp xác minh trong trường hợp xét thấy việc kết hôn có vấn đề liên quan đến an ninh quốc gia, trật tự an toàn xã hội; có dấu hiệu xuất, nhập cảnh trái phép, buôn bán người, môi giới kết hôn trái pháp luật, kết hôn giả tạo nhằm mục đích xuất cảnh, trục lợi hoặc vấn đề khác liên quan đến chức năng, nhiệm vụ của cơ quan Công an”

2.3.1.2 Điều kiện về sự tự nguyện của đương sự khi kết hôn

Việc kết hôn do nam và nữ tự nguyện quyết định, không bên nào được ép buộc, lừa dối bên nào; không ai được cưỡng ép hoặc cản trở Sự tự nguyện của các bên nam

nữ trong việc kết hôn phải xuất phát từ tình yêu chân chính giữa họ Ph.Angghen đã

từng khẳng định: “Sự luyến ái qua lại giữa đôi bên phải là lý do cao hơn hết thảy

trong việc kết hôn” [38; tr.24-25] Đồng thời, sự tự nguyện của nam và nữ trong việc

kết hôn là nhằm xây dựng gia đình và cùng nhau chung sống lâu dài Vì vậy, nếu nam

nữ kết hôn nhưng không nhằm để xây dựng gia đình và chung sống lâu dài thì dù họ

có tự nguyện, Nhà nước cũng không công nhận cuộc hôn nhân đó là hợp pháp

Khoản 2, Điều 8 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định: “Việc kết hôn do nam và nữ

tự nguyện quyết định” Quy định này là hoàn toàn phù hợp với tinh thần được quy định

tại Điều 39 BLDS năm 2005: “Nam nữ có đủ điều kiện kết hôn theo quy định của pháp

luật về hôn nhân và gia đình có quyền tự do kết hôn”.

Tự nguyện hoàn toàn trong việc kết hôn là việc hai bên đương sự tự mình quyết định việc kết hôn và thể hiện ý chỉ của mình là mong muốn trở thành vợ chồng của nhau Mỗi bên nam nữ không bị tác động bởi bên kia hay của bất kỳ người nào khác khiến họ phải kết hôn trái ý muốn và nguyện vọng của họ Hai bên nam nữ mong muốn trở thành vợ chồng xuất phát từ tình yêu thương giữa họ và nhằm mục đích là cùng chung nhau xây dựng gia đình Sự tự nguyện của các bên trong việc kết hôn là yếu tố quan trọng đảm bảo cho cuộc hôn nhân có thể tồn tại lâu dài và bền vững

Chính vì vậy, tại Điểm b, Khoản 2, Điều 5 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định cấm

“Tảo hôn, cưỡng ép kết hôn, lừa dối kết hôn, cản trở kết hôn” Quan hệ kết hôn có thể bị

hủy khi có dấu hiệu cưỡng ép, không tự nguyện Nghị quyết số 02/2000/NQ-HĐTP đã quy định cụ thể một số trường hợp bị coi là vi phạm sự tự nguyện tại Mục 1, điểm b như sau: (i) Một bên ép buộc (ví dụ; đe doạn dùng vũ lực uy hiếp tinh thần hoặc vật chất…) nên ép buộc bên bị ép đồng ý kết hôn; (ii) Một bên lừa dối (ví dụ: lừa dối là nếu kết hôn