Pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp - Thực trạng và giải pháp

Có thể nói, những quy định này không phù hợp với quan điểm nhìn nhận hoạt động mua bán doanh nghiệp là hoạt động có tính th-ương mại, theo đó, người mua không những được chuyển quyền sở

BỘ GIÁO DỤC ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN HƯƠNG GIANG

PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

Trước hết, tôi xin được gửi lời cảm ơn đến các thầy cô giáo trường Đại học Luật Hà nội, đặc biệt là các thầy cô giáo Khoa sau Đại học và Khoa Luật Kinh tế

đã tạo điều kiện và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập, nghiên cứu chương trình sau đại học tại trường

Tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc nhất của mình đến PGS TS Nguyễn Viết Tý, người đã tận tâm, nhiệt tình chỉ bảo và giúp đỡ tôi hoàn thành luận văn này

Cuối cùng, tôi xin cảm ơn gia đình, người thân, bạn bè đã luôn động viên, quan tâm và giúp đỡ tôi trong suốt thời gian qua

Xin chân thành cảm ơn !

Hà nội, ngày 21 tháng 5 năm 2015

Học viên

Nguyễn Hương Giang

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu thực sự của cá nhân, dưới sự hướng dẫn của PGS TS Nguyễn Viết Tý Các số liệu và những kết luận nghiên cứu là trung thực và chưa từng được công bố dưới bất kì hình thức nào

Tôi xin chịu trách nhiệm về nghiên cứu của mình

Học viên

Nguyễn Hương Giang

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ MUA BÁN DOANH

NGHIỆP VÀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

6

1.1 Những vấn đề lý luận về mua bán doanh nghiệp 6

1.1.2 Những đặc trưng của hoạt động mua bán doanh nghiệp 10 1.1.3 Vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán doanh nghiệp 10 1.2 Những vấn đề lý luận về hợp đồng mua bán doanh nghiệp 12 1.2.1 Bản chất pháp lý của hợp đồng mua lại doanh nghiệp 12 1.2.2 Khái niệm về hợp đồng mua bán doanh nghiệp 14 1.2.3 Những đặc trưng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp 14 1.2.4 Nội dung của hợp đồng mua bán doanh nghiệp 18 1.3 Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp 18

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN

DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM

24

2.1 Chủ thể trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp 24

2.1.1 Bên bán trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp 24

2.2.2 Bên mua trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp 25 2.2 Đối tượng của quan hệ mua bán doanh nghiệp 31

2.2.1 Tài sản doanh nghiệp và vấn đề định giá giá trị doanh nghiệp 32

2.2.2 Định giá tài sản của doanh nghiệp 38

2.4.1 Về điều khoản cơ bản của hợp đồng 43

2.4.2 Điều khoản thông thường 58

2.5.2 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do giao kết trái với các

nguyên tắc ký kết hợp đồng theo quy định của pháp luật

59

2.5.3 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do vi phạm quy định về

đồng tiền thanh toán

60

2.5.4 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do vi phạm các quy định

của pháp luật cạnh tranh

60

2.5.5 Hợp đồng mua bán doanh nghiệp vô hiệu do bị lừa dối 61

CHƯƠNG 3 HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM

hoạt động mua bán doanh nghiệp và hợp đồng mua bán doanh nghiệp

63

3.2 Một số phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

mua bán doanh nghiệp

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh hội nhập hiện nay, khi Việt Nam tham gia các tổ chức kinh tế thế giới như WTO, APEC, ASEM đã mở ra cho các doanh nghiệp trong nước nhiều cơ hội đầu tư, kinh doanh, nhưng cũng đem lại không ít khó khăn, thách thức trong việc cạnh tranh với các doanh nghiệp nước ngoài có quy mô và tiềm năng về vốn, kỹ thuật, năng lực quản lý Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp vừa và nhỏ hoặc những doanh nghiệp quản trị kém không thể tiếp tục “chèo lái” con thuyền của mình đã phải bán doanh nghiệp hoặc một phần doanh nghiệp hay sáp nhập với các công ty khác Điều đó đồng nghĩa với việc, có những doanh nghiệp ngày càng lớn mạnh lên nhờ công nghệ, quản trị, sản phẩm chiến lược… và sẽ luôn tìm kiếm

cơ hội mở rộng hoạt động kinh doanh của mình Ngược lại, có những doanh nghiệp ngày một suy kém và phải rút lui khỏi thị trường Một trong những biện pháp hữu hiệu mà các doanh nghiệp mạnh thường nghĩ đến là mua lại các công ty đang “hấp hối” để tranh thủ những nguồn lực sẵn có của công ty này (như nguồn nhân công có tay nghề, mạng lưới cung cấp khách hàng hay thương hiệu ) Hiện nay, việc mua bán doanh nghiệp hay chuyển nhượng vốn góp ngày càng phát triển

và trở thành xu thế tất yếu của thị trường Tuy vậy, không thể phủ nhận, hoạt động mua bán doanh nghiệp là một lĩnh vực kinh doanh tương đối mới Tại Việt Nam, các vấn đề pháp lý liên quan đến lĩnh vực này vẫn còn chưa được tổng kết thành hệ thống lý luận trong khoa học pháp lý Mặt khác, trên thực tế, hệ thống pháp luật hiện hành của Việt Nam còn thiếu các quy định để điều chỉnh trực tiếp, đồng bộ cho hoạt động mua bán doanh nghiệp Chỉ với một vài điều luật như điều 187 của Luật doanh nghiệp (2014) quy định về quyền bán doanh nghiệp của chủ doanh nghiệp tư nhân, hoặc một vài điều trong Nghị Định 128/2014/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2014 chỉ điều chỉnh bộ phận mua bán công ty nhà nước thì chưa thể gọi là đủ để điều chỉnh quan hệ pháp luật tương đối rộng lớn và phức tạp này Bên cạnh đó, bất cập trong những quy định hiện hành cũng có thể được chỉ ra như: pháp luật yêu cầu sau khi mua lại doanh nghiệp nhất định chủ sở hữu mới phải tiến

hành đăng kí kinh doanh lại, vì vậy, thực chất của việc mua bán doanh nghiệp chính là hoạt động mua bán tài sản, chuyển nhượng tài sản doanh nghiệp mà không chuyển nhượng tư cách pháp lý Có thể nói, những quy định này không phù hợp với quan điểm nhìn nhận hoạt động mua bán doanh nghiệp là hoạt động có tính th-ương mại, theo đó, người mua không những được chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp mà còn phải được khai thác các thuộc tính thương mại của nó, có nghĩa là được tiếp tục kinh doanh bằng tư cách pháp lý của doanh nghiệp Chính những bất cập này đã làm cho hoạt động mua bán doanh nghiệp không hiệu quả, hợp đồng mua bán doanh nghiệp do vậy sẽ mang tính rủi ro cao, đặc biệt là việc xác định tài sản vô hình của doanh nghiệp

Như vậy, có thể nhận thấy khung pháp lý về hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp và những quy định riêng về hợp đồng mua bán doanh nghiệp chưa hoàn thiện, gây nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp Vì vậy, tác giả đã lựa chọn

đề tài: “Pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp – Thực trạng và giải pháp”

để làm luận văn thạc sĩ của mình

2 Tình hình nghiên cứu

Rất ít các công trình nghiên cứu tách rời hoạt động mua bán doanh nghiệp với hợp đồng mua bán doanh nghiệp mà chủ yếu các công trình nghiên cứu khoa học đều nghiên cứu hợp đồng mua bán doanh nghiệp là một vấn đề trong hoạt động mua bán doanh nghiệp

Về vấn đề mua bán doanh nghiệp có rất nhiều công trình nghiên cứu Sách nước ngoài có cuốn “M&A – Mua lại và sáp nhập thông minh, kim chỉ nam trên trận đồ sáp nhập và mua lại” của tác giả Scott Moeller & Chris Brady, Nxb Tri thức, Hà Nội (2009)

Về các công trình nghiên cứu khoa học “Cẩm nang Mua bán và sáp nhập tại Việt Nam” của Mạng mua bán và sáp nhập Việt Nam (2009) là cuốn sách đầu tiên của khu vực tư nhân được soạn thảo một cách công phu và mang tính thực tiễn cao

Về luận văn, có luận án “Pháp luật về mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam” của tiến

sĩ Trần Thị Bảo Ánh đã đề cập khá tổng quan về mua bán doanh nghiệp và cũng có đề cập đến hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo các quy định của pháp luật Việt Nam là một

đề tài khá mới hiện nay Qua tìm hiểu mới chỉ có một luận văn nghiên cứu về vấn đề này là: Luận văn thạc sĩ của Mai Vân Anh (2009) bàn về “Hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam”

Về sách chuyên khảo: Pháp luật về hợp đồng trong thương mại và đầu tư - Những vấn đề pháp lý cơ bản, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội do TS Nguyễn Thị Dung chủ biên năm 2009 Chương tám cuốn sách đã thông tin tới bạn đọc cách pháp luật Việt Nam

Ngoài ra, còn có một vài các bài viết trên các báo hay trang mạng điện tử như: Bài viết của Phạm Trí Hùng bàn về “Một số vấn đề của hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp”; hay bài viết “Những điều khoản quan trọng trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp” trên trang http://plf.vn/vn/plf-va-doanh-nghiep/mua-ban-va-sap-nhap/Nhung-dieu-khoan-quan-trong-trong-hop-dong-mua-ban-doanh-nghiep-446 hoặc một số bài viết và khóa luận về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp

Do vậy, có thể nói trong thời gian gần đây chưa có một công trình nghiên cứu nào nghiên cứu một cách đầy đủ và cập nhật những thông tin pháp luật mới nhất về các vấn đề pháp lý cũng như thực tiễn áp dụng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam

3 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp hay còn được gọi tắt là M&A luôn là một cụm từ song hành cùng nhau, tuy nhiên giữa chúng tồn tại các khái niệm khác nhau và các hình thức tiến hành khác nhau Việc nghiên cứu các vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng của hai hình thức này có nhiều điều cần đề cập Do vậy, với phạm

vi một đề tài nghiên cứu khoa học, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu các vấn đề pháp lý của Việt Nam về hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Ngoài ra, trong thực tiễn, mua bán doanh nghiệp được thể hiện qua nhiều hình thức

đa dạng khác nhau, trong giới hạn luận văn thạc sỹ, hợp đồng mua bán doanh nghiệp được nghiên cứu dưới hình thức hợp đồng mua bán chuyển nhượng toàn bộ cổ phần, phần vốn góp chi phối cho bên mua

4 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu đề tài dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lênin

và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật Để thực hiện việc nghiên cứu đề tài, trong quá trình nghiên cứu, tác giả bản luận văn sử dụng phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành Phương pháp phân tích được sử dụng nhằm nghiên cứu sâu sắc từng vấn đề trong những quy định về hợp đồng mua bán doanh nghiệp Trên cơ sở kết quả phân tích, tác giả đã liên kết, thống nhất lại tất cả các bộ phận, các yếu tố trong mối liên hệ tổng hợp từ đó rút ra những điểm bất cập của những quy định về hợp đồng mua bán doanh nghiệp Ngoài ra, với phương pháp thống kê đưa ra những số liệu về số lượng các vụ mua bán doanh nghiệp và các hợp đồng mua bán doanh nghiệp được kí kết cho ta thấy thực trạng của việc mua bán doanh nghiệp Phương pháp so sánh cũng được sử dụng trong bản luận án để so sánh những quy định về hợp đồng mua bán doanh nghiệp của Việt Nam với một số nước trên thế giới, trên cơ sở đó đề xuất hướng hoàn thiện pháp luật về vấn đề hợp đồng mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam

5 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

Mục đích của luận văn: nghiên cứu và làm sáng tỏ các vấn đề lý luận và đặc trưng pháp lý của hợp đồng mua bán doanh nghiệp; đánh giá và phân tích thực trangh pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồng mua bán doanh nghiệp trên cơ sở đối chiếu, so sánh với pháp luật các nước Từ đó, đưa ra các đề xuất, kiến nghị và giải pháp để góp phần xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Để đạt được mục đích trên, luận văn đặt ra cho mình nhiệm vụ cơ bản sau: Thứ

nhất, nghiên cứu về những đặc trưng pháp lý của việc mua bán doanh nghiệp và những

vấn đề lý luận về hợp đồng mua bán doanh nghiệp Thứ hai, nghiên cứu, phân tích những quy định của pháp luật hiện hành về hợp đồng mua bán doanh nghiệp Thứ ba, đánh giá,

bình luận về những ưu điểm, hạn chế của quy định pháp luật về hợp đồng mua bán doanh

nghiệp Và cuối cùng, đưa ra những kiến nghị cụ thể góp phần khắc phục những hạn chế,

thiếu sót và hoàn thiện hành lang pháp lý liên quan đến hợp đồng mua bán doanh nghiệp

6 Những đóng góp mới về mặt khoa học của luận văn

Thứ nhất, đây là một trong số rất ít các công trình nghiên cứu chuyên sâu một cách

hệ thống những vấn đề lý luận và thực tiễn về hợp đồng mua bán doanh nghiệp trên cơ sở nghiên cứu những đặc trưng của hoạt động mua bán doanh nghiệp và hệ thống các vấn đề pháp lý có liên quan đến hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Thứ hai, trên cơ sở khảo sát, phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về hợp đồng

mua bán doanh nghiệp, từ đây tác giả đã phát triển phân tích thêm về kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của một số nước trên thế giới về hợp đồng mua bán doanh nghiệp, trên cơ

sở đó đã xây dựng được những định hướng và giải pháp mang tính đặc thù để khắc phục những hạn chế, thiếu sót của pháp luật hiện hành về hợp đồng mua bán doanh nghiệp nhằm đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho các bên mua bán doanh nghiệp và các bên thứ ba

có liên quan với các bên mua bán doanh nghiệp

7 Cơ cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm 3 chương:

Chương 1 Những vấn đề lý luận về mua bán doanh nghiệp và hợp đồng mua bán doanh nghiệp;

Chương 2 Những quy định của pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp; Chương 3 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán doanh nghiệp

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ MUA BÁN DOANH NGHIỆP VÀ

HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

1.1 Những vấn đề lý luận về mua bán doanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm mua bán doanh nghiệp

Liên quan trực tiếp đến hoạt động mua bán doanh nghiệp, việc tiếp cận khái niệm mua bán tài sản dân sự, khái niệm mua bán hàng hoá trong thương mại và các khái niệm có liên quan sẽ là cơ sở để tiến tới xây dựng khái niệm “mua bán doanh nghiệp” trên tinh thần các quy định pháp luật hiện hành

Đối với hầu hết các quốc gia trên thế giới, quan hệ mua bán tài sản được nhìn nhận dưới góc độ Luật dân sự là một quan hệ pháp luật theo đó người mua và người bán có quyền và nghĩa vụ nhất định, thông qua việc mua bán làm chấm dứt quyền sở hữu của người bán đối với tài sản, đồng thời làm phát sinh quyền sở hữu của người mua Một cách cụ thể, có thể hiểu mua bán tài sản là thoả thuận giữa các bên theo đó bên bán có nghĩa vụ chuyển giao tài sản cho bên mua và nhận tiền bán tài sản, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho bên bán theo thời hạn,

số lượng và phương thức mà các bên đó thoả thuận

Pháp luật thương mại cũng có những quy định liên quan đến việc mua bán tài sản dưới dạng các hàng hoá, đồng thời định nghĩa: “Mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho bên mua và nhận thanh toán Bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thoả thuận ” (khoản 8 điều 2 Luật thương mại 2005) Có thể nói, trong lĩnh vực thương mại, mua bán hàng hoá trở thành hoạt động

cơ bản của thương nhân, là giao dịch nền tảng cho mọi giao dịch thương mại khác Theo Luật Thương mại (2005), thương nhân là những tổ chức kinh tế được thành lập một cách hợp pháp, cá nhân hoạt động thơng mại độc lập, thường xuyên và có đăng

ký kinh doanh

Tuy nhiên, yếu tố khác biệt nhất của quan hệ mua bán doanh nghiệp so với các quan hệ mua bán tài sản dân sự hay mua bán hàng hoá thương mại là đối tợng của nó Ở đây, đối tượng của mua bán doanh nghiệp chính là một doanh nghiệp - tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật, đồng thời, một cá nhân, tổ chức có thể đưa tài sản (dưới hình thức góp vốn) vào doanh nghiệp để trở thành chủ sở hữu hay các chủ sở hữu chung của doanh nghiệp

Như vậy, doanh nghiệp là một thực thể pháp lý có thể có hoặc không có tư cách pháp nhân, được thành lập theo quy định của pháp luật và là một tài sản của chủ sở hữu doanh nghiệp Vì vậy chủ sở hữu có thể bán doanh nghiệp tuỳ theo mục đích của mình Trên cơ sở đó Luật doanh nghiệp (2014) quy định: “Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác” (khoản 1 điều 187 Luật doanh nghiệp)

Bên cạnh đó, Nghị định 128/2014/NĐ - CP cũng định nghĩa về bán công ty nhà nước như sau: là việc chuyển đổi sở hữu toàn bộ một doanh nghiệp hoặc đơn

vị hạch toán phụ thuộc cho tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác có thu tiền Khái niệm này đã xác định được bản chất của mua bán doanh nghiệp là chuyển quyền sở hữu có thu tiền Tuy nhiên, đối tượng mua bán doanh nghiệp trong Nghị định này tương đối hẹp khi chỉ điều chỉnh việc mua bán 100% vốn nhà nước

Một cách tiếp cận khác về mua bán doanh nghiệp được thể hiện trong Luật cạnh tranh (2004) Cụ thể tại khoản 3 điều 17 Luật cạnh tranh (2004): ”Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại” Hay như điều 21 Luật đầu tư (2005) đã quy định “đầu tư thực hiện việc sáp nhâp và mua lại doanh nghiệp” như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp vào doanh nghiệp

Từ các khái niệm trên, nếu tiếp cận theo góc độ mua bán tài sản có thể định nghĩa về mua bán doanh nghiệp như sau:

Mua bán doanh nghiệp là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ chuyển giao toàn bộ doanh nghiệp (gồm có tài sản, các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp) cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận toàn

bộ doanh nghiệp (tài sản, quyền và nghĩa vụ) và trả tiền cho bên bán Việc mua bán này có thể diễn ra một cách trực tiếp khi bên mua trở thành người sở hữu toàn bộ tài sản liên quan đến công ty đã bán hoặc cũng có thể qua hình thức gián tiếp thông qua việc kiểm soát, quản lý mọi hoạt động của công ty bị mua hoặc mua một số lượng lớn cổ phần để giành quyền quản lý hoạt động của công ty đó

Trong khái niệm này, thoả thuận là cơ sở của quan hệ mua bán giữa các bên; đối tượng của quan hệ mua bán là doanh nghiệp, bao gồm toàn bộ tài sản, các quyền nghĩa vụ khác của doanh nghiệp Xét ở khía cạnh hình thức, quan hệ mua bán doanh nghiệp cũng giống nh một quan hệ chuyển nhượng tài sản đơn thuần Xét dưới khía cạnh pháp lý, hiện tại, pháp luật Việt Nam cũng chỉ mới dừng lại ở quan điểm cho rằng quan hệ mua bán doanh nghiệp cũng tương tự như các quan hệ mua bán tài sản khác Bởi vì, theo quy định của pháp luật về mua bán doanh nghiệp tư nhân và mua bán công ty nhà nước, sau khi mua lại doanh nghiệp chủ sở hữu doanh nghiệp mới phải tiến hành đăng ký kinh doanh lại Vì vậy, nếu chỉ dừng lại ở mục đích mua khối tài sản doanh nghiệp thì bản chất của mua bán doanh nghiệp “là sự chuyển nhượng tài sản doanh nghiệp mà không chuyển nhượng tư cách pháp lý của doanh nghiệp được bán” Tuy nhiên, xét về chủ thể tham gia quan

hệ - là chủ doanh nghiệp, đối tượng của quan hệ là doanh nghiệp và mục đích của việc mua bán là tìm kiếm lợi nhuận hay mua lại doanh nghiệp để tiếp tục kinh doanh thì quan hệ mua bán doanh nghiệp lại có bản chất thương mại sâu sắc

Theo Luật doanh nghiệp (2014), một doanh nghiệp có thể được thành lập thông qua hình thức góp vốn, đó cũng là cách thức để một cá nhân, tổ chức trở thành chủ sở hữu của doanh nghiệp (khoản 13 điều 4 Luật doanh nghiệp 2014) Do

đó, doanh nghiệp là một thực thể đặc biệt do pháp luật tạo ra, thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật doanh nghiệp, đồng thời là một tài sản của chủ sở hữu doanh nghiệp, đương nhiên chủ sở hữu doanh nghiệp có toàn quyền định đoạt đối với tài

sản đó, có thể kinh doanh độc lập bằng toàn bộ tài sản, hay chia sẻ rủi ro và một phần trách nhiệm cùng người khác bằng cách kêu gọi ngời góp vốn để trở thành chủ sở hữu chung, cũng hoàn toàn có thể bán tài sản đó bằng cách chuyển nhợng toàn bộ quyền sở hữu của mình cho ngời khác để kiếm lời, để giải quyết tình trạng khó khăn của doanh nghiệp Khi đó việc bán doanh nghiệp chính là sự thay đổi chủ

sở hữu của doanh nghiệp Hơn nữa, trong quan hệ mua bán doanh nghiệp cùng với

sự tham gia của thương nhân (chủ doanh nghiệp), nếu như có thêm mục đích mua, bán doanh nghiệp để kiểm lời thì mua bán doanh nghiệp lại mang bản chất của hoạt động thương mại Bởi vì, theo khoản 1 điều 3 Luật Thương mại năm 2005 thì

“hoạt động thương mại là nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác”

Bằng vào những lý luận và quy định thực tiễn của pháp luật trên đây, có thể

rút ra một định nghĩa khái quát về hoạt động mua bán doanh nghiệp như sau: Mua

bán doanh nghiệp là hoạt động thương mại nhằm chuyển đổi sở hữu toàn bộ doanh nghiệp từ chủ sở hữu doanh nghiệp này sang chủ sở hữu doanh nghiệp khác trên cơ sở thoả thuận giữa các bên thông qua một hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Theo Luật Doanh nghiệp (2014) và Luật Thương mại (2005), sau khi việc mua bán doanh nghiệp hoàn thành, chủ sở hữu mới có quyền khai thác các đặc tính thương mại của doanh nghiệp, trong đó có các tài sản thương mại như: tên thương hiệu, sáng chế, hệ thống khách hàng của doanh nghiệp, nói cách khác là có quyền kinh doanh trên nền tảng của doanh nghiệp mua được Tuy nhiên, điều cần phải quan tâm nhất là chủ doanh nghiệp mới bắt buộc hay không bắt buộc phải đăng kí kinh doanh lại như đối với mua bán doanh nghiệp tư nhân hay công ty nhà nước Nếu không phải đăng ký kinh doanh lại từ đầu, chủ doanh nghiệp mới này chỉ cần tiến hành thủ tục thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh Nhiều quan điểm cho rằng, chỉ cần thay đổi nội dung đăng kí kinh doanh của doanh nghiệp để có thể vận hành một vòng quay kinh doanh mới của doanh nghiệp, bởi lẽ đây có thể coi là

việc làm tạo điều kiện cho các chủ doanh nghiệp có thể nhanh chóng đi vào sản xuất kinh doanh Mặc dù vậy, riêng đối với trường hợp doanh nghiệp tư nhân, có thể nói, quy định đăng ký kinh doanh lại chính là công cụ bảo vệ quyền lợi cho chủ doanh nghiệp tư nhân mới, bởi vì theo quy định của Luật Doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với nghĩa vụ của doanh nghiệp do

đó nếu không đăng ký kinh doanh lại, dẫn tới tình trạng có những khoản nợ không được kê khai khi mua bán sẽ trở thành nghĩa vụ của chủ sở hữu doanh nghiệp mới

1.1.2 Những đặc trưng của hoạt động mua bán doanh nghiệp

Thứ nhất, hầu hết các vụ mua bán đều được diễn ra giữa các công ty của các

nước đang phát triển và việc điều tiết hoạt động mua bán doanh nghiệp không chỉ bằng luật cạnh tranh mà còn điều chỉnh bởi các tiền lệ

Thứ hai, hoạt động mua bán doanh nghiệp diễn ra chủ yếu theo chu kì

phát triển kinh tế, mà không chịu nhiều ảnh hưởng từ những thay đổi khuôn khổ pháp luật

Thứ ba, các thương vụ mua bán thường chỉ tập trung vào một số lĩnh vực

như tài chính, ngân hàng, dầu khí, dược phẩm, công nghệ thông tin; ở các ngành khác ít diễn ra các vụ mua bán lớn Ngoài ra, cùng với mua bán là xu hướng phân tán đầu tư, bởi ở đó các công ty tìm kiếm những lĩnh vực có tiềm năng phát triển mạnh hơn ngoài lĩnh vực kinh doanh chủ lực của mình

Thứ tư, mục tiêu cuối cùng của các thương vụ mua bán đều nhằm mục đích

tạo ra sự cộng hưởng và nâng cao giá trị của các bên

1.1.3 Vai trò, ý nghĩa của hoạt động mua bán doanh nghiệp

● Đối với doanh nghiệp:

Việc mua bán doanh nghiệp đưa lại lợi ích cho tất cả các bên tham gia Nó không chỉ giúp các doanh nghiệp lớn giảm các chi phí đầu tư, giúp các doanh nghiệp yếu kém thoát khỏi nguy cơ phá sản và còn giúp doanh nghiệp mới tạo ra

sau thương vụ mua bán doanh nghiệp có đầy đủ các tiềm lực và thuận lợi để phát triển lớn mạnh và đạt được lợi thế cạnh tranh trên thị trường

- Về hiệu quả kinh tế: Hiệu quả này thu được từ hoạt động mua lại doanh nghiệp để phát triển sản xuất chủ yếu xuất phát từ lợi thế của sản xuất quy mô lớn

Vì việc mua lại dẫn đến quy mô sản xuất của doanh nghiệp phát triển, trong khi các chi phí cố định hoặc giảm xuống hoặc không tăng lên cùng quy mô này nên hiệu quả sản xuất nhờ đó được nâng cao Mặt khác, khi quy mô sản xuất lớn được triển khai hoạt động sẽ đem lại sự cộng hưởng Sự cộng hưởng là hoạt động phối hợp đem lại tổng hiệu quả toàn bộ lớn hơn tổng các hiệu quả riêng rẽ

- Về hiệu quả tài chính: Hiệu quả tài chính qua các giao dịch mua lại có thể

là nguồn lợi nhuận kì vọng hoặc có thể đem lại những khoản tiết kiệm như sự giảm thuế, giảm chi phí phát hành chứng khoán mới, tăng khả năng huy động vốn vay, giảm chi phí sử dụng vốn Một doanh nghiệp bị thua lỗ không thể khấu trừ những khoản lỗ đó vào thuế Tuy nhiên, trong phạm vi cho phép thì công ty mua lại công

ty thua lỗ đó được phép khấu trừ khoản lỗ vào lợi nhuận của công ty vừa mua trong năm tiếp theo và được hưởng phần lợi nhuận do giảm thuế Hơn nữa, việc mua lại một công ty khác thì vị thế tín dụng của nó sẽ cao hơn bởi thu nhập của công ty sau khi mua lại thường lớn hơn Nhờ đó làm tăng khả năng vay mượn, các chi phí phải trả lãi tăng lên và dẫn đến giảm thuế thu nhập phải nộp, khoản tiết kiệm này cũng được coi là lợi nhuận thực tế

- Về động lực phát triển của doanh nghiệp: Phát triển là mục tiêu quan trọng của doanh nghiệp, sự phát triển bên trong của bản thân doanh nghiệp là một quá trình phức tạp bởi doanh nghiệp cần đầu tư mua sắm, lắp đặt máy móc thiết bị, xây dựng nhà xưởng, đào tạo nhân công, tìm thị trường tiêu thụ cần có thời gian chuẩn bị và đầu tư sức người, sức của chi nên trong nhiều trường hợp, việc mua một công ty khác là một việc làm đem lại hiệu quả cao và tốn ít thời gian để phát triển doanh nghiệp

- Đa dạng hóa các hoạt động kinh doanh làm giảm rủi ro của các doanh nghiệp Bởi vậy, việc mua một doanh nghiệp không cùng tuyến sản phẩm (kết hợp theo phương thức liên ngành) sẽ đem lại cho doanh nghiệp một nguồn thu nhập ổn định hơn Đó là chưa kể đến việc đa dạng hóa đầu tư còn có thể giúp nâng cao tỷ suất sinh lợi của doanh nghiệp và mang lại cho cổ đông nhiều lợi nhuận hơn

● Đối với các nhà đầu tư:

Việc mua bán doanh nghiệp là một cách thức hiệu quả để họ bước vào thị trường một cách nhanh chóng mà không cần mất thời gian để tìm kiếm một dự án hay làm các thủ tục hành chính

● Đối với nền kinh tế:

- Hoạt động mua bán doanh nghiệp không chỉ có vai trò tái cấu trúc lại doanh nghiệp mà còn tái cấu trúc nền kinh tế, những doanh nghiệp yếu kém sẽ bị đào thải, hoặc được hoạt động một cách hiệu quả hơn, do đó, đối với nền kinh tế không những nâng cao năng lực sản xuất mà còn giúp tiết kiệm nhiều chi phí

- Hoạt động mua bán doanh nghiệp xuyên quốc gia cũng là một hình thức đầu tư trực tiếp FDI, cũng có những vai trò đối với sự phát triển của nền kinh tế như: gia tăng nguồn vốn cho nền kinh tế; chuyển giao công nghệ, kĩ thuật, nâng cao trình độ quản lý, văn hóa doanh nghiệp

1.2 Những vấn đề lý luận về hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Điều đầu tiên cần lưu ý ở đây là không tồn tại loại hợp đồng có tên là “hợp đồng mua bán doanh nghiệp” mà thuật ngữ “hợp đồng mua bán doanh nghiệp” được dùng để chỉ hợp đồng chính được kí kết trong giao dịch mua lại doanh nghiệp Đây là hợp đồng chính, là văn bản ghi nhận ý chí cuối cùng của các bên trong giao dịch với “các thỏa thuận trong giao dịch mua bán doanh nghiệp”, bởi trong giao dịch mua bán doanh nghiệp có rất nhiều hợp đồng, thỏa thuận (ví dụ như: thỏa thuận nguyên tắc, thỏa thuận không tiết lộ và không cạnh tranh )

1.2.1 Bản chất pháp lý của hợp đồng mua lại doanh nghiệp

Nghiên cứu bản chất pháp lý của hợp đồng mua bán doanh nghiệp nhằm giải quyết vấn đề: đây là hợp đồng dân sự hay hợp đồng thương mại, để xác định luật điều chỉnh hợp đồng này là Bộ luật dân sự hay Luật Thương mại và để xác định thẩm quyền giải quyết tranh chấp là của Tòa án hay Trọng tài thương mại

Có thể chia hợp đồng mua bán doanh nghiệp (xếp theo thứ tự mực độ phổ biến trong thực tiễn kí kết) thành: (i) hợp đồng mua bán/chuyển nhượng cổ phần/phần vốn góp (với điều kiện cổ phần/phần vốn góp này phải đủ để chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại cơ quan quyết định cao nhất của doanh nghiệp

bị mua lại); (ii) hợp đồng mua bán tài sản (với điều kiện tài sản này phải đủ kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại); (iii) hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Các hợp đồng kể trên đều là hợp đồng mua bán, hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu tài sản có đền bù - là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản và chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho bên bán

Luật Thương mại (2005) định nghĩa: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác” (khoản 1 điều 3)

và “Hàng hóa bào gồm: a) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; b) Những vật gắn liền với đất đai”

Theo tác giả, việc mua bán doanh nghiệp đều là những hoạt động đầu tư, những hoạt động thương mại vì chúng đáp ứng được các yêu cầu về chủ thể (chủ thể của hành vi là thương nhân), về mục đích (nhằm mục đích sinh lời – có thể nhằm mục đích sinh lời trực tiếp thông qua việc mua rồi bán lại doanh nghiệp hoặc đây là hành vi thương mại phụ thuộc) Như vậy, tranh chấp liên quan đến các hợp đồng mua bán doanh nghiệp bên cạnh đưa ra giải quyết tại Tòa kinh tế thì cũng có thể được đưa ra giải quyết tại Trọng tài thương mại Tuy nhiên, trong điều khoản vi

phạm hợp đồng phải căn cứ Bộ luật dân sự (2005) (là do các bên thỏa thuận) chứ không phải căn cứ Luật Thương mại

1.2.2 Khái niệm về hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Từ khái niệm của hợp đồng dân sự và bản chất của hợp đồng mua bán doanh nghiệp vừa tìm hiểu ở trên, ta có thể rút ra khái niệm về hợp đồng mua bán doanh

nghiệp như sau: “Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là sự thỏa thuận giữa các bên,

theo đó, bên bán doanh nghiệp có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu doanh nghiệp cho bên mua và nhận tiền; còn người mua có nghĩa vụ trả tiền và tiếp nhận doanh nghiệp, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp đó theo quy định của pháp luật, cũng như theo thỏa thuận được ghi trong hợp đồng”

1.2.3 Những đặc trưng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là một loại hợp đồng, bởi vậy nó mang đầy

đủ các đặc trưng pháp lý của hợp đồng dân sự Đó là sự thỏa thuận giữa các bên và làm phát sinh hậu quả pháp lý Hợp đồng dân sự trước hết phải là một thỏa thuận

có nghĩa là hợp đồng phải chứa đựng yếu tố tự nguyện khi giao kết nó phải có sự trùng hợp ý chí của các bên Việc giao kết hợp đồng dân sự phải tuân theo các nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng, tự

do giao kết hợp đồng, nhưng không được trái với pháp luật và đạo đức xã hội Yếu

tố thỏa thuận đã bao hàm trong nó yếu tố tự nguyện, tự định đoạt và sự thống nhất

về mặt ý chí Đây là yếu tố quan trọng nhất tạo nên sự đặc trưng của hợp đồng so với các giao dịch dân sự khác, đây cũng là yếu tố làm nên bản chất của luật dân sự

so với các ngành luật khác Về chủ thể tham gia hợp đồng dân sự: Chủ thể giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự phải có ít nhất từ hai bên trở lên, vì hợp đồng dân sự là một giao dịch pháp lý song phương hay đa phương Các chủ thể khi giao kết, thực hiện hợp đồng đều phải có tư cách chủ thể tức là phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật đối với một chủ thể của quan hệ dân sự (ví dụ: nếu chủ thể

là cá nhân thì phải đáp ứng được các yêu cầu về năng lực pháp luật, năng lực hành

vi dân sự…) Mục đích hướng tới của các bên khi tham gia hợp đồng là để xác lập

thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Theo quy định của pháp luật hiện hành thì không liệt kê cụ thể các quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thể đó, tuy nhiên về bản chất thì các quyền và nghĩa vụ mà các bên hướng tới khi giao kết, thực hiện hợp đồng là những quyền và nghĩa vụ để đáp ứng, thỏa mãn nhu cầu trong sinh hoạt, tiêu dùng, đó cũng chính là một trong những đặc điểm cơ bản để phân biệt giữa hợp đồng dân sự và các hợp đồng kinh tế, thương mại Yếu tố này giúp phân biệt hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh tế Là một loại hợp đồng dân sự, hợp đồng mua bán doanh nghiệp có những đặc điểm chung của hợp đồng, đó là:

- Là hợp đồng ưng thuận: hợp đồng mua bán tài sản là hợp đồng ưng thuận,

do đó, hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng là hợp đồng ưng thuận Theo đó, quyền và nghĩa vụ của bên bán và bên mua sẽ phát sinh ngay sau khi các bên đã hoàn tất thỏa thuận với nhau về những nội dung chủ yếu của hợp đồng - được đánh dấu bằng sự ưng thuận giao kết hợp đồng của các bên, đồng thời xác định hiệu lực của hợp đồng tại thời điểm giao kết đó

- Là hợp đồng có đền bù: Hợp đồng mua bán doanh nghiệp là hợp đồng trong đó mỗi bên chủ thể sau khi thực hiện cho bên kia một lợi ích sẽ nhận được lại một lợi ích tương ứng Cụ thể là bên bán nhận được tiền thanh toán của bên mua tương ứng với giá trị doanh nghiệp đã thỏa thuận; còn bên mua nhận được quyền

sở hữu, quản lý cũng như các tài sản của doanh nghiệp trên thực tế Cả hai bên đều hướng tới lợi ích nhất định khi tham gia vào quan hệ mua bán này

- Là hợp đồng song vụ: trong quan hệ mua bán giữa các bên, quyền của bên mua tương ứng với nghĩa vụ của bên bán và ngược lại Trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp thì bên bán nhận được tiền thanh toán của bên mua, đồng thời có trách nhiệm bảo đảm quyền sở hữu, định đoat đối với doanh nghiệp; từ đó có nghĩa

vụ chuyển giao quyền sở hữu, định đoạt đó cho bên mua để bên mua trở thành chủ

sở hữu tiếp tục quản lý doanh nghiệp Bên mua có các quyền và nghĩa vụ tương ứng với các nghĩa vụ và quyền của bên bán Khẳng định hợp đồng mua bán doanh nghiệp là hợp đồng song vụ có ý nghĩa trong việc xác định nghĩa vụ giữa các bên, xác định hành vi vi phạm hợp đồng và trách nhiệm của hành vi vi phạm này Cách

thức thực hiện hợp đồng song vụ được quy định từ điều 414 đến điều 418 Bộ luật Dân sự

- Là hợp đồng có mục đích chuyển giao quyền sở hữu doanh nghiệp: mục đích của việc mua bán doanh nghiệp là để bên mua nắm quyền kiểm soát, sở hữu đối với doanh nghiệp, từ đó tiến hành các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp

Bên cạnh những đặc điểm chung, hợp đồng mua bán doanh nghiệp còn có những đặc điểm riêng sau:

Thứ nhất, mục đích của việc mua bán doanh nghiệp trong hợp đồng doanh

nghiệp là nhằm tiến hành các hoạt động kinh doanh với tư cách của doanh nghiệp mua lại Điều này khác với việc mua một phần hoặc mua toàn bộ tài sản của doanh nghiệp Bởi vì, mục đích của việc mua bán tài sản doanh nghiệp chỉ nhằm hướng đến một số lượng tài sản, quyền tài sản nhất định để có thể thực hiện quyền quản lý

và kiểm soát đối với doanh nghiệp bán tài sản Việc bán một phần hoặc toàn bộ tài sản của doanh nghiệp chỉ nhằm xác lập quyền sở hữu tài sản doanh nghiệp cho bên mua Còn doanh nghiệp bán tài sản vẫn phải tiếp tục thực hiện các trách nhiệm pháp lý và hoạt động kinh doanh với tư cách của doanh nghiệp mình Trong khi đó,

ở hợp đồng mua bán doanh nghiệp, tư cách để tiến hành hoạt động kinh doanh sẽ được chuyển sang cho bên mua lại doanh nghiệp Bên mua lại doanh nghiệp còn phải nhân danh doanh nghiệp của mình để giải quyết các vấn đề pháp lý do doanh nghiệp bán để lại

Thứ hai, đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, quyền sở hữu doanh

nghiệp sẽ được chuyển từ tổ chức, cá nhân này sang tổ chức, cá nhân khác Bên mua lại doanh nghiệp không chỉ sở hữu tài sản hay cổ phiếu của doanh nghiệp bán mà còn sở hữu các giá trị tài sản vô hình hay hữu hình và cả tư cách chủ thể kinh doanh

Đặc điểm này cũng làm cho hợp đồng mua bán doanh nghiệp khác với hợp đồng cho thuê doanh nghiệp Ở hợp đồng mua bán doanh nghiệp, bên mua sẽ được chuyển giao quyền sở hữu toàn bộ doanh nghiệp Sau khi thực hiện việc chuyển giao này, bên mua lại doanh nghiệp có toàn quyền quyết định đối với doanh nghiệp đó

mà không cần thông qua quyết định của doanh nghiệp bán Nhưng đối với hợp đồng cho thuê doanh nghiệp, bên nhận thuê chỉ có quyền sử dụng tài sản và lao động trong doanh nghiệp theo các điều khoản đã thỏa thuận trong hợp đồng cho thuê

Thứ ba, giá trị của hợp đồng chính là giá trị của doanh nghiệp Giá trị đó bao

gồm các tài sản hữu hình, những giá trị tài sản vô hình, lợi thế kinh doanh, mạng lưới phân phối, khách hàng Vì vậy, việc xác định giá trị doanh nghiệp trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp tương đối phức tạp Trong khi việc xác định giá trị trong các hợp đồng mua bán tài sản hay mua cổ phần thì chủ yếu dựa vào những giá trị tài sản hữu hình của doanh nghiệp

Thứ tư, chủ thể của hợp đồng mua bán doanh nghiệp phải là các tổ chức, cá

nhân không thuộc một trong các trường hợp nhà nước cấm quyền kinh doanh, tức

là không bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hiện hành Trong khi ở hợp đồng mua bán tài sản doanh nghiệp, chủ thể tham gia không

bị hạn chế nhiều, miễn là các tổ chức, các nhân có đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự

Thứ năm, hợp đồng mua bán doanh nghiệp thường được xác lập bằng văn

bản Bởi lẽ, không giống như mua bán hàng hóa, tài sản thông thường, mua bán doanh nghiệp không chỉ dừng lại ở việc chuyển tiền và giao hàng hóa, mà hai bên còn phải giải quyết hàng loạt vấn đề hậu mua bán doanh nghiệp Do tính phức tạp như vậy nên hợp đồng mua bán doanh nghiệp thường được xác lập bằng văn bản

và quy định những nội dung ràng buộc các bên Việc xác lập hợp đồng bằng văn bản là cơ sở để tiến hành đăng kí mã số thuế, xác định phần sở hữu của doanh nghiệp, thương hiệu của doanh nghiệp bị mua lại

Thứ sáu, đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp sau khi chuyển quyền sở

hữu thì bên bán vẫn có nghĩa vụ phối hợp với doanh nghiệp mua lại để đảm bảo quyền quản lý của doanh nghiệp, nghĩa là không có những hành vi lôi kéo cổ đông nhằm cản trở doanh nghiệp mua lại thực hiện quyền quản lý của mình

1.2.4 Nội dung của hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Nội dung trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp sẽ ghi nhận sự dịch chuyển

từ thực thể pháp lý này sang thực thể pháp lý khác Hợp đồng mua bán doanh nghiệp chính là cơ sở để phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán và cũng là cơ sở để giải quyết tranh chấp có thể phát sinh trong quá trình các bên thực hiện hợp đồng Đối với hợp đồng mua bán doanh nghiệp, việc giống nhau về mặt nội dung thể hiện trong hợp đồng là điều không thể vì mỗi doanh nghiệp là một thực thể kinh doanh với đầy đủ các nhân tố riêng như chế độ quản trị, nguồn nhân lực, văn hóa doanh nghiệp, lĩnh vực kinh doanh Hơn nữa, các doanh nghiệp trong mỗi thương vụ mua bán doanh nghiệp đều có những nét khác biệt đặc biệt về yêu cầu, lợi ích, sự ràng buộc, bởi vậy, không thể có mẫu hợp đồng chung cho tất cả các giao dịch mua bán doanh nghiệp Tuy nhiên, dù nội dung bên trong có khác nhau trong từng trường hợp cụ thể nhưng một hợp đồng mua bán doanh nghiệp bao giờ cũng phải đảm bảo các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng quy định tại Bộ luật dân sự và bao gồm các nội dung cấu thành cơ bản như: (i) Chủ thể tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp; (ii) Đối tượng của hợp đồng mua bán doanh nghiệp; (iii) Hình thức pháp lý của hợp đồng mua bán doanh nghiệp; (iii) Thủ tục giao kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp; (iv) Quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên khi tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp; (v) Điều kiện

có hiệu lực của hợp đồng mua bán doanh nghiệp và các trường hợp hợp đồng vô hiệu; (vi) Điều khoản ràng buộc trách nhiệm và thời hạn thực hiện hợp đồng mua bán doanh nghiệp; (vii) Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng mua bán doanh nghiệp

1.3 Pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam được điều chỉnh bởi một hệ thống văn bản pháp luật đồ sộ, trong đó phải kể đến:

● Các văn bản luật

♦ Bộ luật Dân sự (2005): Những vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng nói

chung được quy định trong Bộ luật Dân sự, theo đó hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng không nằm ngoài sự điều chỉnh của văn bản này về những vấn đề cơ bản của hợp đồng như điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, hệ quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu v.v

♦ Luật doanh nghiệp (2014): Luật doanh nghiệp (2014) đã tạo điều kiện

pháp lý cho các công ty được quyền tự do chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần

để thâu tóm quyền sở hữu hoặc tham gia quản lý công ty Phần cổ phần, vốn góp

đã trở thành “hàng hóa”có thể chuyển nhượng tự do, đơn giản và hợp pháp Đây cũng là cơ sở để các bên xác định tư cách pháp lý của người tham gia kí kết hợp đồng có phù hợp với quy định của pháp luật hay không

Với vai trò tổ chức và thiết lập mô hình hoạt động cho các loại hình doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp có nhiều nội dung liên quan trực tiếp đến sáp nhập, hợp nhất và mua lại doanh nghiệp Các quy định trong Luật Doanh nghiệp có thể được sử dụng làm căn cứ pháp lý để làm rõ khái niệm và phạm vi của các hoạt động tập trung kinh tế

♦ Luật Canh tranh (2004): mua bán doanh nghiệp được xem như một hình

thức tập trung kinh tế được quy định tại điều 16 và khoản 3 điều 17 Luật Cạnh tranh (2004) Về bản chất pháp lý, theo Luật Cạnh tranh (2004) thì mua lại doanh nghiệp là hình thức tập trung kinh tế bằng biện pháp thiết lập quan hệ sở hữu giữa doanh nghiệp mua lại và doanh nghiệp bị mua lại Việc mua lại không phải là quá trình thống nhất về tổ chức giữa hai doanh nghiệp nói trên Sau khi mua lại, doanh nghiệp nắm quyền sở hữu có thể thực hiện việc sáp nhập hoặc không Nếu thực hiện việc sáp nhập thì sự thống nhất về tổ chức là kết quả của hoạt động sáp nhập

và việc mua lại chỉ là tiền đề để có được quyết định sáp nhập Khi các doanh nghiệp tham gia đang hoạt động trên cùng một thị trường liên quan thì việc mua lại

đã làm cho quan hệ cạnh tranh giữa họ không còn tồn tại Các ngưỡng gây hạn chế cạnh tranh: Luật Cạnh tranh sử dụng thị phần làm cơ sở phân loại nhóm tập trung kinh tế và là tiêu chí duy nhất để xác định cách thức xử lý Theo Khoản 5 Điều 3

Luật Cạnh tranh (2004) quy định: “Thị phần của doanh nghiệp đôi với một loại hàng hóa, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm” Tiếp đó Luật Cạnh tranh cũng định nghĩa thị phần kết hợp là “tổng thị phần trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế”

Điều 18 Luật Cạnh tranh cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan

Ở trường hợp này, việc sáp nhập, hợp nhất hoặc mua lại đã hình thành một doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp nắm giữ đa số thị phần trên thị trường liên quan

và làm cho các doanh nghiệp còn lại chỉ là thiểu số trên thị trường, tạo nên sự thay đổi về cơ bản, đột ngột trong tương quan cạnh tranh và cấu trúc cạnh tranh trên thị trường Do đó những trường hợp trên luôn bị xem là làm giảm, làm cản trở và sai lệch cạnh tranh một cách đáng kể Tuy nhiên cũng có ngoại lệ, đó là sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật

và có thể được xem xét miễn trừ, cụ thể: (i) Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thế hoặc lâm vào tình trạng phá sản (thẩm quyền xem xét quyết định thuộc Bộ trưởng Bộ công thương); (ii) Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ (do Thủ tướng Chính phủ quyết định)

Khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chỉ chiếm dưới 30% trên thị trường liên quan thì sự tập trung kinh tế chưa có khả năng tạo ra vị trí thống lĩnh cho doanh nghiệp hình thành sau khi tập trung Lúc này, việc sáp nhập hợp nhất hay mua lại chỉ là các biện pháp cơ cấu lại kinh doanh hoặc đầu tư vốn bình thường nên chưa chứa đựng những nguy cơ đe dọa đến trật tự cạnh tranh của thị trường

♦ Luật Đầu tư: Các quy định về hình thức đầu tư, Điều 21 Luật Đầu tư có

quy định các hình thức đầu tư trực tiếp, trong đó có việc mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp Nhà đầu tư được góp vốn, mua cổ phần của các công ty, chi nhánh tại Việt Nam Tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần cửa nhà đầu tư nước ngoài đối với một số lĩnh vực ngành nghề do Chính phủ quy định Ngoài ra, nhà đầu tư nước ngoài khi góp vốn, mua cổ phần phải thực hiện đúng các quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên về tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu tư và lộ trình

mở cửa thị trường (Khoản 2 Điều 10 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 22/09/2006 quy định chi tiết hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư) Điều 25 cũng khẳng định điều kiện sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh theo quy định của Luật Đầu tư, pháp luật về cạnh tranh và các quy định khác của pháp luật có liên quan Đối với những 'ngành nghề kinh doanh có điều kiện (như tài chính, ngân hàng, viễn thông, giáo dục …) thì nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước trong trường hợp các nhà đầu tư Việt Nam sở hữu từ 51% vốn điều lệ của doanh nghiệp trở lên (Khoản 4 Điều 29)

Các quy định về thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thủ tục thẩm tra đầu tư được thiết kế để thực hiện vai trò quản lý nhà nước về đầu tư Từ Điều 42 đến Điều 50 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP quy định về việc đăng ký đầu tư và thẩm tra dự án đầu tư; Điều 56 quy định về Thủ tục đầu tư trực tiếp theo hình thức góp vốn, mua

cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp Tuy nhiên, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư; Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho tổ chức kinh tế được thành lập để thực hiện dự án đầu tư

Trong pháp luật đầu tư chỉ có một số quy định đề cập đến vấn đề kiểm soát tập trung kinh tế dưới góc độ Luật Cạnh tranh: “Nhà đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp tại Việt Nam phải: … tuân thủ các quy định

về điều kiện tập trung tinh tế của pháp luật về cạnh tranh và pháp luật về doanh nghiệp… “(Khoản 2 Điều 10 Nghị định 108/2006/NĐ-CP)

♦ Luật Chứng khoán: Đối với trường hợp mua bán doanh nghiệp đã niêm yết

trên thị trường chứng khoán sẽ chịu sự điều chỉnh của Luật chứng khoán 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành

♦ Luật các Tổ chức tín dụng: Theo Điều 34, chia, tách, hợp nhất, sáp nhập,

mua lại, giải thể tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản Ngoài ra, một số quy định liên quan giúp hỗ trợ cho hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế, như: tổ chức được cấp giấy phép có thể bị Ngân hàng nhà nước thu hồi giấy phép khi chia, sáp nhập, hợp nhất phá sản (Điều 29); tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng nhà nước chấp thuận bằng văn bản trước khi thực hiện chuyển nhượng cổ phần có ghi tên quá tỷ lệ quy định của Ngân hàng nhà nước, hoặc khi thay đổi tỷ lệ cổ phần của các cổ đông lớn (Điều 31)

♦ Bộ luật lao động: điều chỉnh các vấn đề liên quan đến người lao động sau

khi thực hiện việc mua bán doanh nghiệp

● Các văn bản dưới luật:

Cùng với các văn bản luật kể trên, điều chỉnh quan hệ mua bán doanh nghiệp còn có một số văn bản dưới luật khác Đó là:

Thứ nhất, Các quy định về mua cổ phần doanh nghiệp đối với nhà đầu tư

nước ngoài:

Nghị định 102/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp quy định tất cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính, quốc tịch, nơi cư trú đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp, trừ các trường hợp: (i) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các công ty niêm yết thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán; (ii) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các trường hợp đặc thù áp dụng quy định của các luật chuyên ngành và các quy

định pháp luật chuyên ngành khác có liên quan; (iii) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp 100% vốn nhà nước cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp 1 000/0 vốn nhà nước; (iv) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụ áp dụng theo Biểu cam kết cụ thể

về thương mại dịch vụ (Phụ lục Nghị định thư gia nhập WTO của Việt Nam)

Hiện nay, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đang soạn thảo Nghị định về mua bán và sáp nhập doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài theo hướng tạo sự thuận lợi cho các doanh nghiệp trong nước và nước ngoài mua lại cổ phần của nhau, như: quy định

rõ ràng thủ tục pháp lý tiến hành sáp nhập, thống nhất quy định về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các giao dịch mua bán hiện đang được quy định khác nhau trong Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư và Luật Chứng khoán

Thứ hai, Các quy định về chuyển đổi, giao, bán doanh nghiệp nhà nước

Nghị định số 128/2014/NĐ-CP ngày 31/12/2014 điều chỉnh việc giao, bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước Văn bản này quy định bán toàn bộ hay một phần doanh nghiệp có 100% vốn nhà nước là việc chuyển sở hữu có thu tiền toàn

bộ doanh nghiệp hoặc một phần doanh nghiệp sang sở hữu tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác Nội dung Nghị định 128/2014/NĐ-CP về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước ghi nhận: định nghĩa bán doanh nghiệp, giao doanh nghiệp, các nguyên tắc bán, giao doanh nghiệp nhà nước, cũng như quyền, nghĩa vụ của các đối tượng được mua hay nhận giao doanh nghiệp và thủ tục tiến hành việc bán, giao doanh nghiệp nhà nước

CHƯƠNG 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN DOANH NGHIỆP

Ở VIỆT NAM

2.1 Chủ thể trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp

Chủ thể mua bán doanh nghiệp gồm bên bán doanh nghiệp là chủ sở hữu doanh nghiệp và bên mua là tổ chức, cá nhân có nhu cầu mua doanh nghiệp Quy định pháp luật về chủ thể mua bán doanh nghiệp là cơ sở pháp lý giúp các bên có nhu cầu mua doanh nghiệp xem xét họ có được quyền mua doanh nghiệp không,

để hạn chế việc đầu tư không khả thi Mặt khác, việc quy định về chủ thể mua bán doanh nghiệp chính là một trong những căn cứ để xem xét điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

Cụ thể, pháp luật có quy định bên bán doanh nghiệp là cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định thành lập hay tổng công ty đối với công ty nhà nước; chủ

sở hữu đối với các doanh nghiệp khác Về tư cách chủ thể, bên bán phải thoả mãn các điều kiện luật định, đó là phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân

sự Bên cạnh đó, bên này đồng thời phải là chủ sở hữu của doanh nghiệp Ngoài ra, bên bán phải thoả mãn các điều kiện về thành lập và quản lý doanh nghiệp Hơn nữa, là người thường xuyên có hoạt động thương mại, bên bán có tư cách của thương nhân

Điều 187 Luật Doanh nghiệp (2014) quy định, quyền bán doanh nghiệp của chủ doanh nghiệp tư nhân và Nghị định 128/2014/ NĐ- CP quy định các trường hợp

bán công ty, bộ phận công ty nhà nước, ngoài ra không có quy định nào khác Như vậy, chủ sở hữu của bất kì một doanh nghiệp nào đều có quyền bán doanh nghiệp của mình theo quy định của Luật doanh nghiệp và Luật Thương mại hiện hành

Tuy nhiên, khi chủ sở hữu của doanh nghiệp là bên bán thì phải đáp ứng những điều kiện gì, ngoài những điều kiện áp dụng chung là phải có đầy đủ các năng lực pháp luật theo quy định của Bộ luật Dân sự? Liệu rằng có sự khác biệt nào khi chủ thể của bên bán là doanh nghiệp một chủ sở hữu (như trường hợp bán doanh nghiệp tư nhân, công ty TNHH một thành viên) với việc bán một doanh nghiệp có nhiều chủ sở hữu (như bán công ty cổ phần, công ty TNHH 2 thành viên trở lên)

Những khoảng trống pháp lý về điều kiện chủ thể tham gia hợp đồng mua bán doanh nghiệp nêu trên là những vấn đề khá quan trọng nhằm xác định tư cách của bên bán và bên mua Tuy nhiên, pháp luật hiện hành vẫn chưa điều chỉnh đối với vấn đề này nên có thể sẽ gây nhiều khó khăn cho các doanh nghiệp khi tham gia quan hệ hợp đồng này do không có sự định hướng của pháp luật

2.2.2 Bên mua

Thứ nhất, bên mua doanh nghiệp là những cá nhân, tổ chức có đủ điều kiện

luật định để thực hiện giao dịch mua bán doanh nghiệp Khi xác định tư cách chủ thể phải đảm bảo rằng đó là các đối tượng không bị cấm quyền kinh doanh Tuy nhiên, khi xác định vấn đề này cũng cần làm rõ các trường hợp mà pháp luật quy định không được thực hiện quyền quản lý, thành lập doanh nghiệp thì có được tham gia kí hợp đồng mua bán doanh nghiệp hay không? Ví dụ như đối với cán bộ, công chức nhà nước có được kí hợp đồng mua bán doanh nghiệp hay không? Bởi

vì theo khoản 2 điều 13 đối tượng này không được phép tham gia quản lý, thành lập doanh nghiệp Hay đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, theo quy định tại khoản

2 điều 141 Luật Doanh nghiệp thì mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân, thì có được mua một doanh nghiệp tư nhân nữa không? Như vậy, với những trường hợp được đề cập ở đây, các đối tượng được phép tham gia

quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp cần được xác định rõ hơn và phải đảm bảo phù hợp với các quy định của pháp luật hiện hành

Ngoài ra, phải căn cứ vào mục đích sử dụng doanh nghiệp của người mua sau khi mua lại doanh nghiệp để xem xét tới điều kiện của bên mua Theo khoản 3 điều 17 Luật cạnh tranh: “Mua lại doanh nghiệp là một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại” Như vậy, bên mua doanh nghiệp là doanh nghiệp Doanh nghiệp được hiểu theo khoản 1 điều 2 Luật cạnh tranh 2004: “Tổ chức, cá nhân kinh doanh (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam” Khái niệm doanh nghiệp ở đây được hiểu là công ty, doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh, hợp tác xã, cá nhân hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên nhưng không phải đăng kí kinh doanh vì

đó là các tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động kinh doanh thường xuyên, liên tục, độc lập trên thị trường Nhưng theo khoản 7 điều 4 Luật doanh nghiệp (2014) , doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh Có thể thấy, quy định tại Luật cạnh tranh khác với quy định tại Luật doanh nghiệp, chủ thể mua là các chủ thể kinh doanh

Trường hợp mua công ty nhà nước để tiếp tục kinh doanh, bắt buộc bên mua phải thuộc các đối tượng được quyền mua bán doanh nghiệp đã được quy định cụ thể trong luật Điều 4 Nghị định 109/2008/NĐ-CP quy định, các đối tợng có quyền mua công ty, bộ phận của công ty nhà nước bao gồm: (a) Tập thể người lao động trong doanh nghiệp; (b) Cá nhân người lao động trong doanh nghiệp; (c) Các doanh nghiệp, kể cả các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, trừ

tổ chức tài chính thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu; (d) Công dân Việt Nam có đủ năng lực hành vi dân sự, trừ những người không được thành lập và

quản lý doanh nghiệp quy định tại các Điểm b, c, d, đ, e, g Khoản 2 và Điểm b Khoản 4 Điều 13 Luật Doanh nghiệp, thành viên Ban Đổi mới và Phát triển doanh nghiệp, các cá nhân thuộc tổ chức tài chính thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp; (đ) Tổ chức kinh tế tài chính được thành lập theo pháp luật nước ngoài hoạt động kinh doanh tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam, cá nhân nước ngoài, trừ tổ chức kinh tế tài chính và cá nhân thuộc tổ chức kinh tế tài chính thực hiện tư vấn định giá, đấu giá bán doanh nghiệp; (e) Nhóm các doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân liên kết với nhau để cùng mua doanh nghiệp

Bên mua doanh nghiệp có thể là các tổ chức, cá nhân có nhu cầu mua doanh nghiệp Bên mua doanh nghiệp là các tổ chức, công ty chiếm đa phần trong các giao dịch mua bán doanh nghiệp Bên mua có thể là bên mua chiến lược (doanh nghiệp tiến hành mua lại để hỗ trợ cho hoạt động sản xuất kinh doanh của mình), bên mua thực hiện nhiều lần (doanh nghiệp coi việc mua bán doanh nghiệp là ngành nghề kinh doanh của mình), bên mua thực hiện một lần, bên mua lần đầu, bên mua tài chính Đặc biệt, bên mua doanh nghiệp có thể là Chính phủ

Bên mua là cá nhân, chiếm số lượng nhỏ trong các giao dịch mua bán do khả năng tài chính không lớn Sau khi tiến hành hoạt động mua bán doanh nghiệp, người mua sẽ tiếp tục tiến hành hoạt động kinh doanh, khai thác, sử dụng các giá trị kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại Để an toàn và đảm bảo lợi ích, bên mua là cá nhân không được rơi vào các trường hợp bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp (Khoản 2 Điều 18 Luật doanh nghiệp (2014) quy định tổ chức, cá nhân không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam) Hiện nay, pháp luật chưa quy định về trường hợp cá nhân bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp có được tham gia vào hoạt động mua bán doanh nghiệp hay không Tuy nhiên, thực tế cho thấy, sự đầu tư như vậy là rủi ro và lãng phí Sau khi tiến hành mua lại công ty, cá nhân bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp sẽ không thể tiến hành đăng kí kinh doanh cho doanh nghiệp và không thể tiếp tục thực hiện sản xuất kinh doanh như mong muốn Nếu việc ngừng hoạt động kinh doanh kéo dài một năm mà không thông báo với cơ quan đăng kí kinh doanh, công ty sẽ bị thu

hồi giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh nguy cơ mất đi tên thương mại là tất yếu Trong quá trình doanh nghiệp không tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh, cá nhân mua vẫn phải giải quyết chế độ cho người lao động theo quy định của pháp luật

Có thể thấy trong quan hệ hợp đồng mua bán doanh nghiệp sẽ có rất nhiều đối tượng được mua phù hợp với yêu cầu quy định về quyền được thành lập, quản

lý doanh nghiệp Trong số các chủ thể tham gia cần chú ý đến một chủ thể đặc biệt,

đó là cá nhân có đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật như tổ hợp tác, hộ gia đình Ở các chủ thể này, pháp luật dân sự thừa nhận những cơ sở kinh doanh hoạt động dưới hình thức tổ hợp tác hay hộ gia đình cũng là các chủ thể kinh doanh Vấn đề là tổ hợp tác, hộ gia đình không thể trở thành chủ sở hữu của một doanh nghiệp được Vậy, các chủ thể này có được mua lại một doanh nghiệp hay không? Nếu mua thì phải đáp ứng những điều kiện gì Đối với những trường hợp đặc biệt này, pháp luật cần có những quy định cụ thể hơn để xác định rõ các đối tượng được phép mua lại doanh nghiệp

Như vậy, bên mua doanh nghiệp gần như không bị hạn chế trong quan hệ mua lại doanh nghiệp của người khác nếu như mua lại doanh nghiệp với tư cách là mua lại khối tài sản, bên mua lại doanh nghiệp chỉ cần có đủ năng lực hành vi dân

sự, có khả năng tài chính thì có thể mua lại doanh nghiệp, trừ trường hợp nếu mua lại doanh nghiệp nhằm tiếp tục kinh doanh thì mới phải xét tới các điều kiện luật định về thành lập và quản lý doanh nghiệp của người mua (1)

Trong trường hợp chủ thể mua doanh nghiệp lại không nhằm mục đích kinh doanh mà mua lại doanh nghiệp nhằm mục đích khác thì sao? Như đã trình bày ở trên, mục đích của việc mua bán doanh nghiệp là nhằm chuyển giao quyền sở hữu, quản lý đối với doanh nghiệp từ bên bán sang bên mua Như vậy, với tính chất là một hình thức biểu hiện cụ thể của các thỏa thuận giữa các bên thì hợp đồng mua bán doanh nghiệp cũng thể hiện mục đích chuyển giao quyền sở hữu doanh nghiệp

1 _ Xem khoản 4 điều 187 Luật Doanh nghiệp năm 2014 và khoản 2 điều 4 NĐ 109/2008/NĐ-CP

giữa các bên Như vậy, mặc dù hợp đồng được các bên lập ra với tư cách một hợp đồng mua bán doanh nghiệp, song có thể hiểu về bản chất, việc mua bán được thực hiện thông qua quá trình chuyển giao quyền và nghĩa vụ từ bên bán sang bên mua; trong đó có quyền sở hữu doanh nghiệp Tuy nhiên, kinh doanh là một trong những thuộc tính vốn có của doanh nghiệp, nếu bên mua không mua lại với mục đích kinh doanh thì sẽ làm mất đi bản chất của giao dịch

Theo quy định của Luật cạnh tranh, mua lại doanh nghiệp gắn liền với hoạt động mua tài sản của doanh nghiệp nhằm nắm quyền kiểm soát, chi phối doanh nghiệp đó Nhưng trên thực tế, việc mua bán cổ phần, vốn góp đến một mức nhất định cũng tạo điều kiện cho người mua kiểm soát và chi phối hoạt động của công

ty Việc mua cổ phần, vốn góp này hoàn toàn khác với việc mua tài sản của công ty theo Luật cạnh tranh vì nếu hoạt động mua tài sản của công ty thì bên bán là công

ty nhưng chủ thể tham gia ký kết mua bán cổ phần, vốn góp là người sở hữu phần vốn góp, cổ đông với bên mua Bên mua sẽ trở thành thành viên công ty và tham gia quản lý công ty Nhưng việc mua bán doanh nghiệp này, bên mua không phải lúc nào cũng nhằm mục đích kinh doanh, tham gia vào quản lý hoạt động quản trị của công tu hoặc nhằm kiểm soát chi phối hoạt động công ty mà có thể chỉ là một hành vi đầu tư thông thường Đây chính là điểm vướng mắc của pháp luật hiện nay

Theo quy định của pháp luật của Việt Nam, có những hạn chế nhất định đối với bên mua là nhà đầu tư nước ngoài Trong Luật đầu tư (2005), nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phải nộp dự án đầu tư trong hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy đăng ký kinh doanh Đây là một điều khoản gây tranh cãi, đặc biệt đối với nhà đầu tư nước ngoài gia nhập thị trường thông qua hoạt động mua bán doanh nghiệp Thực hiện mua bán doanh nghiệp là một hành vi đầu tư, nhưng nếu đòi hỏi phải lập dự án đầu tư cho một thương vụ mua bán doanh nghiệp là một điều gây khó khăn

Nội dung Luật cạnh tranh (2004) đã thể hiện rõ việc mua lại doanh nghiệp là một hoạt động đầu tư kinh doanh đặc thù vì đối tượng ở đây không phải là sản phẩm, dịch vụ mà là các công ty Chúng ta vẫn thường hình dung công ty qua

những hình ảnh dễ nhận thấy như đội ngũ nhân viên, nhà máy, cửa hàng, sản phẩm, thương hiệu Tuy nhiên, hình thức công ty cổ phần đã cho phép chia tổng công ty thành những phần bằng nhau một cách trừu tượng Nhờ đó, các công ty có thể dễ dàng thực hiện mua lại không chỉ bằng cách mua tài sản mà còn bằng cách mua cổ phần của doanh nghiệp Pháp luật quy định về việc mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam vẫn còn nhiều điều phải bàn Quyết định 88/2009 của Thủ tướng Chính phủ được ban hành thay quyết định số 36/2003

có vẻ thoáng hơn với việc bãi bỏ tỉ lệ 30% mà nhà đầu tư nước ngoài bị khống chế

Cụ thể là cho phép nhà đầu tư nước ngoài được mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam với mức không hạn chế, trừ một số trường hợp ngoại lệ (công ty đại chúng, doanh nghiệp đặc thù theo luật chuyên ngành, doanh nghiệp 100% vốn nhà nước chuyển đổi )

Tuy nhiên, trên thực tế, việc thực hiện các quy định về tỷ lệ vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài còn nhiều vướng mắc Ví dụ, theo Luật kinh doanh bất động sản, nhà đầu tư nước ngoài có phạm vi kinh doanh bất động sản hẹp hơn tổ chức,

cá nhân trong nước

Với những lĩnh vực ngành nghề kinh doanh tài chính, ngân hàng, pháp luật

sẽ giới hạn tỉ lệ cổ phần, phần vốn nhà đầu tư nước ngoài sở hữu Liên quan đến vấn đề này, biểu cam kết thương mại dịch vụ với WTO chỉ quy định trong một điều khoản: một năm sau khi gia nhập, hạn chế 30% cổ phần nước ngoài trong việc mua

cổ phần của các doanh nghiệp Việt Nam sẽ bị bãi bỏ (trừ ngân hàng thương mại cổ phần và các ngành nghề không cam kết) Như vậy, nhà đầu tư nước ngoài được mua 100% hay chỉ với một tỉ lệ nào đó từ 100% trở xuống Do vậy, quy định pháp luật về chủ thể mua bán doanh nghiệp phải đưa ra các tiêu chí để nhận diện nhà đầu tư nước ngoài và quy định những giới hạn về tỉ lệ sở hữu vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp Pháp luật Việt Nam đưa ra định nghĩa nhà đầu tư nước ngoài nhưng các khái niệm này không thống nhất, khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo quy định của Luật đầu tư không chỉ rõ tỉ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Theo quyết

định 88/2009/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành quy chế góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam quy định hai trong số bốn đối tượng nhà đầu tư nước ngoài được quy định bao gồm: tổ chức thành lập tại Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49% và cá nhân nước ngoài không mang quốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam Quy định này có sự khác biệt đáng kể với Quyết định số 121/2008 của Bộ trưởng Bộ tài chính Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài có thể là doanh nghiệp Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài hoặc cá nhân là người có quốc tịch nước ngoài cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam, bao gồm cả người gốc Việt Nam có quốc tịch nước ngoài Và cả hai quy định này cũng khác so với quan điểm của Bộ công thương khi cho rằng doanh nghiệp chỉ cần có 1% vốn của nhà đầu tư nước ngoài cũng được xem là nhà đầu tư nước ngoài Trong khi đó, theo Luật đầu tư, “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp được thành lập bởi nhà đầu tư nước ngoài để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam hoặc doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, mua lại doanh nghiệp”

2.2 Đối tượng của quan hệ mua bán doanh nghiệp

Cũng giống như mua bán tài sản dân sự hay mua bán hàng hoá thương mại, đối tượng của mua bán doanh nghiệp phải thoả mãn điều kiện của pháp luật để có thể được phép giao dịch Đối tượng của mua bán doanh nghiệp là doanh nghiệp, trong đó có toàn bộ tài sản bao gồm: tài sản hữu hình và tài sản vô hình mà doanh nghiệp đó đang sở hữu Tài sản hữu hình gồm có: đất đai, nhà xưởng, cơ sở hạ tầng, trang thiết bị vật tư, máy móc, dây truyền sản xuất… Các tài sản vô hình gồm có: uy tín của doanh nghiệp, tên doanh nghiệp, vị trí địa lý của doanh nghiệp, bí quyết kinh doanh, hệ thống khách hàng, đội ngũ lao động có tay nghề trong doanh nghiệp Bên cạnh đó, các quyền và nghĩa vụ phát sinh trong các hợp đồng mà doanh nghiệp đang sở hữu cũng là một bộ phận tài sản có thể định giá để bán hoặc chuyển giao cho chủ sở hữu mới kế thừa

Doanh nghiệp là một tài sản thuộc về chủ sở hữu, do đó việc mua bán doanh nghiệp, về bản chất chính là một hoạt động mua bán tài sản Như vậy, xét ở một góc độ nhất định, có thể cho rằng chỉ cần điều chỉnh hoạt động này bằng các chế định của pháp luật dân sự giống như đối với việc mua bán mọi loại tài sản khác, bởi vì doanh nghiệp là một tài sản đáp ứng được các điều kiện giao dịch dân sự Bên cạnh đó, các tài sản, quyền tài sản của doanh nghiệp cũng hoàn toàn có thể chuyển nhượng thông qua các hợp đồng dân sự như: hợp đồng chuyển giao quyền đòi nợ, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, các hợp đồng mua bán quyền

sở hữu, nhượng quyền sử dụng các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ nh: tên ơng mại, sáng chế… Tuy nhiên, doanh nghiệp lại là một chủ thể kinh doanh hoạt động theo Luật doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp có tư cách của thương nhân, chịu

th-sự điều chỉnh của pháp luật thương mại Vì vậy mà các quy định pháp luật dân th-sự dường như không thể coi là đủ để điều chỉnh quan hệ mua bán doanh nghiệp Mặc

dù, để điều chỉnh về đối tợng của quan hệ và các điều kiện giao dịch chung thì có thể lấy pháp luật dân sự làm nền tảng, tuy nhiên nội dung của mua bán doanh nghiệp phải do luật doanh nghiệp, luật thương mại điều chỉnh

Tóm lại, doanh nghiệp vừa là đối tượng của quan hệ mua bán doanh nghiệp, vừa là yếu tố quyết định đến bản chất thương mại của hoạt động mua bán doanh nghiệp Mua bán doanh nghiệp là quá trình chuyển đổi chủ sở hữu doanh nghiệp

Vì vậy, điều chỉnh hoạt động mua bán doanh nghiệp bằng các quy định của pháp luật kinh doanh, thương mại là hoàn toàn phù hợp với các quy định của pháp luật hiện nay

2.2.1 Tài sản doanh nghiệp và vấn đề định giá giá trị doanh nghiệp

● Tài sản doanh nghiệp

Nếu như doanh nghiệp là một thực thể do pháp luật tạo nên theo ý chí chủ quan của các nhà làm luật nhằm thực hiện mục đích sản xuất kinh doanh thì nền tảng đầu tiên để một doanh nghiệp được hình thành phải là yếu tố tài sản Theo Luật doanh nghiệp (2014), cách thức chủ yếu để thành lập nên một doanh nghiệp

và trở thành chủ sở hữu của doanh nghiệp chính là việc góp vốn, theo đó, “góp vốn

là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty” Có thể coi tài sản là yếu tố cơ bản của doanh nghiệp, bởi vì “doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, đợc đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” Qua đó để thấy rằng, dù bất kì tại thời điểm nào, từ giai đoạn

thành lập doanh nghiệp, duy trì hoạt động của doanh nghiệp, quyết định tư cách pháp nhân của doanh nghiệp đến giải thể, phá sản hay chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp, tài sản cũng luôn luôn đóng vai trò hết sức quan trọng Vì vậy, trong mua bán doanh nghiệp, nhất định phải xác định được tài sản của doanh nghiệp, cũng như định giá tài sản để xác định giá trị của doanh nghiệp đó

Trong các văn bản pháp luật Việt Nam hiện hành có thể tìm thấy các định

nghĩa về tài sản của doanh nghiệp như sau:

“Sản nghiệp thương mại là toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc quyền

sử dụng hợp pháp của thương nhân, phục vụ cho hoạt động thương mại như trụ

sở, cửa hàng, kho tàng, thiết bị, hàng hoá, tên thương mại, biển hiệu, nhãn hiệu hàng hoá, mạng lưới khách hàng và cung ứng dịch vụ “ ( khoản 7 điều 5 LTM 1997)

“Tài sản của doanh nghiệp bao gồm toàn bộ tài sản thuộc quyền sở hữu của doanh nghiệp hoặc quyền quản lý của doanh nghiệp (đối với doanh nghiệp nhà nước “ ( điều 19 Luật phá sản 1993)

“Tài sản góp vốn vào công ty có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác…” (khoản 4 điều 3 Luật doanh nghiệp 1999)

Điều 64 Luật phá sản 2004 có liệt kê tài sản của doanh nghiệp gồm có: (i) Tài sản và quyền tài sản; (ii) Các khoản nghĩa vụ, các tài sản bảo đảm; (iii) Quyền

sử dụng đất

Trên thực tế, căn cứ vào đặc tính của tài sản có thể chia tài sản của doanh nghiệp thành hai bộ phận: tài sản hữu hình và tài sản vô hình Như vậy, bên cạnh tài sản hữu hình, một bộ phận tài sản mới chiếm vị trí quan trọng đó là các tài sản

vô hình Loại tài sản này được thể hiện cụ thể bao gồm các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ như: các phát minh, sáng chế, tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá Do vậy, có thể khẳng định, toàn bộ tài sản của doanh nghiệp gồm có tài sản hữu hình, tài sản vô hình, trong đó có tách biệt một bộ phận riêng là các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng của doanh nghiệp, việc phân chia này tạo các điều kiện thuận lợi cho quá trình định giá tài sản cũng nh xử lý các nghĩa vụ được doanh nghiệp kế thừa

Bên cạnh đó, dựa vào đặc tính của tài sản, các bộ phận của tài sản doanh

nghiệp có thể được định nghĩa như sau:

Tài sản hữu hình là các tài sản có hình thái vật chất nhất định như: đất đai, nhà xưởng, trang thiết bị vật tư, dây chuyền sản xuất v.v

Tài sản vô hình là tài sản thể hiện ra bằng những lợi ích kinh tế, chúng không có cấu tạo vật chất mà tạo ra những quyền và ưu thế đối với người sở hữu

và thường sinh ra thu nhập cho người sở hữu (3,tr 5)

Tài sản vô hình có đặc điểm giống như tài sản thông thường: Gắn liền với chủ thể nhất định và mang lại lợi ích cho chủ thể đó Nói cách khác, chủ sở hữu là người có toàn quyền định đoạt, khai thác đối với các tài sản vô hình mà mình sở hữu Tuy nhiên, do không có hình thái vật chất xác định, nên việc đưa ra được phương pháp và cách thức để tính toán chính xác giá trị của chúng là rất khó khăn

Một số quốc gia, ví dụ như Mỹ, có đưa ra cách thức phân loại tài sản vô hình trong Luật thuế thu nhập, gồm: (i) Các sáng chế, phát minh, công thức tính, quy trình, mô hình, kĩ năng; (ii) Bản quyền của tác phẩm văn học, âm nhạc, nghệ thuật; (iii) Thương hiệu, tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá; (iv) Thương quyền, giấy phép, hợp đồng; (v) Phương pháp, chương trình, hệ thống, thủ tục nghiên cứu, dự báo, dự toán, danh sách khách hàng và các số liệu kĩ thuật khác và (vi) Các tài sản

tương tự có khả năng tạo ra giá trị không phải nhờ vào các thuộc tính vật chất mà nhờ vào nội dung trí tuệ hoặc các quyền tài sản vô hình khác của nó

Trong khi đó, Luật sở hữu trí tuệ Việt Nam (2005) chia tài sản vô hình thành các nhóm cơ bản như: (i) Đối tượng của quyền tác giả; (ii) Đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp; (iii) Đối tượng của quyền đối với giống cây trồng và vật liệu nhân giống cây trồng

Trong hoạt động sản xuất kinh doanh, thương mại, các tài sản vô hình có giá trị thương mại lớn là các đối tượng thuộc quyền sở hữu công nghiệp (tên thương mại, sáng chế, nhãn hiệu hàng hoá…)

Trong quan hệ mua bán doanh nghiệp, các tài sản vô hình có giá trị và luôn được các bên quan tâm, đó là: Tên doanh nghiệp; vị trí địa lý của doanh nghiệp;

uy tín của doanh nghiệp trên thương trường; hệ thống khách hàng của doanh nghiệp và đội ngũ người lao động có tay nghề trong doanh nghiệp

Mục tiêu quan trọng của doanh nghiệp là làm cách nào để gia tăng giá trị của doanh nghiệp, đặc biệt là các đối tượng của tài sản vô hình như giá trị của tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá, sáng chế, bí mật kinh doanh Điều này khẳng định lại một lần nữa giá trị tài sản vô hình trong doanh nghiệp là một đại lượng có thật và trong nhiều trường hợp có giá trị rất lớn, thậm chí lớn hơn nhiều giá trị của tất cả tài sản hữu hình trong doanh nghiệp Nhiều trường hợp, địa vị của một doanh nghiệp trên thương trường đợc thể hiện thông qua giá trị của một tên thương mại hay giá trị của một nhãn hiệu nỗi tiếng gắn liền với doanh nghiệp đó: Ví dụ, Coca - Cola (68,945 tỷ USD), Microsoft (65,68 tỷ USD), IBM (52,752 tỷ USD … Ở Việt Nam, có một số nhãn hiệu hàng hoá có giá trị nhƯ: P/S (5,3 triệu USD), Bia Sài Gòn (9,5 Triệu USD), Dạ Lan (hơn 1 triệu USD) [30]

Tóm lại, cho đến thời điểm hiện tại, chưa có một khái niệm nào thể hiện được đầy đủ bản chất của tài sản doanh nghiệp, cũng như việc phân chia toàn bộ tài sản của doanh nghiệp thành những bộ phận có cùng thuộc tính tạo điều kiện thuận lợi cho việc định giá tài sản và xác định giá trị của doanh nghiệp Tuy nhiên,