Vấn đề nội luật hóa các quy định của công ước của liên hợp quốc về chống tham nhũng trong bộ luật hình sự việt nam năm 2015

Qua rà soát các quy định hiện hành về phòng chống tham nhũng, chưa có sự phù hợp giữa luật phòng chống tham nhũng với các quy định về tội phạm tham nhũng trong BLHS, chưa có sự phù hợp g

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

Chuyên ngành : Luật Hình sự và Tố tụng hình sự

Mã số : 60380104

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS.Trần Văn Dũng

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật, Đại học Quốc gia

Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thị Yến

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THAM NHŨNG VÀ CÔNG ƯỚC QUỐC TẾ LIÊN HỢP QUỐC VỀCHỐNG THAM NHŨNG 10

1.1 Một số vấn đề lý luận về tham nhũng 10

1.1.1 Khái niệm tham nhũng 10

1.1.2 Đặc điểm chung của tội phạm tham nhũng 13

1.2.Một số vấn đề lý luận về nội luật hóa các điều ước quốc tế và nội luật hóa công ước quốc tế của Liên hợp quốc về chống tham nhũng vào Bộ luật Hình sự Việt Nam 16

1.2.1.Khái niệm về nội luật hóa 16

1.2.2.Các nguyên tắc của việc nội luật hóa Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng 18

1.2.3.mục đích của nội luật hóa Công ước quốc tế của Liên hợp quốc về chống tham nhũng 20

1.3.Công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng 22

1.3.1.Khái quát sự ra đời của Công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng 22

1.3.2.Quá trình Việt Nam tham gia đàm phán và ký Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng của Việt Nam 25

1.3.3.Vấn đề nội luật hóa theo yêu cầu đặt ra của Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng 26

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 38

Chương 2.QUÁ TRÌNH NỘI LUẬT HÓA TRONG LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT KIẾN NGHỊ ĐỐI VỚI VẤN ĐỀ NỘI LUẬT HÓA BỘ LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY 39

2.1.Những yếu tố tác động quá trình nội luật hóa yêu cầu Công ước của

Liên Hợp Quốc về phòng chống tham nhũng trong BLHS hiện nay 39

2.1.1.Khái quát tình hình tham nhũng tại Việt Nam 39

2.1.2.Một số bất cập của hệ thống pháp luật Việt Nam trong đấu tranh Phòng chống tham nhũng 42

2.2.Quá trình nội luật hóa các quy định của CUQT của LHQ về phòng chống tham nhũng trong BLHS Việt Nam 59

2.2.1.Một số yêu cầu đặt ra 59

2.2.2.Hệ thống và so sánh giữa các hành vi cần nội luật hóa theo quy định của Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng và quy định của Bộ luật Hình sự Việt Nam 62

2.2.3.Vấn đề nội luật hóa yêu cầu của Công ước phòng chống tham nhũng và các Công ước khác có liên quan 81

2.2.4.Một số nội dung khác cần tiếp tục nghiên cứu 92

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 101

KẾT LUẬN 102

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 104

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT STT Ký hiệu Nguyên nghĩa

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Theo quan niệm chung hiện nay, tham nhũng là hành vi của người có chức vụ quyền hạn, lợi dụng chức vụ quyền hạn của mình để trục lợi riêng Trong một số trường hợp tham nhũng còn là hành vi của người tuy không có chức vụ, quyền hạn nhưng có ảnh hưởng nhất định tác động đến người có chức vụ quyền hạn, làm giảm sút lòng tin của người dân, của nhà đầu tư đối với nhà nước, đe dọa sự phát triển ổn định và bền vững xã hội

Tham nhũng ngày nay không chỉ là vấn đề của mỗi quốc gia mà còn mang tính toàn cầu Năm 2016, theo báo cáo của quỹ tiền tệ quốc tế (IMF) cảnh báo về sự gia tăng của những tổn thất kinh tế xã hội do tham nhũng gây

ra đối với nền kinh tế thế giới, tham nhũng gây thiệt hại 1.500 - 2000 tỉ USD/năm, tương đương 2% GDP toàn cầu Theo công bố của tổ chức minh bạch thế giới (TI) về chỉ số cảm nhận tham nhũng năm 2016 qua khảo sát 176 quốc gia và vùng lãnh thổ thì có tới hai phần ba đạt điểm dưới trung bình của thang điểm từ 0 - 100, các nước có tỷ lệ tham nhũng nhiều nhất là: Irad, Venezuela, Guinea - Bissau, Afghanistan, Lybia, Sudan, Yemen, Siria, Triều Tiên, Sound Sudan, Somalia Thực tế cho thấy, nạn tham nhũng không chỉ ảnh hưởng tiêu cực đến sự ổn định an ninh xã hội như đã trình bày ở trên mà còn là mối lo ngại toàn cầu vì có sự liên kết giữa hành vi tham nhũng với các

tổ chức tội phạm xuyên quốc gia Do đó, việc tham gia ký kết và áp dụng các biện pháp thực thi công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng là việc hết sức cần thiết đối với mỗi quốc gia Trước những thách thức này, ngày 01/10/2003 tại trụ sở Liên Hợp Quốc, Đại Hội đồng Liên Hợp Quốc đã thông qua Công ước phòng chống tham nhũng Theo thông tin của Liên hợp quốc, Công ước năm 2003 về chống tham nhũng là một trong 19 điều ước quốc tế trực tiếp về vấn đề hình sự được đăng ký lưu chiểu tại Liên Hợp Quốc Ngày

10/12/2003, Việt Nam đã ký Công ước với quyết tâm và sự ủng hộ mạnh mẽ của Việt Nam trong việc đấu tranh chống tội phạm tham nhũng Việt Nam có nghĩa vụ phải nội luật hóa các quy định của Công ước Quốc tế của Liên hợp quốc về chống tham nhũng mà Việt Nam là thành viên Việc chuyển hóa các quy định của Công ước mà Việt Nam là thành viên được quy định cụ thể tại khoản 3, điều 6 Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế năm

2005: “Căn cứ vào yêu cầu, nội dung, tính chất của điều ước quốc tế, Quốc

hội, Chủ tịch nước, Chính phủ khi quyết định chấp nhận sự ràng buộc của điều ước quốc tế đồng thời quyết định áp dụng trực tiếp toàn bộ hoặc một phần điều ước quốc tế đó đối với cơ quan, tổ chức, cá nhân trong trường hợp quy định của điều ước quốc tế đã đủ rõ, chi tiết để thực hiện; quyết định kiến nghị sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật để thực hiện điều ước quốc tế đó”

Ở Việt Nam, tình hình tham nhũng được đánh giá là hết sức nghiêm trọng Theo Báo cáo tổng kết 10 năm (2007 - 2016) thực hiện Luật Phòng chống tham nhũng của Chính Phủ ngày 22/09/2016, trong vòng 10 năm, qua hoạt động thanh tra đã phát hiện 670 vụ với 1.815 đối tượng có hành vi, biểu hiện tham nhũng với số tiền, tài sản liên quan là 1.022 tỷ đồng, 73,6 ha đất, chuyển cơ quan điều tra 274 vụ, 429 đối tượng có dấu hiệu tội phạm tham nhũng

Qua công tác điều tra, truy tố, xét xử các hành vi tham nhũng đã phát hiện xử lý các vụ án tham nhũng với số lượng lớn , cụ thể là: Khởi tố 2.530

vụ án tham nhũng với 5.447 bị can; truy tố 2.959 vụ, 6.935 bị can; xét xử 2.628 vụ, 5.870 bị cáo Tham nhũng xảy ra ở hầu hết các lĩnh vực: quản lý, sử dụng đất đai, tài nguyên, khoáng sản, tài chính ngân hàng, đầu tư, xây dựng

cơ bản, quản lý, sử dụng vốn của Nhà nước tại doanh nghiệp với những thủ đoạn ngày càng tinh vi khó lường

Trước thực trạng này, Đảng và Nhà nước ta luôn nhận thức rõ và thể hiện quyết tâm diệt trừ nạn tham nhũng Nghị quyết Hội nghị lần 3 của Ban

chấp hành Trung ương Đảng khóa X ban hành Nghị quyết về Tăng cường sự

lãnh đạo của Đảng đối với công tác phòng, chống tham nhũng, lãng phí, đã

chỉ rõ: “Tham nhũng, lãng phí vẫn diễn ra nghiêm trọng ở nhiều ngành, nhiều

cấp, nhiều lĩnh vực với phạm vi rộng, tính chất phức tạp, gây hậu quả xấu về nhiều mặt, làm giảm sút lòng tin của nhân dân, là một trong những nguy cơ lớn đe dọa sự tồn vong của Đảng và chế độ ta” Đồng thời, Nghị quyết cũng

khẳng định quan điểm phòng chống tham nhũng là: “vừa tích cực, vừa chủ

động phòng ngừa vừa kiên quyết đấu tranh chống tham nhũng, trong đó phòng ngừa là chính Gắn phòng, chống tham nhũng lãng phí với xây dựng, chỉnh đốn Đảng, phát huy dân chủ, thực hành tiết kiệm, chống chủ nghĩa cá nhân, chống quan liêu”

Qua rà soát các quy định hiện hành về phòng chống tham nhũng, chưa

có sự phù hợp giữa luật phòng chống tham nhũng với các quy định về tội phạm tham nhũng trong BLHS, chưa có sự phù hợp giữa các quy định của pháp luật trong nước với Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng, điều này làm ảnh hưởng đến công cuộc phòng chống tham nhũng ở nước ta, nhất là trong việc hợp tác giữa Việt Nam và các quốc gia thành viên trong đấu tranh phòng chống tham nhũng Do vậy, việc hoàn thiện hệ thống thể chế về phòng chống tham nhũng, đảm bảo tính thống nhất, phù hợp là cần thiết và là công việc lâu dài, phức tạp, nhất là hoàn thiện các quy định của pháp luật hình sự

Trong phạm vi chuyên đề của mình, tác giả lựa chọn đề tài: “Vấn đề nội

luật hóa các quy định của công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng trong Bộ luật hình sự Việt Nam năm 2015” làm đề tài luận văn tốt nghiệp của

mình nhằm góp phần làm rõ hơn sự cần thiết, thực trạng quy định của BLHS hiện hành về tội phạm tham nhũng, trên cơ sở phân tích các yếu tố tác động

đến quá trình nội luật hóa các quy định của Công ước trong BLHS, tác giả của luận văn đề xuất tiếp tục nghiên cứu, nội luật hóa một số quy định của Công ước Phòng chống tham nhũng trong BLHS

2.Tình hình nghiên cứu

Qua tìm hiểu, nghiên cứu, từ trước đến nay ở mức độ khác nhau đã có một số công trình nghiên cứu của nhiều tác giả về các tội phạm tham nhũng:

Về giáo trình, sách chuyên khảo có các công trình sau: Giáo trình Luật

hình sự Việt Nam (Phần các tội phạm), GS.TSKH Lê Văn Cảm (Chủ biên),

Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2003 (Chương Các tội phạm về chức vụ);

Giáo trình Luật hình sự Việt Nam, Tập II, GS.TS Nguyễn Ngọc Hòa (Chủ

biên), Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2010 (Chương Các tội phạm về chức

vụ); Giáo trình Luật hình sự Việt Nam (Phần các tội phạm), GS.TS Võ

Khánh Vinh (Chủ biên), Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2003 (Chương Các

tội phạm về chức vụ); Giáo trình lý luận và pháp luật về phòng chống tham

nhũng, Nguyễn Đăng Dung, Phạm Hồng Thái, Chu Hồng Thanh, Vũ Công

Giao (đồng chủ biên), Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 2014; Trách nhiệm hình

sự của pháp nhân trong pháp luật hình sự (sách chuyên khảo), TS.Trịnh

Quốc Toản, Nxb Chính Trị Quốc Gia, 2011; Vấn đề tham nhũng trong khu

vực tư ở Việt Nam hiện nay (sách chuyên khảo), TS.Đinh Văn Minh,

TS.Phạm Thị Huệ, Nxb Tư Pháp,năm 2016, Hà Nội… Những giáo trình này

tập trung nghiên cứu những vấn đề cơ bản nhất về mặt lý luận đối với các tội phạm về tham nhũng nhằm trang bị cho người đọc những kiến thức chung, cơ bản về loại tội phạm này Cuốn sách chuyên khảo là kết quả nghiên cứu sâu

về phòng chống tham nhũng trong khu vực tư liên quan đến các tổ chức - chủ thể có tư cách pháp nhân là một vấn đề mới nhằm trang bị cho người đọc cái nhìn toàn diện hơn về tham nhũng

Bên cạnh đó, những bài báo khoa học của một số tác giả cũng đề cập

đến tội tham nhũng như: Trần Văn Đạt, Chủ thể của các tội phạm tham nhũng

- những vấn đề lý luận và thực tiễn, Tạp chí Dân chủ và Pháp Luật, số 05 năm

2004; Nghiên cứu so sánh các quy định về tội đưa hối lộ, tội làm môi giới hối

lộ trong luật hình sự Việt Nam và Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng, TS.Trịnh Tiến Việt, Tạp chí Tòa án Nhân dân số 17,18 (năm 2011); Nội luật hóa các điều khoản bắt buộc của Công ước phòng chống tham nhũng trong Bộ luật hình sự - vấn đề còn nhiều thách thức”,TS.Trần Văn Dũng, Tạp

chí Thanh tra năm 2013… đây là những nghiên cứu chuyên sâu hơn về tội phạm tham nhũng, các nghiên cứu này đã tiếp cận nhóm tội phạm này từ nhiều góc độ như phân tích về chủ thể của tội phạm tham nhũng, chỉ ra những điểm bất cập trong quy định về tội phạm hối lộ trong BLHS Việt Nam, so sánh quy định tội phạm hối lộ trong BLHS Việt Nam và Công ước của LHQ

về chống tham nhũng, về trách nhiệm của pháp nhân Để từ đó đưa ra những

đề xuất, kiến nghị để hoàn thiện pháp luật về tội phạm tham nhũng

Ở góc độ luận án tiến sĩ luật học, luận văn thạc sĩ luật học có các đề

tài của các tác giả: Trần Văn Đạt, Các tội phạm về tham nhũng theo pháp

luật hình sự Việt Nam, Luận án tiến sỹ luật học, trường Học viện kỹ thuật

quân sự, 2012; Bùi Lan Anh, Hình sự hóa trách nhiệm của pháp nhân đối

với các tội phạm về chức vụ trong luật hình sự Việt Nam, Luận văn thạc sĩ

luật học, Khoa luật - ĐH Quốc gia Hà Nội, năm 2015; Vũ Việt Tường, Các

tội phạm về hối lộ theo luật hình sự Việt Nam và công ước quốc tế của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng, Luận văn thạc sỹ luật học, khoa Luật - Đại

học Quốc gia HN, 2014…Những luận án, luận văn này ở những góc độ khác nhau đã nghiên cứu về tội phạm tham nhũng ở những khía cạnh chung về tội phạm tham nhũng, vấn đề lý luận, tình hình tham nhũng, về chế định pháp nhân đối với tội phạm chức vụ nói chung và vấn đề quy định pháp luật trong

BLHS Việt Nam đối với chế định này, hay đi sâu nghiên cứu về tội phạm hối lộ trong pháp luật hình sự Việt Nam và Công ước của LHQ về chống tham nhũng và đưa ra những đề xuất, kiến nghị cho quy định đối với tội phạm tham nhũng

Trên cơ sở nghiên cứu, khảo sát trên đây cho thấy, ở nước ta có nhiều công trình nghiên cứu về tội phạm tham nhũng ở các dạng khía cạnh khác nhau như: nghiên cứu về vấn đề nội luật hóa tội phạm hối lộ hay nghiên cứu những vấn đề lý luận, thực tiễn của tội phạm tham nhũng ở Việt Nam mà chưa có công trình nào đi sâu nghiên cứu khía cạnh nội luật hóa yêu cầu của Công ước phòng chống tham nhũng, dưới góc độ hình sự hóa trong bối cảnh

Bộ luật hình sự 2015 đã được thông qua nhưng chưa có hiệu lực thi hành

Qua nghiên cứu, tác giả thấy rằng, BLHS 2015 đã có những bước phát triển mới trong việc đảm bảo tính tương thích của Công ước với pháp luật hình sự Việt Nam, nhưng vẫn còn nhiều nội dung cần tiếp tục nghiên cứu Vì

vậy, tác giả chọn nghiên cứu đề tài: “Vấn đề nội luật hóa các quy định của

công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng trong Bộ luật hình sự Việt Nam năm 2015” nhằm làm rõ vấn đề lý luận về tham nhũng và Công ước

của LHQ về phòng chống tham nhũng, những yếu tố tác động đến quá trình nội luật hóa yêu cầu Công ước của LHQ trong BLHS hiện nay, quá trình nội luật hóa Công ước về chống tham nhũng trong BLHS Việt Nam năm 2015, và một số nội dung về quy định với nhóm tội phạm tham nhũng trong BLHS Việt Nam cần tiếp tục nghiên cứu nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật đáp ứng yêu cầu phòng chống tham nhũng ở Việt Nam hiện nay

3.Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

- Mục tiêu nghiên cứu: Việc nghiên cứu đề tài nhằm mục đích làm

sáng tỏ về mặt lý luận một số vấn đề về tội phạm tham nhũng (khái niệm, đặc điểm), vấn đề lý luận về nội luật hóa Công ước vào Bộ luật hình sự Việt Nam

năm 2015 (khái niệm, các nguyên tắc, mục đích) và nội dung của Công ƣớc Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng từ đó làm cơ sở đề làm rõ vấn đề nội luật hóa và hình sự hóa các quy định của Công ƣớc của Liên Hợp Quốc về các tội phạm tham nhũng trong BLHS Việt Nam năm 2015

- Nhiệm vụ nghiên cứu: để đạt đƣợc mục đích này, đề tài có nhiệm vụ

làm rõ một cách sâu sắc và cụ thể mặt lý luận cũng nhƣ thực tiễn nội dung các tội phạm tham nhũng, vấn đề nội luật hóa Công ƣớc, hệ thống các quy định trong Công ƣớc yêu cầu quốc gia thành viên hình sự hóa, những yếu tố tác động đến quá trình nội luật hóa yêu cầu của Công ƣớc của LHQ về chống tham nhũng và vấn đề nội luật hóa các quy định của Công ƣớc của Liên Hợp Quốc về tội phạm tham nhũng trong BLHS năm 2015, đƣa ra một số nội dung

về quy định đối với nhóm tội phạm tham nhũng trong BLHS Việt Nam cần tiếp tục nghiên cứu trong giai đoạn hiện nay

4.Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

- Đối tượng nghiên cứu: là các quy định của Công ƣớc của Liên hợp

quốc về chống tham nhũng trong mối liên hệ với yêu cầu hình sự hóa trong BLHS Việt Nam năm 2015

- Phạm vi về nội dung: đề tài tập trung nghiên cứu một số vấn đề lý

luận và thực tiễn của tội phạm tham nhũng, một số vấn đề lý luận về nội luật hóa Công ƣớc của Liên hợp quốc vào BLHS năm 2015, về quy định của Công ƣớc của Liên hợp quốc về chống tham nhũng từ đó làm rõ vấn đề nội luật hóa các quy định của Công ƣớc Liên hợp Quốc về chống tham nhũng trong BLHS Việt Nam năm 2015

- Phạm vi về thời gian: thực trạng tham nhũng trong 10 năm (2007 - 2016)

5.Vấn đề nghiên cứu

Trong vấn đề nghiên cứu, một số vấn đề sau đƣợc đƣa ra xem xét:

- Một số vấn đề lý luận chung về các tội phạm tham nhũng

- Một số vấn đề lý luận chung về nội luật hóa Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng vào BLHS năm 2015

- Các quy định của Công ước của LHQ về chống tham nhũng có liên quan đến vấn đề hình sự hóa

- Những yếu tố tác động đến quá trình nội luật hóa và quá trình nội luật hóa Công ước của LHQ về chống tham nhũng trong BLHS Việt Nam năm 2015

- Một số nội dung cần tiếp tục nghiên cứu để nội luật hóa trong BLHS Việt Nam hiện nay

6.Cơ sở lý luận

Đề tài được thực hiện trên cơ sở phương pháp luận của nghĩa duy vật lịch sử và chủ nghĩa duy vật biện chứng Mác-xít, tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về xây dựng Nhà nước pháp quyền, về công tác đấu tranh, phòng chống các loại tội phạm, về vấn đề cải cách tư pháp được thể hiện trong các văn kiện của Đảng Đặc biệt

là các văn kiện của Đảng về quan điểm chỉ đạo phòng chống, tham nhũng, cụ

thể là: Nghị quyết về tăng cường sự lãnh đạo của Đảng đối với công tác

phòng, chống tham nhũng, lãng phí Tại Hội nghị lần 3 của Ban chấp hành

Trung ương Đảng khóa X, Nghị quyết số 14 - NQ/TW Hội nghị lần thứ năm

Ban chấp hành Trung ương khóa X của Đảng về tăng cường công tác kiểm

tra giám sát của Đảng, Nghị quyết Hội nghị Trung ương 4 khóa XI về một số

vấn đề cấp bách về xây dựng Đảng hiện nay

7.Các phương pháp nghiên cứu đề tài

Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả sử dụng phương pháp cụ thể của khoa học luật hình sự như: phương pháp phân tích và tổng hợp, thống kê, đối chiếu và phương pháp so sánh luật học… để từ đó có sự tổng hợp kiến thức, rút ra những đánh giá, kết luận về vấn đề liên quan đến các tội phạm tham nhũng và nội luật hóa, hoàn thiện những quy định về tội phạm tham

nhũng trong BLHS Việt Nam trên cơ sở Công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng

8 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm có hai chương:

Chương 1 Một số vấn đề lý luận về tham nhũng và Công ước Quốc tế Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng

Chương 2 Quá trình nội luật hóa trong luật hình sự Việt Nam và một

số đề xuất kiến nghị đối với vấn đề nội luật hóa Bộ luật Hình sự Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THAM NHŨNG

VÀ CÔNG ƯỚC QUỐC TẾ LIÊN HỢP QUỐC VỀ

CHỐNG THAM NHŨNG

1.1 Một số vấn đề lý luận về tham nhũng

1.1.1 Khái niệm tham nhũng

Tham nhũng là một hiện tượng xuất hiện cùng với sự ra đời của Nhà nước và tồn tại song song với sự phát triển của Nhà nước Là một vấn nạn mang tính toàn cầu, nhiều quốc gia trên thế giới coi tham nhũng là “quốc nạn” cần phải chủ động phòng ngừa và kiên quyết trừng trị bằng nhiều biện pháp mạnh mẽ Đã có rất nhiều nghiên cứu để nhằm tìm ra một khái niệm chung về “tham nhũng” ở phạm vi toàn cầu Nhưng vẫn còn có nhiều ý kiến, nhận định khác nhau về tham nhũng Việc hiểu về khái niệm tham nhũng còn phụ thuộc vào những đặc thù về chế độ chính trị, về văn hóa xã hội của mỗi quốc gia Do vậy, rất khó có thể đưa ra một khái niệm thống nhất về tham nhũng Khái niệm tham nhũng cho đến nay vẫn còn có nhiều ý kiến và quan điểm khác nhau:

Trong cuộc tranh luận giữa những người theo quan điểm đức trị và những người theo chủ nghĩa xét lại vào khoảng 1950 Những người theo quan điểm đức trị thì lên án tham nhũng và cho rằng nó gây nguy hại cho xã hội, chính trị và sự phát triển nói chung; tham nhũng chính là kết quả của những hành vi thiếu đạo đức hoặc thiên vị dựa trên quan hệ quen biết… làm cản trở

sự phát triển của xã hội Trong khi đó những người theo chủ nghĩa xét lại thì nhìn nhận tham nhũng với quan điểm thận trọng hơn Họ cho rằng tham nhũng chính là kết quả của việc một người hoặc một nhóm người đã lợi dụng chính sách, pháp luật để làm lợi cho mình khi có tình trạng “bất cân xứng” giữa các hệ thống như pháp luật không theo kịp sự phát triển trên các lĩnh vực

kinh tế - xã hội [26; tr.11- 12] Tiếp đó là những tranh luận vào thập niên

1960 giữa các khái niệm tham nhũng lấy bộ máy công quyền làm trung tâm, lấy thị trường hoặc lợi ích công làm trung tâm Khái niệm lấy bộ máy công quyền làm trung tâm được đưa ra dựa trên bản chất cho rằng tham nhũng liên quan đến việc sử dụng sai quyền lực công vì tư lợi…Khái niệm lấy thị trường làm trung tâm thì coi tham nhũng chính là những biểu hiện nhằm tạo ra đặc quyền, đặc lợi trong hoạt động kinh doanh [26; tr.12 -13] Mặc dù có nhiều quan điểm khác nhau về tham nhũng, nhưng cần nhìn nhận tham nhũng là hiện tượng tiêu cực, nảy sinh trong quá trình quản lý xã hội mà trước tiên là từ chính bộ máy của nhà nước Đó là những hành vi xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan nhà nước, vi phạm đạo đức công chức, kỷ luật công vụ và

pháp luật xuất phát từ động cơ vụ lợi “Mặc dù khó có thể đưa ra một khái

niệm thống nhất, tuy nhiên tham nhũng vẫn có thể được hiểu chung là việc lợi dụng vị trí, quyền hạn nhằm trục lợi cá nhân, hay nói một cách khác tham nhũng là việc sử dụng một cách trái pháp luật quyền hạn được giao nhằm chiếm đoạt nguồn lực của nhà nước, tập thể hoặc của người khác vì vụ lợi”

[26, tr.14]

Theo tài liệu hướng dẫn của Liên hợp quốc về cuộc đấu tranh quốc tế

chống tham nhũng (năm 1969) quan niệm tham nhũng là “sự lợi dụng quyền

lực nhà nước để trục lợi riêng”[24, tr.7- 8]

Còn theo Công ước Luật dân sự về chống tham nhũng của Hội đồng Châu Âu (thông qua tại các cuộc họp thượng đỉnh lần thứ hai tại Strasbourg tháng 10/1997) có đưa ra định nghĩa tham nhũng, theo đó, tham nhũng được

xác định là: “…việc đòi hỏi, gợi ý, đưa ra hoặc trực tiếp hay gián tiếp nhận

hối lộ hoặc lợi thế bất chính khác, hay triển vọng về hối lộ hay lợi thế bất chính đó, làm ảnh hưởng đến sự thực hiện đúng đắn nhiệm vụ hoặc công việc của người nhận hối lộ hoặc nhận lợi thế bất chính hoặc triển vọng của người

đưa hối lộ hay lợi thế bất chính đó” Công ước đã quy định chi tiết và rõ ràng

hơn về tham nhũng

Tham nhũng ngày càng trở thành vấn đề bức thiết mang tính toàn cầu,

và sự ra đời của Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng, một văn kiện pháp lý có hiệu lực kể từ ngày 14 tháng 12 năm 2005 và được nhiều quốc gia, vùng lãnh thổ coi đó là khuôn khổ pháp lý tối thiểu trong phòng, chống tham nhũng Công ước đã ghi nhận tham nhũng không chỉ được thực hiện bởi những người có quyền lực trong khu vực nhà nước mà còn cả khu vực ngoài nhà nước Tham nhũng được thực hiện bởi cả những người có quyền lực và cả những người không có quyền lực, đặc biệt là trong hành vi hối lộ khi hành vi đưa và nhận của hối lộ có liên quan chặt chẽ không thể tách

rời khi đấu tranh, xử lý Và theo đó, “của hối lộ” cũng được quy định rộng

hơn bao gồm cả lợi ích vật chất và lợi ích phi vật chất…

Ở Việt Nam, cũng có khái niệm và định nghĩa khác nhau về tham nhũng,

theo từ điển tiếng việt thì: “Tham nhũng là lợi dụng quyền hành để nhũng

nhiễu của dân và lấy của” (Hoàng Phê (chủ biên), Nxb Đà Nẵng, năm 2000)

Trong cuốn sách bình luận khoa học bộ luật hình sự (phần các tội phạm tập V) của Th.sĩ Đinh Văn Quế (Nxb Thành phố Hồ Chí Minh) đưa ra khái

niệm khá cụ thể về tham nhũng: “Tham nhũng là lợi dụng quyền hành để

nhũng nhiễu dân và lấy của Tham nhũng là một hiện tượng xã hội gắn liền với sự ra đời và phát triển của bộ máy Nhà nước, nó diễn ra ở tất cả các quốc gia, không phân biệt chế độ chính trị, tham nhũng xảy ra ở mọi lĩnh vực kinh

tế - xã hội, tham nhũng được coi là một căn bệnh nguy hiểm, nó gây ra tác hại nhiều mặt, cản trở sự phát triển của xã hội, thậm chí dẫn tới sự sụp đổ của cả một thể chế”

Trong giáo trình luật Hình sự Việt Nam do TS.Cao Thị Oanh chủ biên

(Nxb Giáo dục) lại định nghĩa: “Tội tham nhũng là hành vi nguy hiểm cho xã

hội do người có chức vụ vụ lợi, tư lợi hoặc động cơ cá nhân khác mà lợi dụng

chức vụ, quyền hạn thực hiện một cách cố ý, gây thiệt hại cho uy tín, hiệu

quả, hoạt động bình thường của cơ quan, tổ chức và quan hệ xã hội khác

được Luật Hình sự bảo vệ”

Theo Luật PCTN năm 2005 (đã sửa đổi,bổ sung một số điều vào năm

2007 và 2012) định nghĩa: “Tham nhũng là hành vi của người có chức vụ,

quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó vì vụ lợi” (Điều 1 khoản 2)

Những ý kiến trên mặc dù có đưa ra những định nghĩa khác nhau về

tham nhũng, nhưng đều cho rằng tham nhũng là lợi dụng chức vụ, quyền hạn

của mình để trục lợi riêng, và đều gây hại cho xã hội Tác giả trên cơ sở tiếp

thu ý kiến, quan điểm trên, bổ sung thêm quan điểm của Công ước của LHQ

về chống tham nhũng xin đưa ra một định nghĩa đầy đủ về tham nhũng theo

quan điểm của mình như sau: “Tham nhũng là hành vi của người có chức vụ

quyền hạn lợi dụng chức vụ quyền hạn của mình để trục lợi riêng, hoặc của

người không có chức vụ quyền hạn tác động đến người có chức vụ quyền hạn

vì mục đích trục lợi riêng, gây thiệt hại cho uy tín, hiệu quả hoạt động bình

thường của cơ quan, tổ chức và quan hệ xã hội khác được luật hình sự bảo

vệ.” Tham nhũng là một hiện tượng tiêu cực, ảnh hưởng tiêu cực và gây thiệt

hại rất lớn cho xã hội, len lỏi vào mọi mặt của đời sống xã hội Vì vậy, việc

nhận thức một cách đúng đắn và đầy đủ về khái niệm và bản chất của tham

nhũng là điều hết sức cần thiết Điều đó góp phần vào việc đưa ra giải pháp để

có thể nâng cao hiệu quả công tác phòng chống tham nhũng của mỗi quốc gia

1.1.2 Đặc điểm chung của tội phạm tham nhũng

a.Tham nhũng là hành vi của người có chức vụ, quyền hạn

Theo quy định tại điều 1 Luật phòng, chống tham nhũng thì “Tham

nhũng là hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền

hạn đó vì vụ lợi” Như vậy, chủ thể của hành vi tham nhũng phải là những

người có chức vụ, quyền hạn Chức vụ, quyền hạn phải gắn với việc thực hiện

quyền lực nhà nước trên các lĩnh vực quản lý hoặc bởi các cơ quan, tổ chức khác nhau như cơ quan lập pháp, cơ quan hành pháp, cơ quan tư pháp, trong các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp, các tổ chức kinh tế nhà nước hoặc lực lượng từ trung ương đến địa phương

Yếu tố có chức vụ quyền hạn của chủ thể thực hiện hành vi tham nhũng chính là dấu hiệu đặc trưng đầu tiên và cơ bản nhất của hành vi tham nhũng

Là dấu hiệu để phân biệt tội phạm tham nhũng với các tội phạm khác như hành vi lừa đảo, lạm dụng tín nghiệm chiếm đoạt tài sản

b.Về mặt khách quan, người có chức vụ, quyền hạn lợi dụng hoặc lạm dụng chức vụ, quyền hạn để thực hiện các hành vi mà BLHS quy định là tội phạm

Đây là một dấu hiệu đặc trưng của hành vi tham nhũng Hành vi lợi dụng chức vụ quyền hạn là hành vi trái pháp luật, xâm phạm hoạt động công

vụ với khách thể hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức Người có chức vụ, quyền hạn có thể có hành vi vi phạm pháp luật thông thường nhưng không phải trên cơ sở lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình thì hành vi đó không phải là hành vi tham nhũng

Lợi dụng chức vụ, quyền hạn được biểu hiện dưới nhiều dạng khác nhau như lạm quyền trong hoạt động công vụ, lợi dụng vị trí công tác để biển thủ, chiếm đoạt tài sản, lợi dụng chức vụ để gây ảnh hưởng, can thiệp trái pháp luật… Do đó, bên cạnh việc xâm phạm khách thể là hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức, tham nhũng thường gắn liền với hành vi khác trong mặt khách quan như hành vi chiếm đoạt, hành vi can thiệp trái pháp luật hoặc các hành vi trái pháp luật khác Tuy nhiên, hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn là hành vi phản ánh mức độ nguy hiểm cho xã hội của tham nhũng và được coi

là hành vi khách quan khi xem xét để xử lý hành vi tham nhũng

c.Về mặt chủ quan, các tội phạm về tham nhũng được thực hiện do lỗi

cố ý trực tiếp

Người thực hiện hành vi tham nhũng luôn thực hiện với lỗi cố ý Người

có chức vụ, quyền hạn biết rằng việc lợi dụng chức vụ, quyền hạn vì động cơ

vụ lợi là trực tiếp xâm phạm đến tính đúng đắn của hoạt động công vụ - một khách thể được pháp luật bảo vệ, nhưng họ vẫn làm và mong muốn có được những lợi ích bất chính từ việc làm đó Việc xâm phạm đến tính đúng đắn của hoạt động công vụ được biểu hiện dưới nhiều hình thức như làm hoặc không làm một việc không căn cứ vào các quy định của pháp luật; hành vi tham ô hoặc các dạng chiếm đoạt khác đối với tài sản của nhà nước, cá nhân, tổ chức một cách trái pháp luật…

d.Tham nhũng được thực hiện với động cơ tư lợi hoặc động cơ cá nhân

là yếu tố bắt buộc của cấu thành tội phạm

Biểu hiện của đặc trưng này đó là người có chức vụ quyền hạn đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn mà pháp luật trao cho mình để mang lại những lợi ích cá nhân Tức là người có chức vụ quyền hạn đã hành động không phải xuất phát từ nhu cầu công việc và trách nhiệm của mình mà vì những lợi ích của riêng cá nhân chẳng hạn như sẽ nhận được một số tiền hoặc tài sản, thậm chí có thể một lợi ích phi vật chất nào đó như hối lộ để được bổ nhiệm hay xếp đặt vào một vị trí công tác thuận lợi hơn Mục đích vụ lợi còn được hiểu

là người có chức vụ, quyền hạn đã dùng ảnh hưởng của mình để mang lại lợi ích cho vợ con hay những người thân thích của mình Như vậy, lợi ích mà hành vi tham nhũng hướng đến rất đa dạng và dưới nhiều hình thức khác nhau, lợi ích đó là mục đích và động cơ trực tiếp thúc đẩy người có chức vụ, quyền hạn đã sử dụng hoặc không sử dụng chức vụ quyền hạn được giao một cách trái pháp luật

1.2.Một số vấn đề lý luận về nội luật hóa các điều ước quốc tế và nội luật hóa công ước quốc tế của Liên hợp quốc về chống tham nhũng vào Bộ luật Hình sự Việt Nam

1.2.1.Khái niệm về nội luật hóa

Nội luật hóa một Điều ước hay một Công ước quốc tế là một nhiệm vụ hết sức quan trọng đối với mỗi quốc gia khi tham gia ký kết một Điều ước hay một Công ước quốc tế Do đó, mỗi quốc gia cần hiểu rõ về khái niệm nội luật hóa một cách đúng đắn nhất để có thể thực thi điều ước hay công ước quốc tế một cách hiệu quả nhất Hiện nay, có nhiều quan điểm khác nhau về nội luật hóa, cụ thể là:

Có quan điểm cho rằng: “nội luật hóa là quá trình pháp lý do cơ quan

nhà nước có thẩm quyền tiến hành nhằm chấp nhận hiệu lực ràng buộc của điều ước quốc tế”[42, tr.5] Như vậy, theo quan điểm này thì việc nội luật hóa

chính là việc chấp nhận hiệu lực pháp lý của điều ước quốc tế, có giá trị pháp

lý được áp dụng trên lãnh thổ của quốc gia

Quan điểm thứ hai cho rằng: “nội luật hóa là quá trình cơ quan nhà

nước có thẩm quyền tiến hành các hoạt động cần thiết để chuyển hóa các quy phạm của điều ước quốc tế thành quy phạm của pháp luật quốc gia bằng cách ban hành, sửa đổi, bổ sung văn bản quy phạm pháp luật trong nước để cho nội dung của các quy định của điều ước quốc tế chiếm toàn bộ hoặc đa số phần nội dung của quy phạm pháp luật trong nước” [42, tr.5-6] Quan điểm này đã

thể hiện việc nội luật hóa không phải là quá trình mà cơ quan nhà nước chấp nhận hiệu lực của điều ước quốc tế mà là quá trình phức tạp và cụ thể hơn

Theo đề tài nghiên cứu cấp Bộ về vấn đề “nội luật hóa các điều ước

quốc tế mà Việt Nam ký kết và tham gia phục vụ quá trình hội nhập kinh tế quốc tế” của TS.Hoàng Phước Hiệp, đồng tình với quan điểm thứ hai: “nội luật hóa là quá trình đưa nội dung các quy phạm pháp luật trong nước thông

qua việc xây dựng, ban hành (sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành mới) văn bản quy phạm pháp luật trong nước để có nội dung pháp lý đúng với nội dung của các quy định của điều ước đã được ký kết hoặc gia nhập” Đây là

một khái niệm đầy đủ và cụ thể, thể hiện sự nhận thức đúng đắn về vấn đề nội luật hóa

Trong cuốn sách “ thực thi công ước Liêp Hợp Quốc về chống tham nhũng - những vấn đề lý luận và thực tiễn của Thanh tra chính phủ (NXB lý

luận chính trị, Hà Nội, năm 2015) cũng đã nêu: “việc nội luật hóa được thực

hiện bằng việc chuyển hóa các quy phạm của Công ước thành quy phạm pháp luật trong nước thông qua cơ chế làm luật (sửa đổi, bổ sung, ban hành mới văn bản pháp luật trong nước để có nội dung của Công ước)” [24, tr.22]

Quan điểm này cũng đã có đồng tình với hai quan điểm đã nêu ở trên

Từ các quan điểm trên, tác giả xin tổng hợp và đưa ra quan điểm của

mình như sau: “nội luật hóa là quá trình đưa nội dung (chuyển hóa) các quy

định của Điều ước quốc tế vào nội dung của quy phạm pháp luật trong nước thông qua việc xây dựng, ban hành (sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành mới) văn bản quy phạm pháp luật trong nước để có nội dung pháp lý đúng với nội dung của các quy định của điều ước đã được ký kết hoặc gia nhập”

Dựa trên cơ sở khái niệm về nội luật hóa, tác giả xin đưa ra khái niệm

về nội luật hóa công ước quốc tế của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng:

“là quá trình đưa nội dung (chuyển hóa) các quy định của Công ước quốc tế

về phòng chống tham nhũng thông qua việc xây dựng, ban hành các quy định của pháp luật Việt Nam để có nội dung pháp lý giống với các quy định công ước để phòng chống tham nhũng một cách có hiệu quả nhất” việc nội luật

hóa công ước không chỉ đối với các quy định pháp luật hình sự mà còn phải

có sự thống nhất giữa toàn bộ hệ thống luật quốc gia để đảm bảo áp dụng thống nhất và tính tương thích đối với nội dung của công ước

Trên đây là khái niệm về nội luật hóa, một khái niệm có những quan điểm khác nhau nhưng cũng có một số quan điểm đồng tình với nhau, để từ

đó có thể có nhận thức đúng đắn nhất về khái niệm này Qua việc trình bày và phân tích các quan điểm nói trên, đã giúp hiểu rõ và cụ thể hơn về khái niệm nội luật hóa, làm cơ sở cho việc phân tích những nội dung tiếp theo của đề tài

1.2.2.Các nguyên tắc của việc nội luật hóa Công ước Liên hợp quốc

về chống tham nhũng

Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng là một điều ước quốc

tế đa phương, do đó việc thực thi Công ước nói chung và việc nội luật hóa Công ước nói riêng cũng phải tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của điều ước quốc tế:

a)Nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia

Việc nội luật hóa Công ước phải dựa trên nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia Do đó, “tất cả các quốc gia đều bình đẳng về mặt pháp lý Các quốc gia không kể lớn hay nhỏ, giàu hay nghèo, có kinh tế và quốc phòng mạnh hay yếu, không phụ thuộc vào chế độ chính trị và xã hội, đều là những thành viên bình đẳng của cộng đồng quốc tế, có quyền giao tiếp với bất cứ nước nào, tổ chức nào mà họ muốn Mọi quốc gia từ khi mới thành lập đều có quyền cơ bản đó, hoàn toàn không phụ thuộc vào sự công nhận của các quốc gia khác” [24, tr.14] Như vậy các quốc gia đều bình đẳng về mặt pháp lý Bên cạnh đó “tất cả các quốc gia đều có những quyền và nghĩa vụ quốc tế cơ bản như nhau Xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền, các quốc gia có quyền như nhau không phụ thuộc vào quy chế thực tế của họ” [24, tr.14] Như vậy, các quốc gia tham gia Công ước đều bình đẳng với nhau trên tất cả mọi phương diện

Theo đó, Trong Công ước của LHQ về chống tham nhũng cũng có nêu nguyên tắc này tại điều 4 chương I những quy định chung của Công ước quốc

tế của LHQ về phòng chống tham nhũng:

“Điều 4 Bảo vệ chủ quyền

Các quốc gia thành viên sẽ thực hiện nghĩa vụ trong Công ước này của mình theo cách thức phù hợp với các nguyên tắc về bình đẳng chủ quyền quốc gia và toàn vẹn lãnh thổ của các quốc gia cũng như nguyên tắc không can thiệp và công việc nội bộ của quốc gia khác”

Theo điều 4 nêu ở trên, các quốc gia có quyền bình đẳng như nhau nhưng đồng thời cũng phải có nghĩa vụ thực hiện đầy đủ mọi nghĩa vụ theo quy định của Công ước Một trong những nhiệm vụ đó là phải nội luật hóa pháp luật quốc gia tương thích với nội dung của Công ước nhưng trên cơ sở phù hợp với nguyên tắc về bình đẳng chủ quyền quốc gia và toàn vẹn lãnh thổ của các quốc gia cũng như nguyên tắc không can thiệp và nội bộ của quốc gia khác

b)Nguyên tắc tận tâm/thiện chí thực hiện cam kết quốc tế (Pacta sunt servanda)

Nguyên tắc này là một trong những nguyên tắc cơ bản của việc thực hiện điều ước quốc tế Do đó, đây cũng là nguyên tắc cơ bản trong việc thực thi Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng nói chung và việc nội luật hóa Công ước đối với các quốc gia “Nguyên tắc “Pacta sunt servanda” là nguyên tắc nền tảng của pháp luật quốc tế hiện đại và nguyên tắc này bảo đảm cho việc các điều ước quốc tế được thực hiện Theo đó, các quốc gia phải có nghĩa vụ tận tâm thực hiện hết khả năng các cam kết quốc tế của mình” [24, tr.16] Trong đó, nội dung của nguyên tắc này chỉ ra rằng: “mọi quốc gia tuyệt đối tuân thủ việc thực hiện nghĩa vụ điều ước quốc tế một cách triệt để không phụ thuộc vào các sự kiện trong nước hay quốc tế”[24, tr.17] Và “các quốc gia thành viên điều ước quốc tế không được viện dẫn các quy định của pháp luật trong nước để coi đó là nguyên nhân và từ chối thực hiện nghĩa vụ của mình” [24, tr.18] Luật quốc tế đòi hỏi các quốc gia phải thực hiện tận tâm/thiện chí và đầy đủ nghĩa vụ của điều ước quốc tế cũng như công ước của LHQ về chống tham nhũng

Bên cạnh những nghĩa vụ mà mỗi quốc gia phải thực hiện theo nguyên tắc này thì theo nguyên tắc này các quốc gia cũng có “quyền từ chối thực hiện điều ước quốc tế nào đó khi điều kiện để thực hiện đã thay đổi căn bản hoặc mục đích ký kết điều ước quốc tế đã không còn phù hợp với tình hình chính trị và kinh tế, xã hội của quốc gia Nhưng khi điều kiện để thực hiện điều ước quốc tế được phục hồi thì quốc gia đó phải thực hiện các cam kết của mình một cách tận tâm/thiện chí” [24, tr.19]

Như vậy, việc nội luật hóa công ước quốc tế của LHQ về chống tham nhũng cũng phải tuân theo nguyên tắc này, để đảm bảo giá trị pháp lý của công ước, đảm bảo các quốc gia tuân theo các quy định chính của Công ước Bên cạnh đó, vẫn phải đảm bảo phù hợp với pháp luật quốc gia Vì vậy nên khi phê chuẩn và gia nhập Công ước, các quốc gia thành viên thường làm các bảo lưu cụ thể hoặc tuyên bố quan điểm của mình về vấn đề thực thi Công ước Đây cũng là một trong những cơ sở để các quốc gia thành viên Công ước cam kết tận tâm thực hiện các nghĩa vụ

1.2.3.mục đích của nội luật hóa Công ước quốc tế của Liên hợp quốc

về chống tham nhũng

a)Đảm bảo thực thi Công ước của Liên hợp quốc về phòng chống tham nhũng một cách hữu hiệu nhất

Công ước được xây dựng với mục đích xây dựng một quy định quốc tế

về phòng chống tham nhũng để có thể phòng ngừa, phát hiện và ngăn chặn tham nhũng một cách hiệu quả Theo điều 1 tuyên bố về mục đích thuộc chương I (những quy định chung) của Công ước đã nêu rõ:

“Mục đích của Công ước này là:

(a) Thúc đẩy và tăng cường các biện pháp phòng và chống tham nhũng một cách hữu hiệu và hiệu quả hơn;

(b) Thúc đẩy, tạo điều kiện và hỗ trợ hợp tác quốc tế và trợ giúp kỹ thuật trong việc phòng và chống tham nhũng, kể cả việc thu hồi tài sản;

(c) Thúc đẩy sự liêm chính, chế độ trách nhiệm và việc quản lý đúng đắn công vụ và tài sản công”

Và theo điều 65 về thực hiện Công ước được nêu tại chương VIII (các

điều khoản cuối cùng) của Công ước đã nêu: “1.Các quốc gia thành viên sẽ

tiến hành các biện pháp cần thiết, kể cả các biện pháp lập pháp và hành chính, phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia mình, để thi hành các nghĩa vụ của mình theo Công ước”

Như vậy, một trong những nghĩa vụ để thực thi Công ước đó là “các biện pháp lập pháp và hành chính, phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia mình” đồng nghĩa với việc phải nội luật hóa cho phù hợp với nội dung của công ước và đảm bảo thực thi trong thực tế Đây là một mục đích quan trọng của việc nội luật hóa Công ước của LHQ về chống tham nhũng

b)Hoàn thiện, đồng bộ hệ thống pháp luật Việt Nam về phòng chống tham nhũng góp phần phòng ngừa tham nhũng hiệu quả

Để đảm bảo việc nội luật hóa được thực hiện một cách thống nhất và hiệu quả thì việc tiến hành rà soát để sau đó hoàn thiện và đồng bộ hệ thống pháp luật Việt Nam về phòng chống tham nhũng là một việc hết sức quan trọng Từ khi Việt Nam gia nhập Công ước, trong hệ thống pháp luật Việt Nam có rất nhiều nội dung và quy định chưa có sự thống nhất với nhau, các ngành luật cũng còn có sự chồng chéo nên rất khó trong việc áp dụng pháp

có nhiều điểm hạn chế, nội dung chưa có sự đồng bộ và thống nhất Đặc biệt

là giữa luật phòng chống tham nhũng và BLHS Việt Nam Do đó, trước khi nội luật hóa, Nhà nước ta đã tiến hành rà soát lại hệ thống pháp luật để tìm ra

và xem xét đánh giá những điểm hạn chế trong hệ thống pháp luật, giữa các ngành luật của quốc gia, cũng như so sánh, đánh giá tìm ra những điểm tương

đồng và khác biệt giữa hệ thống pháp luật quốc gia và những quy định trong nội dung của Công ước để có thể hoàn thiện hệ thống pháp luật phù hợp với Công ước nhưng vẫn đảm bảo tính khả thi đối với hoàn cảnh kinh tế, xã hội của đất nước Hoàn thiện và đồng bộ hệ thống pháp luật Việt Nam cũng chính

là góp phần đảm bảo thực thi Công ước

Vì vậy nên việc hoàn thiện, đồng bộ hệ thống pháp luật Việt Nam về phòng chống tham nhũng là một việc có tầm quan trọng, làm cơ sở cho việc nội luật hóa một cách đúng đắn, hiệu quả và phù hợp

1.3.Công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng

1.3.1.Khái quát sự ra đời của Công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng

a.Bối cảnh ra đời của Công ước

Tham nhũng là một hiện tượng tiêu cực có ảnh hưởng nghiêm trọng đến sự phát triển của mỗi quốc gia và nền kinh tế thế giới Tham nhũng làm tha hóa bộ máy nhà nước, phá hoại nền tảng kinh tế xã hội, làm giảm hiệu lực của những quy định pháp luật, cản trở tăng trưởng kinh tế, làm biến dạng những điều kiện cạnh tranh trong gia dịch thương mại Tham nhũng thường liên kết chặt chẽ với các tội phạm khác đặc biệt là tội phạm có tổ chức và tội phạm kinh tế Tham nhũng đã vượt ra khỏi biên giới quốc gia và trở thành một hiện tượng mang tính toàn cầu hết sức nhức nhối Vì vậy, chống tham nhũng đang trở thành một nhu cầu bức thiết mang tính toàn cầu, đòi hỏi cần phải thiết lập một khuôn khổ pháp lý quốc tế toàn diện, đồng bộ, có hiệu lực pháp lý cao làm cơ sở cho hoạt động phòng và chống tham nhũng tại mỗi quốc gia cũng như hoạt động hợp tác giữa các quốc gia với nhau

Trong bối cảnh đó, Đại hội đồng Liên hợp quốc đã ra Nghị quyết số 55/61 ngày 04/12/2000 xác định cần phải có một văn kiện pháp lý quốc tế hữu hiệu chống tham nhũng Theo Nghị quyết này, Ủy ban soạn thảo Công

ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng được thành lập Theo kế hoạch,

Ủy ban này sẽ tổ chức sáu phiên họp trong 2 năm (2002 và 2003) để soạn thảo Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng Để chuẩn bị cho các phiên họp chính thức nói trên, Liên hợp quốc đã tổ chức cuộc họp liên chính phủ để bàn về chức năng, nhiệm vụ của Ủy ban soạn thảo và tiến hành cuộc họp trù bị tại thủ đô Ác - hen - ti - na từ ngày 04 đến ngày 07/12/2001 với sự tham dự của các chuyên gia đại diện 56 quốc gia, đồng thời để hình thành dự thảo Công ước đầu tiên của Liên Hợp Quốc về tham nhũng [25, tr.11,12]

b.Tiến trình đàm phán xây dựng Công ước

Từ tháng 02/2002 đến tháng 10/2003, Ủy ban đặc biệt chịu trách nhiệm soạn thảo Công ước của Liên Hợp Quốc về chống tham nhũng đã tổ chức 7 phiên đàm phán với sự tham gia dự của hơn 100 quốc gia trên thế giới và gần

30 tổ chức quốc tế, tổ chức phi chính phủ để thảo luận và xây dựng dự thảo công ước

Phiên họp thứ nhất của Ủy ban soạn thảo Công ước của Liên hợp quốc

về chống tham nhũng được tổ chức tại Viên, Cộng hòa Áo từ 21/01 đến ngày 01/02/2002 với sự tham gia của 96 quốc gia và 27 tổ chức của Liên hợp quốc,

tổ chức phi chính phủ Trên cơ sở dự thảo đề nghị của Hội nghị trù bị ở Ác - hen - ti- na từ ngày 04 đến ngày 07 tháng 12 năm 2001, ban thư ký Ủy ban đã hình thành dự thảo Công ước đầu tiên gồm 75 điều, được chia thành 7 chương, gồm: (i)

- Những quy định chung; (ii)

- Các biện pháp phòng ngừa tham nhũng; (iii)

- Hình sự hóa và trừng phạt các hành vi tham nhũng; (iv)

- Phát triển và thúc đẩy hợp tác quốc tế; (v)

- Phòng ngừa và đấu tranh chống việc tẩu tán tài sản do tham nhũng

mà có, kể cả việc che giấu tài sản và hoàn trả tài sản; (vi)

- Trợ giúp kỹ thuật, đào tạo, thu thập, trao đổi và phân tích thông tin;

và (vii)

- Những điều khoản cuối cùng [25, tr.12]

Công ước đã được thảo luận, đàm phán trong nhiều phiên, các đại biểu

đã thảo luận tuần tự từ Điều 1 đến điều 39 của dự thảo Công ước, nhất là các điểm: mục tiêu của công ước (Điều 1); định nghĩa thuật ngữ (Điều 2); phạm

vi áp dụng của công ước (Điều 3); các Điều 6, Điều 7 của dự thảo Công ước

đề cập đến vấn đề chính sách, tiêu chuẩn và yêu cầu đối với chức vụ, trong đó nêu rõ trách nhiệm của các quốc gia trong việc tuyển chọn, bố trí, đào tạo, đãi ngộ và xử lý người có chức vụ trong trường hợp vi phạm; việc mua sắm của chính phủ và chế độ quản lý tài chính quy định tại Điều 8; về vấn đề tài chính của các đảng chính trị (Điều 10); về khu vực tư nhân (Điều 11); các đại biểu tiếp tục thảo luận về các điều còn lại trong phần II: các biện pháp phòng ngừa tham nhũng, đề nghị bỏ ( đã đươc chấp nhận) một số điều như Điều 15, Điều

18 do tính trùng lặp của chúng Một số điều còn giữ 2 đến 3 phương án và nội dung có những thay đổi đáng kể so với phương án ban đầu đã đưa ra Phần III của dự thảo là phần quan trọng, chứa đựng những quy định về hình sự hóa các hành vi tham nhũng Một trong những vấn đề nổi cộm của phần này là đề xuất tại điều 25: Hình sự hóa hành vi làm giàu bất hợp pháp, hình sự hóa hành vi tham nhũng trong lĩnh vực tư nhân và trách nhiệm hình sự của pháp nhân (Điều 38) Đây là những quy định mới mẻ không những đối với Việt Nam,

mà còn đối với nhiều quốc gia khác

Ngày 01/10/2003, tại phiên họp lần thứ bẩy với tinh thần khẩn trương

và xây dựng, đại biểu các nước đã nhất trí thông qua dự thảo công ước của liên hợp quốc về chống tham nhũng gồm 8 chương với 71 điều và công ước

đã được thông qua tại phiên họp lần thứ 58 của Đại hội đồng Liên hợp quốc tại NewYork [25, tr.30]

1.3.2.Quá trình Việt Nam tham gia đàm phán và ký Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng của Việt Nam

Trong bẩy phiên họp của Ủy ban soạn thảo Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng, đoàn Việt Nam đã có những đóng góp tích cực cho dự thảo công ước, cụ thể là:

Thứ nhất, góp phần khẳng định nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc

gia, bình đẳng chủ quyền quốc gia Toàn vẹn lãnh thổ của các quốc gia và không can thiệp vào công việc nội bộ của quốc gia khác Các nguyên tắc này được ghi nhận ngay từ đầu trong Điều 4 của dự thảo Công ước về bảo vệ chủ quyền quốc gia

Thứ hai, góp phần loại bỏ Điều 10 với tư cách là một điều khoản riêng

biệt và đưa một số nội dung của điều này vào khoản 3 của Điều 6 Theo đó, Công ước chỉ khuyến nghị các quốc gia thành viên áp dụng các biện pháp cần thiết nhằm minh bạch hóa các khoản tài trợ cho các ứng cử viên của các đảng chính trị trong các cuộc bầu cử

Thứ ba, cùng với đại diện của các nước có cùng lợi ích, đã thành công

trong việc loại bỏ đề nghị thành lập cơ chế thường trực giám sát và thanh sát tại chỗ việc thực thi công ước của các quốc gia thành viên bị cho là có tham nhũng nghiêm trọng Cùng với Trung Quốc, các nước đang phát triển và các nước có cùng lợi ích làm giảm đáng kể mức độ ràng buộc của nghĩa vụ thực hiện các biện pháp phòng ngừa tham nhũng ở chương II

Thứ tư, góp phần làm giảm mức độ ràng buộc của nghĩa vụ thành lập

cơ quan chuyên trách phòng ngừa tham nhũng, cơ quan chuyên trách chống tham nhũng và đơn vị tình báo tài chính Theo dự thảo Công ước thì việc có thành lập các cơ quan này hay không tùy thuộc vào nhu cầu của từng nước thành viên và những quy định của pháp luật trong nước

Thứ năm, góp phần đưa vào dự thảo công ước nhiều nội dung tương tự

như các nội dung đã có trong công ước của liên hợp quốc về chống tội phạm

có tổ chức xuyên quốc gia mà Việt Nam đã ký năm 2000

Việt Nam trở thành thành viên chính thức của công ước kể từ ngày 18/09/2009

Lễ ký Công ước tại thành phố Mê-ri-đa, Mê-hi-cô từ ngày 09 đến ngày

11 tháng 12 năm 2003 Hội nghị có 126 nước tham gia, trong đó nước chủ nhà Mê-hi-cô tham gia ở cấp nguyên thủ quốc gia (Tổng thống), đại đa số các nước cử đoàn do cấp Bộ trưởng hoặc Thứ trưởng làm trưởng đoàn, số còn lại

do cấp Đại sứ đặc mệnh toàn quyền làm trưởng đoàn

Từ ngày 09 đến ngày 11/12/2003 đã có 95 nước ký công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng Thừa ủy quyền của Thủ tướng chính phủ, Tổng thanh tra Quách Lê Thanh đã tham gia phát biểu trên diễn đàn và ký Công ước của Liên Hợp quốc về chống tham nhũng Sau ngày 11/12/2003, Công ước sẽ được để ngỏ cho các nước ký tại trụ sở của Liên hợp quốc ở New York đến ngày 09/12/2005 Công ước sẽ có hiệu lực khi được 30 nước phê chuẩn [25, tr.30, 31, 32]

1.3.3.Vấn đề nội luật hóa theo yêu cầu đặt ra của Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng

Vấn đề hình sự hóa và thực thi pháp luật được quy định tại chương III của Công ước của Liên hợp quốc

1.3.3.1.Các dấu hiệu chung về tội phạm tham nhũng theo yêu cầu của Công ước LHQ về chống tham nhũng

Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng đã dành một chương (chương III với 28 điều, từ điều 15 đến điều 42) quy định về hình sự hóa hành

vi tham nhũng, bao gồm: Điều 15 về hối lộ công chức quốc gia, Điều 16 về

hối lộ công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công; Điều

17 về tham ô, biển thủ hoặc các dạng chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức; Điều 18 về lợi dụng ảnh hưởng để chuộc lợi; Điều 19 về lạm dụng chức năng; Điều 20 về làm giàu bất chính; Điều 21 về hối lộ trong khu vực tư; Điều 22 về biển thủ tài sản trong khu vực tư; Điều 23 về tẩy rửa tài sản do phạm tội mà có; Điều 24 về che giấu tài sản; Điều 25 về cản trở hoạt động tư pháp Bên

cạnh đó, chương II cũng đưa ra một số quy định có liên quan đến chính sách

hình sự trong xử lý các tội phạm tham nhũng như: Điều 26 về trách nhiệm

của pháp nhân; Điều 27 về đồng phạm, nỗ lực phạm tội; Điều 28 về ý thức, ý định hoặc mục đích là yếu tố cấu thành tội phạm

- Công ước có yêu cầu về chủ thể rộng hơn so với những quan điểm khác: Theo Công ước chủ thể của tội phạm tham nhũng có thể là thể nhân hoặc pháp nhân ở trong và ngoài khu vực nhà nước có hành vi liên quan đến việc sử dụng sai chức vụ, quyền hạn được giao vì vụ lợi Chủ thể của tội phạm tham nhũng bao gồm người có chức vụ, quyền hạn trong cả khu vực nhà nước và khu vực ngoài nhà nước, người không có chức vụ quyền hạn nhưng có liên quan đến việc sử dụng sai chức vụ, quyền hạn như thu lợi bất chính hoặc tác động vào người có chức vụ, quyền hạn Thật vậy, việc mở rộng chủ thể của tội phạm tham nhũng trong khu vực tư (khu vực ngoài nhà nước) là một cách tiếp cận mang tính tổng thể của Công ước Đặt trong bối cảnh tham nhũng ngày càng diễn biến phức tạp, khó lường hơn và không còn ranh giới rõ ràng hoặc sự khác biệt lớn khi so sánh về tác hại của tham nhũng trong khu vực nhà nước và tham nhũng ngoài khu vực nhà nước Theo đánh

giá, phân tích của thanh tra chính phủ trong cuốn sách “Một số kinh nghiệm

quốc tế về công tác phòng chống tham nhũng” (Thanh tra Chính Phủ -

NXB.Lao Động, năm 2014): “tham nhũng không chỉ gây ra những thiệt hại

về vật chất và tinh thần (uy tín, hình ảnh) đối với doanh nghiệp mà còn tác động tiêu cực đối với môi trường kinh doanh, người tiêu dùng và xã hội nói

chung Tham nhũng trong khu vự tư phá vỡ các nguyên tắc vận hành của nền kinh tế, hình thành những thói quen kinh doanh bất chính, làm suy yếu năng lực cạnh tranh của chính các doanh nghiệp nói riêng và nền kinh tế nói chung Sự vận hành của một nền kinh tế không dựa trên những chuẩn mực đúng đắn và chính thống sẽ là nguy cơ tiềm ẩn khủng hoảng khi chính sách, pháp luật của nhà nước không còn giữ được vai trò quản lý và điều hành đối với nền kinh tế Ngoài ra, tham nhũng trong khu vực tư cũng làm tăng chi phí sản xuất, cung ứng hàng hóa dịch vụ và vì vậy gây thiệt hại cho người tiêu dùng, xã hội khi phải gánh chịu thêm chi phí do tham nhũng trong khi lại không được hưởng các sản phẩm hàng hóa, dịch vụ với chất lượng tốt nhất Thực tiễn đã cho thấy những tác động rõ rệt của tình trạng thiếu minh bạch, thiếu lành mạnh trong lĩnh vực tài chính - ngân hàng đã gây ra những tác động tiêu cực đối với nền kinh tế toàn cầu Xét ở góc độ hội nhập kinh tế quốc

tế, các quy định về chống xung đột lợi ích, chống hối lộ dưới mọi hình thức đã trở thành một nguyên tắc bất di bất dịch và là một trong những điều kiện tiên quyết đặt ra khi các doanh nghiệp ký kết hợp đồng, thỏa thuận hợp tác với nhau, đặc biệt là giữa các quốc gia phát triển với các quốc gia đang phát triển hoặc chậm phát triển” Đánh giá đã nêu một cách cụ thể, rõ ràng cho ta

thấy được những hậu quả mà tham nhũng trong khu vực tư tác động và gây

thiệt hại cho nền kinh tế và xã hội của một quốc gia

- Khách thể của tội phạm tham nhũng theo quy định của Công ước là hoạt động đúng đắn của các cơ quan, tổ chức, đơn vị trong hoặc ngoài khu vực nhà nước Hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức, đơn vị được hiểu là bao gồm cả hoạt động của người quản lý hoặc các nhân viên làm việc cho các

cơ quan, tổ chức, đơn vị trong thực hiện chức trách, nhiệm vụ được giao

- Mặt khách quan của tội phạm tham nhũng theo quy định của Công ước: Công ước coi tham nhũng là một trong những tội phạm đặc biệt nguy

hiểm đối với xã hội nói chung Tính nguy hiểm cho xã hội của tham nhũng được thể hiện qua việc tham nhũng làm xói mòn lòng tin của người dân đối với nhà nước, hạn chế hiệu lực tác động của chính sách, pháp luật đến các quan hệ xã hội và tạo ra sự bất ổn về chính trị - xã hội đối với mỗi quốc gia

- Mặt chủ quan của tội phạm tham nhũng: theo yêu cầu của Công ước, các tội phạm tham nhũng được thực hiện với lỗi cố ý Khi đó, người thực hiện hành vi tham nhũng mặc dù nhận thức được về tính nguy hiểm cho xã hội của hành vi, nhưng vẫn mong muốn thực hiện hoặc biết hành vi của mình gây ra hậu quả nguy hiểm cho xã hội, mặc dù không muốn nó xảy ra nhưng hoàn toàn chấp nhận hậu quả đó Về cơ bản, các tội phạm tham nhũng có yếu tố chiếm đoạt, thì người có hành vi thực hiện với lỗi cố ý trực tiếp, tức là mong muốn chiếm đoạt được tài sản của nhà nước, của cá nhân hoặc tổ chức khác

có liên quan Đối với các tội phạm tham nhũng không có yếu tố chiếm đoạt, thì người có hành vi có thể thực hiện với lỗi cố ý gián tiếp như hành vi nhận hối lộ bị động để làm hay không làm một việc trong hoạt động công vụ hoặc thực hiện nhiệm vụ được giao Về động cơ, việc thực hiện hành vi phạm tội tham nhũng nhằm vụ lợi cho bản thân hoặc cho cá nhân, tổ chức khác có liên quan đến người có hành vi

1.3.3.2.Các nội dung nội luật hóa theo yêu cầu của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng

Quy định của Công ước về tội phạm tham nhũng gồm hai phần chính là: các quy định bắt buộc (là những quy định bắt buộc phải thiết lập tại các quốc gia thành viên) và các quy định mang tính chất khuyến nghị (là những quy định không bắt buộc nhưng các quốc gia thành viên phải có nghĩa vụ xem xét để hình sự hóa) Sau đây là những quy định cụ thể được quy định trong

Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng:

a.Các quy định bắt buộc các quốc gia thành viên phải nội luật hóa Thứ nhất, Điều 15 Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng

quy định về vấn đề hối lộ công chức quốc gia:

Mỗi Quốc gia thành viên sẽ áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác để quy định thành tội phạm các hành vi sau đây, nếu được thực hiện một cách cố ý:

(a) Hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp, công chức bất

kỳ một lợi ích không chính đáng cho chính bản thân công chức ấy hay cho một người hoặc một tổ chức khác, để công chức này làm hoặc không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ

(b) Hành vi của công chức, trực tiếp hay gián tiếp, đòi hoặc nhận một lợi ích không chính đáng cho chính bản thân công chức hay cho người hoặc

tổ chức khác, để công chức làm hoặc không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ

Điều này ấn định nghĩa vụ bắt buộc đối với các quốc gia thành viên Công ước về vấn đề tội phạm hóa các hành bị cố ý: a)Hứa hẹn, tặng hay cho, trực tiếp hay gián tiếp, công chức bất kỳ một lợi ích bất chính cho chính bản thân công chức ấy cho một người hoặc một tổ chức khác, để công chức này làm hoặc không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ; b)Hành vi của công chức, trực tiếp hay gián tiếp, đòi hoặc nhận một lợi ích cho bản thân công chức hay cho người hoặc tổ chức khác, để công chức làm hoặc không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ

Thứ hai, Điều 16 Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng

quy định về hối lộ công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công Điều này ấn định nghĩa vụ bắt buộc với các quốc gia thành viên của Công ước trong việc tội phạm hóa các hành vi hối lộ công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công (khoản 1): “Mỗi quốc gia thành viên

sẽ áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác để quy định thành tội phạm khi được thực hiện một cách cố ý hành vi hứa hẹn, chào mời, hay cho trực tiếp hay gián tiếp công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công một lợi ích không chính đáng cho bản thân công chức hoặc người hay tổ chức khác, để công chức đó làm hay không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ, nhằm có được hoặc duy trì công việc kinh doanh hay lợi thế kinh doanh không chính đáng khác liên quan đến hoạt động kinh doanh quốc tế

Thứ ba, Điều 17 của Công ước ấn định nghĩa vụ bắt buộc với các quốc

gia thành viên công ước trong việc tội phạm hóa các hành vi cố ý tham ô, biển thủ hoặc các hình thức chiếm đoạt tài sản khác bởi công chức

Thứ tư, Điều 23 (khoản 1) của Công ước ấn định nghĩa vụ bắt buộc

với các quốc gia thành viên Công ước trong việc tội phạm hóa các hành vi cố

ý chuyển đổi, chuyển nhượng; che dấu, ngụy trang tài sản do phạm tội mà có Khoản 2 điều này quy định các quốc gia thành viên phải cố gắng áp dụng khoản 1 ở phạm vi rộng nhất của các tội phạm gốc Trong đó phải quy định là tội phạm gốc đối với ít nhất là những hành vi được quy định theo công ước, bao gồm các tội phạm trong và ngoài phạm vi tài phán của quốc gia

Thứ năm, Điều 25 của Công ước yêu cầu các quốc gia thành viên

hình sự hóa những hành vi cố ý: a)Dùng vũ lực, đe dọa hoặc hăm dọa hay hứa hẹn, chào mời hay cho một lợi ích không chính đáng để có lời khai gian dối hoặc để can thiệp vào việc đưa chứng cứ trong thủ tục tố tụng liên quan đến việc phạm các tội được quy định trong Công vụ của viên chức tư pháp

Thứ sáu, Điều 26 quy định về trách nhiệm của pháp nhân Điều này

quy định các quốc gia thành viên áp dụng các biện pháp cần thiết, trên cơ sở phù hợp với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc gia, quy định trách nhiệm của pháp nhân khi tham gia các tội phạm quy định tại Công ước Hình

thức trách nhiệm cụ thể do các quốc gia tự quyết định, có thể là trách nhiệm hình sự, hành chính hoặc dân sự, miễn là hình thức trách nhiệm được áp dụng tương xứng, thích đáng và có tác dụng ngăn ngừa Một điểm cần lưu ý trong điều này đó là trách nhiệm của pháp nhân không loại trừ trách nhiệm hình sự

của cá nhân có liên quan:“trách nhiệm này không ảnh hưởng đến trách nhiệm

hình sự của cá nhân đã thực hiện tội phạm”

Thứ bẩy, Điều 23 về hành vi tẩy rửa tài sản do phạm tội mà có Điều này

quy định mỗi quốc gia thành viên, phù hợp với nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước mình, sẽ áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác

để quy định các hành vi tẩy rửa tài sản dù biết là tài sản do phạm tội mà có, bao gồm: chuyển đổi hay chuyển nhượng tài sản nhằm che giấu hoặc ngụy trang nguồn gốc bất hợp pháp hoặc nhằm giúp đỡ bất kỳ ai có liên quan đến việc thực hiện tội phạm gốc để lẩn tránh trách nhiệm pháp lý đối với người này; che dấu, ngụy trang bản chất thực sự, nguồn gốc, địa điểm, sự chuyển nhượng, sự vận chuyển, quyền sở hữu hoặc các quyền liên quan đến tài sản; Nhận, sở hữu hoặc sử dụng tài sản; Đồng phạm của các hành vi nói trên

b Các quy định mang tính chất khuyến nghị

Đây là các nội dung mà Công ước khuyến khích các quốc gia thành viên thực hiện nhằm nâng cao hiệu quả của việc đấu tranh phòng chống tham nhũng Tùy theo từng hệ thống pháp luật, truyền thống văn hóa, tập quán, chế

độ chính trị mà các quốc gia có thể nội luật hóa các quy định này Cụ thể:

Thứ nhất, Điều 16 Khoản 2 Công ước: “2.Mỗi quốc gia thành viên sẽ xem xét áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác để quy định thành tội phạm khi được thực hiện một cách cố ý hành vi của công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công đòi hoặc chấp nhận một cách trực tiếp hay gián tiếp, lợi ích không chính đáng cho bản thân công chức hoặc người hay tổ chức khác để công chức đó làm hoặc không làm

một việc trong quá trình thi hành công vụ” Như vậy, với hành vi đòi hối lộ

của công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công, các quốc

gia thành viên được khuyến nghị song không bắt buộc phải tội phạm hóa

Thứ hai, Điều 18 của Công ước quy định về hành vi lợi dụng ảnh

hưởng để trục lợi “Mỗi Quốc gia thành viên sẽ xem xét áp dụng các biện

pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác nhằm quy định các hành vi sau

là tội phạm nếu được cố ý thực hiện:

(a) Hành vi hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp, công chức hoặc người khác một lợi ích không chính đáng để công chức hay người

đó dùng ảnh hưởng thực sự hay giả định của mình nhằm đạt được từ một cơ quan hành chính hay một cơ quan công quyền của Quốc gia thành viên một lợi ích không chính đáng cho chính bản thân người có hành vi hứa hẹn, tặng hay cho nói trên hoặc cho người khác;

(b) Hành vi của công chức hay người khác, trực tiếp hay gián tiếp đòi hoặc nhận bất kỳ lợi ích không chính đáng nào cho bản thân mình hoặc cho người khác, để lợi dụng ảnh hưởng thực sự hay giả định của mình nhằm đạt được từ một cơ quan hành chính hay một cơ quan công quyền của Quốc gia thành viên một lợi ích không chính đáng

Hành vi theo quy định của điều này cũng chia làm hai loại hành vi: hứa hẹn, chào mời, hay cho; hành vi “đòi hoặc nhận” Chủ thể đòi hoặc chấp nhận một lợi ích bất chính là bất kỳ người nào, công chức hoặc một người nào khác, có ảnh hưởng thật sự hoặc giả định đối với một cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định vấn đề liên quan đến người hứa hẹn, đề nghị hoặc đưa

ra một lợi ích bất chính Mục đích của việc đưa và nhận một lợi ích bất chính trên là việc dùng ảnh hưởng thật sự hoặc giả định nói trên tác động nhằm đạt được một lợi ích bất chính khác từ phía cơ quan nhà nước cho bản thân người đưa một lợi ích bất chính hoặc người khác

Thứ ba, Điều 19 về lạm dụng chức năng, Công ước quy định các quốc

gia thành viên của Công ước xem xét áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác nhằm quy định thành tội phạm khi được thực hiện một cách cố ý đối với hành vi vi phạm pháp luật, hành động hoặc không hành động của một công chức lạm dụng chức năng hay vị trí của mình khi thi hành công vụ nhằm mục đích đạt được một lợi ích bất chính cho bản thân, cho người hay tổ chức khác

Thứ tư, Điều 20 về vấn đề làm giàu bất hợp pháp Công ước yêu cầu

các quốc gia thành viên, trên cơ sở tuân thủ hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của pháp luật nước mình, áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp hành chính khác nhằm quy định là tội phạm, nếu được thực hiện một cách cố ý, hành vi làm giàu bất hợp pháp, nghĩa là việc tài sản của một công chức tăng đáng kể so với thu nhập hợp pháp của công chức này mà công chức này không giải thích được một cách hợp lý về lý do tăng như vậy

Thứ năm, Điều 21 quy định về hình sự hóa hành vi hối lộ trong khu vực

tư Hối lộ bao gồm đưa hối lộ và nhận hối lộ, nhưng chủ thể của hành vi ở đây

mang tính chất “tư”, không có bất cứ sự liên quan nào tới khu vực công, với

phạm vi, bản chất của yếu tố chức vụ, quyền hạn, ảnh hưởng được giới hạn

trong khu vực tư Chủ thể nhận hối lộ là bất kỳ người nào “điều hành” hoặc

“làm việc”, ở bất kỳ cương vị nào cho tổ chức tư nhân Người “điều hành” tổ

chức tư nhân bao gồm thành viên hội đồng quản trị, Ban giám đốc và các chức danh quản lý điều hành khác theo quy định của pháp luật quốc gia

Người “làm việc” cho tổ chức tư nhân trước hết là những người có quan hệ

hợp đồng lao động với tổ chức tư nhân đó, ngoài ra, những người khác như luật sư, tư vấn và thậm chí là đối tác của tổ chức tư nhân cũng có thể được coi

là “làm việc” cho tổ chức tư nhân đó Với quy định “ở bất kỳ cương vị nào”,

Công ước đã thể hiện tinh thần và mong muốn mở rộng đến tối đa phạm vi