Bảo hộ chương trình máy tính theo pháp luật sở hữu trí tuệ việt nam

Những vấn đề này , cùng với sự phát triển bùng nổ trong lĩnh vực công nghệ phần mềm, đã làm phát sinh những tranh luâ ̣n mang tính chất toàn cầu về mức độ bảo hộ sở hữu trí t

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ QUANG MINH

BẢO HỘ CHƯƠNG TRÌNH MÁY TÍNH THEO PHÁP LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2015

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LÊ QUANG MINH

BẢO HỘ CHƯƠNG TRÌNH MÁY TÍNH THEO PHÁP LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Dân sự và tố tụng dân sự

Mã số: 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN THỊ QUẾ ANH

HÀ NỘI - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

Trang Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các ký hiệu, chữ viết tắt

Danh mục các bảng biểu, đồ thị

MỞ ĐẦU 1

Chương 1 : KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CHƯƠNG TRÌNH MÁY TÍNH VÀ BẢO HỘ CHƯƠNG TRÌNH MÁY TÍNH 8

1.1 Khái niệm và phân loại Chương trình máy tính 8

1.1.1 Khái niệm Chương trình máy tính 8

1.1.2 Phân loại Chương trình máy tính 10

1.2 Sơ lược sự hình thành và phát triển của pháp luật về bảo hộ chương trình máy tính 15

1.2.1 Trên thế giới 15

1.2.2 Tại Việt Nam 19

1.3 Những cơ chế bảo hô ̣ quyền sở hữu trí tuê ̣ có khả năng áp dụng cho Chương trình máy tính 21

1.3.1 Bảo hộ Chương trình máy tính bằng cơ chế bảo hộ đối với bí mật kinh doanh 21

1.3.2 Bảo hộ Chương trình máy tính bằng cơ chế bảo hộ Quyền tác giả 24

1.3.3 Bảo hộ Chương trình máy tính bằng cơ chế bảo hộ Sáng chế 25

1.4 Thực trạng xâm phạm quyền Sở hữu trí tuệ đối với Chương trình máy tính trên thế giới 28

Chương 2 : NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ BẢO HỘ SỞ HỮU TRÍ TUỆ ĐỐI VỚI CHƯƠNG TRÌNH MÁY TÍNH THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH 31

2.1 Điều kiện bảo hộ đối với chương trình máy tính 31

2.1.1 Theo hình thức bảo hộ Quyền tác giả 31

2.1.2 Theo hình thức bảo hộ bí mật kinh doanh 36

2.2 Chủ thể của quyền đối với Chương trình máy tính 38

2.2.1 Theo hình thức bảo hộ Quyền tác giả 38

2.2.2 Theo hình thức bảo hộ bí mật kinh doanh 43

2.3 Cơ chế xác lập quyền Sở hữu trí tuệ đối với Chương trình máy tính 44

2.3.1 Theo hình thức bảo hộ Quyền tác giả 44

2.3.2 Theo hình thức bảo hộ bí mật kinh doanh 46

2.4 Nội dung quyền đối với Chương trình máy tính 48

2.4.1 Theo hình thức bảo hộ Quyền tác giả 48

2.4.2 Theo hình thức bảo hộ bí mật kinh doanh 56

2.5 Thời hạn bảo hộ quyền Sở hữu trí tuệ đối với Chương trình máy tính 55

2.5.1 Theo hình thức bảo hộ Quyền tác giả 55

2.5.2 Theo hình thức bảo hộ bí mật kinh doanh 56

2.6 Xâm phạm quyền Sở hữu trí tuệ đối với Chương trình máy tính 56

2.6.2 Các hành vi xâm phạm quyền sở hữu công nghiệp đối với bí mật kinh doanh là Chương trình máy tính 62

2.7 Bảo vệ quyền Sở hữu trí tuệ đối với Chương trình máy tính 66

2.7.1 Các biện pháp tự bảo vệ 66

2.7.2 Các quy định hiện hành về xử lý hành vi xâm phạm quyền Sở hữu trí tuệ đối với Chương trình máy tính 71

Chương 3 : THỰC TRẠNG VÀ NHỮNG KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT, NÂNG CAO HIỆU QUẢ BẢO HỘ CHƯƠNG TRÌNH MÁY TÍNH TẠI VIỆT NAM 74

3.1 Thực trạng xâm phạm quyền Sở hữu trí tuệ đối với Chương trình máy tính tại Việt Nam và nguyên nhân 74

3.1.1 Tình hình thực tế 74

3.1.2 Nguyên nhân 77

3.2 Những kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật 79

3.2.1 Hoàn thiện cơ chế bảo hộ Quyền tác giả và cơ chế bảo hộ bí mật kinh doanh đối với Chương trình máy tính 79

3.2.2 Áp dụng bảo hộ sáng chế đối với Chương trình máy tính 82

3.3 Những kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả bảo hộ Chương trình máy tính tại Việt Nam 89

3.3.1 Nâng cao hiệu quả của cơ quan quản lý và thực thi quyền 89

3.3.2 Nâng cao ý thức của người sử dụng 91

KẾT LUẬN 94

TÀI LIỆU THAM KHẢO 95 PHỤ LỤC

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CHỮ VIẾT TẮT

tự nhận

29

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Công nghê ̣ phần mềm bắt đầu xuất hiê ̣n từ những năm 1950, khi những chương trình máy tính đầu tiên được phát triển Ngay sau đó , chương trình máy tính đã cho thấy rằng nó là một ngành công nghệ phức tạp và chứa đựng hàm lượng đầu tư lớn , cả về tiền bạc và tri thức Đồng thời, mô ̣t thi ̣ trường

rô ̣ng lớn và phát triển liên quan đến lĩnh vực này đã được dự kiến Và cùng với đó là những nghiên cứu liên quan đến sự phù hợp của những cơ chế bảo

ngay lâ ̣p tức , người ta thấy rằng những cơ chế bả o hô ̣ sở hữu trí tuê ̣ này đều có những hạn chế nhất định khi áp dụng cho chương trình máy tính Những vấn đề này , cùng với sự phát triển bùng nổ trong lĩnh vực công nghệ phần mềm, đã làm phát sinh những tranh luâ ̣n mang tính chất toàn cầu về mức độ bảo hộ sở hữu trí tuệ phù hợp nên được áp dụng cho chương trình máy tính ,

và cùng với đó là hàng loạt những quan điểm và giải pháp đã được đưa ra

Tại Việt Nam , cùng với sự phát triển bùng nổ về công nghệ thông tin , chương trình máy tính và ngành công nghiê ̣p phần mềm đã phát triển với tốc

đô ̣ chóng mă ̣t và trở thành mô ̣t lĩnh vực phổ biến trong đời sống thường nhâ ̣t Điểm đáng chú ý là sự phát triển n ày không chỉ giới hạn trong việc tiêu thụ , sử du ̣ng chương trình máy tính, mà đi cùng với nó là sự phát triển của một đội ngũ những tác giả ―viết‖ các chương trình máy tính đang ngày càng trở nên đông đảo và chuyên nghiê ̣p Rõ ràng là một cơ chế bảo hộ SHTT hợp lý đối với CTMT sẽ tạo động lực mạnh mẽ cho hoạt động nghiên cứu, sáng tạo và ứng dụng CTMT trong mọi lĩnh vực Bối cảnh này , cùng với xu hướng hội nhâ ̣p toàn cầu hóa , đòi hỏi phải tìm kiếm được mô ̣t cơ chế bảo hô ̣ sở hữu trí tuê ̣ hợp lý cho đối tượng này

Theo Nghiên cứu về tình hình Vi phạm bản quyền Phần mềm Toàn cầu

của Liên minh Phần mềm Doanh nghiệp (BSA), năm 2011, Việt Nam có tỉ lệ

vi phạm bản quyền CTMT là 81%, giảm 2% trong hai năm liên tiếp, so với mức 83% năm 2010 và 85% năm 2009 Giá trị thương mại của phần mềm bị

vi phạm bản quyền là 395 triệu US$, giảm 4% so với năm 2010 Tuy vậy, tỉ lệ

vi phạm bản quyền 81% nêu trên còn cách rất xa tỉ lệ của khu vực 60% hay thế giới là 42% Và điều đáng nói là đến năm 2013, theo Điều tra Phần mềm Toàn cầu của BSA, tỉ lệ vi phạm bản quyền CTMT của Việt Nam vẫn giữ nguyên ở mức 81% như năm 2011, và giá trị thương mại của phần mềm bị vi phạm bản quyền lại tăng lên đến 620 triệu US$ Những con số trên đã cho thấy bất chấp những nỗ lực trong thời gian qua, tình trạng vi phạm bản quyền nói riêng và vi phạm quyền SHTT nói chung đối với CTMT không hề cho thấy có dấu hiệu suy giảm mà trái lại, trở nên trầm trọng

Thực trạng nêu trên bắt nguồn từ nhiều nguyên nhân, trong đó một trong những nguyên nhân chủ yếu là các quy định liên quan đến bảo hộ CTMT ở nước ta đang tỏ ra chưa thực sự hiệu quả Trước thực tế như vậy, cùng với sự yêu thích với luật SHTT và công nghệ phần mềm, tác giả đã quyết định lựa chọn đề tài BẢO HỘ CHƯƠNG TRÌNH MÁY TÍNH THEO PHÁP LUẬT SỞ HỮU TRÍ TUỆ VIỆT NAM đ ể thực hiện luận văn thạc sĩ của mình Qua luâ ̣n văn này , tác giả muốn đưa ra mô ̣t nghiên cứu toàn diê ̣n

và tổng hợp về cơ chế bảo hộ chương trình máy tín h hiện tại của Việt Nam

và một số quốc gia trên thế giới, trên cơ sở đó , đưa ra mô ̣t hê ̣ thống bảo hô ̣ chương trình máy tính phù hợp với điều kiê ̣n của Viê ̣t Nam và các quy đi ̣nh quốc tế

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Thực tế thì cho đến nay, đã có rất nhiều những nghiên cứu liên quan đến các quy định về bảo hộ CTMT ở nhiều mức độ khác nhau

Đó là các bài báo bàn luận, cung cấp thông tin và đặt vấn đề chẳng

hạn như: Một vài suy nghĩ về bảo hộ CTMT ở Việt Nam, Nguyễn Đình Huy, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 8/2002; Một hướng tiếp cận bảo hộ CTMT

trong thế giới hội nhập, Nguyễn Như Hà, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số

12 (236) năm 2007; Một số vấn đề về bảo hộ CTMT hiện nay, Hoàng Minh

Huệ, Tạp chí Hoạt động khoa học số 596, 2009; CTMT nên được bảo hộ là đối tượng nào của quyền SHTT, Trần Văn Hải, Tạp chí Hoạt động khoa học

số 597, 2009; Bảo hộ CTMT như đối tượng độc lập của quyền SHTT, Trần

Văn Hải, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, ISSN 0866-7446, số 11

(295)/2012; Quyền SHTT liên quan đến CTMT của tác giả Nguyễn Anh Thi,

Giám đốc Trung tâm SHTT và Chuyển giao Công nghệ Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh năm 2013 …

Ngoài ra còn có những luận văn thạc sỹ liên quan đến vấn đề này như:

Bảo hộ QTG, quyền liên quan trong môi trường kỹ thuật số - một số vấn đề lý luận và thực tiễn, của Quản Tuấn An, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2009; QTG

đối với CTMT một số vấn đề lý luận và thực tiễn, Phạm Minh Sơn, Trường Đại

học Luật Hà Nội, 2006; hay Bảo hộ QTG đối với CTMT theo pháp luật Việt

Nam, Trương Thị Tường Vi, Khoa Luật Đại học Quốc Gia Hà Nội, 2010;

Bên cạnh đó còn có những nghiên cứu, thống kê có quy mô lớn của các

tố chức quốc tế như Liên minh Phần mềm Doanh Nghiệp (BSA) hay Tổ chức thương mại thế giới (WTO) …

Tuy nhiên, việc tiếp tục nghiên cứu có hệ thống về các cơ chế bảo hộ quyền SHTT đối với CTMT là điều cần thiết, đặc biệt trong bối cảnh các quy định hiện hành tại Việt Nam đã tỏ ra không còn thực sự phù hợp

3 Mục tiêu nghiên cứu

Như đề câ ̣p ở trên , những tranh luâ ̣n và quan điểm trong viê ̣c tìm kiếm

mô ̣t cơ chế bảo hô ̣ SHTT cho chương trình máy tính đã tồn ta ̣i từ rất lâu và thâ ̣m chí những giải pháp mang tính chất cực đoan cũng đã được đề xuất Ví

dụ, có ý kiến cho rằng nên bỏ hoàn toàn việc bảo hộ SHTT cho chương trình máy tính (vì nhiều nguyên nhân ), hoă ̣c xây dựng mô ̣t hê ̣ thống bảo hô ̣ riêng biê ̣t và hoàn toàn mới để phù hợp với đối tượng này Ngược la ̣i , cũng có ý kiến nhâ ̣n thấy rằng viê ̣c hê ̣ thống bảo hô ̣ SHTT cho chương trình máy tính là cần thiết và quan tro ̣ng để đảm bảo cho các khoản đầu tư và sự tiến bô ̣ trong lĩnh vực phần mềm, và do đó ủng hộ việc bảo hộ SHTT cho chương trình máy tính ở mức độ mạnh mẽ Và cũng có những quan điểm cân bằng hơn được đưa ra, cố gắng đi ̣nh hình những quy đi ̣nh SHTT để phù hợp với nhu cầu bảo

hô ̣ chương trình máy tính

Trên cơ sở nghiên cứu những quan điểm trên và quy đi ̣nh Viê ̣t Nam hiê ̣n ta ̣i, luâ ̣n văn này hướng đến viê ̣c đa ̣t được những mu ̣c tiêu sau:

3.1 Mục tiêu tổng quát

Mục tiêu tổng quát của đề tài này là hướng đến mô ̣t cơ chế hợp lý , cân bằng và khả thi để bảo hô ̣ cho chương trình máy tính trong hê ̣ thống SHTT Những giải pháp trong luâ ̣n văn này được xây dựng trên nền tảng của hê ̣ thống pháp luâ ̣t SHTT Viê ̣t Nam hiê ̣n hành

3.2 Mục tiêu cụ thể

những mu ̣c tiêu cu ̣ thể sau:

 Phân tích hê ̣ thống bảo hô ̣ SHTT chương trình máy tính ta ̣i Viê ̣t Nam

rô ̣ng đến các sản phẩm thực tế , do đó không thể cung cấp sự bảo hô ̣ với chức năng của chương trình máy tính (do chỉ bảo hô ̣ hình thức thể hiê ̣n ý tưởng); sự tương phản giữa thời gian dài của bảo hô ̣ bản quyền với ―tuổi

thọ hữu ích‖ thường rất ngắn của phần mềm , khó khăn trong việc xác định

―tính nguyên gốc‖ của các mã , vấn đề chương trình máy tính viết dựa trên

―mã nguồn mở‖

 Phân tích tính khả thi của viê ̣c áp dụng cơ chế bảo hô ̣ sáng chế đối với chương trình máy tính : quy đi ̣nh của Viê ̣t Nam (hầu như không có ), so sánh với những quy định của thế giới , từ đó nêu ra những điểm cần hoàn thiê ̣n Ngoài ra, trong mô ̣t chừng mực nhất đi ̣nh, cố gắng phân tích những hâ ̣u quả có thể xảy ra trong việc mở rộng phạm vi bảo hộ sáng chế đối với chương trình máy tính, dựa trên thực tế các nước đã sử du ̣ng hê ̣ thống bảo hô ̣ sáng chế như vâ ̣y, đồng thời, nếu có thể, đưa ra những giải pháp nhất đi ̣nh

 Đưa ra những giải pháp cải thiê ̣n hê ̣ thống bảo hô ̣ SHTT chương trình máy tính tại Việt Nam hiện nay

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là tập trung vào cơ chế bảo hộ chương trình máy tính theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay Đồng thời, đề tài cũng sẽ tập trung vào các cơ chế bảo hộ cho chương trình máy tính tại một số quốc gia phát triển trên thế giới để tìm kiếm sự khác biê ̣t

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là các quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam liên quan đến bảo hô ̣ chương trình máy tính Ngoài ra, phạm vi nghiên cứu cũng được mở rộng đến các quy đi ̣nh trong các Công ước quốc tế liên quan và pháp luật của một số quốc gia trên thế giới về lĩnh vực này

5 Nội dung, địa điểm và phương pháp nghiên cứu

5.1 Nội dung nghiên cứu

 Nghiên cứu khái niê ̣m về chương trình máy tí nh, phân tích các thành phần và phân loa ̣i chương trình máy tính

 Nghiên cứu những cơ chế bảo hộ CTMT đã được áp dụng trên thế giới

 Nghiên cứu các quy đi ̣nh của pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam về bảo hô ̣ chương trình

 Nghiên cứu thực tra ̣ng bảo hô ̣ chương trình máy tính ta ̣i Viê ̣t Nam

5.2 Địa điểm nghiên cứu

Địa điểm nghiên cứu chính của đề tài là địa bàn Thành phố Hà Nội, có tham khảo một số tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương khác như Thành phố

Hồ Chí Minh, Đây chính là những địa bàn tập đông trung dân cư và các trung tâm công nghiệp, thương mại, tài chính lớn nhất nước, do đó là những

đi ̣a bàn có mâ ̣t đô ̣ sử du ̣ng chương trình máy tính cao

5.3 Phương pháp nghiên cứu

 Đề tài nghiên cứu dựa trên phương pháp luận duy vật biện chứng, trong đó vận dụng quan điểm khách quan, toàn diện, lịch sử khi xem xét, đáng giá từng vấn đề cụ thế Đồng thời, đề tài cũng dựa trên quan điểm, đường lối của Đảng và chính sách, pháp luật của Nhà nước về các vấn đề có liên quan

 Ngoài ra, đề tài sử dụng phương pháp so sánh , cụ thể là luật học so sánh để tìm ra sự khác biệt giữa những hệ thống luật , từ đó tìm ra giải pháp phù hợp tại Việt Nam

6 Tính mới và đóng góp của đề tài

Đề tài cung cấp những phân tích sâu sắc về hê ̣ thống bảo hô ̣ SHTT cho chương trình máy tính ta ̣i Viê ̣t Nam trong giai đoa ̣n hiê ̣n nay , hướng đến viê ̣c đưa ra mô ̣t giải pháp phù hợp với luâ ̣t pháp quốc tế để giải quyết những bất

câ ̣p hiê ̣n ta ̣i trên cơ sở tham khảo những hê ̣ thống bảo hô ̣ SHTT chương trình máy tính trên thế giới

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

 Chương 1: Khái quát chung về Chương trình máy tính và bảo hộ Chương trình máy tính

 Chương 2: Những quy đi ̣nh về bảo hô ̣ sở hữu trí tuệ đối với Chương

trình máy tính theo pháp luật Việt Nam hiện hành

 Chương 3: Thực trạng và những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp

luật, nâng cao hiệu quả bảo hộ Chương trình máy tính tại Việt Nam

Chương 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CHƯƠNG TRÌNH MÁY TÍNH

VÀ BẢO HỘ CHƯƠNG TRÌNH MÁY TÍNH

1.1 Khái niệm và phân loại Chương trình máy tính

1.1.1 Khái niệm Chương trình máy tính

Mặc dù ―CTMT‖ (tiếng Anh: computer program) từ lâu đã trở thành một thuật ngữ thông thường và được sử dụng phổ biến trong cuộc sống thường nhật, không phải lúc nào khái niệm này cũng được hiểu đúng theo nội hàm của nó Khái niệm của các thuật ngữ như ―CTMT‖, ―thuật toán‖, ―mã nguồn‖, ―mã máy‖ … không phải là một chủ đề phổ biến của những tranh luận trong công nghệ phần mềm hàng ngày Nhưng khi xem xét dưới góc độ pháp lý, việc đưa ra được khái niệm cho những thuật ngữ này với nội hàm đầy

đủ và chính xác lại là nhu cầu tất yếu

Về mặt bản chất, CTMT có thể được định nghĩa là một sự kết hợp của các

chỉ thị máy tính và định nghĩa dữ liệu cho phép phần cứng của máy tính thực hiện các chức năng tính toán và điều khiển [31] Cụ thể hơn, CTMT bao gồm cả

mã nguồn và mã máy Mã nguồn được gắn hướng dẫn của người lập trình theo một ngôn ngữ lập trình Mã nguồn thường giống như tiếng Anh và con người có thể đọc được Tuy nhiên, để phần cứng có thể hiểu được những chỉ thị được gắn với mã nguồn, mã nguồn này cần được dịch thành những chỉ thị máy có thể hiểu được bằng cách sử dụng những trình biên dịch Những trình biên dịch này tạo ra một phiên bản mã máy của chương trình mà máy có thể đọc được Mã máy này thường bao gồm một chuỗi các ký tự nhị phân và con người không thể trực tiếp đọc hiểu được Phần cứng đọc mã máy, thực hiện những chỉ thị máy tính, và tương tác với người dùng bằng giao diện mà họ có thể hiểu được

Hiểu được bản chất như trên chúng ta có thể thấy rằng những người sử dụng CTMT có thể được chia thành 02 loại Phần đông người dùng là những

người dùng phổ thông chỉ quan tâm đến giao diện cuối là kết quả điện toán của mã máy Đồng thời có một số người dùng muốn truy cập vào mã nguồn của CTMT để họ có thể đọc, sao chép và sửa đổi nó Điều này giải thích tại sao hầu hết các CTMT được bán ra không bao gồm mã nguồn mà chỉ cung cấp mã máy Điều này có nghĩa là chủ sở hữu CTMT không cho phép những người viết CTMT khác nhìn thấy những chỉ thị máy tính thể hiện cách thức CTMT hoạt động Mã nguồn cho thấy cách thức giải quyết vấn đề của tác giả CTMT khi viết ra chương trình đó và là đầu mối quan trọng của CTMT Đó là

lý do tại sao mã nguồn của CTMT luôn là trung tâm của những tranh cãi liên quan đến bảo hộ quyền [34]

Nhìn chung, định nghĩa về CTMT trong pháp luật các quốc gia đều có

xu hướng phù hợp với mô tả kỹ thuật về bản chất của CTMT như trên, ví dụ:

 CTMT là sự thể hiện các lệnh kết hợp dành cho máy tính để làm cho

máy tính vận hành được và đạt kết quả nhất định (Điều 2, Luật bản

quyền Nhật Bản 1985)

 CTMT là tổng thể các chỉ dẫn hoặc các lệnh được sử dụng trực tiếp

hoặc gián tiếp trong một máy tính để tạo ra một kết quả nhất định

(Luật chung về bí mật thương mại của Hoa kỳ, sửa đổi năm 1980)

 CTMT là tổng thể các lệnh hoặc các từ ngữ được sử dụng một cách

trực tiếp hoặc gián tiếp trong một máy tính để tạo ra một kết quả đặc biệt, bất kể các lệnh hoặc các từ ngữ này được diễn đạt, định hình, đưa vào hoặc nhập vào bằng cách nào (Luật chung về bí mật

thương mại của Canada năm 1989) [23, tr17]

Tương tự như vậy, Luật SHTT Việt Nam đưa ra định nghĩa CTMT như sau:

CTMT là tập hợp các chỉ dẫn được thể hiện dưới dạng các lệnh, các mã, lược đồ hoặc bất kỳ dạng nào khác, khi gắn vào một

phương tiện mà máy tính đọc được, có khả năng làm cho máy tính thực hiện một công việc hoặc đạt được một kết quả cụ thể CTMT được bảo hộ dưới dạng tác phẩm văn học, dù thể hiện dưới dạng mã nguồn hay mã máy [26,Khoản 1, Điều 22]

Khi phân tích khái niệm CTMT, hầu hết các bài viết, luận văn hay công trình nghiên cứu đều phân tích đồng thời khái niệm ―phần mềm‖ (software) hay ―CTMT‖ (computer software) và cuối cùng thống nhất rằng mặc dù theo quy định của pháp luật Việt Nam, khái niệm CTMT có nội hàm rộng hơn PMMT, về cơ bản 02 khái niệm này đồng nhất với nhau và không có sự khác biệt về mặt pháp lý Mặc dù vậy, để phù hợp với việc phân tích các quy định theo luật SHTT Việt Nam, luận văn này sử dụng thuật ngữ CTMT Việc sử dụng thuật ngữ phần mềm để thay thế ở một số đoạn là để phù hợp với ngữ cảnh và cách dùng quen thuộc đã phổ biến và được thừa nhận rộng rãi

1.1.2 Phân loại Chương trình máy tính

Có rất nhiều tiêu chí cũng như cách thức để phân loại CTMT, tuy nhiên, có 02 cách phân loại phổ biến như sau:

a Căn cứ vào phương thức hoạt động của Chương trình máy tính

Căn cứ vào phương thức hoạt động và lĩnh vực xử lý của CTMT người

ta phân chia CTMT thành 02 loại: CTMT hệ thống và CTMT ứng dụng

i Chương trình máy tính hệ thống

CTMT hệ thống là những CTMT đảm nhận công việc tích hợp và điều khiển các thiết bị phần cứng đồng thời tạo ra môi trường thuận lợi để các CTMT khác và người sử dụng có thể thao tác trên đó như một khối thống nhất

mà không cần phải quan tâm đến những chi tiết kỹ thuật phức tạp bên dưới như cách thức trao đổi dữ liệu giữa bộ nhớ chính và đĩa, cách hiển thị văn bản lên màn hình … [11, tr.4]

Nói cách khác, CTMT hệ thống là chương trình được thiết kế để thao

tác trực tiếp trên phần cứng máy tính Các CTMT hệ thống là nền tảng để những chương trình ứng dụng có thể chạy được

Các hệ điều hành (Windows, Linux, MacOS) là ví dụ tiêu biểu cho nhóm phần mềm này Hệ điều hành quản lý các tài nguyên hệ thống như CPU, RAM… và cung cấp những dịch vụ cần thiết để các chương trình khác chạy trên nó Dù vậy, hệ điều hành không phải là CTMT hệ thống duy nhất, chúng cần phải được cài đặt cùng với nhiều chương trình hệ thống khác để máy tính có thể hoạt động Chúng bao gồm các CTMT hỗ trợ hệ thống (hệ thống quản lý cơ sở dữ liệu, các chương trình giám sát viễn thông, các tiện ích

hệ thống giám sát hiệu năng và an ninh) và các CTMT phát triển hệ thống (chương trình dịch ngôn ngữ lập trình, các môi trường lập trình, Các gói chương trình về kỹ nghệ phần mềm có máy tính hỗ trợ)

Ngoài ra, quan trọng không kém gì hệ điều hành, các driver (trình điều khiển phần cứng) được viết để điều khiển các thiết bị được gắn vào máy tính Mỗi thiết bị cần ít nhất một driver tương ứng Bởi vì một hệ điều hành cần tối thiểu một thiết bị nhập và một thiết bị xuất nên nó cần hơn một driver để có thể dùng được

Rõ ràng là máy tính sẽ không hoạt động được khi thiếu hệ điều hành, và cũng không thể hoạt động được khi thiếu các CTMT hệ thống khác Trên thực

tế, khi mua giấy phép sử dụng một hệ điều hành (mua đĩa CD cài hệ điều hành, mua quyền tải xuống và cài đặt hệ điều hành …), người dùng cũng đã được kèm theo quyền sử dụng các CTMT hệ thống khác tương ứng với hệ điều hành đó Tất nhiên, điều này không mâu thuẫn với việc các CTMT hệ thống được cung cấp một cách riêng lẻ đến người dùng như những đối tượng độc lập

ii Chương trình máy tính ứng dụng

CTMT ứng dụng được dùng để thực hiện một công việc xác định nào đó CTMT ứng dụng có thể chỉ gồm một chương trình đơn giản như chương

trình xem ảnh, hoặc một nhóm các chương trình cùng tương tác với nhau để thực hiện một công vịệc nào đó như chương trình xử lý bản tính, chương trình

xử lý văn bản, [11, tr.4]

Những CTMT ứng dụng ứng dụng được khởi động khi cần thiết và ngừng hoạt động khi thực hiện xong công việc Bởi vì nhu cầu của con người rất đa dạng, chủng loại cũng như số lượng của những CTMT ứng dụng là vô cùng phong phú

b Căn cứ yếu tố độc quyền của Chương trình máy tính

Dựa vào yếu tố độc quyền, CTMT được chia thành 02 loại: CTMT sở hữu độc quyền và CTMT tự do nguồn mở Dưới đây là bảng so sánh 02 ví dụ tương ứng với 02 loại CTMT này:

Bảng 1.1 So sánh CTMT tính tự do nguồn mở Linux và CTMT sở hữu độc quyền

CTMT tự do nguồn mở CTMT sở hữu độc quyền

Ví dụ Linux Microsoft Windows Miễn phí Có Không

Sử dụng không kèm theo điều kiện Có Không

Bộc lộ mã nguồn Có Không

Tự do sửa đổi Có Không

Bảo vệ sự tự do của người dùng Có Không

[34, tr.17]

i Chương trình máy tính sở hữu độc quyền

CTMT sở hữu độc quyền, hay phần mềm sở hữu độc quyền (tiếng Anh: Proprietary software), đúng như tên gọi, là tài sản riêng của một cá nhân hay

tổ chức (thường là nhà phát triển hay nhà phân phối chương trình đó), và vì vậy tất cả các quyền và quyền tự do của họ đều được bảo lưu Những CTMT

sở hữu độc quyền sẽ có những hạn chế tự do trong việc sử dụng nó, và mã nguồn của những chương trình như vậy luôn được giữ bí mật Thông qua

những giấy phép sử dụng (li xăng) CTMT sở hữu độc quyền sẽ loại bỏ/hạn chế những sự tự do và quyền sau đây:

 Hạn chế việc tự do phân tích CTMT và thay đổi CTMT (thể hiện qua việc CTMT cung cấp đến người dùng không bộc lộ mã nguồn và các quy định của Thỏa thuận không tiết lộ - Non-disclosure Agreements)

sao trong các điều khoản của Thỏa thuận cấp phép người dùng cuối - End User License Agreement và Thỏa thuận không tiết lộ)

nghĩa là người dùng chỉ được sử dụng CTMT đúng với mục đích mà chủ sở hữu CTMT đồng ý (thể hiện bằng các quy định hạn chế người dùng trong Thỏa thuận cấp phép người dùng cuối)

CTMT sở hữu độc quyền còn được gọi là CTMT nguồn đóng source software) hay CTMT không tự do (non-free software, free ở đây có

(closed-nghĩa là tự do, không phải là miễn phí)

Một điểm nữa cần lưu ý là CTMT sở hữu độc quyền không đồng nghĩa với khái niệm ―CTMT tính phí‖ hay ―CTMT thương mại‖ (commercial software: những CTMT/phần mềm được tạo ra để bán, với mục đích lợi nhuận) Đối với phần lớn CTMT sở hữu độc quyền, những người dùng thường phải trả một khoản chi phí để có quyền sử dụng Mặc dù vậy, vẫn có rất nhiều CTMT sở hữu độc quyền được cung cấp miễn phí đến người dùng cuối vì nhiều nguyên nhân khác nhau Trong những trường hợp như vậy, người dùng vẫn phải tuân theo những hạn chế ở trên khi sử dụng chương trình, hay nói cách khác yếu tố sở hữu độc quyền không bị ảnh hưởng bởi việc sử dụng CTMT đó có miễn phí hay không CTMT miễn phí chỉ có nghĩa

là người dùng không cần tốn bất kì khoản chi phí nào để sử dụng nó nhưng

bản quyền và tác quyền vẫn hoàn hoàn thuộc về người sở hữu nó;và nó không có nghĩa là người sử dụng có quyền áp dụng công nghệ đảo ngược, chỉnh sửa, hay tái phân phối chương trình này [32, tr.4] [33, tr.175]

ii Chương trình máy tính tự do nguồn mở

CTMT tự do nguồn mở hay phần mềm tự do nguồn mở (tiếng Anh: Free and open-source software (Viết tắt là F/OSS, FOSS) hoặc free/libre/open-source software (viết tắt là FLOSS)) là CTMT thỏa mãn cả 2 yếu tố: tự do và nguồn mở Trái với CTMT sở hữu độc quyền, CTMT tự dọ nguồn mở đều có chung nguyên tắc: Tất cả mọi người đều có quyền truy cập

mở (open access) hay truy cập tự do với mã nguồn của CTMT

Yếu tố tự do nguồn mở cung cấp cho người sử dụng 4 quyền: quyền sử dụng (use), sao chép (copy), nghiên cứu (study), sửa đổi (change) [38]

Như đề cập ở mục trên, trong bối cảnh từ "free" trong tiếng Anh bị lẫn lộn giữa "miễn phí" và "tự do", tổ chức Free Software Foundation - một tổ chức ủng hộ sáng kiến phần mềm nguồn mở lưu ý rằng free hiểu theo nghĩa

"tự do" (theo kiểu "độc lập - tự do - hạnh phúc") chứ không phải "miễn phí" (theo kiểu "miễn phí không mất tiền"), bởi "tự do" giá trị hơn "miễn phí" [38]

Phần mềm tự do nguồn mở bao gồm cả phần mềm tự do (free software)

và phần mềm nguồn mở (open source software) Mặc dù trong hầu hết trường hợp khái niệm phần mềm tự do và khái niệm phần mềm nguồn mở có nội hàm như nhau, cũng cần làm rõ rằng khái niệm phần mềm tự do tập trung vào triết

lý về các quyền tự do mà nó mang lại cho người sử dụng, trong khi đó khái niệm phần mềm nguồn mở tập trung vào các cảm nhận thế mạnh của mô hình phát triển ngang hàng của nó

Trên đây là 02 cách phân loại phần mềm, cũng là 02 cách phân loại CTMT phổ biến nhất hiện nay Trong đó, cách phân loại thứ hai mang đến nhiều nội dung có tính thời sự hiện nay và có ý nghĩa lớn trong việc đánh giá các quy định pháp luật về bảo hộ CTMT

1.2 Sơ lược sự hình thành và phát triển của pháp luật về bảo hộ chương trình máy tính

So với các đối tượng SHTT khác, CTMT có một lịch sử phát triển không quá dài, nhưng lại trải qua quá trình phát triển với nhiều biến đổi lớn Theo đó, các cơ chế bảo hộ CTMT cũng đã có những sự thay đổi phù hợp với

sự thay đổi của đối tượng này

1.2.1 Trên thế giới

Các cơ chế bảo hộ trong mỗi giai đoạn phát triển khác nhau của CTMT

là khác nhau

Giai đoạn 1936-1968: Trả lời cho câu hỏi ―Máy tính đầu tiên ra đời khi

nào?‖ là không hề dễ dàng Những lý thuyết về máy tính được cho là được ra đời một cách có hệ thống vào năm 1822, khi Charles Babbage (1791-1871) đưa ra khái niệm và bắt đầu phát triển một cỗ máy có tên tiếng Anh là

Difference Engine có khả năng tính toán một số tập hợp số và cho ra những

kết quả được thể hiện bằng những bản sao cứng Năm 1837, ông tiến tới đề

xuất một cỗ máy có tên là Analytical Engine - được coi là máy tính cơ học

đầu tiên trên thế giới Trên lý thuyết, cỗ máy này có khả năng thực hiện các phép tính khá phức tạp và mặc dù không bao giờ được hoàn thành vì những lý

do tài chính và vì cơ học cổ điển cũng đã đạt tới những giới hạn của nó, cỗ máy đã cho thấy một ý tưởng thực sự vĩ đại Nữ bá tước Lovelace: Ada Augusta Byron, một người say mê toán học, cộng tác viên với Babbage, do những công trình của mình đã được xem như người lập trình đầu tiên của lịch

sử Như vậy, ngay từ khi đang định hình trong giai đoạn khái niệm hóa và mới chỉ ở trên lý thuyết, máy tính và CTMT đã là hai đối tượng luôn có quan

hệ chặt chẽ cùng tồn tại với nhau Mặc dù vậy, những lý thuyết về máy tính của Charles Babbage và Ada Augusta Byron nằm ngoài tầm nhận thức của đa

số con người thuộc thời đại của nó Do vậy, rất lâu sau đó người ta mới có thể tạo ra những máy tính thực sự đầu tiên

Máy tính có khả năng lập trình đầu tiên có tên là Z1¸ được tạo ra trong

khoảng những năm 1936-1938 bởi nhà phát minh người Đức Konrad Zuse [39] Cùng thời gian này, Alan Turing cho ra đời những lý thuyết và các khái niệm về máy tính hiện đại, trong đó nổi bật là những khái niệm căn bản về trí tuệ nhân tạo cũng như những phương pháp (phép thử Turing – Turing Test)

để xác định một cỗ máy được coi là có trí thông minh nhân tạo (được gọi chung là thiết bị Turing – Turing machine) Những lý thuyết của Alan Turing

là những nguyên tắc cơ bản mà không có chúng có lẽ chúng ta đã không có những thiết bị máy tính như hiện nay [39]

Máy tính có khả năng lập trình điện tử đầu tiên là Colossus được tạo ra

vào năm 1943 bởi Tommy Flowers Máy tính này có ý nghĩa đặc biệt khi nó đã giúp quân đội Anh có thể đọc được thư từ đã bị mã hóa của quân đội Đức [39]

Năm 1946, ngành công nghệ máy tính và lập trình đánh dấu cột mốc

chói lọi với sự ra đời của chiếc máy tính kỹ thuật số đầu tiên ENIAC – cỗ

máy khổng lồ mà cho đến nay vẫn được coi là kỳ quan của điện toán hiện đại ENIAC có khả năng tính toán 5000 phép tính/giây nhưng nặng tới 28 tấn, sử dụng nguồn điện 170.000 watt, hoạt động bằng gần 18.000 ống chân không và chí phí để tạo ra nó là 480.000 USD Về mặt định nghĩa, ENIAC là một thiết

bị Turing đầy đủ Tuy nhiên, một "chương trình" trên ENIAC được định nghĩa bởi những trạng thái của cáp nối tạm và chuyển mạch, một khoảng cách

xa so với những máy điện tử chương trình lưu trữ sử dụng kỹ thuật này Lập trình nó có nghĩa là lắp lại dây cho nó

Năm 1949, chiếc máy tính có khả năng lưu chứa CTMT đầu tiên –

EDSAC ra đời Nó thậm chí có thể chạy một chương trình trò chơi có đồ họa

có tên là ―Baby‖ Cũng trong năm 1949, một chiếc máy tính khác có tên là Manchester Mark 1có khả năng chạy một CTMT để tìm các số nguyên tố Mersenne trong 9 giờ liên tục mà không có lỗi

Trong giai đoạn tiếp theo, từ năm 1950 đến 1960, đã chứng kiến những bước phát triển vượt bậc trong cộng nghệ máy tính và phần mềm Điển hình

là sự ra đời của bộ nhớ truy xuất ngẫu nhiên RAM, các bóng bán dẫn, hay công ty máy tính đầu tiên IBM Mặc dù vậy, đây vẫn là giai đoạn đầu sơ khai của ngành công nghiệp máy tính, đặc trưng bởi sự ra đời của các máy tính lớn (mainframe) Các chương trình ứng dụng chạy trên các máy tính lớn được phát triển chủ yếu bởi nhà sản xuất và người dùng Trong giai đoạn này cũng xuất hiện các khái niệm kiến trúc máy tính chuẩn (standard computer architecture), hệ điều hành chuẩn (standard operating system) và các chương trình ứng dụng (application program) [28] Trong giai đoạn ban đầu này, chỉ chính phủ, quan đội và những công ty rất lớn mới có khả năng sở hữu máy tính và CTMT Mặt khác, CTMT thực sự gắn liền với các máy tính lớn, như một bộ phận không thể tách rời và vì thế không có khả năng được bảo hộ như đối tượng độc lập Trong giai đoạn này, phương thức bảo hộ quyền đối với đối tượng CTMT chủ yếu là dưới dạng bí mật kinh doanh

Giai đoạn 1968-1975: Giai đoạn này mở đầu bởi sự kiện Hewlett

Packard bắt đầu tiếp thị hàng loạt ra thị trường chiếc máy tính để bàn đầu tiên

có tên gọi HP 9100A Bộ vi xử lý đầu tiên Intel 4004 cũng ra đời năm 1971,

cho phép máy tính có thể hoạt động với nhiều CTMT hơn với kích thước nhỏ gọn hơn, và mở ra khả năng tùy biến các CTMT trong chiếc máy tính để phù hợp với nhu cầu cá nhân [39] Trong giai đoạn này, các nhà sản xuất máy tính lớn tách việc định giá và phân phối phần mềm và phần cứng Đồng thời cũng xuất hiện các nhà cung cấp hệ điều hành và phần mềm ứng dụng độc lập cho máy tính lớn Mặc dù vậy, hệ điều hành và các chương trình ứng dụng trên máy tính lớn chủ yếu vẫn là do các nhà sản xuất máy tính lớn và người dùng trực tiếp phát triển [28] Giai đoạn này cũng chứng kiến những thảo luận quốc

tế chuyên sâu liên quan đến bảo hộ CTMT, chủ yếu nhằm trả lời câu hỏi bảo

hộ CTMT nên được thực hiện theo luật bản quyền hay luật sáng chế hoặc theo một hệ thống bảo hộ đặc biệt khác Tuy vậy, cơ chế bảo hộ bí mật kinh doanh vẫn là cơ chế bảo hộ CTMT duy nhất trong giai đoạn này

Giai đoạn 1975-1993: Giai đoạn này đặc trưng bởi sự ra đời của máy

tính cá nhân (personal computer), đi kèm sự ra đời của phần mềm đóng gói (packaged software) và các nhà cung cấp CTMT cá nhân (desktop software vendor) Công nghiệp sản xuất hàng loạt (mass production) phần mềm đóng gói ra đời trong giai đoạn này Đồng thời Cơ cấu chi phí (cost structure) của ngành công nghiệp phần mềm đóng gói trở nên khá tương đồng với cơ cấu chi phí của ngành công nghiệp giải trí và xuất bản: doanh thu của một tác phẩm thành công lớn hơn rất nhiều so với chi phí sản xuất của sản phẩm đó [28] Về

cơ chế bảo hộ, giai đoạn này đánh dấu một sự kiện quan trọng: một hội đồng các chuyên gia đã được WIPO (World Intellectual Property Organization) và UNESCO (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization) cùng triệu tập vào tháng 2, tháng 3 năm 1985 đánh dấu một bước đột phá trong việc lựa chọn bản QTG là hình thức phù hợp bảo hộ CTMT mà có thể được so sánh với các tác phẩm văn học Một vài tháng sau đó một số quốc gia đã thông qua các văn bản pháp luật làm rõ các CTMT được coi là tác phẩm, đối tượng của bảo hộ QTG, và kể từ đó toàn thế giới đã chấp thuận một cách rộng rãi nên áp dụng bảo hộ QTG hơn là cách tiếp cận riêng [36, tr.436]

Trong khuôn khổ EU, giai đoạn này có một văn bản pháp lý quan trọng điều chỉnh lĩnh vực này Đó là Chỉ thị ngày 15-5-1991 về bảo vệ CTMT Chỉ thị yêu cầu các nước thành viên phải bảo vệ QTG đối với CTMT nguyên gốc, như đối với tác phẩm văn học Trước khi ban hành chỉ thị này, trong số các nước thành viên EU chỉ có nước Anh là có quy định pháp luật tương tự như đòi hỏi của Chỉ thị

Mặc dù vậy, sự lựa chọn hình thức bảo hộ QTG là hình thức bảo hộ

phổ biến dành cho CTMT và sưu tập dữ liệu số (compilation of data) không loại trừ các hình thức bảo hộ khác Bên cạnh việc duy trì hình thức bảo hộ bí mật kinh doanh thì cơ chế bảo hộ sáng chế cũng được chấp nhận đối với các giải pháp kỹ thuật (technical solution) được hiện thực bên trong CTMT

Giai đoạn từ 1994 đến nay: Giai đoạn này được đặc trưng bởi sự phát triển của mạng máy tính và Internet, đi kèm với sự phát triển của phần mềm ứng dụng trên môi trường mạng (network application) Sự ra đời của mạng Internet mang đến những thay đổi lớn đối với công nghiệp phần mềm, bao gồm:

 Mở ra một kênh phân phối và marketing chi phí thấp cho phép giảm chi phí và gia tăng tốc độ thâm nhập thị trường;

 Sự xuất hiện của cơ chế bảo hộ sáng chế đối với mô hình kinh doanh (business method), là các công cụ hay thủ tục phân phối các sản phẩm, dịch

vụ trực tuyến;

 Sự ra đời của phần mềm mã nguồn mở

Theo đó, cho đến nay, cơ chế bảo hộ CTMT gồm có:

 Bí mật kinh doanh

 QTG đối với CTMT và sưu tập dữ liệu số

 Kiểu dáng công nghiệp đối với giao diện đồ họa của phần mềm (GUIs) (Tại Hoa Kỳ)

 Sáng chế đối với các giải pháp kỹ thuật và các mô hình kinh doanh được hiện thực bên trong phần mềm

Ngoài ra, sự xuất hiện của phần mềm mã nguồn mở cũng như những biến đổi khác đã đặt ra nhu cầu phải tiếp tục có sự điều chỉnh để có được những cơ chế bảo hộ phù hợp nhất cho dối tượng này

1.2.2 Tại Việt Nam

Luật SHTT của Việt Nam ra đời muộn và thực sự thì đến nay, không chỉ riêng đối với CTMT mà bảo hộ quyền SHTT với hầu hết các đối tượng

khác vẫn còn là vấn đề khá mới mẻ tại Việt Nam Các quy định pháp luật về QTG Việt Nam được xây dựng từ những năm 1970 và kết quả đầu tiên là Nghị định 84/CP về QTG ra đời năm 1989 Sau đó với sự giúp đỡ của WIPO, chúng ta đã soạn thảo và ban hành Pháp lệnh bảo hộ QTG năm 1994, trong đó có các điều luật được điều chỉnh sao cho phù hợp với Công ước Berne, mặc dù Việt Nam vẫn chưa là thành viên của Công ước (cho đến tháng 10 năm 2004) Trong Pháp lệnh này Việt Nam đã chính thức xem CTMT là một loại tác phẩm được bảo hộ dưới dạng QTG, nhưng lúc này CTMT được gọi là PMMT Ngày 23 tháng 11 năm 1995, Quốc hội đã thông qua BLDS, trong đó Chương 1, Phần 6 (QTG) được lấy từ Pháp lệnh Bảo hộ QTG cho nên vẫn giữ nguyên tên gọi là bảo hộ PMMT

Trong khoản thời gian từ năm 1995 đến năm 2005 đã có nhiều ý kiến yêu cầu ban hành một đạo luật riêng về SHTT được nhiều chuyên gia trong và ngoài nước ủng hộ Tại kỳ họp quốc hội kháo X, Kỳ họp thứ 10, vào ngày 29 tháng 11 năm 2005 Luật SHTT đầu tiên của nước ta đã được ban hành và thuật ngữ bảo hộ PMMT đã được thay đổi thành bảo hộ CTMT và cho đến nay vấn đề bảo hộ CTMT được chú trọng nhiều hơn, pháp luật về vấn đề này ngày càng hoàn thiện hơn để bảo vệ kịp thời quyền và lợi ích của các chủ thể

Bên cạnh việc tham gia vào các điều ước quốc tế (Công ước Berne bảo

hộ các tác phẩm văn học và nghệ thuật, Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương mại của quyền SHTT - Hiệp định TRIPS, Hiệp ước WIPO về bản quyền, Công ước toàn cầu về bản quyền UCC) chúng ta cũng đã tham gia ký kết những hiệp định song phương có đề cập đến vấn đề bảo hộ CTMT, như:

Hiệp định giữa Chính phủ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Hợp chủng quốc Hoa Kỳ vào ngày 27 tháng 6 năm 1997 về thiết lập quan hệ QTG, hay Hiệp định giữa Chính phủ Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ Liên bang Thụy Sĩ về Bảo hộ SHTT và hợp tác trong lĩnh vực SHTT vào ngày 7/7/1999

Nhìn chung, mặc dù vẫn để ngỏ khả năng bảo hộ CTMT như bí mật kinh doanh, các quy định pháp luật của Việt Nam chủ yếu điều chỉnh cơ chế bảo hộ QTG đối với CTMT

1.3 Những cơ chế bảo hô ̣ quyền sở hữu trí tuê ̣ có khả năng áp du ̣ng cho Chương trình máy tính

Như đối với các đối tượng SHTT khác, cơ chế bảo hộ SHTT đối với CTMT được xây dựng chủ yếu trên nguyên tắc cân bằng lợi ích của chủ sở hữu quyền và lợi ích của xã hội, thể hiện ở hai mục tiêu:

 Thúc đẩy sự sáng tạo và sự đầu tư cho sáng tạo: thể hiện bởi những quyền tài sản, lợi ích kinh tế dành cho những người tạo ra đối tượng SHTT và những người đầu tư cho quá trình sáng tạo đó; và

 Thúc đẩy sự tiếp cận của cộng đồng với các đối tượng SHTT

Để 02 mục tiêu trên không trở thành đối lập nhau, một cơ chế độc quyền hạn chế (limited monopoly) thường được tạo ra để bảo hộ các đối tượng SHTT Đối với CTMT, như đã đề cập, hiện nay có 03 cơ chế bảo hộ đối với đối tượng này, bao gồm: bảo hộ bí mật kinh doanh, bảo hộ QTG và bảo hộ sáng chế

1.3.1 Bảo hộ Chương trình máy tính bằng cơ chế bảo hộ đối với bí mật kinh doanh

Đây là cơ chế bảo hộ đầu tiên được áp dụng với CTMT, khi CTMT (và thậm chí là cả máy tính) là một loại hàng hóa hạn chế, chỉ được sở hữu bởi chính phủ và những tập đoàn lớn Khi đó, bản thân CTMT là một loại bí mật

mà khi được áp dụng có thể đem lại nhiều lợi thế Tại thời điểm này, việc sử dụng một CTMT thường chỉ được giới hạn trong tập đoàn sở hữu nó để đem lại lợi ích cho bản thân tập đoàn và CTMT không phải là một sản phẩm mà quyền sử dụng được phổ biến ngoài thị trường

Hiện nay, khi chủ sở hữu một CTMT không sử dụng (theo ý nghĩa là sử

dụng trực tiếp) CTMT để thu lợi, mà chủ yếu thông qua việc bán quyền sử dụng CTMT một cách rộng rãi thì cơ chế bảo hộ bí mật kinh doanh được sử dụng để bảo hộ thông tin giá trị bên trong CTMT bao gồm: cấu trúc hay cách

tổ chức của CTMT, các đặc điểm và quy trình bên trong CTMT Thông tin giá trị bên trong này được thể hiện chủ yếu qua mã nguồn của CTMT [37]

Trong hầu hết các trường hợp, mã nguồn của CTMT cho thấy là đối tượng được bảo hộ phù hợp như bí mật kinh doanh Hiện nay, khi CTMT được cung cấp đến người dùng cuối chủ yếu dưới dạng các tập tin thực thi (file định dạng exe) để cài đặt vào các thiết bị, rõ ràng là người tiêu dùng không được cung cấp những yếu tố bên trong của CTMT như mã nguồn hay mã máy Bất chấp thực tế là có khả năng (thậm chí là một cách hợp pháp) bằng các công cụ phù hợp thu được một phần hay thậm chí hầu hết nội dung mã máy của một CTMT, việc từ mã máy suy ngược trở lại mã nguồn là vô cùng khó khăn, nếu không muốn nói là gần như không thể thực hiện được, ngay cả đối với những người có chuyên môn cao trong lĩnh vực này Điều này một phần là bởi vì trong khi các mã máy có thể hiển thị những gì xảy ra tại một thời điểm của CTMT, các mã này không thể giải thích được tại sao các CTMT có thể hoạt động như vậy Mặt khác, các mã máy cũng không cho biết những thông tin nào được được lưu chứa hay đang được tạo ra ở mỗi phần của chương trình và do đó khiến cho việc xác định dữ liệu nào của chương trình đang được phân tích hay đang làm việc tại các thời điểm khác nhau là rất khó có thể thực hiện được

Việc bảo vệ bí mật đối với mã nguồn của CTMT chủ yếu được thực hiện bằng 02 cách:

 Các chủ sở hữu CTMT sẽ ký với các lập trình viên tạo nên CTMT những thỏa thuận không tiết lộ (nondisclosure agreements - NDAs)

 Chủ sở hữu CTMT sẽ đưa ra những hạn chế quyền của người dùng cuối

bao gồm các quyền: sao chép, chỉnh sửa hay thậm chí hạn chế quyền được sử dụng các kỹ thuật để tìm hiểu mã nguồn của chương trình Những hạn chế này thường được đưa vào một Thỏa thuận người dùng cuối (End User License Agreements - EULA) mà người dùng buộc phải chấp nhận nếu muốn cài đặt và

 Kể từ những năm 1980, các ngôn ngữ lập trình và các hệ thống điều hành đã dần được tiêu chuẩn hóa Điều này làm cho việc thực hiện kỹ nghệ đảo ngược hay công nghệ đảo ngược (reverse engineering ), mặc dù vẫn rất khó khăn, những không còn là bất khả thi nữa Điều này đã ít nhiều làm giảm

đi ý nghĩa bảo mật đối với mã nguồn

Mặc dù vậy, cơ chế bảo hộ bí mật kinh doanh cũng như các biện pháp

tự bảo vệ của cơ chế này vẫn được chủ sở hữu CTMT sử dụng đầu tiên, trước khi thực hiện bảo hộ theo những cơ chế khác

Mã nguồn mở, như tên gọi của nó, không có tính bí mật, trái lại được chủ sở hữu cố gắng công bố đến một số lượng người dùng lớn nhất Vì thế, mã nguồn mở không phải là một đối tượng bảo hộ bí mật kinh doanh Tuy nhiên, một CTMT với mã nguồn mở vẫn có thể trở thành đối tượng bảo hộ như một bí mật kinh doanh, nếu như chủ sở hữu của CTMT này chỉ sử dụng chương trình này trong các hoạt động kinh doanh để tạo lợi thế và giữ bí mật

về bản thân CTMT Khi đó, vấn đề mã nguồn là mở hay đóng lại không quan

trọng, vì trừ chủ sở hữu, không ai biết được các thông tin về CTMT này Ví

dụ như một công ty về thống kê sử dụng một CTMT để cung cấp các số liệu thống kê một cách chính xác và nhanh nhất, công ty này hoàn toàn có thể giữ

bí mật về chương trình này như một bí mật kinh doanh để tạo lợi thế với các công ty khác

1.3.2 Bảo hộ Chương trình máy tính bằng cơ chế bảo hộ Quyền tác giả

Cùng với sự ra đời của hàng loạt thỏa thuận quốc tế, mà tiêu biểu là Hiệp ước WIPO về bản quyền của tổ chức SHTT thế giới, Hiệp định TRIPS

…, cơ chế bảo hộ QTG đã được công nhận và trở thành cơ chế phổ biến nhất

để bảo hộ CTMT tại hầu hết các quốc gia trên thế giới Theo đó, CTMT, dù được thể hiện dưới dạng mã nguồn hay mã máy, đều được bảo hộ QTG

Bảo hộ QTG đối với CTMT có ý nghĩa quan trọng và giải quyết được nhiều vấn đề nảy sinh trước đó, đặc biệt trong xác định đối tượng Cơ chế bản quyền sẽ bảo vệ các nguồn và mã máy, cũng như một số yếu tố nguyên gốc duy nhất của giao diện người dùng Trong cơ chế này, độc quyền kiểm soát việc sao chép cho phép chủ sở hữu CTMT chống lại sự sao chép nguyên bản mã của chương trình Đồng thời, những quy định về bản quyền cũng sẽ bảo vệ chủ sở hữu CTMT chống lại việc sao chép gián tiếp, như việc biên dịch mã của CTMT sang loại ngôn ngữ lập trình khác mà không có sự đồng ý của chủ

sở hữu quyền

Theo cơ chế bảo hộ QTG, CTMT chỉ được bảo hộ khi đã được định hình ở một hình thức nhất định Điều đó có nghĩa là CTMT chỉ được bảo hộ hình thức thể hiện mà không được bảo hộ những ý tưởng bên trong nó, ngay

cả khi ý tưởng này bắt buộc phải có CTMT thì mới thực hiện được

Như vậy, cơ chế bảo hộ QTG đã cung cấp một hành lang pháp lý tương đối hoàn chỉnh để bảo hộ CTMT Tuy vậy, nó cũng cho thấy những sự không hợp lý nhất định

Đầu tiên và dễ nhận thấy nhất chính là thời hạn bảo hộ theo cơ chế bảo

hộ bản quyền là quá dài so với một đối tượng như CTMT Điều này không có ảnh hưởng đến quyền lợi của chủ sở hữu CTMT, nhưng lại cản trở nghiêm trọng đến việc tiếp cận của cộng đồng

Thứ hai, như đã đề cập, cơ chế bảo hộ QTG chỉ bảo hộ hình thức thể hiện mà không bảo hộ ý tưởng của CTMT Điều đó có nghĩa là những ý tưởng của CTMT, chẳng hạn như những giải pháp mang tính kỹ thuật, ý tưởng kinh doanh… của CTMT sẽ không được bảo hộ theo cơ chế này Về cơ bản cơ chế này không bảo hộ bất kỳ ý tưởng, quy trình, hệ thống, phương pháp hoạt động, khái niệm, nguyên tắc, hoặc khám phá Chủ sở hữu CTMT sẽ buộc phải tìm đên một hình thức bảo hộ khác nếu muốn được bảo hộ quyền với những nội dung này

1.3.3 Bảo hộ Chương trình máy tính bằng cơ chế bảo hộ Sáng chế

Trong khi cơ chế bảo hộ QTG được thừa nhận rộng rãi trên thế giới như một cơ chế phù hợp để bảo hộ CTMT, việc bảo hộ sáng chế đối với CTMT vẫn là vấn đề gây tranh cãi

Bảo hộ sáng chế sẽ cung cấp một cơ chế bảo hộ cực kỳ mạnh mẽ, cho phép bảo hộ những ý tưởng có giá trị của CTMT liên quan đên sản phẩm hoặc quy trình, miễn là nó đáp ứng những điều kiện về tính mới và trình độ sáng tạo Đổi lại, việc đăng ký sáng chế là bắt buộc Đơn đăng ký sáng chế phải được nộp tại cơ quan có thẩm quyền và được công bố cho công chúng

Thời hạn bảo hộ sáng chế cũng ngắn hơn và tỏ ra hợp lý hơn so với bảo

hộ QTG

Mặc dù có những ưu điểm nhất định, việc cho đến nay chỉ có một số ít quốc gia thừa nhận cơ chế bảo hộ sáng chế cho CTMT đã cho thấy nó chưa hẳn là một giải pháp hoàn thiện trong mọi trường hợp, ít nhất là cho đến thời điểm này

Thứ nhất, việc xác định tính mới và trình độ sáng tạo trong lĩnh vực CTMT là vô cùng khó khăn bởi sự rộng lớn và nhanh thay đổi của lĩnh vực này Điều này đòi hỏi việc tra cứu và xét nghiệm phải sử dụng một hệ thống tra cứu và dữ liệu khổng lồ mà không phải quốc gia nào cũng đáp ứng được

Thứ hai, mặc dù thời gian bảo hộ sáng chế chỉ là 20 năm tính từ ngày đăng ký, nhưng thời gian xét nghiệm sáng chế thường kéo dài sẽ làm giảm tính hiệu quả của cơ chế này Tất nhiên, chủ sở hữu CTMT có thể khai thác CTMT trước khi nó được cấp bằng sáng chế Tuy nhiên, trong thời gian xét nghiệm và cho đến khi chưa được cấp bằng sáng chế, chủ sở hữu CTMT không có khả năng sử dụng các biện pháp pháp lý để ngăn chặn các chủ thể khác sử dụng CTMT của mình – điều hoàn toàn có thể xảy ra vì mọi dấu hiệu

kỹ thuật của CTMT đã được bộc lộ cho mọi người từ giai đoạn công bố

Thứ ba, ngành công nghiệp phần mềm đã được phát triển trong một môi trường không có đánh giá bằng sáng chế trong một thời gian dài Do đó việc áp dụng các đánh giá các tiêu chuẩn về tính mới, trình độ sáng tạo trở nên khó khăn Rõ ràng, việc đánh giá trình độ sáng tạo (inventive step) của CTMT là không dễ dàng trong bối cảnh công nghệ phần mềm vẫn còn là một ngành công nghiệp non trẻ nhưng lại phát triển với tốc độ chóng mặt

Với những bất lợi nêu trên, việc áp dụng cơ chế bảo hộ sáng chế đối với CTMT có thể mang đến những tác động khó lường trước được, và do đó vẫn còn là vấn đề cần được xem xét thêm Trên thực tế, cũng chỉ những quốc gia có nền kinh tế và công nghệ phát triển mới đưa cơ chế này vào trong thực tiễn Khi đó, CTMT có thể được bảo hộ với nhiều cơ chế cùng lúc: bảo hộ QTG đối với mã nguồn và bảo hộ sáng chế đối với CTMT sản phẩm

Như vậy, có thể thấy rằng 03 cơ chế bảo hộ nêu trên có rất nhiều sự khác biệt:

Bảng 1.2 So sánh 03 cơ chế bảo hộ SHTT đối với CTMT

Bí mật kinh doanh QTG Sáng chế

quy trình bí mật

Các tác phẩm được

Tính mới, trình độ sáng tạo, khả năng áp dụng công nghiệp

[29]

Cơ chế bảo hộ bí mật kinh doanh mang đến thời hạn bảo hộ không xác định và khả năng đòi bồi thường thiệt hại cao khi bị vi phạm Tuy nhiên đối với CTMT, và đặc biệt là khi công nghệ ngày càng phát triển như hiện nay, cơ chế này lại cho thấy mức độ bảo hộ yếu và dễ dàng bị suy yếu khi đối mặt với việc bộ lộ bí mật hợp pháp thông qua sáng tạo độc lập và kỹ thuật đảo ngược

Cơ chế bảo hộ QTG tỏ ra mạnh mẽ hơn, nhưng chỉ bảo hộ hình thức thể hiện

và không bảo hộ đối với ý tưởng bên trong của CTMT - thứ đôi khi tạo nên giá trị thương mại cốt lõi của CTMT này Cơ chế bảo hộ sáng chế tỏ ra thực

sự mạnh mẽ khi bảo hộ cả ý tưởng bên trong của CTMT thế hiện dưới dạng quy trình Tuy vậy, để được bảo hộ sáng chế, CTMT phải đăng ký và trải qua quá trình thẩm định lâu dài với những tiêu chuẩn khắt khe mà phần lớn các CTMT không thể đáp ứng được

1.4 Thực trạng xâm phạm quyền Sở hữu trí tuệ đối với Chương trình máy tính trên thế giới

Xâm phạm quyền SHTT đối với CTMT từ lâu đã không phải vấn đề mới trên thế giới Cho đến nay đã có rất nhiều nghiên cứu, thống kê trong lĩnh vực này, nhưng những nghiên cứu, báo cáo mà Liên minh phần mềm doanh nghiệp được coi là có quy mô và tính khái quát nhất, mặc dù phương pháp thực hiện nghiên cứu, thống kê của tổ chức này vẫn đang gây nhiều tranh cãi

Cuối tháng 4/2009, Liên minh phần mềm doanh nghiệp và hãng nghiên cứu thị trường (IDC) đã tọa đàm về tình hình vi phạm bản quyền hiện nay, theo đó, các đơn vị này đã có thống kê về các nước vi phạm bản quyền nhiều nhất và ít nhất trên thế giới trong năm 2009 Theo đó, Hoa Kỳ (20%), Nhật Bản (21%) và một số nước châu Âu phát triển chính là những quốc gia ít vi phạm bản quyền CTMT nhất Trái lại, những nước có nền kinh tế chậm phát triển của châu Phi, châu Á và châu Mỹ Latinh chính là những nước có tỷ lệ vi phạm cao nhất [16]

Năm 2012, Liên Minh Phần Mềm Doanh Nghiệp BSA công bố Nghiên cứu Toàn cầu lần thứ 9 về Vi phạm bản quyền Phần mềm (được thực hiện năm 2011) Nghiên cứu này đã chỉ ra thực trạng nghiêm trọng của vấn đề này,

cụ thể như sau:

dùng máy tính cá nhân trên thế giới, chính xác là 57%, thừa nhận có hành vi

vi phạm bản quyền phần mềm Trong số này, 31% cho biết vi phạm ―thường xuyên‖, ―phần lớn thời gian‖ hay ―thỉnh thoảng‖, cộng với 26% thừa nhận có

vi phạm, nhưng chỉ ―ít khi‖ Đây là kết quả của quá trình điều tra trên gần 15.000 người sử dụng máy tính ở 33 nước nằm trong khuôn khổ Nghiên cứu nêu trên

Đồ thị 1.3 Tình hình vi phạm bản quyền toàn cầu do đối tượng tự nhận

 Những đối tượng sử dụng cho biết hay vi phạm bản quyền phần mềm nhất chủ yếu là thanh niên và nam giới Những người này cài đặt nhiều phần mềm đủ loại trên máy tính của mình hơn những người sử dụng khác

 Các lãnh đạo doanh nghiệp thừa nhận vi phạm bản quyền phần mềm thường xuyên hơn những người sử dụng máy tính khác

 Dư luận tiếp tục ủng hộ quyền SHTT đối với CTMT: Cứ 10 người sử dụng máy tính cá nhân có 7 người ủng hộ việc người có sáng tạo phải được đền đáp để thúc đẩy hơn nữa tiến bộ công nghệ

 Nghiên cứu cũng thống kê lại thực trạng xâm phạm bản quyền đối với CTMT tại các thế giới trong giai đoạn 2007-2011 [Phụ lục 1]

Những nghiên cứu mới đây cho thấy tỉ lệ vi phạm bản quyền ở các thị

trường mới nổi cao hơn nhiều so với các thị trường cũ, bình quân ở mức 68%

so với 24%, đồng thời các thị trường mới cũng chiếm đa số trong mức tăng toàn cầu về giá trị thương mại của phần mềm bị vi phạm Nhìn chung, nạn vi phạm bản quyền phần mềm đã và đang tồn tại dai dẳng, làm hao mòn nền kinh tế toàn cầu cũng như ảnh hưởng tiêu cực đến sự sáng tạo và khả năng tạo việc làm trong lĩnh vực này

Chương 2 NHỮNG QUY ĐỊNH VỀ BẢO HỘ SỞ HỮU TRÍ TUỆ

ĐỐI VỚI CHƯƠNG TRÌNH MÁY TÍNH THEO PHÁP LUẬT

VIỆT NAM HIỆN HÀNH

Như đã được đề cập ở chương 1, hiện nay trên thế giới thừa nhận 03 cơ chế bảo hộ đối với CTMT, bao gồm: bảo hộ CTMT dưới dạng QTG, bí mật kinh doanh và sáng chế Cũng có quan điểm cho rằng CTMT có thể đồng thời được bảo hộ theo hai hoặc ba dạng trên nếu đáp ứng đủ điều kiện theo quy định pháp luật của mỗi quốc gia Tại Việt Nam, mặc dù đã có nhiều có nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề lựa chọn hình thức bảo hộ cho CTMT, nhưng trong quy định hiện hành của pháp luật thì CTMT có thể được bảo hộ theo 2 dạng là QTG và bí mật kinh doanh Trong chương 2 này, tác giả sẽ trình bày những quy định về bảo hộ CTMT theo pháp luật Việt Nam hiện hành theo cả

2 cơ chế: bảo hộ QTG và bảo hộ bí mật kinh doanh

2.1 Điều kiện bảo hộ đối với chương trình máy tính

2.1.1 Theo hình thức bảo hộ Quyền tác giả

Đối tượng bảo hộ của QTG đối với CTMT là các CTMT, nhưng không phải mọi CTMT đều được bảo hộ mà chỉ có những CTMT đáp ứng một số tiêu chí nhất định mới là đối tượng bảo hộ của QTG đối với CTMT

Điều 14 Luật SHTT Việt Nam coi CTMT là một loại hình tác phẩm được bảo hộ QTG Điều 22 Luật SHTT Việt Nam đã làm rõ thêm bằng cách

quy định rằng ―CTMT được bảo hộ như tác phẩm văn học, dù được thể hiện

dưới dạng mã nguồn hay mã máy‖ Như vậy, khi xem xét điều kiện bảo hộ

CTMT dưới dạng QTG, câu hỏi đầu tiên cần phải trả lời là CTMT đó có đáp ứng các điều kiện để được coi là tác phẩm theo định nghĩa của các quy định pháp luật về QTG hay không?

Luật SHTT Việt Nam, trong Điều 4 - Điều khoản giải thích từ ngữ có

đưa ra định nghĩa: ―Tác phẩm là sản phẩm sáng tạo trong lĩnh vực văn học,

nghệ thuật và khoa học thể hiện bằng bất kỳ phương tiện hay hình thức nào.‖

Tuy nhiên, thực sự thì nội hàm của định nghĩa này quá rộng và không có nhiều ý nghĩa trong việc xác định điều kiện bảo hộ của tác phẩm nói chung và

CTMT nói riêng Rõ ràng là không phải bất kỳ ―sản phẩm sáng tạo trong lĩnh

vực văn học, nghệ thuật và khoa học thể hiện bằng bất kỳ phương tiện hay hình thức nào‖ cũng có thể là tác phẩm - theo ý nghĩa là đối tượng bảo hộ

QTG; và định nghĩa như vậy có thể dẫn đến hiểu lầm rằng điều kiện ―sáng

tạo‖ là điều kiện duy nhất để xác định tác phẩm và có khả năng ảnh hưởng

nghiêm trọng đối với quá trình xác lập quyền cũng như xử lý tranh chấp liên quan đến tác phẩm

Thật ra thì ngay cả Hiệp định về các khía cạnh liên quan tới thương mại của quyền SHTT (Hiệp định TRIPS) cũng không trực tiếp định nghĩa thế nào

là một tác phẩm Theo Điều 9 của Hiệp định này, ―Các Thành viên phải tuân

thủ các Điều từ Điều 1 đến Điều 21 và Phụ lục của Công ước Berne (1971).‖

Như vậy, dường như tác phẩm - theo tiêu chuẩn của Hiệp định TRIPS - được định nghĩa theo Điều 2, khoản 1 của Công ước này:

―Thuật ngữ “Các tác phẩm văn học và nghệ thuật” bao gồm tất cả

các sản phẩm trong lĩnh vực văn học, khoa học và nghệ thuật, bất

kỳ được biểu hiện theo phương thức hay dưới hình thức nào, chẳng hạn như sách, sách pample và các bài viết khác, các bài giảng, bài phát biểu, bài thuyết giáo và các tác phẩm khác cùng chủng loại; các tác phẩm kịch, hay nhạc kịch, các tác phẩm hoạt cảnh và kịch câm, các bản nhạc có lời hay không lời, các tác phẩm điện ảnh trong đó có các tác phẩm tương đồng được thể hiện bằng một quy trình tương tự quy trình điện ảnh, các tác phẩm đồ họa, hội họa,