Tài sản thế chấp
1Bài LàmI. Lời nói đầuChế định tài sản hình thành trong tương lai (TSHTTTL) là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lí và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng, phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai. Ở Việt Nam, việc dùng TSHTTTL để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã được áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay. Đến năm 2005, chế định TSHTTTL đã được ghi nhận tại Điều 320 của Bộ luật dân sự (BLDS) năm 2005. Đặc biệt, hiện nay, việc thế chấp bằng TSHTTTL lại là một hình thức khá phổ biến ở các Ngân hàng thương mại, và cũng nhiều Ngân hàng gặp vướng mắc trong việc đăng kí giao dịch bảo đảm đối với TSHTTTL. Tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai là một trong những vấn đề được quan tâm hiện nay trong giao dịch bảo đảm nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng.II. Nội dung1. Tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù.Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến TSHTTTL một cách khác nhau và dường như không nhất quán với nhau, tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau về TSHTTTL. Do vậy, việc nhận diện và xác định TSHTTTL chưa được thống nhất. 2Khoản 1 Điều 320 BLDS năm 2005 quy định nguyên tắc chung về điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”. Tương tự như vậy, Luật đất đai năm 2003 tại Điều 106 quy định “người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp khi có giấp chứng nhận quyền sử dụng đất”. Luật nhà ở năm 2005 quy định tại Điều 91 như sau: “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở”. Như vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng. Khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Đây là một quy định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ quy định chung đó là: tài sản bảo đảm là TSHTTTL là chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm; tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết của giao dịch bảo đảm. Theo quy định trên thì TSHTTTL phải đáp ứng được các điều kiện: Thứ nhất, TSHTTTL sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải là “vật”. Vật có thể bao gồm động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc địch. Thứ hai, TSHTTTL dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành. Quy định này đã loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế .nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu. Thứ ba, TSHTTTL dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chững nhận quyền sở hữu.Dựa vào quy định này, trong thực tế có những dạng TSHTTTL chính như sau: 1) Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá thình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán, loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt; 2) Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký. 3Khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005 về TSHTTTL. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này quy định: “TSHTTTL là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Ở đây, TSHTTTL dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là, gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành. Nếu dựa vào quy định này, trong thực tế có những dạng TSHTTTL như sau: 1) Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ô tô, xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy; 2) Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán, sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng. Tuy nhiên, có nhiều cách hiểu khác nhau về giao dịch bảo đảm bằng những công trình đang xây dựng là nhà chung cư do công ty đầu tư xây dựng nhà để bán mà bên bảo đảm (bên thế chấp) đã nộp tiền để mua nhưng công trình chưa hoàn chỉnh, bên bảo đảm chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Đa số quan niệm cho rằng, việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phù hợp với quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục đăng kí quốc gia giao dịch bảo đảm đề cập đến đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp trên không phải là căn hộ chung cư mà là “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở”. Tuy nhiên, “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng” và “TSHTTTL” là hai chế định riêng đối với nhau. Ngoài ra, Khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 về giao dịch bảo đảm bằng 4TSHTTTL ghi rõ là “vật” hình thành trong tương lai và không đề cập gì tới “quyền tài sản”. Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu trên đã đề cập được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản .Nếu cho rằng căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thì theo quy định tại Khoản 2 Điều 8 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/03/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm, nơi đăng ký giao dịch bảo đảm phải là các trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, chứ không phải là các văn phòng đất và nhà. Hiện nay có hai hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm này riệng biệt, độc lập với nhau. Nếu quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng thế chấp nhà chung cư mà đăng ký giao dịch bảo đảm tại các trung tâm quốc gia thì không thể biết trước đó toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án đã được thế chấp hay tham gia một giao dịch khác từ trước đó hay chưa, bởi vì chỉ có các văn phòng đăng ký đất và nhà mới lưu giữ các thông tin đó. Bên cạnh đó có thể xảy ra tình trạng cùng một tài sản có tới hai nơi đăng ký giao dịch bảo đảm. Chẳng hạn như: căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ đó được đăng ký giai dịch bảo đảm tại trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, sau khi căn hộ đã có giấy chứng nhận sở hữu lại đăng ký tại văn phòng đăng ký đất và nhà. Do đó, cần lưu ý đối với những giao dịch bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp giấy nhận quyền sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là căn hộ chứ không phải là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ.Tù sự phân tích trên, có thể nói, tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai có thể là vật được hình thành trong tương lai (động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm tức bên thế chấp, hình thành sau thời điểm, nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết). Tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai có thể là hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận, mà vào thời điểm xác lập 5nghĩa vụ hoặc kí kết giao dịch bảo đảm tài sản đó chưa tồn tại nhưng đang trong quá trình hình thành, chưa thể sử dụng theo đúng công dụng, mục đích của tài sản đó, hoặc đã tồn tại như các căn hộ dự án đã xây xong nhưng chưa có giấy tờ sở hữu, dây chuyền thiết bị nhập khẩu, hàng hóa luân chuyển .2. Đặc điểm của tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai Thứ nhất, là tài sản (Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản, điều 163 BLDS). Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết;Bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm;Vướng mắc về việc xác định tài sản hình thành trong tương laiHiện nay có nhiều văn bản đề cập đến TSHTTTL một cách khác nhau và dường như không nhất quán với nhau, nên đã taok ra nhiều cách hiểu khác nhau về TSHTTTL. Do vậy, việc nhận diện và xác định TSHTTTL chưa được thống nhất. Ví dụ, nhiều quan điểm cho rằng, thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là thế chấp TSHTTTL, Cục đăng kí quốc gia giao dịch bảo đảm thì cho là thế chấp quyền tài sản hình thành từ hợp đồng.Vướng mắc thứ hai là giao kết hợp đồng bảo đảmĐiều 343 BLDS năm 2005 quy định: “việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Điều 343 nêu trên hiện tại đang được hiểu là việc thế chấp tài sản (gồm cả TSHTTTL) phải được công chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật. Khoản 3 Điều 93 của Luật nhà ở năm 2005 quy định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với 6nhà ở tại đô thị, chứng thực của Ủy ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn” (bao gồm cả hợp đồng thế chấp, tặng cho, mua bán .)Khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện TSHTTTL dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Đây là một vấn đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm, vì vậy khó có sự đảm bảo. TSHTTTL có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và khách quan. Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm của người đánh giá. Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo quy định thì người làm công chứng, chứng thực giao dịch cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng là công chứng nội dung, không phải là công chứng hình thức. . Đặc điểm của tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai Thứ nhất, là tài sản (Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản, điều 163. hợp đồng thế chấp phải là căn hộ chứ không phải là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ.Tù sự phân tích trên, có thể nói, tài sản thế chấp được