Thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất trong hoạt động của các ngân hàng liên doanh tại Việt Nam trong thời gian qua

MỤC LỤCTrangMỞ ĐẦU1NỘI DUNG2I. Thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất tại các ngân hàng liên doanh21. Đối tượng được phép thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất22. Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất83. Giá trị tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất tại ngân hàng liên doanh104. Đăng ký thế chấp và hiệu lực của việc thế chấp quyền sử dụng đất13II.Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất131.Các trường hợp xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất132.Phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất153.Thanh toán tiền từ việc xử lý tài sản thế chấp174.Xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp pháp nhân phá sản18III.Thực trạng và giải pháp hoàn thiện về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất tại các ngân hàng liên doanh191.Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất tại các ngân hàng liên doanh192. Thực trạng và giải pháp xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất tại các ngân hàng liên doanh22KẾT LUẬN26 MỞ ĐẦUTrong nền kinh tế thị trường, nhu cầu về vốn để mở rộng phát triển, đầu tư sản xuất kinh doanh của các thành phần kinh tế là rất lớn. Một trong nguồn cung vốn chính trên thị trường để các doanh nghiệp, cá thể kinh doanh phát triển đó là vốn từ các tổ chức tín dụng mà chủ yếu là các ngân hàng. Cùng với nhu cầu đó của xã hội hoạt động ngân hàng ở nước ta trong thời gian qua đã phát triển không ngừng. Và dưới tác động của xu hướng “toàn cầu hóa”, nhu cầu phát triển của nền kinh tế thị trường, mở cửa hội nhập tại Việt Nam, các ngân hàng liên doanh đã từng bước được thiết lập và phát triển. Sự hiện diện của các ngân hàng liên doanh với nước ngoài tại Việt Nam đã góp phần mở rộng quan hệ đối ngoại, đẩy nhanh quá trình mở cửa, thúc đẩy phát triển kinh tế.Cũng như các tổ chức tín dụng, hoạt động chính của ngân hàng liên doanh là hoạt động cho vay (tín dụng) và đồng hành với các hợp đồng tín dụng là các biện pháp bảo đảm cho vay như: bảo lãnh, thế chấp, cầm cố… Song trên thực tế, phổ biến nhất vẫn là hình thức thế chấp bằng quyền sử dụng đất. Đây được xem là một trong những biện pháp quan trọng, phổ biến và được ưu tiên sử dụng trong các biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ. Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý nhưng hộ gia đình, cá nhân, tổ chức được Nhà nước giao đất, cho thuê đất với khá nhiều quyền lợi trong đó thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của người sử dụng đất. Pháp luật Việt Nam quy định về thế chấp quyền sử dụng đất trong các tổ chức tín dụng nói chung và các ngân hàng nói riêng khá đồng bộ và thống nhất ở Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật các tổ chức tín dụng… và các văn bản hướng dẫn thi hành. Tuy nhiên, thực tế áp dụng đã bộc lộ những bất cập, chồng chéo dẫn đến những khó khăn trong quá trình vận hành quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời gian qua, đặc biệt là khi áp dụng chính sách mới của Nhà nước về việc cho phép các ngân hàng phá sản. Trong phạm vi nghiên cứu của mình, chúng tôi nêu lên một số quan điểm về vấn đề: “Thế chấp và xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất trong hoạt động của các ngân hàng liên doanh tại Việt Nam trong thời gian qua”. NỘI DUNGI. Thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất tại các ngân hàng liên doanh1. Đối tượng được phép thế chấp tài sản là quyền sử dụng đấtTheo quy định tại Luật đất đai năm 2013, khoản 1 Điều 167, thì người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này. Theo Điều 5 Luật đất đai năm 2013, người sử dụng đất được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất, nhận chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này, bao gồm:“1. Tổ chức trong nước gồm cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội, tổ chức kinh tế, tổ chức chính trị xã hội nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội nghề nghiệp, tổ chức sự nghiệp công lập và tổ chức khác theo quy định của pháp luật về dân sự (sau đây gọi chung là tổ chức);2. Hộ gia đình, cá nhân trong nước (sau đây gọi chung là hộ gia đình, cá nhân);

MỤC LỤC

Trang

I Thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất tại các ngân hàng liên doanh 2

3 Giá trị tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất tại ngân hàng liên doanh 10

4 Đăng ký thế chấp và hiệu lực của việc thế chấp quyền sử dụng đất 13

3 Thanh toán tiền từ việc xử lý tài sản thế chấp

17

III.Thực trạng và giải pháp hoàn thiện về thế chấp và xử lý tài sản thế

chấp là quyền sử dụng đất tại các ngân hàng liên doanh 19

1.Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản là

2 Thực trạng và giải pháp xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng

MỞ ĐẦU

Trong nền kinh tế thị trường, nhu cầu về vốn để mở rộng phát triển, đầu tư sảnxuất kinh doanh của các thành phần kinh tế là rất lớn Một trong nguồn cung vốn chínhtrên thị trường để các doanh nghiệp, cá thể kinh doanh phát triển đó là vốn từ các tổchức tín dụng mà chủ yếu là các ngân hàng Cùng với nhu cầu đó của xã hội hoạt độngngân hàng ở nước ta trong thời gian qua đã phát triển không ngừng Và dưới tác độngcủa xu hướng “toàn cầu hóa”, nhu cầu phát triển của nền kinh tế thị trường, mở cửahội nhập tại Việt Nam, các ngân hàng liên doanh đã từng bước được thiết lập và pháttriển Sự hiện diện của các ngân hàng liên doanh với nước ngoài tại Việt Nam đã gópphần mở rộng quan hệ đối ngoại, đẩy nhanh quá trình mở cửa, thúc đẩy phát triển kinhtế

Cũng như các tổ chức tín dụng, hoạt động chính của ngân hàng liên doanh là hoạtđộng cho vay (tín dụng) và đồng hành với các hợp đồng tín dụng là các biện pháp bảođảm cho vay như: bảo lãnh, thế chấp, cầm cố… Song trên thực tế, phổ biến nhất vẫn làhình thức thế chấp bằng quyền sử dụng đất Đây được xem là một trong những biệnpháp quan trọng, phổ biến và được ưu tiên sử dụng trong các biện pháp bảo đảm đểthực hiện nghĩa vụ

Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu vàthống nhất quản lý nhưng hộ gia đình, cá nhân, tổ chức được Nhà nước giao đất, chothuê đất với khá nhiều quyền lợi trong đó thế chấp quyền sử dụng đất là một trongnhững quyền năng cơ bản của người sử dụng đất Pháp luật Việt Nam quy định về thếchấp quyền sử dụng đất trong các tổ chức tín dụng nói chung và các ngân hàng nóiriêng khá đồng bộ và thống nhất ở Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật các tổ chức tíndụng… và các văn bản hướng dẫn thi hành Tuy nhiên, thực tế áp dụng đã bộc lộnhững bất cập, chồng chéo dẫn đến những khó khăn trong quá trình vận hành quyềnthế chấp quyền sử dụng đất trong thời gian qua, đặc biệt là khi áp dụng chính sách mớicủa Nhà nước về việc cho phép các ngân hàng phá sản Trong phạm vi nghiên cứu của

mình, chúng tôi nêu lên một số quan điểm về vấn đề: “Thế chấp và xử lý tài sản thế

chấp là quyền sử dụng đất trong hoạt động của các ngân hàng liên doanh tại Việt Nam trong thời gian qua”

NỘI DUNG

I Thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất tại các ngân hàng liên doanh

1 Đối tượng được phép thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất

Theo quy định tại Luật đất đai năm 2013, khoản 1 Điều 167, thì người sử dụng

đất được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này

Theo Điều 5 Luật đất đai năm 2013, người sử dụng đất được Nhà nước giao đất,

cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất, nhận chuyển quyền sử dụng đất theo quyđịnh của Luật này, bao gồm:

“1 Tổ chức trong nước gồm cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân, tổ

chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội, tổ chức kinh tế, tổ chức chính trị xã hội nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức sự nghiệp công lập

-và tổ chức khác theo quy định của pháp luật về dân sự (sau đây gọi chung là tổ chức);

2 Hộ gia đình, cá nhân trong nước (sau đây gọi chung là hộ gia đình, cá

nhân);

3 Cộng đồng dân cư gồm cộng đồng người Việt Nam sinh sống trên cùng địa

bàn thôn, làng, ấp, bản, buôn, phum, sóc, tổ dân phố và điểm dân cư tương tự có cùng phong tục, tập quán hoặc có chung dòng họ;

4 Cơ sở tôn giáo gồm chùa, nhà thờ, nhà nguyện, thánh thất, thánh đường, niệm

phật đường, tu viện, trường đào tạo riêng của tôn giáo, trụ sở của tổ chức tôn giáo và

cơ sở khác của tôn giáo;

5 Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao gồm cơ quan đại diện ngoại

giao, cơ quan lãnh sự, cơ quan đại diện khác của nước ngoài có chức năng ngoại giao được Chính phủ Việt Nam thừa nhận; cơ quan đại diện của tổ chức thuộc Liên hợp quốc, cơ quan hoặc tổ chức liên chính phủ, cơ quan đại diện của tổ chức liên chính phủ;

6 Người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo quy định của pháp luật về quốc

tịch;

7 Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài gồm doanh nghiệp 100% vốn đầu tư

nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại theo quy định của pháp luật về đầu tư.”

Khoản 2 Điều 167, Luật đất đai năm 2013 ghi rõ:

“…2 Nhóm người sử dụng đất mà có chung quyền sử dụng đất thì có các quyền

và nghĩa vụ như sau:

a) Nhóm người sử dụng đất gồm hộ gia đình, cá nhân thì có quyền và nghĩa vụ như quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân theo quy định của Luật này.

Trường hợp trong nhóm người sử dụng đất có thành viên là tổ chức kinh tế thì có quyền và nghĩa vụ như quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế theo quy định của Luật này;

b) Trường hợp nhóm người sử dụng đất mà quyền sử dụng đất phân chia được theo phần cho từng thành viên trong nhóm, nếu từng thành viên của nhóm muốn thực hiện quyền đối với phần quyền sử dụng đất của mình thì phải thực hiện thủ tục tách thửa theo quy định, làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và được thực hiện quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất theo quy định của Luật này.

Trường hợp quyền sử dụng đất của nhóm người sử dụng đất không phân chia được theo phần thì ủy quyền cho người đại diện để thực hiện quyền và nghĩa vụ của nhóm người sử dụng đất….”

Thời điểm người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất

là khi có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Trường hợp người sử dụng đất đượcchậm thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc được ghi nợ nghĩa vụ tài chính thì phải thựchiện xong nghĩa vụ tài chính trước khi thực hiện quyền thế chấp (Điều 168)

Tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất không có quyềnthế chấp quyền sử dụng đất (Điều 173) Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất cóthu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê cóquyền thế chấp tài sản bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liềnvới đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (điểm d, khoản 2,Điều 174) Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ tài chính được Nhà nước cho thuê đấttrả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồngốc từ ngân sách nhà nước thì có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc

sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt

Nam; việc thực hiện quyền phải được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhànước có thẩm quyền (Điều 174, khoản 3)

Điều 174, khoản 4 quy định: Tổ chức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử

dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê nhưng được miễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

a) Trường hợp được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án xây dựng kinh doanh nhà ở mà được miễn hoặc giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật về đất đai như trường hợp không được miễn hoặc không được giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất;

b) Trường hợp được Nhà nước giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư

vì mục đích lợi nhuận không thuộc trường hợp quy định tại điểm a khoản này mà được giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật về đất đai như trường hợp không được miễn hoặc không được giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đối với loại đất có mục đích sử dụng tương ứng;

Tổ chức kinh tế, tổ chức sự nghiệp công lập được Nhà nước cho thuê đất thutiền thuê đất hàng năm chỉ có quyền thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liềnvới đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (Điều 175)

Đối với tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất có nguồn gốc

do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trướctiền một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả không cónguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tàisản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạtđộng tại Việt Nam theo quy định tại khoản 2 Điều 174

Khoản 3, khoản 4 Điều 174 quy định: tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượngquyền sử dụng đất nông nghiệp theo quy định của pháp luật thì có các quyền và nghĩa

thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì có quyền và nghĩa vụ quy định tại khoản 2 Điều 174 của Luật này;…

4 Quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất được quy định như sau:

a) Trường hợp tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê thì có quyền và nghĩa

vụ quy định tại khoản 2 Điều 174 của Luật này;…”

Tại Điều 177 quy định:1.Tổ chức kinh tế nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất

của hộ gia đình, cá nhân, tổ chức kinh tế khác thì có quyền thế chấp quy định tại Điều

174 của Luật này trong các trường hợp sau đây:

a) Đất của tổ chức kinh tế góp vốn có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất;

b) Đất của hộ gia đình, cá nhân góp vốn mà không phải là đất được Nhà nước cho thuê trả tiền thuê đất hàng năm.

Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cảthời gian thuê để đầu tư xây dựng công trình ngầm thì có quyền thế chấp tài sản thuộc

sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tạiViệt Nam (Điều 178)

Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao trong hạnmức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đấtmột lần cho cả thời gian thuê, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp,khu chế xuất; được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sửdụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuêđất mà thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; được Nhà nước công nhậnquyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhậnthừa kế thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạtđộng tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật(Điều 179, khoản 1, điểm g và khoản 3, điểm a) Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nướccho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công

nghiệp, khu chế xuất chỉ có quyền thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắnliền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chứckinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật (Điều 179, khoản 2, điểm đ vàkhoản 3, điểm b) Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất mà đượcmiễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì có quyền và nghĩa vụ như trường hợpkhông được miễn, không được giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất.

Cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư sử dụng đất không được thế chấp bằng quyền

sử dụng đất (Điều 181)

Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao sử dụng đất tại Việt Nam có cácquyền theo điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên.Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà nướcViệt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất,tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạtđộng tại Việt Nam theo quy định tại khoản 2 Điều 174 (Điều 183, khoản 1, điểm b).Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoàiđược Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm chỉ có quyền thếchấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụngđược phép hoạt động tại Việt Nam (Điều 183, khoản 2, điểm b)

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoàiđược Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê;doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền

sử dụng đất để thực hiện dự án có quyền thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sảnthuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt độngtại Việt Nam trong thời hạn sử dụng đất (điểm d, khoản 3,Điều 183)

Trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hình thành do nhận chuyểnnhượng cổ phần là doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp cóvốn đầu tư nước ngoài mà nhà đầu tư nước ngoài chiếm tỷ lệ cổ phần chi phối theoquy định của pháp luật về doanh nghiệp thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cócác quyền và nghĩa vụ quy định tại khoản 2, khoản 3 Điều 183 tương ứng với hìnhthức nộp tiền sử dụng đất, tiền thuê đất

Trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hình thành do nhận chuyểnnhượng cổ phần là doanh nghiệp mà bên Việt Nam chiếm tỷ lệ cổ phần chi phối theoquy định của pháp luật về doanh nghiệp thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cóquyền và nghĩa vụ như tổ chức kinh tế quy định tại Điều 174.

Doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, ngườiViệt Nam định cư ở nước ngoài với tổ chức kinh tế mà tổ chức kinh tế góp vốn bằngquyền sử dụng đất thì doanh nghiệp liên doanh có quyền và nghĩa vụ quy định tại Điều

174 trong các trường hợp sau đây:

* Đất của tổ chức kinh tế góp vốn do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụngđất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất,tiền thuê đất đã nộp không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước;

* Đất của tổ chức kinh tế góp vốn do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đấtkhông phải là đất thuê của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm mà tiền đã trả cho việcnhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước

Doanh nghiệp nhà nước được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01 tháng 7năm 2004 mà được sử dụng giá trị quyền sử dụng đất như ngân sách nhà nước cấp chodoanh nghiệp, không phải ghi nhận nợ và không phải hoàn trả tiền thuê đất theo quyđịnh của pháp luật về đất đai để góp vốn liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhânnước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh có quyền, nghĩa vụ quy định tại Điều 174 củaLuật này Giá trị quyền sử dụng đất là phần vốn của Nhà nước đóng góp vào doanhnghiệp liên doanh (Điều 184, khoản 2)

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền sửdụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà góp vốn bằngquyền sử dụng đất với tư cách là tổ chức kinh tế trong nước vào liên doanh với tổ chứcnước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh có quyền và nghĩa vụ quyđịnh tại Điều 174

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền sử dụngđất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khukinh tế và có quyền, nghĩa vụ theo quy định tại Điều 174

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoàithuê đất, thuê lại đất trả tiền thuê đất, thuê lại đất một lần cho cả thời gian thuê, thuê

lại trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khukinh tế có quyền tại Điều 174.

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoàiđầu tư xây dựng công trình ngầm được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lầncho cả thời gian thuê có các quyền và nghĩa vụ quy định tại khoản 3 và khoản 5 Điều183

Như vậy, có thể thấy pháp luật hiện hành quy định khá cụ thể chi tiết về các đốitượng là người sử dụng đất được phép thế chấp quyền sử dụng đất tại các ngân hàngthương mại nói chung và ngân hàng liên doanh nói riêng Đây là cơ sở pháp lý đểngười sử dụng đất có thể thực hiện một trong những quyền cơ bản nhất của mình Quyđịnh này không chỉ giúp cho người sử dụng đất mà cả phía ngân hàng biết loại đất nào

đủ điều kiện và loại đất nào không được phép thế chấp tại các ngân hàng

2 Điều kiện thế chấp quyền sử dụng đất

Như đã đề cập, thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng là một trongnhững quyền cơ bản của người sử dụng đất Tại bộ luật dân sự 2005 có đưa khái niệm

cụ thể về hợp đồng thế chấp, theo đó: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoảthuận giữa các bên tuân theo các điền kiện, nội dung, hình thức chuyển quyền sử dụngđất được Bộ luật này và pháp luật về đất đai quy định, theo đó bên sử dụng đất dùngquyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Bên thế chấpđược tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp (Điều 727 BLDS 2005) Sau khiBLDS 2015 ra đời, đã khái quát lên thành “hợp đồng về quyền sử dụng đất” bao gồm

cả chuyển nhượng, chuyển đổi, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế chấp, góp vốn;

theo đó hợp đồng về quyền sử dụng đất được định nghĩa: “Hợp đồng về quyền sử

dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó người sử dụng đất chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất hoặc thực hiện quyền khác theo quy định của Luật đất đai cho bên kia; bên kia thực hiện quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng với người sử dụng đất” (Điều 500 BLDS 2015) Như

vậy, BLDS có sự thay đổi theo hướng đưa ra khái quát về hợp đồng về quyền sử dụngđất (trong đó có thế chấp), đồng thời quy định chi tiết trong Luật Đất đai 2013

Để thực hiện quyền thế chấp tài sản bằng quyền sử dụng đất, Luật Đất đai 2013

có quy định điều kiện cụ thể (Điều 188) Các điều kiện bao gồm:

Một là, “Có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168 của Luật này” (điểm a, khoản 1, Điều 188) Điều kiện tiên quyết đầu tiên để người sử dụng đất

được thực hiện quyền thế chấp là phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; trongquy định trên có trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 – trường hợp đặc biệtcủa người nhận thừa kế là người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoàikhông được mua nhà gắn liền với quyền sử dụng đất (liên quan tới quyền tặng cho,chuyển nhượng khi không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đât) và trường hợp nhận

thừa kế quy định tại khoản 1 Điều 168: “ trường hợp nhận thừa kế quyền sử dụng

đất thì người sử dụng đất được thực hiện quyền khi có Giấy chứng nhận hoặc đủ điều kiện để cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất” Như vậy, để có thể thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất trước hết

người sử dụng đất phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (trừ trường hợp cóquyền sử dụng đất; quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thông qua thừakế: khi có đủ điều kiện để cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà

ở và tài sản khác gắn liền với đất là có thể thực hiện quyền thế chấp)

Hai là, “Đất không có tranh chấp” (điểm b, khoản 1, Điều 188) khi xảy ra tranhchấp, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của các bên thì việc thực hiện quyền của người

sử dụng đất bị hạn chế, trong đó có hạn chế về quyền thế chấp Thế chấp quyền sửdụng đất là một trong những biện pháp nhằm bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bênvay đối với ngân hàng liên doanh, điều kiện đất không có tranh chấp một lần nữa giúpbên cho vay (ngân hàng liên doanh) đảm bảo được quyền lợi của mình, tránh gặp phảinhững rắc rối, phức tạp không đáng có

Ba là, “Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án” (điểm c,

khoản 1, Điều 188): Kê biên, xử lý tài sản của người phải thi hành án là một biện phápcưỡng chế thi hành án Hiện nay, Luật Thi hành án dân sự và các văn bản hướng dẫn

đã quy định tương đối đầy đủ, rõ ràng về trình tự, thủ tục áp dụng các biện pháp cưỡngchế thi hành án; do đó khi tài sản là quyền sử dụng đất bị kê biên để đảm bảo thi hành

án thì người sử dụng đất không được phép thực hiện các quyền bao gồm cả thế chấp

Bốn là, “Trong thời hạn sử dụng đất” (điểm d, khoản 1, Điều 188) quy định này

xuất phát từ việc quy định thời hạn sử dụng đất của nhà nước; việc quy định thời hạn

sử dụng đất như vậy là hợp lý, khẳng định rõ ràng ranh giới giữa Nhà nước và người

sử dụng đất, tạo điều kiện để Nhà nước thực hiện công tác quản lý về đất đai tốt hơn;tạo tâm lý yên tâm cho người sử dụng đất, bởi việc quy định rõ thời hạn khi giao đấtgiúp người sử dụng đất lập kế hoạch đầu tư, sử dụng đúng đắn, thu được hiệu quả caonhất Như vậy, người sử dụng đất muốn thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất củamình tại các ngân hàng liên doanh thì một trong những điều kiện cần lưu ý đó là quyền

sử dụng đất đó đang trong thời hạn được phép sử dụng mà Nhà nước quy định

Ngoài ra, trong một số trường hợp việc thế chấp tai sản là quyền sử dụng đất còngắn liền với nhà ở trên đất, thì ngoài điều kiện được quy định tại Điều 188 Luật đất đai

2013 thì còn phải đảm bảo kèm theo các điều kiện quy định trong Luật nhà ở 2014(mục 8: thế chấp nhà ở từ Điều 144 tới Điều 149)

3 Giá trị tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất tại ngân hàng liên doanh

Theo quy định chung, tài sản bảo đảm cấp tín dụng phải được xác định giá trị tạithời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm để làm cơ sở xác định mức cấp tín dụng của tổchức tín dụng Căn cứ theo một số quy định của pháp luật hướng dẫn về phương phápđịnh giá đất tại Nghị định 44/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 05 năm 2014 của Chính Phủquy định về giá đất; hay các quy định cụ thể về khung giá đất tại Nghị định 104/2014/NĐ-CP ngày 14 tháng 11 năm 2014 của Chình phủ quy định về khung giá đất, kết hợpvới mức giá cả thị trường cũng như các yếu tố thuận lợi hay bất lợi của bất động sản(Vị trí: mặt tiền, giáp với lô đất, ; giao thông; tình trạng pháp lý: giấy chứng nhậnquyền sử dụng đất;….) mà các tổ chức tín dụng đưa ra mức thẩm định giá phù hợp.Theo Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 20 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ quy định

về giao dịch bảo đảm, giá trị quyền sử dụng đất thế chấp do ngân hàng liên doanh,khách hàng và bên thứ ba thỏa thuận Trên cơ sở đó, ngân hàng liên doanh xem xét,quyết định mức cấp tín dụng và tự chịu trách nhiệm về rủi ro trong việc cấp tín dụngcho khách hàng

Trong đó ngân hàng liên doanh có thể áp dụng một số phương pháp định giá đấtđược quy định tại Điều 4 Nghị định 44/2014/NĐ-CP quy định về giá đất như sau:

- Phương pháp so sánh trực tiếp là phương pháp định giá đất thông qua việc phântích mức giá của các thửa đất trống tương tự về mục đích sử dụng đất, vị trí, khả năngsinh lợi, điều kiện kết cấu hạ tầng, diện tích, hình thể, tính pháp lý về quyền sử dụng

đất (sau đây gọi là thửa đất so sánh) đã chuyển nhượng trên thị trường, trúng đấu giáquyền sử dụng đất để so sánh, xác định giá của thửa đất cần định giá.

- Phương pháp chiết trừ là phương pháp định giá đất đối với thửa đất có tài sảngắn liền với đất bằng cách loại trừ phần giá trị tài sản gắn liền với đất ra khỏi tổng giátrị bất động sản (bao gồm giá trị đất và giá trị tài sản gắn liền với đất)

- Phương pháp thu nhập là phương pháp định giá đất tính bằng thương số giữamức thu nhập ròng thu được bình quân một năm trên một đơn vị diện tích đất so vớilãi suất tiền gửi tiết kiệm bình quân một năm tính đến thời điểm định giá đất của loạitiền gửi VNĐ kỳ hạn 12 tháng tại ngân hàng thương mại nhà nước có mức lãi suất tiềngửi tiết kiệm cao nhất trên địa bàn cấp tỉnh

- Phương pháp thặng dư là phương pháp định giá đất đối với thửa đất có tiềmnăng phát triển theo quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch xây dựng hoặc được phépchuyển mục đích sử dụng đất để sử dụng cao nhất và tốt nhất bằng cách loại trừ tổngchi phí ước tính ra khỏi tổng doanh thu phát triển giả định của bất động sản

- Phương pháp hệ số điều chỉnh giá đất là phương pháp định giá đất bằng cách sửdụng hệ số điều chỉnh giá đất nhân với giá đất trong bảng giá đất do Ủy ban nhân dântỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) banhành

Cụ thể hơn các phương pháp định giá đất trên đã được quy định chi tiết về trình

tự, nội dung tại Thông tư số 36/2014/TT-BTNMT ngày 30 tháng 06 năm 2014 của BộTài nguyên và Môi trường, quy định chi tiết phương pháp định giá đất; xây dựng, điềuchỉnh bảng giá đất; định giá đất cụ thể và tư vấn xác định giá đất

Đối với ngân hàng, hoạt động định giá bất động sản thế chấp có ý nghĩa quantrọng, là cơ sở cho việc ra quyết định cho vay, đầu tư, góp vốn, cấp vốn vào các dự án,góp phần hạn chế nợ xấu và rủi ro tín dụng Các ngân hàng có thể dựa trên một số cơ

sở sau để định giá bất động sản: Các yếu tố cơ bản của quá trình lao động tạo ra bấtđộng sản như đất đai, lao động và các nguyên, vật liệu; dựa vào những thay đổi củanền kinh tế: các thay đổi có thể là chính sách của Nhà nước liên quan đến bất độngsản, các biến động của thị trường, các thay đổi nhu cầu của người tiêu dùng, các thayđổi về vật chất, tinh thần của người dân…ảnh hưởng đến giá trị của bất động sản; Dựavào sự phù hợp và đóng góp của bất động sản vào quần thể bất động sản trong khu

vực: căn cứ vào sự phù hợp giữa mục đích đầu tư và sử dụng bất động sản, giữa bảnthân bất động sản với quần thể bất động sản xung quanh và sự đóng góp của các bấtđộng sản xung quanh làm tăng giá trị của bất động sản cần định giá; Dựa vào các yếu

tố cấu thành của bất động sản, căn cứ vào giá trị đóng góp của từng bộ phận cấu thànhcủa bất động sản vào tổng giá trị của bất động sản; Dựa vào khả năng cạnh tranh củabất động sản, căn cứ vào cạnh tranh trong sử dụng tốt nhất và hiệu quả nhất và sự cạnhtranh trong cung, cầu và giữa cung và cầu trong thị trường; Dựa vài các lợi ích manglại trong tương lai của bất động sản, giá trị của bất động sản được xác định dựa vào cáclợi ích hiện tại và cả những lợi ích tương lai mà nó mang lại cho chủ đầu tư, do đó cần

dự báo những giá trị tương lai của bất động sản mang lại khi định giá

Trong công tác thẩm định giá trị quyền sử dụng đất ngân hàng liên doanh cầnphân loại rõ từng loại đất từ đó xác định được khung giá đất đối với từng loại đất, cùngvới đó đối với những loại đất được Nhà nước cho thuê thì các tổ chức tín dụng cần xácđịnh rõ thời gian thuê đất.Thông thường hợp đồng thuê đất của các công ty với thờihạn thuê khoảng 50 năm, tiền thuê có thể thanh toán thành nhiều đợt khác nhau nhưngkhi cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho doanh nghiệp, cơ quan Nhà nước lạighi nhận thời hạn sử dụng đất tương ứng với thời hạn thuê trong hợp đồng Do đó nếukhông chú ý thì ngân hàng liên doanh (thậm chí cả các cơ quan tư vấn thẩm định giáchuyên nghiệp) sẽ định giá tài sản thế chấp với toàn bộ thời gian thuê (50 năm) màkhông quan tâm đến việc thời gian bên thuê đã nộp tiền thuê đất, điều này dẫn đến khi

cơ quan thuê đất chấm dứt hợp đồng thuê trước thời hạn (được cho phép trong Hợpđồng) thì tài sản thế chấp tại các ngân hàng liên doanh sẽ không còn giá trị

Chính vì vậy, việc xác định giá trị tài sản thế chấp phải được tính toán trên cơ sởthời gian thực tế đã nộp tiền thuê đất Phải quan tâm đánh giá lại giá trị tài sản nàytheo định kỳ vì giá trị tài sản thế chấp này sẽ biến động phụ thuộc vào các yếu tố: + Thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại, theo đó nếu thời hạn thuê đất cònlại càng ít thì giá trị tài sản thế chấp càng giảm và ngược lại

+ Thay đổi chính sách về giá cho thuê đất của Nhà nước, khi có sự thay đổichính sách về giá cho thuê sẽ ảnh hưởng đến chi phí thuê đất phải nộp nên sẽ trực tiếpảnh hưởng đến giá trị quyền sử dụng đất thuê

4 Đăng ký thế chấp và hiệu lực của việc thế chấp quyền sử dụng đất

Pháp luật hiện hành quy định các giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộcphải đăng ký theo quy định của pháp luật Quy định cụ thể tại Thông tư liên tịch số09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23 tháng 6 năm 2016 của Bộ trưởng Bộ Tư pháp

và Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn về việc đăng ký thế chấpquyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất Theo đó, đăng ký thế chấp quyền sử dụngđất và đăng ký thế chấp quyền sử đụng đất đồng thời với tài sản gắn liền với đất thuộccác trường hợp đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất tại Điều 4của thông tư Đây là một trong những quy định cần thiết và có ý nghĩa quan trọng mộtmặt nhằm công khai hóa thông tin về giao dịch, đồng thời giúp cho cơ quan nhà nướckiểm soát chặt chẽ các giao dịch, phòng ngừa rủi ro cho các ngân hàng liên doanh đốivới những trường hợp bên thế chấp có hành vi gian dối Bên cạnh đó, nó còn mangmột ý nghĩa nhằm đối kháng với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký cho tới ngày xóađăng ký Điều này còn giúp xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận thếchấp ttrong trường hợp một quyền sử dụng đất đảm bảo nhiều nghĩa vụ trả nợ tại mộthoặc nhiều ngân hàng khác nhau và giữa thế chấp có đăng ký và thế chấp không đượcđăng ký Việc ghi nhận và hoàn thiện theo chiều hướng tích cực của các quy định vềđăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, cải cách thủ tục hành chính đã và đang tạo điềukiện thuận lợi cho các chủ thể tham gia quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất

II.Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

1 Các trường hợp xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất

Việc xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất được thực hiện nhằm đảm bảocho ngân hàng liên doanh thu hồi nợ Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất bị xử lýtrong các trường hợp sau:

+ Trường hợp thứ nhất: khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, tức đếnhạn thanh toán khoản vay cho ngân hàng liên doanh mà bên có nghĩa vụ không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp được phép xử lý tàisản bảo đảm Căn cứ vào quy định trên có thể thấy nếu bên thế chấp khi đến hạnkhông có khả năng thanh toán hết nợ gốc và lãi cho ngân hàng liên doanh, khi đó bênnhận thế chấp sẽ tiến hành xử lý tài sản thế chấp để đảm bảo cho khoản vay của mìnhđược thu hồi đầy đủ Tuy nhiên, quy định bên thế chấp không thực hiện đúng nghĩa vụ