Tiểu luận luật so sánh phương thức giải quyết tranh chấp thay thế alternative dispute resolution ADR

Là việc hòa giải viên hướng dẫn, giúp đỡ các bên đạt được thỏa thuận, tự nguyện giải quyết với nhau các mâu thuẫn, tranh chấp, vi phạm pháp luật như: i Mâu thuẫn giữa các bên do khác nha

TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ TP HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT

TIỂU LUẬN LUẬT SO SÁNH

PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THAY THẾ

ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION (ADR)

GVHD: TS ĐỖ THỊ MAI HẠNH THỰC HIỆN:

1 VÕ TIẾN ANH

2 NGUYỄN LÂM GIANG

3 VƯƠNG QUAN KHẢI

4 ĐỖ THỦY TIÊN

5 ĐẶNG ANH TÚ

SỐ THỨ TỰ: 09

TP Hồ Chí Minh, tháng 5 năm 2016

MỤC LỤC

Lời nói đầu 4

1 Giới thiệu ADR và các phương thức ADR 5

1.1 Khái niệm ADR 5

1.2 Thương lượng (Negotiation) 5

1.3 Trọng tài (Arbitration) 5

1.4 Dàn xếp (Mediation) và hòa giải (Conciliation) 6

1.5 Fact-Finding (Truy tìm bằng chứng) 6

1.6 Mini-trial (Phiên xử mini) 6

1.7 Summary Jury Trials (Phiên xử bồi thẩm đoàn rút gọn) 6

2 Hòa giải 7

2.1 Định nghĩa hòa giải theo luật Quốc tế 7

2.2 Định nghĩa hòa giải theo luật Việt Nam 7

2.3 Mediation và Conciliation 7

2.4 Phân biệt Mediation và Conciliation 8

2.5 Hòa giải trong tố tụng của Tòa án 8

2.6 Hòa giải của Trọng tài 9

2.7 Hòa giải tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) 9

2.8 Hòa giải thương mại 9

2.9 Hòa giải tranh chấp lao động 10

2.10 Hòa giải ở cơ sở 10

2.11 Bảo mật trong hòa giải 10

2.12 United States vs Microsoft Corp 11

3 Trọng tài 12

3.1 Khái niệm 12

3.2 Đặc trưng của trọng tài 12

3.3 Lịch sử hình thành và phát triển của trọng tài trên thế giới 13

3.4 Các hình thức trọng tài 18

3.4.1 Trọng tài quy chế 18

3.4.2 Trọng tài vụ việc (trọng tài ad-hoc) 19

3.5 Trọng tài trong pháp luật Hồi giáo 20

3.5.1 Trọng tài thời kỳ tiền Hồi giáo (Pre-Islamic Era) 20

3.5.2 Khái niệm trọng tài trong Luật Hồi giáo 21

3.5.3 Trọng tài theo các trường phái Hồi giáo 22

3.5.4 Trọng tài viên trong Luật Hồi giáo 23

4 Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế 24

4.1 Giới thiệu về Luật mẫu 24

4.2 Khái niệm Trọng tài thương mại quốc tế 25

4.3 Quy định về giao nhận thư tín (written communication) 28

4.4 Vai trò của tòa án 29

4.5 Thỏa thuận trọng tài 31

4.5.1 Khái niệm 31

4.5.2 Hình thức của thỏa thuận trọng tài 32

4.5.3 Vấn đề tương tác giữa tòa án và trọng tài 34

4.6 Hội đồng trọng tài 37

4.6.1 Khái niệm 37

4.6.2 Việc thành lập Hội đồng Trọng tài gồm ba trọng tài viên 38

4.6.3 Thẩm quyền của hội đồng trọng tài (Jurisdiction of the arbitral tribunal) 39

4.6.4 Áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời 40

4.6.5 Điều kiện về tính độc lập, công bằng vô tư của trọng tài 41

4.6.6 Điều kiện về có đủ khả năng 41

4.6.7 Thay đổi trọng tài (Challenging an abitrator) 42

Kết luận 43

5 Ưu điểm và hạn chế của ADR 43

5.1 Bảng so sánh sự hài lòng của Các bên tranh chấp về thủ tục ADR và thủ tục tòa án 43

5.2 Ưu điểm 44

5.2.1 Đối với các bên tranh chấp 44

5.2.2 Đối với sự phát triển của hệ thống tư pháp 44

5.3 Hạn chế 44

Danh mục tài liệu tham khảo 46

Biên bản làm việc nhóm 49

4

LỜI NÓI ĐẦU

Trong vô số các hợp đồng dịch dân sự, thương mại được giao kết hàng ngày, không phải hợp đồng nào cũng thuận buồm xuôi gió Khi xảy ra tranh chấp, đa phần người dân Việt Nam nghĩ ngay Tòa án là nơi để tìm đến công lý, phải chăng là vì tính khí hơn thua hay trong hỗn mang những quy định mập mờ không biết phải làm sao? Nhưng, vô phúc đáo tụng đình Như Voltaire có lần từng nói rằng đời ông có hai lần phá sản, một lần là do thua kiện và một lần là do thắng kiện Khi chọn Tòa thì các bên đã từ bỏ quyền tự mình giải quyết vụ việc và khi Tòa phán thế nào thì phải chịu như vậy, mối quan hệ đôi bên cũng khó còn được như trước

Trong khi Việt Nam chỉ mới có một số phương thức giải quyết tranh chấp thay thế như thương lượng, hòa giải, trọng tài thì pháp luật các nước quy định khá đa dạng các phương thức khác nhau để tiếp cận công lý

Trong khuôn khổ bài luận môn Luận So sánh, chúng tôi cố gằng tìm hiểu các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế này (Alternative Dispute Resolution - ADR) trên cơ

sở nghiên cứu pháp luật quốc tế, tình huống thực tế cũng như so sánh với quy định pháp luật Việt Nam hiện hành

Bài luận gồm năm phần chính:

(i) Giới thiệu ADR và các phương thức ADR;

(ii) Hòa giải;

(iii) Trọng tài;

(iv) Luật mẫu UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế;

(v) Ưu điểm và hạn chế của ADR

Trong giới hạn về sở học cũng như thời gian nghiên cứu, nên dù đã rất cố gắng nhưng chắc chắn không tránh khỏi sai sót, chúng tôi rất mong nhận được góp ý của Giảng viên hướng dẫn và các bạn Những sai sót trong bài luận này hoàn toàn là do lỗi chúng tôi Trân trọng,

5

1 GIỚI THIỆU ADR VÀ CÁC PHƯƠNG THỨC ADR

1.1 Khái niệm ADR ADR (Alternative dispute resolution) dùng để mô tả các phương

thức đa dạng giải quyết tranh chấp thay thế, từ thương lượng – khuyến khích các bên giải quyết trực tiếp tranh chấp đến trọng trọng tài, xử thử Đây là phương thức cổ xưa, có tài liệu cho rằng phương thức này đã có từ 1.800 năm trước công nguyên1 Các học giả vẫn còn có một số tranh luận về thuật ngữ này Một là, chữ viết tắt “A” (alternative) được cho

là phù hợp hơn cả so với các đề xuất khác như appropriate (phù hợp), additional (bổ sung), amicable (thân thiện) hoặc là accelerated (thúc đẩy, tăng cường)2 Hai là, xung quanh câu hỏi phương thức này thay thế cho cái gì? Nguyên Chánh án New South Wales – Laurence Street cho rằng cần hiểu đúng về từ thay thế Các phương thức này không cạnh tranh và không thay thế được Tòa3 Nhưng chúng ta có thể sử dụng nó như là những phương thức giải quyết bổ sung bên cạnh việc tố tụng tại Tòa Điều này giúp Tòa có thể giành thời gian và nguồn lực để giải quyết các vấn đề hóc búa hơn

Có nhiều phương thức ADR, mỗi phương thức có một giá trị riêng biệt và hữu ích cho từng loại tranh chấp Có một số phương thức phổ biến sau đây:

1.2 Thương lượng (Negotiation): Không giống như các phương thức khác cần có bên

thứ ba để giải quyết tranh chấp Trong phương thức thương lượng, các bên tự mình giải quyết tranh chấp Phương thức thương lượng có tính tự nguyện, thể hiện ở chổ không bên nào bị buộc phải thương lượng với bên kia4 Các bên không bị ràng buộc mà tự mình xác định quy trình, pháp luật điều chỉnh Bởi vì mục đích thương lượng là tìm ra một giải pháp chấp nhận được cho tất cả các bên Kết quả thương lượng là hợp đồng và các bên căn cứ vào hợp đồng để thi hành Đa phần thương lượng được thực hiện một cách riêng

tư, không công khai

1.3 Trọng tài (Arbitration): là một phương thức trong đó các bên đồng ý đưa tranh

chấp của họ cho một bên thứ ba, những người tổ chức một phiên họp giải quyết tranh chấp và ra quyết định chung thẩm và có tính ràng buộc5 Các bên có quyền chọn trọng tài viên Hội đồng trọng tài có thể bao gồm một hoặc nhiều Trọng tài viên theo sự thỏa thuận của các bên Quyết định của trọng tài chỉ có thể bị hủy bởi Tòa án trong một số trường hợp đặc biệt6

Street, 1992, The Language of Alternative Dispute Resolution, Alternative Law Journal 194

4 Mnookin, Robert, 1998, " Alternative Dispute Resolution ", Harvard Law School John M Olin Center for Law, Economics and BusinessDiscussion Paper Series, Paper 232

5

Katherine V.W Stone, Alternative Dispute Resolution, Research paper No 04-30, UCLA

6 Theo Luật Trọng tài Thương mại Việt Nam thì phán quyết trọng tài bị hủy nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây: (i) Không có thoả thuận trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu; (ii) Thành phần Hội đồng trọng tài, thủ tục

tố tụng trọng tài không phù hợp với thoả thuận của các bên hoặc trái với các quy định của Luật; (iii) Vụ tranh chấp

6

1.4 Dàn xếp (Mediation) và hòa giải (Conciliation): là một quá trình mà hòa giải viên

thúc đẩy sự giao tiếp, thương lượng giữa các bên để giúp họ đạt được một thỏa thuận tự nguyện nhằm giải quyết tranh chấp7

1.5 Fact-Finding (Truy tìm bằng chứng): là phương thức giải quyết tranh chấp bằng

việc điều tra độc lập của bên thứ ba Phương thức này đặc biệt hiệu quả khi các bên phải đưa ra một quyết định quan trọng, khó khăn nhưng với những thông tin hạn chế và mâu thuẫn nhau.8 Nhìn chung, nếu các bên không có yêu cầu giải pháp giải quyết tranh chấp thì kết quả điều tra là một báo cáo tóm tắt sự việc và xác định độ tin cậy của các sự việc

đó Báo cáo này là không ràng buộc và sử dụng như là một trợ giúp để thương lượng giải quyết Nếu các bên có yêu cầu về giải pháp thì yêu cầu phải được nêu ra trước khi có báo cáo kết luận điều tra Hội đồng Trọng tài Hoa Kỳ kiến nghị nếu các bên thỏa thuận sẽ giải quyết tranh chấp bằng fact-finding thì phương thức này sẽ được ưu tiên áp dụng trước hết

1.6 Mini-trial (Phiên xử mini) 9: Mini-trial được thiết kế để các bên nghe quan điểm của phía bên kia và cố gắng giải quyết thông qua thương lượng Nếu tranh chấp không giải quyết được thì một lợi ích của mini-trial là các bên đã chuẩn bị khá kỹ lưỡng hồ sơ cho

vụ kiện sắp tới Tại mini-trial, mỗi bên sẽ trình bày ý kiến trước một hội đồng gồm có đại diện có thẩm quyền của mỗi bên Đứng đầu hội đồng là là một người trung lập, được các bên lựa chọn Kết thúc phiên xử, chủ tọa đề xuất một giải pháp cụ thể Các thành viên trong hội đồng cố gắng thương lượng để giải quyết tranh chấp dựa trên các chứng cứ được đưa ra trong phiên xử và đề xuất của chủ tọa

1.7 Summary Jury Trials (Phiên xử bồi thẩm đoàn rút gọn) 10: là một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế, thường được sử dụng khi các phương thức khác thất bại Bồi thẩm đoàn gồm 6 người (phiên xử bình thường gồm 12 người) và một thẩm phán chủ trì Luật sư mỗi bên sẽ trình bày lý lẽ và bằng chứng trước bồi thẩm đoàn Kết thúc phiên

xử, bồi thẩm đoàn sẽ cố gắng đưa ra một phán quyết thống nhất, nếu không mỗi bồi thẩm viên có thể đua ra từng phán quyết riêng rẽ Khi đó, thẩm phán chủ tọa, luật sư mỗi bên

và đương sự có thể hỏi bồi thẩm viên về quan điểm, lý do đưa ra phán quyết, cũng như phản ứng của họ khi luật sư mỗi bên trình bày Phán quyết của bồi thẩm đoàn không có

không thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài; (iv) Chứng cứ do các bên cung cấp mà Hội đồng trọng tài căn cứ vào đó để ra phán quyết là giả mạo; Trọng tài viên nhận tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khác của một bên tranh chấp làm ảnh hưởng đến tính khách quan, công bằng của phán quyết trọng tài; (v) Phán quyết trọng tài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật

7

tính ràng buộc Sau phiên xử, thẩm phán và luật sư các bên sẽ có phiên họp để giải quyết tranh chấp dựa trên phán quyết của bồi thẩm đoàn Nếu không đạt được thỏa thuận, vụ kiện sẽ chính thức được xử tại tòa

Ngoài ra, còn có các phương thức ADR khác cũng được áp dụng như Court-ordered arbitration, Ombudsman, Med-Arb, Small Claims Courts, Rent-a-Judge

2 HÒA GIẢI

2.1 Định nghĩa hòa giải theo luật Quốc tế Theo từ điển Luật của Black (Black, 1979),

hòa giải (mediation) là hành động của người thứ ba, làm trung gian giữa hai bên tranh chấp nhằm thuyết phục họ giải quyết mâu thuẫn Luật mẫu của UNCITRAL về Hòa giải Thương mại quốc tế định nghĩa11: “hòa giải được hiểu là một quá trình trong đó các bên yêu cầu một hay nhiều bên thứ ba (hòa giải viên) tham gia hỗ trợ nỗ lực của các bên nhằm giải quyết êm thấm tranh chấp của mình phát sinh từ hoặc liên quan đến một mối quan hệ trên cơ sở hợp đồng hoặc một mối quan hệ pháp luật khác Luật Hòa giải thống nhất của Mỹ (Uniform Mediation Act 2003) đưa ra một định định nghĩa khác, ngắn gọn hơn (Điều 2.1), theo đó: “hòa giải là quá trình mà hòa giải viên thúc đẩy các bên liên lạc

và đàm phán với nhau để giúp đỡ họ đạt được một thỏa thuận tự nguyện nhằm giải quyết tranh chấp”

2.2 Định nghĩa hòa giải theo luật Việt Nam Dù đã được đề cập từ khá sớm12, đa dạng13 trong các văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam nhưng dường như chưa có văn bản nào định nghĩa trực tiếp về hòa giải Ví dụ như, dự thảo nghị định về hòa giải thương mại giải thích hòa giải thương mại14

thông qua hòa giải viên thương mại mà hòa giải viên thương mại15 lại được giải thích khá chung chung Tuy nhiên, có thể rút ra định nghĩa thông qua Luật Hòa giải ở cơ sở 201316, theo đó, hòa giải là việc hòa giải viên hướng dẫn, giúp đỡ các bên đạt được thỏa thuận, tự nguyện giải quyết với nhau các mâu thuẫn, tranh chấp, vi phạm pháp luật

2.3 Mediation và Conciliation Tiếng Anh có hai thuật ngữ mediation và conciliation để

nói đến hòa giải Khi chuyển ngữ sang tiếng Việt thì chưa có sự thống nhất: mediation

11

Tài liệu được dịch bởi Dự án phát triển tư pháp và sự tham gia từ cơ sở (JUDGE) của Cơ quan phát triển quốc tế Canada (CIDA) tại Việt Nam

12 Sắc lệnh số 13 ngày 24 tháng 01 năm 1946 của Chủ tịch Chính phủ lâm thời Việt Nam Dân chủ Cộng hòa

13 Theo thống kê năm 2013 của Bộ Tư pháp có 23 văn bản quy phạm pháp luật có quy định về hòa giải

14

Điều 3.1, Dự thảo Nghị định của Chính phủ về hòa giải thương mại: Hòa giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thỏa thuận và được hòa giải viên thương mại tiến hành theo quy định của Nghị định này

15

Điều 3.3, Dự thảo Nghị định của Chính phủ về hòa giải thương mại: Hòa giải viên thương mại là người được các bên lựa chọn hoặc được tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại hoặc cơ quan, tổ chức, cá nhân khác giới thiệu theo yêu cầu của các bên tranh chấp để tiến hành hòa giải theo quy định của Nghị định này

16 Điều 2.1, Luật Hòa giải cơ sở 2013

8

được dịch là trung gian hòa giải17

hoặc dàn xếp18 còn conciliation được dịch thống nhất là hòa giải Dịch mediation là trung gian hòa giải có thể xuất phát từ luận điểm mediation là

từ phát sinh từ Latin “mediare” có nghĩa là “ở chính giữa”19 tuy nhiên vì conciliation cũng cần trung gian, người thứ ba để tiến hành hòa giải nên dịch mediation là trung gian hòa giải dường như chưa thật thỏa đáng Người viết nghiêng về phương án dịch mediation là dàn xếp và conciliation là hòa giải Tuy nhiên, trong phần lớn các trường hợp, hai thuật ngữ này được sử dụng thay thế nhau, không phân biệt20 Báo cáo của Bộ

Tư pháp (2015) nhận định (i) về mặt lý thuyết, tuy dàn xếp và hòa giải là hai biện pháp khác nhau nhưng trong giới khoa học nhiều khi không thể tách biệt rõ ràng, thậm chí nhiều định nghĩa coi là một; (ii) về mặt pháp luật, cũng không có sự khác biệt về mức độ điều chỉnh và giá trị pháp lý; pháp luật nhiều nước không phân biệt giữa dàn xếp và hòa giải (như Trung Quốc, Nhật Bản, Hàn Quốc, Malaysia, v.v ) mà xem chung là một biện pháp ADR

2.4 Phân biệt Mediation và Conciliation Tuy về ngữ nghĩa cùng là hòa giải nhưng

mediation và conciliation cũng có một số điểm khác nhau Conciliation để nói đến hoạt động hòa giải trước phiên xử tại Tòa (Black, 1979) Theo pháp luật Úc thì hòa giải viên conciliation khác mediation ở các đặc điểm sau: (i) Có thể là chuyên gia hoặc một ai đó

có kiến thức đặc biệt; (ii) Có thể đưa ra ý kiến, thông tin chuyên môn và (iii) Có thể kiến nghị về những thỏa thuận cụ thể21 Nhận định này khá giống với quan điểm của các học giả pháp lý Ailen khi chỉ ra rằng đặc điểm cơ bản của conciliation là “tư vấn” (advisory) còn mediation là “tạo điều kiện thuận lợi” (facilitate)22

2.5 Hòa giải trong tố tụng của Tòa án Hòa giải trong tố tụng dân sự của Tòa án là thủ

tục bắt buộc trong quá trình giải quyết vụ án dân sự23, hôn nhân và gia đình24, thương mại, lao động Trong quá trình giải quyết vụ án, Tòa án tiến hành hòa giải để giúp các đương sự thỏa thuận với nhau trừ những trường hợp pháp luật quy định không được hòa giải25 Khi không tiến hành hòa giải được26 hoặc hòa giải không thành Tòa án mới đưa vụ

17 Báo cáo tổng thuật pháp luật một số nước về hòa giải thương mại ngày 29 tháng 5 năm 2015 của Bộ Tư pháp

18

CIDA

19 Law Reform Commission, 2010, Report Alternative Dispute Resolution: Mediation and Conciliation, 2.25

20 Luật mẫu của UNCITRAL về Hòa giải Thương mại quốc tế và Dự thảo Nghị định về Hòa giải thương mại của Chính phủ

21

National Alternative Dispute Resolution Advisory Council, 1999, Managing Differences in Mediation and Conciliation

22 Law Reform Commission, 2010, Report Alternative Dispute Resolution: Mediation and Conciliation, 2.19

23 Điều 205.1, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015

24

Điều 54, Luật Hôn nhân và gia đình 2014

25 Điều 206, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015: 1 Yêu cầu đòi bồi thường vì lý do gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước

2 Những vụ án phát sinh từ giao dịch dân sự vi phạm điều cấm của luật hoặc trái đạo đức xã hội

26

Điều 207, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015: 1 Bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đã được Tòa án triệu tập hợp lệ lần thứ hai mà vẫn cố tình vắng mặt 2 Đương sự không thể tham gia hòa giải được vì có lý do chính đáng 3 Đương sự là vợ hoặc chồng trong vụ án ly hôn là người mất năng lực hành vi dân sự 4 Một trong các đương sự đề nghị không tiến hành hòa giải

tố tụng dân sự không quy định về quy trình tiến hành hòa giải mà chỉ quy định về nguyên tắc tiến hành hòa giải30 Vai trò hòa giải của Thẩm phán tỏ ra khá mờ nhạt31 nên khó có thể xem thẩm phán là hòa giải viên (mediator, conciliator) theo luật quốc tế

2.6 Hòa giải của Trọng tài Trong quá trình giải quyết tranh chấp tại trọng tài, các bên

tranh chấp có thể thương lượng, tự hòa giải hoặc đề nghị trọng tài giúp các bên hòa giải Trọng tài cũng có thể chủ động tự mình tiến hành hòa giải các bên Nếu các bên thông qua hòa giải giải quyết được tranh chấp thì có thể yêu cầu trọng tài viên xác nhận sự thỏa thuận đó bằng văn bản, lập biên bản hòa giải thành và công nhận sự thỏa thuận của các bên Văn bản này có giá trị như quyết định trọng tài, có hiệu lực thi hành, không bị kháng cáo

2.7 Hòa giải tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) Hoạt động hòa giải

thương mại chuyên nghiệp mới bắt đầu được hình thành thông qua việc VIAC ban hành

Bộ quy tắc hoà giải và cung cấp dịch vụ này từ năm 2007 Điều này góp phần tạo điều kiện cho các bên tranh chấp trong việc lựa chọn hòa giải viên và trình tự, thủ tục làm căn

cứ cho quá trình hòa giải tranh chấp thương mại Tuy nhiên, số lượng vụ việc hòa giải do VIAC thực hiện còn chưa cao, tính đến hết năm 2015 mới chỉ có 05 vụ32

2.8 Hòa giải thương mại Việt Nam đang xây dựng Nghị định về hòa giải thương mại

quy định về phạm vi giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại, nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại, hòa giải viên thương mại, tổ chức cung cấp dịch vụ hòa giải thương mại; trình tự, thủ tục hòa giải thương mại; tổ chức và hoạt động

27 Điều 212.1, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015

28

Điều 213.1, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015

29 Điều 213.2, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015: Nếu có căn cứ cho rằng sự thỏa thuận đó là do bị nhầm lẫn, lừa dối, đe dọa, cưỡng ép hoặc vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội

30 Điều 205.2, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015: 1 Tôn trọng sự tự nguyện thỏa thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thỏa thuận không phù hợp với ý chí của mình 2 Nội dung thỏa thuận giữa các đương sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội

31 Thẩm phán chỉ thực hiện hai việc: (i) Phổ biến cho các đương sự về các quy định của pháp luật có liên quan đến việc giải quyết vụ án để các đương sự liên hệ đến quyền, nghĩa vụ của mình và (ii) Phân tích hậu quả pháp lý của việc hòa giải thành để họ tự nguyện thỏa thuận với nhau về việc giải quyết vụ án (Điều 210.4.a, Bộ luật Tố tụng dân

sự 2015)

32 Tờ trình ngày 18 tháng 6 năm 2015 của Bộ Tư pháp về dự thảo Nghị định về hòa giải thương mại.

10

hòa giải thương mại nước ngoài tại Việt Nam; quản lý nhà nước về tổ chức, hoạt động hòa giải thương mại Theo dự Thảo Nghị định, hòa giải thương mại được định nghĩa là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thỏa thuận và được hòa giải viên thương mại tiến hành theo quy định của Nghị định này

2.9 Hòa giải tranh chấp lao động Hòa giải tranh chấp lao động được Hội đồng trọng

tài lao động hoặc Hòa giải viên lao động của cơ quan lao động quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (Hòa giải viên lao động) tiến hành khi có tranh chấp về quyền và lợi ích liên quan đến việc làm, tiền lương, thu nhập và các điều kiện lao động khác, về thực hiện hợp đồng lao động, thỏa ước tập thể và trong quá trình học nghề giữa người lao động với người sử dụng lao động Thẩm quyền và trình tự hòa giải tranh chấp lao động được quy định tại Chương XIV của Bộ luật Lao động năm 2012

2.10 Hòa giải ở cơ sở Là việc hòa giải viên hướng dẫn, giúp đỡ các bên đạt được thỏa

thuận, tự nguyện giải quyết với nhau các mâu thuẫn, tranh chấp, vi phạm pháp luật như: (i) Mâu thuẫn giữa các bên (do khác nhau về quan niệm sống, lối sống, tính tình không hợp hoặc mâu thuẫn trong việc sử dụng lối đi qua nhà, lối đi chung, sử dụng điện, nước sinh hoạt, công trình phụ, giờ giấc sinh hoạt, gây mất vệ sinh chung hoặc các lý do khác); (ii) Tranh chấp phát sinh từ quan hệ dân sự như tranh chấp về quyền sở hữu, nghĩa vụ dân

sự, hợp đồng dân sự, thừa kế, quyền sử dụng đất; (iii) Tranh chấp phát sinh từ quan hệ hôn nhân và gia đình như tranh chấp phát sinh từ quan hệ giữa vợ, chồng; quan hệ giữa cha mẹ và con; quan hệ giữa ông bà nội, ông bà ngoại và cháu, giữa anh, chị, em và giữa các thành viên khác trong gia đình; cấp dưỡng; xác định cha, mẹ, con; nuôi con nuôi; ly hôn; (iv) Vi phạm pháp luật mà theo quy định của pháp luật những việc vi phạm đó chưa đến mức bị truy cứu trách nhiệm hình sự, xử lý vi phạm hành chính; (v) Một số vi phạm pháp luật hình sự; (vi) Vi phạm pháp luật bị áp dụng biện pháp giáo dục tại xã, phường, thị trấn theo quy định và (vii) Những vụ, việc khác mà pháp luật không cấm

2.11 Bảo mật trong hòa giải Bảo mật được coi là nguyên tắc nền tảng của phương thức

hòa giải33 Nếu việc hòa giải không thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay Tòa án để tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì những thông tin có được trong quá trình hòa giải sẽ không thể trở thành bằng chứng để chống lại một trong các bên34 Bản thân hòa giải viên cũng phải cam kết giữ bí mật tất cả những thông tin do các bên cung cấp trong quá trình hòa giải Nếu việc hòa giải không thành và các bên phải sử dụng trọng tài hay Tòa án để tiếp tục giải quyết vụ tranh chấp thì các bên cũng không được yêu cầu triệu tập hòa giải viên thương mại với tư cách nhân chứng cho vụ tranh chấp35

33 Law Reform Commission, 2010, Report Alternative Dispute Resolution: Mediation and Conciliation, 3.13

34 Điều 9, Luật ADR 2004 của Philippines

35 Điều 7.1, Chỉ thị số 2008/52/EC của Nghị viện và Hội đồng Châu Âu về hòa giải dân sự và thương mại

11

2.12 United States vs Microsoft Corp 36 Ngày 18 tháng 5 năm 1998, Chính quyền Mỹ,

hai mươi bang và đặc khu Columbia cùng nộp hồ sơ khởi kiện tập đoàn Microsoft vì có hành vi hạn chế cạnh tranh vi phạm Luật Sherman Vụ kiện được Tòa Đặc khu Columbia

xử sơ thẩm Sau 4 tháng hòa giải bất thành, Tòa ra phán quyết tập đoàn Microsoft đã có hành vi hạn chế cạnh tranh (Sử dụng các biện pháp kỹ thuật để người dùng không thể gỡ

bỏ trình duyệt Internet explorer và cản trở các trình duyệt khác chạy trên hệ điều hành Microsoft) và duy trì vị thế độc quyền phi pháp, vi phạm Điều 1 và Điều 2, Luật Sherman Tuy nhiên, Tòa phúc thẩm đã tuyên hủy phán quyết trên trả lại Tòa Đặc khu Columbia xử sơ thẩm xử lại và cho rằng Thẩm phán Penfield Jackson đã vi phạm tố tụng nên vụ án đã được giao lại cho Thẩm phán Kollar-Kotelly

Phiên xử phúc thẩm được dời đến cuối tháng 9 năm 2001 thay vì ngày 11 tháng 9 năm

2001 như dự kiến ban đầu Trong bối cảnh đó, Thẩm phán Kollar-Kotelly nhận định rằng các bên sẽ có những lợi ích to lớn nếu như vụ kiện được giản quyết nhanh chóng bằng con đường hòa giải Vì hòa giải lần trước đã thất bại nên các bên cho rằng phương thức này không phù hợp nên mong muốn được thương lượng trực tiếp Thẩm phán Kollar-Kotelly đồng ý và cho các bên hai tuần để đạt được thỏa thuận Ngày 12 tháng 10 năm

2001, thương lượng bất thành, các bên đồng ý giải quyết bằng phương thức hòa giải và yêu cầu Tòa chỉ định GS Eric D Green, giáo sư luật Đại học Boston (ít lâu sau đó, còn

có thêm TS Jonathan Marks tham gia) làm trung gian hòa giải Thẩm phán Kotelly đồng ý cho các bên ba tuần để hòa giải, hạn cuối đến ngày 02 tháng 11 giải quyết xong nếu không sẽ tiến hành các thủ tục tố tụng tiếp theo

Kollar-Quá trình hòa giải được đánh giá là rất khó khăn, cường độ cao, kéo dài và phức tạp Ba bên tham gia đàm phán gồm: Microsoft, Bộ Tư pháp liên bang và chính quyền các bang Mỗi bên có từ bốn đến năm đại diện tham gia Các phiên đàm phán có khi được diễn ra giữa hòa giải viên với đại diện một trong các bên, có khi trực tiếp giữa các bên với nhau

và cũng có phiên toàn thể tất cả các bên Bằng những nổ lực không mệt mỏi, đúng vào ngày cuối cùng, hòa giải viên thông báo Microsoft, chính quyền Mỹ và đa số các bang đã đạt được thỏa thuận và trình lên Tòa bản đề xuất phán quyết cuối cùng (Proposed Final Judgment)

Khi bản đề xuất được công bố, một số bang và các đối thủ của Microsoft đã chỉ trích bản

đề xuất này Ngày 6 tháng 11, bản đề xuất sửa đổi (do Bộ Tư pháp và chín bang soạn thảo) được trình đến Tòa Trong khi đó, đặc khu Columbia và chín bang khác phản đối bản đề xuất sửa đổi Các bên tham gia thỏa thuận cho rằng bản đề xuất đã đạt được ba mục đích chính trong việc chống độc quyền của Microsoft, đó là: (i) Loại bỏ hành vi bất hợp pháp; (ii) Ngăn ngừa tái diễn hành vi tương tự và (iii) Khôi phục sự cạnh tranh Trái

36 Eric D Green, 2006, Re-examining mediator and judicial roles in large, complex litigation: Lessons from microsoft and other megacases, Boston University Law Review, Vol 86: 1171

12

lại, các bang không tham gia hòa giải cho rằng bản đề xuất còn quá nhiều khe hở để Microsoft có thể lợi dụng, tiếp tục hành vi chống cạnh tranh và thông báo sẽ tiến hành kiện tại Tòa Tuy nhiên, Tòa đã khẳng định tính đúng đắn của thỏa thuận hòa giải và lần lượt bác đơn kiện của các bang không tham gia hòa giải Sau đó, Microsoft lần lượt đạt được thỏa thuận với tất cả các bang còn lại Nhìn lại vụ việc, GS Eric D Green cho rằng

để hòa giải thành công thì cần đảm bảo các yếu tố sau: (i) Tất cả các thông tin cần thiết

có liên quan cần được trình bày trước tất cả các bên tranh chấp; (ii) Tất cả các bên có cơ hội tham gia một các đầy đủ vào quá trình giải quyết tranh chấp và (iii) Tất cả các bên đều có quyền quyết định việc giải quyết và các điều khoản giải quyết tranh chấp

3 TRỌNG TÀI

3.1 Khái niệm

Trọng tài được xem là một trong những phương pháp giải quyết tranh chấp ngoài Toà án

(ADR) phổ biến và hiệu quả

Theo định nghĩa của Hiệp hội Trọng tài Hoa Kỳ (American Arbitration Association,

trọng tài là một quy trình giải quyết tranh chấp mang tính riêng tư, theo đó, các bên tranh chấp thỏa thuận đưa tranh chấp của mình đến một trọng tài viên hay một hội đồng trọng tài để giải quyết và chấp nhận chịu sự ràng buộc về mặt pháp lý, tuân thủ phán quyết của trọng tài viên hay hội đồng trọng tài37 Ngày nay, trọng tài thường được sử dụng để giải quyết các bất đồng trong hoạt động thương mại, thường là thương mại quốc tế

3.2 Đặc trưng của trọng tài

Phương thức giải quyết bằng trọng tài được sử dụng ngày càng nhiều trong hoạt động thương mại, đặc biệt là thương mại quốc tế Bên cạnh những đặc trưng vốn có của các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Toà án (ADR), trọng tài còn mang những đặc trưng riêng biệt sau:

Thứ nhất, thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài chỉ phát sinh khi các bên tự nguyện thoả thuận lựa chọn Trọng tài giải quyết Tuy nhiên, khi giữa các bên đã có một thoả thuận trọng tài hợp pháp thì việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trở thành yêu cầu bắt buộc, khi đó Toà án không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp đó nữa;

Thứ hai, trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp với sự tham gia của bên thứ ba khách quan, tuy nhiên, khác với hình thức trung gian hoà giải, kết quả giải quyết tranh chấp của trọng tài là chung thẩm và có tính ràng buộc pháp lý đối với các bên;

37 American Arbitration Association (2013), Drafting dispute resolution clauses, p.8, truy cập ngày 08/5/2016, từ

trang web www.adr.org

13

Thứ ba thủ tục tố tụng trọng tài linh hoạt hơn, mềm dẻo hơn, các bên trong tranh chấp được quyền lựa chọn trọng tài viên, quyết định ngôn ngữ, địa điểm, thời gian giải quyết; Thứ tư, trọng tài luôn được hỗ trợ của cơ quan quyền lực nhà nước trong quá trình tố tụng như hỗ trợ của Toà án (quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, chọn trọng tài viên đối với hình thức trọng tài vụ việc hay thi hành phán quyết)38

3.3 Lịch sử hình thành và phát triển của trọng tài trên thế giới

Trọng tài tuy vẫn còn là một phương thức giải quyết có phần mới mẻ tại Việt Nam, tuy nhiên trọng tài đã xuất hiện từ lâu đời trong lịch sử nhân loại Một nghiên cứu ghi nhận

trọng tài đã xuất hiện từ thời kì cổ đại, cụ thể những năm 971 – 931 trước Công nguyên

và vị Vua Salomon được đề cập như là vị trọng tài viên đầu tiên trên thế giới39 Đến thời Vua Philippe Đệ Nhị (Vua Philippos II của Macedonia – cha ruột và là người tiền nhiệm của Vua Alexandre Đại Đế), trọng tài chính là phương thức giải quyết tranh chấp lãnh thổ trong các hiệp ước hoà bình mà nhà vua đã ký giữa Macedonia và các thành bang phía nam Hy Lạp vào khoảng năm 337 trước Công nguyên Một thời gian sau đó, trọng tài trở thành phương tiện giải quyết tranh chấp trong thương mại tại Đế quốc Babylon, cụ thể

Bộ luật Hammurabi (năm 210 trước công nguyên) có quy định nghĩa vụ của hoàng đế là phải thực thi công lý thông qua trọng tài Ngoài ra, phương thức giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài còn được sử dụng tại các vùng Lưỡng Hà, Ai Cập cổ đại, Hy Lạp và

La Mã cổ đại Bằng chứng về việc sử dụng trọng tài của người La Mã được thể hiện bằng việc đề cập đến trọng tài trong Luật 12 Bảng (Twelve Tables) hình thành năm 450 trước công nguyên cũng như trong tập san các bài văn của các luật gia La Mã được biên soạn theo lệnh của Hoàng đế Justinian vào khoảng thế kỷ VI sau công nguyên40

Nói đến phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong thời kì cổ đại thì không thể bỏ qua sự phát triển của phương thức này tại Hy Lạp cổ đại Tại Athen thời kỳ bấy giờ tồn tại hai loại trọng tài là trọng tài công (public arbiter) và trọng tài tư (private arbiter) Trọng tài công phải thoả mãn một số điều kiệu nhất định, chẳng hạn như phải từ

50 tuổi trở lên và được tuyển chọn lại hằng năm bằng cách rút thăm Trọng tài công tại Athen có thẩm quyền đối với các tranh chấp liên quan tới tiền bạc (pecuninary claims) và phán quyết của họ có thể bị kháng cáo trước tòa án Trong khi đó, trọng tài tư có nhiều

38 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh

chấp thương mại, NXB Hồng Đức, Tp Hồ Chí Minh, tr.329-330

39 Vua Salomon đã dàn xếp và phân xử một vụ việc như sau: Vào cùng một thời gian, hai người phụ nữ cùng sinh ra hai đứa trẻ, tuy nhiên một trong số chúng không may qua đời vào đêm đó; sau đó cả hai người phụ nữ đều cho rằng mình là mẹ ruột của đứa trẻ còn sống và nhờ nhà vua phân xử công bằng Nhà vua phán rằng thật khó phân xử đứa trẻ này là con của ai, vì lẽ công bằng vua sẽ cắt đôi đứa trẻ và giao cho mỗi người phụ nữ một phần; ngay lập tức người mẹ thật sự đau buồn nói với nhà vua rằng bà sẽ nhường đứa con cho người kia thay vì thấy con mình phải chết và đương nhiên Vua Salomon trao trả đứa con cũng như công lý cho người mẹ thật sự của đứa trẻ

40 Grace Xavier (2010), Evolution of arbitration as a legal institutional and the inherent powers of the court, Working Paper Series No.009, Asian Law Institute, tr.2

14

đặc điểm giống với trọng tài thương mại ngày nay Họ được chính các bên lựa chọn và thẩm quyền của họ trong mỗi vụ việc được giới hạn bởi các bên bằng một thỏa thuận trọng tài cụ thể Khi giải quyết tranh chấp phát sinh, trọng tài tư phải tuyên thệ sẽ đưa ra phán quyết công bằng, khách quan và phát quyết của họ ràng buộc các bên và không thể kháng cáo trước tòa

Công cuộc mở rộng, khai hoá thuộc địa cũng như sự phát triển mạnh mẽ của thương mại quốc tế, phương thức trọng tài dần dần được sử dụng tại các quốc gia trên thế giới và ở mỗi quốc gia đó, quá trình hình thành và phát triển của trọng tài đều mang những nét đặc thù riêng

Tại Anh, trọng tài ra đời trước khi các Tòa án thông luật được thành lập và được các

thương nhân ưu tiên lựa chọn từ những năm 1224 Thời kì này hoạt động giao thương quốc nội cũng như quốc tế phát triển, kèm theo đó là sự gia tăng các tranh chấp thương mại, trong khi đó Tòa án Hoàng gia (Royal Courts) chủ yếu quan tâm đến tranh chấp đất đai và những hành vi phương hại đến nền hòa bình của nhà vua; do đó các thương nhân cần một người phân xử có kiến thức đặc biệt liên quan đến thương mại để các tranh chấp phát sinh được giải quyết một cách phù hợp và nhanh chóng hơn, đó chính là các Toà án đặc biệt như Courts of the Boroughs, Courts of the Fair hay Court of the Staple – mang dáng dấp của phương thức trọng tài Đến giữa thế kỷ XVI, mặc dù thói quen và mong muốn sử dụng trọng tài trong giải quyết tranh chấp thương mại vẫn được duy trì nhưng với việc ra đời và phát triển của Toà án thông luật – là cơ quan xét xử có thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài lúc bấy giờ, khiến cho trọng tài không còn thẩm quyền tuyệt đối đối với nhưng tranh chấp thương mại Tuy nhiên, sự ưu tiên lựa chọn trọng tài từ cộng đồng các thương nhân khiến cho phương thức này tiếp tục phát triển, đến năm 1689, Luật Trọng tài đầu tiên được thông qua thừa nhận tính hợp pháp của thỏa thuận trọng tài và nâng cao giá trị pháp lý của phán quyết trọng tài Đây được xem là luật thành văn đầu tiên về trọng tài ở Anh và đặt nền tảng cho các luật về trọng tài sau này41 Sang thế kỷ XVIII và thế kỷ XIX, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài chịu sự can thiệp mạnh mẽ của Tòa án do bản thân tòa muốn giữ thẩm quyền cho mình và lo sợ

sự phát triển trọng tài sẽ làm lu mờ vai trò hệ thống Tòa án Hoàng gia Năm 1889, Luật Trọng tài được ban hành nhằm sửa đổi nhằm giải quyết các mâu thuẫn về thẩm quyền, vai trò của Toà án và trọng tài Kể từ 1890, tranh chấp thương mại có thể được giải quyết nhanh chóng và hiệu quả bởi cả Tòa án và trọng tài Do vậy, hai hệ thống này thực sự được xem như cộng tác thay vì đối đầu nhau Tiếp đó, các Luật Trọng tài 1950, 1975,

1979 và 1996 lần lượt được ban hành; đặc biệt Luật trọng tài 1996 kết hợp giữa việc củng

cố và cải cách các nguyên tắc được bảo vệ đặc biệt trong hệ thống thông luật và trong các

41 Earl S Wolaver (1934), The historical background of commercial arbitration, University of Pennylvania Law Review, Vol 83, No.2, tr.143

15

Luật trọng tài trước đó nhằm đưa Luật Trọng tài gần hơn với Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế UNCITRAL (UNCITRAL Model Act) Chính nhờ sự phát triển và ngày càng hoàn thiện của pháp luật trọng tài tại Anh, trọng tài ngày càng trở thành một phương thức giải quyết tranh chấp được ưu tiên lựa chọn, số lượng vụ việc tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài tăng lên nhanh chóng, cụ thể tăng từ 133 vụ vào năm 2006 lên đến 290 vụ vào năm 201642

Tại Mỹ, từ thời thuộc địa, việc xét xử bằng trọng tài giữa các thương nhân đã phổ biến vì

phương pháp này chứng tỏ được tính hiệu quả hơn so với tòa án ở thời kì đó Sau giai đoạn hình thành và được sử dụng phổ biến, đến thế kỷ XVIII đến thế kỷ XIX, phương thức này bộc lộ các nhược điểm nghiêm trọng, chẳng hạn như việc thiết lập thỏa thuận trọng tài chỉ được chấp nhận sau khi phát sinh tranh chấp, hay sự thiếu hụt sự thống nhất trong quy định của luật các bang về việc đảm bảo thi hành thỏa thuận trọng tài và các cách thức để thi hành các phán quyết trọng tài, đặc biệt Tòa án cho rằng thỏa thuận trọng tài có thể hủy bỏ bởi một trong các bên Nhận thấy điểm bất hợp lý này, đầu thế kỷ XX, Phòng Thương mại New York (New York Chamber of Commerce) đã phối hợp với Đoàn Luật sư New York (New York Bar Association) khởi xướng một chiến dịch nhằm chống lại quy tắc về từ bỏ thỏa thuận trọng tài của Tòa án Đến năm 1920, Luật Trọng tài New York (New York Arbitration Act) được ban hành và khẳng định thỏa thuận trọng tài có hiệu lực pháp lý, không thể hủy bỏ và được đảm bảo thi hành Tiếp theo đến năm 1933,

12 Bang của Hoa Kỳ đã thông qua các luật về trọng tài với quy định tương tự Năm 1921, Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ đã triển khai bản dự thảo Luật Trọng tài liên bang (Federal Arbitration Act) dựa trên hình mẫu của Luật trọng tài New York Bản dự thảo này được trình Quốc hội, với một ít sửa đổi và trở thành luật vào năm 1925 Cũng trong thập kỷ này, Hiệp hội Luật sư Hoa Kỳ đã đóng vai trò tích cực trong việc thúc đẩy trọng tài phát triển thông qua các quy tắc thống nhất và cho phép một cá nhân đủ điều kiện có thể làm trọng tài viên43

Tại Pháp, trọng tài luôn luôn đóng vai trò quan trọng Từ thế kỷ 16, Nghị định của

Moulins 1566 quy định trọng tài là phương thức giải quyết duy nhất và bắt buộc đối với tranh chấp thương mại Sau Cách mạng Vô sản Pháp, Hội đồng Lập pháp cho rằng trọng tài là phương thức thường xuyên và tự nhiên để giải quyết tranh chấp và duy trì công lý

Xu hướng này được phản ánh trong Điều 1 Nghị định 16-24 năm 1790 quy định rằng trọng tài được xem là phương thức giải quyết tranh chấp hợp lý nhất giữa các công dân

và mọi hành vi cản trở hoạt động của trọng tài dưới bất kỳ hình thức nào cũng đều bị

16

ngăn cấm Vào thế kỷ XIX, hoạt động của trọng tài ở Pháp có khuynh hướng suy yếu do các quy định hạn chế nghiêm ngặt thẩm quyền của trọng tài trong Luật Tố tụng dân sự do Napoléon ban hành năm 1804 Đến năm 1843, Toà Phá án khiến cho vấn đề này nghiêm trọng hơn khi ban hành phán quyết tuyên bố rằng những thoả thuận trọng tài không xác định trước các vấn đề thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài hoặc không chỉ định trước trọng tài viên sẽ trở nên vô hiệu vì những thoả thuận như vậy có khả năng gây ảnh hưởng đến quyền lợi của các bên và khước từ sự bảo vệ công lý – điều mà chỉ có Toà án mới có thể thực hiện được Sau Chiến tranh thế giới thứ hai, hoạt động thương mại tại Pháp được khôi phục, trong đó có thương mại quốc tế, cộng đồng kinh doanh không ngừng gây sức ép cho chính quyền đòi hỏi một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại linh hoạt và nhanh chóng hơn Toà án Đặc biệt trong hoạt động giao thương quốc tế luôn đòi hỏi người đứng ra giải quyết tranh chấp phải có tính trung lập, tức không cùng quốc tịch của bất kì bên nào Thêm vào đó, Phòng Thương mại Quốc tế (Chambre de Commerce Internationale - International Chamber of Commerce - ICC) có trụ sở tại Paris luôn có những động thái tích cực vận động chính quyền trong việc mở rộng phạm vi công nhận hiệu lực thoả thuận trọng tài Chính những thành tố này góp phần cho sự phát triển trở lại của phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại Pháp từ những năm 1960 Ngày nay, Luật trọng tài Pháp cho phép sự tồn tại của hai hệ thống thủ tục trọng tài giải quyết các tranh chấp phát sinh trong nước và quốc tế; đều được điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự (Code Civil) và Bộ luật Tố tụng dân sự (Code de Procédure Civile)44

Tại Việt Nam, phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài được ghi nhận lần đầu

trong Sắc lệnh số 29 ngày 12/3/1947 của Chủ tịch nước Sau đó, do tác động của yếu tố lịch sử nên mãi đến 14/11/1960, Thủ tướng chính phủ mới ban hành Nghị định 20/TTg

về Tổ chức Trọng tài kinh tế Nhà nước Từ năm 1960 đến trước 01/7/1994, Trọng tài kinh tế từ chỗ là cơ quan Nhà nước vừa có chức năng của cơ quan tư pháp (giải quyết tranh chấp hợp đồng kinh tế) vừa có chức năng của cơ quan hành pháp (đăng ký kinh doanh) và tham gia trực tiếp vào việc quản lý và tổ chức các hoạt động kinh tế45 Đó là một hệ thống các trọng tài kinh tế từ huyện, tỉnh đến Trung ương đã được thành lập để giải quyết tranh chấp giữa các xí nghiệp quốc doanh, các hợp tác xã Nhưng lúc bấy giờ, các trọng tài kinh tế không thực sự thể hiện vai trò trọng tài mà thực chất là những cơ quan hành chính nhà nước có chức năng giải quyết tranh chấp giữa các xí nghiệp nhà nước – khi đó Tòa án nhân dân không có thẩm quyền giải quyết loại tranh chấp này46

17

Trong giai đoạn này, bên cạnh trọng tài kinh tế nhà nước, ở nước ta còn có sự tồn tại của

tổ chức trọng tài phi chính phủ là Hội đồng trọng tài ngoại thương được thành lập theo Nghị định 59/CP ngày 30/4/1963 và Hội đồng trọng tài hàng hải được thành lập theo Nghị định 153/CP ngày 05/10/1964 Hội đồng trọng tài ngoại thương có chức năng xét

xử những tranh chấp phát sinh từ những hợp đồng ngoại thương với một pháp nhân hay thể nhân nước ngoài Hội đồng hàng hải có chức năng xét xử những tranh chấp phát sinh

từ vận tải biển quốc tế liên quan đến tranh chấp với một bên nước ngoài Hai tổ chức trọng tài này đều là những tổ chức xã hội – nghề nghiệp có trình tự tố tụng được quy định giống nhau nhưng khác nhau về thẩm quyền Năm 1993, hai tổ chức trọng tài được sáp nhập với nhau thành lập Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam theo Quyết định số 204/TTg ngày 28/3/1993 của Thủ tướng Chính phủ, có chức năng giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động ngoại thương và phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm

Theo sau chính sách đổi mới kinh tế và sự hình thành của nền kinh tế thị trường ở Việt Nam, trọng tài kinh tế Nhà nước chấm dứt vai trò lịch sử của mình vào ngày 1/7/1994 với

sự ra đời của tòa án kinh tế, thay thế chức năng giải quyết các tranh chấp kinh doanh của

hệ thống trọng tài kinh tế Nhà nước

Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của các chủ thể kinh doanh trong việc lựa chọn các phương thức khác để giải quyết các tranh chấp thương mại của mình cũng như để phù hợp với thông lệ quốc tế, ngày 5/9/1994, Chính phủ ban hành Nghị định 116/CP về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế phi Chính phủ So với trọng tài kinh tế Nhà nước, trọng tài kinh tế phi chính phủ có một số khác biệt về bản chất Cụ thể, các trung tâm trọng tài kinh tế là các tổ chức xã hội nghề nghiệp tồn tài và hoạt động hoàn toàn độc lập với nhau, không có mối liên hệ nào về tổ chức hay tố tụng và chỉ có một chức năng duy nhất là giải quyết tranh chấp kinh tế Tuy nhiên, điểm hạn chế lớn nhất về mặt tố tụng của các trung tâm trọng tài này là phán quyết của trọng tài không có giá trị chung thẩm

Như vậy, đến năm 1994, ở nước ta tồn tại song song hai mô hình trọng tài phi chính phủ cùng có chức năng giải quyết tranh chấp kinh tế và hoạt động hoàn toàn độc lập với nhau

là Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam hoạt động theo Quyết định số 204/TTg ngày 28 tháng 4 năm 1993 của Thủ tướng Chính phủ và các trung tâm trọng tài kinh tế được thành lập theo Nghị định 116/CP47

Để bảo đảm cơ sở pháp lý cho hoạt động của các trung tâm trọng tài thương mại thay cho hoạt động của các trọng tài kinh tế Nhà nước, Ủy ban thường vụ Quốc hội ban hành Pháp

47 Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2012), Giáo trình pháp luật về cạnh tranh và giải quyết tranh

chấp thương mại, NXB Hồng Đức, Tp Hồ Chí Minh, tr.329-330

18

lệnh Trọng tài Thương mại năm 2003 Sự ra đời của Pháp lệnh là mốc quan trọng trong lịch sử phát triển của pháp luật về trọng tài của Việt Nam, là nền tảng pháp lý cho trọng tài Việt Nam tiếp cận, hoà nhập với trọng tài của các nước phát triển Từ đây, trọng tài được hiểu là phương thức giải quyết tranh chấp hoàn toàn do các bên lựa chọn trên cơ sở thỏa thuận của chính mình

Thời gian tiếp tục trôi qua cùng nhiều đổi thay trong tình hình kinh tế - xã hội, đặc biệt là

sự việc Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới, cùng với sự cải cách pháp luật thương mại sâu rộng trên mọi phương diện như sự xuất hiện của các đạo luật mới: Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư 2005, một số quy định của Pháp lệnh 2003 đã bộc lộ bất cập và không còn phù hợp với tình hình mới48 Đến ngày 17/6/2010, Quốc hội thông qua Luật Trọng tài thương mại 2010 được ban hành với nhiều quy định tiến bộ và đầy đủ hơn, tạo cơ sở pháp lý cho sự phát triển của hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại Việt Nam

3.4 Các hình thức trọng tài

Trên thế giới cũng như ở Việt Nam, trọng tài thương mại tồn tại dưới hai hình thức: trọng tài quy chế (trọng tài thường trực; trọng tài thường xuyên) và trọng tài do các bên thành lập (trọng tài vụ việc hay trọng tài ad-hoc)

3.4.1 Trọng tài quy chế

Trọng tài quy chế là hình thức trọng tài hoạt động thường xuyên dưới hình thức tổ chức của một trung tâm trọng tài Các trung tâm trọng tài được thành lập và tổ chức hoạt động tuân thủ các quy định của pháp luật quốc gia nơi các tổ chức trọng tài đó thành lập và hoạt động

Về bản chất, trọng tài quy chế là những tổ chức trọng tài phi chính phủ, thông thường là các tổ chức xã hội – nghề nghiệp có chức năng giải quyết tranh chấp thương mại Các tổ chức này có tư cách pháp nhân, có điều lệ và quy tắc tố tụng riêng, có danh sách trọng tài viên và hoạt động hoàn toàn độc lập với nhau Ưu thế lớn nhất của trọng tài quy chế là tính chất thường xuyên ổn định trong hoạt động, có quy tắc tố tụng riêng với một danh sách trọng tài viên xác định Tuy nhiên trọng tài quy chế cũng có một số nhược điểm như phí trọng tài thường cao hơn do hình thức trọng tài này thường phải duy trì bộ máy hoạt động thường xuyên với những chi phí hành chính Ngoài ra quá trình tố tụng của trọng tài quy chế có thể kéo dài hơn trọng tài ad-hoc do phải tuân thủ quy chế tố tụng của mình Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, trọng tài quy chế là hình thức giải quyết tranh chấp tại một trung tâm trọng tài theo quy định và quy tắc tố tụng của trung tâm trọng tài đó

48 Hội luật gia (2009), Tờ trình về Dự án Luật Trọng tài thương mại, tr.2

19

3.4.2 Trọng tài vụ việc (trọng tài ad-hoc)

Trọng tài vụ việc là hình thức trọng tài không có cơ quan thường trực, do các bên tranh chấp lập ra để giải quyết các tranh chấp theo yêu cầu của họ Trọng tài vụ việc là hình thức trọng tài không được tiến hành theo quy tắc của tổ chức trọng tài quy chế Các bên tranh chấp sẽ tự thỏa thuận thành lập hội đồng trọng tài vụ việc để giải quyết tranh chấp của mình, quy định quy tắc tố tụng và quyết định địa điểm xét xử Trọng tài vụ việc do các bên thành lập để giải quyết từng vụ việc và tự giải tán khi tranh chấp được giải quyết xong

Trước khi Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 có hiệu lực, mặc dù đã có một số văn bản pháp luật chuyên ngành quy định về quyền lựa chọn trọng tài vụ việc của các bên49nhưng chưa có văn bản cụ thể nào quy định về hình thức trọng tài này; và trên thực tế trước ngày 01/7/2004 ở Việt Nam không có loại trọng tài vụ việc nào hoạt động50

Luật Trọng tài thương mại 2010 quy định trọng tài vụ việc là hình thức giải quyết tranh chấp theo quy định và trình tự, thủ tục do các bên thỏa thuận51 So với hình thức trọng tài quy chế, trọng tài vụ việc có một số điểm khác biệt cơ bản sau: (i) Trọng tài vụ việc không phải là một tổ chức hoạt động thường xuyên để giải quyết tranh chấp mà chỉ được thành lập theo sự thỏa thuận của các bên để giải quyết một vụ tranh chấp cụ thể và trọng tài sẽ chấm dứt hoạt động sau khi giải quyết xong vụ tranh chấp đó; (ii) Trọng tài vụ việc không có quy tắc tố tụng riêng nên các bên tranh chấp phải tự thỏa thuận xây dựng quy tắc tố tụng để giải quyết tranh chấp hoặc các bên có thể lựa chọn quy tắc tố tụng của bất

kỳ trung tâm trọng tài nào, vì vậy đây là hình thức trọng tài mà quyền tự định đoạt của các bên được mở rộng tối đa, và (iii) chi phí giải quyết tranh chấp có thể thấp hơn trọng tài quy chế do không có phí hành chính và thời gian giải quyết tranh chấp có thể được rút ngắn hơn do các bên tranh chấp có thể thỏa thuận để áp dụng một thủ tục tố tụng linh hoạt hơn

Tuy nhiên, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài vụ việc cũng gặp phải một số hạn chế sau đây: (i) do không có quy tắc tố tụng trước nên phần nào gây khó khăn cho các bên nếu một trong các bên không thiện chí khi có tranh chấp xảy ra, (ii) chi phí giải quyết tranh chấp vẫn cao do đôi khi các bên cũng phải thuê thư ký để giúp việc cho hội đồng trọng tài, (iii) các bên có thể gặp khó khăn khi lựa chọn trọng tài do không có sẵn một danh sách trọng tài như ở các trung tâm trọng tài quy chế, gặp những khó khăn nhất định trong chỉ định trọng tài nếu bị đơn không hợp tác hoặc hai trọng tài do các bên tranh chấp lựa chọn không chọn được trong tài viên thứ ba và (iv) việc công nhận và thi hành phán

20

quyết của trọng tài vụ việc ở nước ngoài có thể gặp khó khăn do trong thực tiễn, tòa án thường dễ dàng công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài quy chế, đặc biệt là phán quyết của trọng tài của các trung tâm trọng tài đã có uy tín

Vì những lý do trên, trọng tài vụ việc thường thích hợp với các tranh chấp nhỏ, khả năng tài chính để thanh toán phí trọng tài tương đối hạn hẹp, các tranh chấp phát sinh giữa các bên có trụ sở hoặc hoạt động trong cùng một quốc gia chứ không phải là các tranh chấp

có yếu tố quốc tế và đặc biệt là các bên tranh chấp phải có tinh thần hợp tác rất cao trong việc giải quyết tranh chấp của mình52

3.5 Trọng tài trong pháp luật Hồi giáo

Pháp luật Hồi giáo quy định tất cả các khía cạnh của cuộc sống, đạo đức và xã hội, và bao gồm hình sự cũng như dân sự Mỗi hành động của những tín đồ phải phù hợp với luật Hồi giáo và tuân thủ tiêu chuẩn đạo đức bắt nguồn từ các nguyên tắc Hồi giáo – trong đó

có cách thức giải quyết mâu thuẫn với nhau, và giải quyết tranh chấp một cách hoà bình

là một vấn đề cơ bản và cách lựa chọn tốt nhất theo trong xã hội Hồi giáo Chính vì lý do này, trọng tài (tahkim) và giải quyết bằng hòa giải (sulh) có một lịch sử phát triển lâu dài trong xã hội Hồi giáo, bắt nguồn từ thời kì tiền Hồi giáo Trong đó, sulh là một phương thức giải quyết tranh chấp được ưa chuộng nhất còn tahkim là lựa chọn ưu tiên trong xét

xử tại Hồi giáo

3.5.1 Trọng tài thời kỳ tiền Hồi giáo (Pre-Islamic Era)

Từ thời cổ xưa, các bộ lạc đã tập trung sinh sống tại Bán đảo Ả Rập (Arabian Peninsula), mỗi cá nhân đều có lòng trung thành và cùng nhau hướng về lợi ích chung của bộ lạc; bộ lạc bị ràng buộc bởi những quy tắc bất thành văn được phát triển xuyên suốt lịch sử bộ lạc, và được xem là biểu tượng tinh thần và đặc trưng riêng của bộ lạc Không ai có quyền lập pháp để can thiệp vào hệ thống quy tắc này và công lý của bộ lạc được thực thi bởi tộc trưởng dưới hai hình thức chính là trọng tài (tahkim) và hoà giải (sulh) Các quy tắc của bộ lạc được xây dựng trên hai nguyên tắc cơ bản là nguyên tắc trách nhiệm tập thể và nguyên tắc sự trừng phạt và bồi thường Mục đích của các quy tắc là cân bằng giữa người phạm tội, gia đình và bộ lạc Phương thức sử dụng trọng tài trong thời kỳ tiền Hồi giáo là không bắt buộc và để các bên tự do lựa chọn; quyết định trọng tài không ràng buộc về mặt pháp lý, trừ khi có sự thỏa thuận giữa các bên về việc tuân theo phán quyết trọng tài Ngoài ra, trong thời kỳ này không có quy định cụ thể để hạn chế thẩm quyền của trọng tài và thủ tục tố tụng trọng tài rất đơn giản và thô sơ, người đóng vai trò là trọng tài ngoài việc có nghĩa vụ phải lắng nghe tất cả các bên tranh chấp trên cơ sở bình đẳng và nghĩa vụ tôn trọng các quy tắc thông thường khi đánh giá chứng cứ thì có thể

52 Vasudha Tamrakar and Garima Tiwari , Ad hoc and international arbitration, truy cập ngày 08/5/2016, từ trang web http://www.legalserviceindia.com/article/l64-Ad-Hoc-and-Institutional-Arbitration.html

Có thể nhận thấy rằng trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp mang tính lịch sử lâu đời và xuất hiện trước cả Hồi giáo hay nhà nước Hồi giáo Người Ả Rập, trước khi xuất hiện đạo Hồi, cũng như một số cộng đồng cổ xưa khác đã biết và sử dụng trọng tài như một phương thức giải quyết tranh chấp

3.5.2 Khái niệm trọng tài trong Luật Hồi giáo

Các phương thức giải quyết tranh chấp của thời kỳ tiền Hồi giáo tiếp tục được thừa nhận khi Hồi giáo xuất hiện với một số sửa đổi nhất định Và trọng tài được công nhận bởi cả

04 nguồn của Luật Hồi giáo, là Kinh Qu’ran, Kinh Sunna, Idjmá và Qiyás Tuy nhiên khái niệm về trọng tài trong Luật Hồi giáo lại là một cuộc tranh luận giữa các luật gia Hồi giáo với hai quan điểm chủ yếu:

Quan điểm thứ nhất cho rằng trọng tài chỉ là một dạng của hòa giải, gần như “một sự thỏa thuận ôn hòa”, và quyết định của trọng tài không có giá trị ràng buộc các bên Quan điểm này được dựa trên sự đề cập đến “trọng tài” trong Kinh Qu’ran: “Nếu các người lo sợ sự chia ly của một cặp vợ chồng, hãy chỉ định hai trọng tài, một người từ gia đình của người chồng và người khác của gia đình người vợ; nếu cả hai đều mong muốn họ đoàn tụ, Allah

sẽ giúp họ hòa giải” 55 Từ lời dạy này có thể lập luận rằng từ “trọng tài” ý chỉ một người hòa giải các tranh chấp, mang dáng dấp của một hòa giải viên của ngày nay

Quan điểm thứ hai lại cho rằng trọng tài trong Luật Hồi giáo tương tự khái niệm trọng tài trên thế giới Quan điểm này dựa trên lời dạy: “Quả thật! Allah ra lệnh cho ngươi phải mang lại sự thật mà họ phải đáng được hưởng; và khi ngươi phân xử phải phân xử bằng công lý”56

Lời dạy này được lý giải rằng khi một người được cho quyền phân xử thì sự phân xử của họ phải có tính ràng buộc

Việc nhập nhằng giữa hai nội hàm “trọng tài” và “hòa giải” trong Luật Đạo hồi bắt nguồn

từ việc sử dụng từ người trọng tài - “hakam” với nhiều ý nghĩa khác nhau “Hakam”

53 Md Shahadat Hossain (2013), Arbitration in Islamic Law for the Treatment of Civil and Criminal Cases: An Analytical Overview, Journal of Philosophy, Culture and Religion, Vol.1, tr.1

54 George Sayen (2003), “Arbitration, Conciliation and the Islamic legal tradition in Saudi Arabia”, University of

Pennsylvania Journal of International Law, Vol.24:4,tr.923, truy cập ngày 10/5/2016, từ trang web

22

trong nghĩa hẹp chỉ một người được ủy quyền thực hiện một nhiệm vụ cụ thể Còn theo nghĩa rộng chỉ một người được ủy quyền để giải quyết tranh chấp bằng cách đề nghị các phương thức giải quyết cụ thể hoặc đưa ra một quyết định ràng buộc nghĩa vụ cho các bên; quyền hạn của hakam này sẽ được quy định cụ thể trong thỏa thuận giữa các bên Cuộc tranh luận giữa các quan điểm tuy vẫn chưa kết thúc nhưng các học giả Hồi giáo đa

số nghiêng về quan điểm thứ hai và khẳng định có một sự khác biệt rõ rệt giữa hòa giải (kết thúc bằng quyết định không có tính ràng buộc) và trọng tài (kết thúc bằng một quyết định ràng buộc)57; ngày nay, Luật Hồi giáo ghi nhận cả trọng tài và hòa giải là các phương thức giải quyết tranh chấp hợp lệ và khuyến khích thực hiện58

3.5.3 Trọng tài theo các trường phái Hồi giáo

Mặc dù trọng tài được công nhận bởi tất cả bốn nguồn luật của Luật Hồi giáo và cũng được ghi nhận như là một phương thức giải quyết tranh chấp thay thế Tòa án bởi bốn trường phái Hồi giáo lớn là Hanafi, Shafi, Hanbali và Malikis59

, tuy nhiên mỗi trường phái lại có những ghi nhận khác nhau về vấn đề này

Theo Trường phái Hanafi, trọng tài luôn mang bản chất của hợp đồng và có tính chất

pháp lý gần như trung gian và hòa giải Các học giả của trường phái này cho rằng trọng tài hoạt động như một bên trung gian hoạt động trên cơ sở đại diện cho người đã chỉ định mình Hanafi còn nhấn mạnh sự kết nối chặt chẽ giữa trọng tài và hòa giải Vì vậy đối với

họ, một phán quyết trọng tài gần với hòa giải hơn là một phán quyết của Tòa án, do đó có hiệu lực thấp hơn một phán quyết của Tòa án Theo trường phái này thỏa thuận lựa chọn trọng tài giải quyết tranh chấp không thể bị hủy bỏ và các bên có nghĩa vụ phải tuân theo phán quyết của trọng tài, tuy nhiên Hanafi lại cho phép sự hủy bỏ thủ tục tố tụng trọng tài tại bất kỳ thời điểm nào trước khi đưa ra phán quyết

Các học giả thuộc Trường phái Shafi lại cho rằng các trọng tài là một thể chế pháp lý

được áp dụng, không phụ thuộc vào việc nơi xảy ra tranh chấp có hay không Thẩm phán của Tòa án Tuy nhiên, theo trường phái này, vị trí của trọng tài là kém hơn so với các Thẩm phán vì thủ tục trọng tài có thể bị dừng lại cho đến trước khi phán quyết được ban hành

59 Hồi giáo được chia ra làm nhiều nhánh với những giáo lý và quan điểm chính trị riêng biệt, trong đó Hồi giáo dòng Sunni chiếm 75-90% số người theo Đạo Hồi; Hồi giáo dòng Sunni áp dụng các nguồn luật Hồi giáo là Kinh Qu’ran, Kinh Sunna, Idjmá và Qiyás; trong đó Idjmá trong dòng Sunni chia làm bốn trường phái lớn là Hanafi, Shafi, Hanbali và Malikis – được thành lập theo những lời dạy tương ứng của bốn học giả là Abū Hanifa, al- Shafi'i, Ahmad bin Hanbal và Malik ibn Anas (https://vi.wikipedia.org/wiki/Hồi_giáo)

23

Còn theo Trường phái Hanbali, quyết định của trọng tài có tính chất ràng buộc tương tự

như phán quyết của Tòa án Vì vậy, quyết định được ban hành bởi một trọng tài viên - người phải có trình độ tương tự như một Thẩm phán – phải được chấp hành bởi các bên trong tranh chấp

Cuối cùng là Trường phái Malikis, trường phái này có một niềm tin rất lớn vào trọng tài

khi họ chấp nhận việc một trong các bên có thể được lựa chọn làm trọng tài bởi bên tranh chấp còn lại Điều này được giải thích bởi thực tiễn các bên hoàn toàn tin tưởng vào lương tâm của nhau Không giống như ba trường phái còn lại, trường phái này nhấn mạnh rằng một thủ tục tố tụng trọng tài không thể bị hủy bỏ sau khi đã bắt đầu tiến hành Quan điểm này được chấp nhận và đánh giá cao vì đáp ứng yêu cầu giải quyết tranh chấp của hoạt động giao thương, đặc biệt là giao thương quốc tế60

3.5.4 Trọng tài viên trong Luật Hồi giáo

Khi các bên tranh chấp đồng ý giải quyết tranh chấp của họ bằng phương thức trọng tài,

họ cần thỏa thuận trong việc chỉ định ra trọng tài, việc chỉ định này có thể nêu rõ tên họ của trọng tài viên hoặc chỉ xác định chức vụ cụ thể nào đó Nếu các bên có thỏa thuận phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài nhưng không chỉ rõ trọng tài thì thỏa thuận trọng tài này sẽ không được thực hiện Bốn trường phái Hồi giáo không nói đến khả năng chỉ định trọng tài bởi một bên thứ ba và vấn đề này cũng không bị cấm bởi bất

kì quy định nào trong Luật Hồi giáo, do đó các bên có thể quyết định quyền chỉ định trọng tài thuộc về một bên thứ ba nào đó Ngoài ra, Luật Hồi giáo cũng không hạn chế về

số lượng trọng tài tham gia giải quyết tranh chấp, tức các bên có quyền chỉ định một hoặc nhiều trọng tài và quyết định số lượng trọng tài là lẻ hay chẵn Tuy nhiên, nếu mỗi bên chỉ định một trọng tài, hai trọng tài này lại tiếp tục chỉ định một trọng tài thứ ba, lúc này nguyên tắc đa số sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp nếu các bên đồng ý61

Về tiêu chuẩn của một trọng tài viên, theo Luật Hồi giáo cho rằng một người để có thể thực hiện được chức năng tư pháp thì phải có đủ tiêu chuẩn như một Thẩm phán (qadi) Các tiêu chuẩn này được đánh giá là khá nghiêm ngặt, chẳng hạn như phải có năng lực hành vi đầy đủ, có kiến thức về Luật Hồi giáo, là người thông thái, đặc biệt phải là người đàn ông Hồi giáo và không bị ảnh hưởng bởi bất kì bên nào trong tranh chấp Tuy nhiên, theo một nghiên cứu cho rằng theo trường phái Hanafi phụ nữ vẫn có thể trở thành Thẩm phán trong các vụ việc không liên quan đến các tội hadd (tội phạm liên quan đến quyền lợi Thánh Allah) và qisas (tội giết người và gây thương tích cho người khác); ngoài ra

60 Md Shahadat Hossain (2013), Arbitration in Islamic Law for the Treatment of Civil and Criminal Cases: An Analytical Overview, Journal of Philosophy, Culture and Religion, Vol.1, tr.6

61 George Sayen (2003), “Arbitration, Conciliation and the Islamic legal tradition in Saudi Arabia”, University of

Pennsylvania Journal of International Law, Vol.24:4,tr.932, truy cập ngày 10/5/2016, từ trang web

http://scholarship.law.upenn.edu/jil/vol24/iss4/3/

24

trường phái này còn cho phép một người không theo Đạo Hồi trở thành trọng tài viên62

Ngoài ra, một người trọng tài viên phải có đầy đủ những tiêu chuẩn, trình độ chuyên môn theo quy định kể từ ngày bắt đầu thỏa thuận trọng tài cho đến khi đưa ra phán xét cuối cùng

4 LUẬT MẪU UNCITRAL VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

4.1 Giới thiệu về Luật mẫu

Sau chiến tranh thế giới lần thứ 2, thương mại quốc tế bắt đầu hồi phục và từng bước phát triển, nên yêu cầu về tu chỉnh các hiệp ước thương mại quốc tế đã trở nên cấp bách Năm

1958, Phòng Thương mại Quốc tế (ICC) đưa ra đề nghị các quốc gia ký kết một thoả ước

quốc tế về công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài để thay thế cho Công ước Geneva 1927 và Nghị định thư Geneva 1923 Đây là đề nghị mới sau một dự

án tương tự đã bị các quốc gia từ chối vào năm 1953

Có thể nói rằng, Công ước New York 1958 (New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Adwards) là một văn kiện quốc tế có tầm quan trọng bậc nhất đối với hoạt động trọng tài thương mại quốc tế Đó là một tập hợp các hiệp ước (bao gồm Nghị định thư Geneva 1923 về Điều khoản trọng tài và Công ước Geneva

1927 về Thi hành Phán quyết trọng tài nước ngoài) và luật trọng tài nhằm bảo đảm một phán quyết hoặc thỏa thuận trọng tài được lập một cách hợp lệ sẽ được thừa nhận và thi hành tại bất kỳ nơi nào trên thế giới đối với các quốc gia thành viên 63

Tính đến nay, đã có hơn 148 quốc gia tham gia và phê chuẩn, trong đó Việt Nam tham gia vào năm 1995 theo Quyết định số 453/QĐ-CTN, ngày 28/7/1995 của Chủ tịch nước Tuy nhiên, Việt Nam chỉ thừa nhận Công ước này đối với tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp luật thương mại 64

Trên nền tảng của Công ước New York, Ủy ban Liên Hiệp quốc về Luật Thương mại Quốc tế (UN Commission on International Trade Law - UNCITRAL) mong muốn rằng cần có một khuôn mẫu pháp lý chung về trọng tài thương mại quốc tế nhằm nhất điển hóa pháp luật quốc tế và thu hẹp khoảng cách pháp lý giữa các quốc gia thành viên trên tinh thần công ước New York Với mục đích đó, năm 1985 UNCITRAL ban hành một bộ Luật mẫu (Model Law), sửa đổi năm 2006, được xem như một bản “Thoả ước lập pháp”