bài tập này được 8.5 điểm nhe, các bạn có thể tham khảo Bài tập cá nhân luật so sánh.Xu hướng phát triển của án lệ trong hệ thống nguồn pháp luật thành văn trong hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law và liên hệ với Việt Nam.
Trang 1MỤC LỤC
MỞ BÀI 2
NỘI DUNG 3
I Khái quát chung về án lệ và dòng họ pháp luật Civil Law 3
1 Khái quát về án lệ 3
2 Khái quát về dòng họ pháp luật Civil Law 8
II Vị trí của án lệ trong dòng họ pháp luật Civil law 10
1 Án lệ trong giai đoạn trước đây không được coi trọng 10
2 Án lệ trong giai đoạn gần đây được coi trọng hơn trong dòng họ pháp luật civil law 10
III Án lệ ở Việt Nam 14
1 Sự thay đổi vị thế của án lệ ở Việt Nam 14
1.1 Thời kì trước năm 1975 án lệ đã được thừa nhận và áp dụng tại Việt Nam 14
1.2 Thời kì sau năm 1975 sự biến động về vị trí của án lệ trong hệ thống nguồn của pháp luật Việt Nam 17
2 Kinh nghiệm cần thiết cho việc phát triển án lệ ở Việt Nam 19
KẾT BÀI 22
Trang 2chọn và tìm hiểu về đề tài “Xu hướng phát triển của án lệ trong hệ thống nguồn pháp luật thành văn trong hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law và liên
hệ với Việt Nam.”
Trang 31 Án lệ là việc làm luật của tòa án khi công nhận và áp dụng các quy tắcmới trong quá trình xét xử; 2 Vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở để đưa raphán quyết cho những trường hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này ” Theo quy định tại Nghi quyết 03/2015/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn,
công bố và áp dụng án lệ, thì án lệ được hiểu như sau : “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án
về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Toà án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Toà
án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử.”
Cũng tại nghị quyết này ở Điều 2 quy định về tiêu chí lựa chọn án lệ
Án lệ được lựa chọn phải đáp ứng được các tiêu chí sau đây:
1 Chứa đựng lập luận để làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau; phân tích, giải thích các vấn đề, sự kiện pháp lý và chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý, quy phạm pháp luật cần áp dụng trong một vụ việc cụ thể;
2 Có tính chuẩn mực;
3 Có giá trị hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật trong xét xử, bảo đảm những vụ việc có tình tiết, sự kiện pháp lý như nhau thì phải được giải quyết như nhau.”
Trang 4 Một số giá trị cơ bản của nguồn luật án lệ
Thứ nhất, án lệ mang tính thực tiễn cao Nghĩa là dựa vào thực tiễn, tập
trung vào việc giải quyết những vấn đề cụ thể của đời sống thực tế chứ khôngphải giải quyết vấn đề bằng các lý thuyết chung chung trừu tượng Tính thựctiễn của án lệ biểu hiện như sau: (i) Các lý lẽ tạo ra án lệ mang tính nhân tạochứ không phải mang tính tự nhiên ; (ii) Các luật gia thông luật cố gắng giảithích tinh thần của pháp luật hơn là hình thức từ ngữ của pháp luật
(i) Quan niệm về lý lẽ hay các quy tắc án lệ trong thông luật mang tính chất
nhân tạo chứ không phải là các lý lẽ mang tính tự nhiên Nghĩa là các lý lẽ haycác quy tắc án lệ không phải sẵn có mà con người phải nghiên cứu, quan sát lâudài thông qua quá trình tích lũy kinh nghiệm trong thực tế đời sống Ở khía cạnhnày, quan điểm của các luật gia thông luật rất gần với các nhà thực chứng Vềmặt triết lý, lịch sử hệ thống thông luật được hình thành từ hai yếu tố là tậpquán (custom) và lý lẽ (reason) Nguồn gốc án lệ ở Anh được hình thành từ cáctập quán, ban đầu là các tập quán địa phương và sau đó được các thẩm phánchọn lọc, bổ sung thành pháp luật chung cho toàn vương quốc Anh Vì vậy, luậtpháp thông luật vừa gần với thực tế đời sống, vừa mang tính khách quan Cácthẩm phán thông luật luôn đi tìm những giải pháp để giải quyết những vấn đề cụthể hơn là đưa ra những lý lẽ theo kiểu lý thuyết suông từ góc nhìn của đạo đức
Vì vậy, thẩm phán là người làm công việc thực tế chứ không phải là các triết giahay là các nhà lý luận Điều này cũng thể hiện trong cách thức tuyển chọn thẩmphán ở hai truyền thống pháp luật thông luật và dân luật rất khác nhau Tiến sĩRupert Cross chỉ ra sự khác biệt trong việc tuyển chọn thẩm phán ở Anh vàPháp: Thẩm phán ở Anh được lựa chọn từ các luật sư (barrister), đây không làđiều kiện bắt buộc khi tuyển chọn thẩm phán ở Pháp; do vậy, các thẩm phán ởPháp thường trẻ và thiếu kinh nghiệm hơn những đồng nghiệp ở Anh
Trang 5(ii) Các quy tắc án lệ của pháp luật thông luật được gọi là các quy tắc
không thành văn Các luật gia của hệ thống thông luật cho rằng, luật do nghịviện làm ra mang tính gián tiếp và cứng nhắc Khi giải quyết vụ việc thẩm pháncần phải nắm tinh thần của các quy phạm và phải đi tìm kiếm ý định của nhà lậppháp Vì vậy, thuật ngữ quy phạm pháp luật (legal rule) xa lạ với các luật giacủa thông luật, vì họ cho rằng các quy phạm pháp luật được diễn đạt bằng câuchữ càng rõ ràng, chặt chẽ sẽ càng làm cho nó cứng nhắc, khô khan Pháp luật
là công cụ giải quyết của vấn đề của thực tế chứ không thuần túy là vấn đề của
sự tranh luận về mặt lý luận hay đạo đức Vì vậy, nếu thu nhỏ hệ thống luậtpháp bằng các quy tắc, tập quán nào đó rồi đưa vào trong các bộ luật hay cácvăn bản quy phạm pháp luật thìvô hình chung sẽ làm cho pháp luật "chết” chứkhông "sống” Các luật gia thông luật cho rằng, luật pháp không thể hoàn hảo
để giải quyết cho mọi truờng hợp trong tuơng lai Vì vậy, các quy tắc được tạo
ra tồn tại trong các bản án trong quá khứ chỉ là những khuôn mâu, mô hình tiền
lệ Các thẩm phán hiện tại phải tìm kiếm giải pháp hợp lý nhất cho vụ việc mình
xử lý trên cơ sở cái tiền lệ đã có Cho nên các quy tắc (ratio) trong pháp luậtthông luật được coi là "implicit rulẻ’, nghĩa là các quy tắc ngầm định Bacon đãviết: "not make the law from the rules, but to make the rules from the existinglaw that is, the body of argued opinions and decisions’ - tạm dịch: "không làm
ra luật từ những quy tắc, mà đưa ra những quy tắc từ luật có sẵn, là toàn bộnhững quan điểm và quyết định đã được tranh luận” Điều này lý giải tại saonguồn luật án lệ được gọi là luật không thành văn Qua đó cho thấy, các luật giacủa thông luật không đi tìm hình thức tồn tại bằng từ ngữ cho các quy tắc xử sự
mà dường như đi tìm nội dung, tinh thần của luật trong các phán quyết tu pháptruớc đó Đồng thời nguồn luật án lệ cũng thể hiện tính mềm dẻo, linh hoạt hơn
so với nguồn luật văn bản pháp luật
Thứ hai, án lệ có khả năng khắc phục những lỗ hổng pháp luật một cách nhanh chóng và kịp thời
Trang 6Đời sống xã hội luôn vận động, phát triển còn các quy phạm trong các vănbản pháp luật mang tính ổn định, dân đến hệ quả là luật pháp có thể lạc hậu hay
có thể thiếu hụt để giải quyết các vấn đề của cuộc sống Để khắc phục tình trạngnày, các luật gia dân luật tìm đến những nguồn bổ trợ khác như áp dụng tậpquán hoặc sử dụng án lệ Các án lệ ở các nước dân luật được hình thành chủ yếuthông qua con đường giải thích pháp luật của tòa án tối cao Khi giải thích phápluật trong những trường hợp chưa có quy phạm thành văn điều chỉnh, các thẩmphán dựa vào các nguyên tắc nhất định Ví dụ như, các thẩm phán Pháp dựa vàocông lý và lý trí, các thẩm phán Đức thì sử dụng cách thức vô hiệu các quy định
cụ thể bằng nguyên tắc chung, các thẩm phán ở các nước Bắc Âu sử dụng quytắc: "Luật có hại không phải là luật Mặc dù, ở mỗi quốc gia có các cách thứckhác nhau để khắc phục lỗ hổng pháp luật nhưng suy cho cùng cũng phản ánhvai trò làm luật của tòa án Trong những truờng hợp này, các bên tranh chấp haythẩm phán không thể chờ nghị viện bổ sung hay sửa đổi pháp luật Tương tựvậy, ở các nước thông luật các quy tắc án lệ không thể đầy đủ hoặc hợp lý đểgiải quyết tất cả các tranh chấp trong xã hội Các thẩm phán cũng phải tìm kiếmcác lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện có Tuy nhiên, khi cácthẩm phán thực hiện công việc này sẽ nhanh chóng và kịp thời hơn so với nghịviện vì phải trải qua một quy trình và thủ tục lập pháp rất phức tạp
Trong lĩnh vực pháp luật dân sự của Việt Nam, để khắc phục sự thiếu hụtcủa văn bản pháp luật thành văn, nhà làm luật cũng đưa ra những cách thức nhấtđịnh như áp dụng tập quán hoặc áp dụng tương tự quy định pháp luật Cả haicách thức này đều có thể dân đến hình thành án lệ Tuy nhiên, để có thể giảiquyết vụ việc bằng những cách thức này đòi hỏi thẩm phán phải là người cónhiều kinh nghiệm và có kiến thức sâu rộng trong lĩnh vực khoa học pháp lý
Thứ ba, án lệ thể hiện tính khách quan và công bằng.
Một số người cho rằng, án lệ được tạo ra bởi một vài thẩm phán trong hộiđồng xét xử khi xử lý một vụ việc cụ thể nên có thể dân đến tình trạng chủquan, tùy tiện trong việc tạo ra các quy tắc án lệ Thật ra, nhận định này mới chỉ
Trang 7nhìn bề ngoài về nguồn luật án lệ và hiểu không đúng về bản chất, tinh thần củahọc thuyết án lệ (doctrine of stare decisis) Trước hết, một quy tắc án lệ khôngphải hình thành từ một bản án cụ thể, mà nó phải được hình thành qua hàng loạtcác vụ việc tương tự về sau, bản án đầu tiên chỉ là hình mâu phác thảo lên mộtquy tắc án lệ Vì vậy, một quy tắc án lệ trong pháp luật thông luật không có tácgiả, không có bản quyền cho bất kỳ thẩm phán nào Hai là, quy tắc án lệ trongpháp luật thông luật là kết quả của quá trình đưa ra những lý lẽ và tranh luận lâudài Sự tranh luận được thể hiện thông qua sự tranh luận giữa bên nguyên vàbên bị trong vụ việc, giữa các thẩm phán trong hội đồng xét xử, giữa các thẩmphán sau với các thẩm phán trước đó khi họ vận dụng lý lẽ của các phán quyếttrước đó Ba là, quy tắc án lệ phải được thừa nhận là giá trị chung (commonvalue) hay là lý lẽ chung (common reason) Khi có các trường hợp mới phátsinh nhưng chưa có giải pháp cho các trường hợp này hoặc nếu lấy các quy tắcđang tồn tại áp dụng các trường hợp này sẽ không đem lại một kết quả côngbằng như mong đợi.
Vì vậy, các thẩm phán phải đi tìm giải pháp pháp lý mới, nhưng liệu rằngcác thẩm phán có thể tự định ra những tiêu chuẩn, những giá trị riêng mà cácbên tranh chấp phải phục tùng và cả xã hội phải thừa nhận? Nếu vậy thì thẩmquyền làm luật của tòa án sẽ không có một giới hạn nào cả Thực chất, thẩmquyền làm luật của tòa án bị ràng buộc bởi các quy phạm pháp luật thành văn vàcác quy tắc án lệ được tạo ra trước đó Mặt khác, phán quyết của tòa án phảiphù hợp với các giá trị hiện hành của xã hội Quyết định của tòa án trong nhữngtrường hợp này không chỉ bản thân các thẩm phán cảm thấy rằng nó là hợp lẽcông bằng mà các bên tranh chấp trong vụ việc và cả xã hội cũng phải thừanhận tính hợp lý của nó.1
1 http://tks.edu.vn/WebThongTinKhoaHoc/Detail/154?idMenu=120
Trang 82 Khái quát về dòng họ pháp luật Civil Law
Thuật ngữ civil law trong lĩnh vực luật học có hai nghĩa phổ biến
- Thứ nhất, đó là tên gọi của hệ thống pháp luật lục địa châu Âu ( còn gọi
là hệ thống pháp luật La Mã- Đức), là dòng họ pháp luật lớn nhất thế giới, tồntại ở các nước châu Âu như Pháp, Italia, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Đức, Áo,
Bỉ, Lúc- xăm- bua, Hà Lan, Thụy Sĩ, Scotland, phần lớn các nước châu Phi, hầuhết các nước Châu Mỹ Latinh, các nước phương đông kể cả Nhật Bản
- Thứ hai, có nghĩa là luật dân sự- ngành luật điều chỉnh các quan hệ tài sản
và nhân thân giữa các cá nhân, thuộc lĩnh vực luật tư điều chỉnh các quan hệ giữ
tư nhân với tư nhân
Trong lĩnh vực luật so sánh, dòng họ civil law được hiểu theo nghĩa thứnhất là hệ thống pháp luật lớn nhất thế giới mà nền tảng của nó là luật La Mã cổđại
Nhìn một cách tổng quan, dòng họ pháp luật Civil law có các đặc điểm cơ bản sau:
- Chịu ảnh hưởng sâu sắc của Luật La Mã
Các bộ luật lớn nhất châu Âu như Bộ luật dân sự Napoleon năm 1804, bộluật dân sự Đức năm 1896 đều được hình thành trên cơ sở kết hợp tập quán địaphương và luật La Mã Luật La Mã được nghiên cứu tại các trường đại học ởĐức, Pháp và các nước lục địa Châu Âu và được coi là nguồn bỉ sung được ápdụng trực tiếp nếu pháp luật thành văn và tập quán luật của họ chưa có quy địnhđối với quan hệ xã hội cần thiết phải điều chỉnh pháp luật
- Các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law được phân chia thànhcông pháp và tư pháp
Công pháp bao gồm những ngành luật điều chỉnh các quan hệ xã hội giữa cơquan nhà nước với nhau hoặc giữa cac cơ quan nhà nước với tư nhân Tư phápbao gồm các ngành luật điều chỉnh các quan hệ tư nhân với tư nhân tư pháp Cơ
sở để phân chia luật pháp thành công pháp và tư pháp là phương pháp điều
Trang 9chỉnh (phưong pháp tác động luật lên các quan hệ xã hội).Phương pháp điềuchỉnh đặc trưng của tư pháp là phương tự do thỏa thuận ý chí và bỉnh đẳng, cònphương pháp thỏa thuận của công pháp là phương pháp mệnh lệnh.
- Các hệ thống pháp luât thuộc dòng họ civil law coi trọng lý luận phápluận
Ngay từ thế kỉ XII, XIII, khi các trường đại học của các quốc gia lục địaChâu Âu ra đời, quan điểm của các giáo sư đại học lúc này dã là: Phpas luật làcông cụ, là mô hình tổ chức xã hội, là cái “ Sollen” chứ không phải “ sein” Cácquan điểm này được duy trì trong những thế kỉ tiếp theo Các học thuyết phápluật Các học thuyết pháp luật, các nguyên tắc pháp luật được coi là nguồn củapháp luật
- Các hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law có trình độ hệ thống hóa,pháp điển hóa cao
Ngoài các bộ luật thông thường như bộ luật hình sự, bộ luật tố tụng hình sự,
bộ luật tố tụng dân sự, bộ luật lao động, bộ luật thương mại các quốc gia châu
Âu đã xây dựng nhiều bộ luật khác nhau như bộ luật đất đai, bộ luật tố tụnghành chính… Các quy phạm luật trong các bộ luật thường rất cụ thể với các chếtài rõ rang vì vậy có thẻ áp dụng trực tiếp vào các quan hệ xã hội mà khongcần thông qua văn bản pháp luật trung gian như nghị định hoặc thông tư hướngdẫn thi hành
- Dòng họ civil law không coi tiền lệ pháp là hình thức pháp luật thôngdụng và phổ biến như pháp luật thành văn
Khác với dòng họ common law, dòng họ pháp luật civil law chịu ảnh hưởngsâu sắc của thuyết phân chia quyền lực nên không thừa nhận vai trò lập phápcủa các cơ quan xét xử.2
2 Giáo trình Luật so sánh- Trường Đại hoc Luật Hà Nội- NXB Công an nhân dân- Năm
Trang 10II.Vị trí của án lệ trong dòng họ pháp luật Civil law
1 Án lệ trong giai đoạn trước đây không được coi trọng
Theo quan điểm lý luận phổ biến của các hệ thống pháp luật ở lục địa châu
Âu, các nguyên tắc, các giải pháp pháp lý rút ra từ án lệ không có cùng giá trịnhư luật thành văn Đó là các giải pháp không chắc chắn, có thể bị hủy bỏ, sửađổi bất kỳ lúc nào phụ thuộc vào việc mới Thực tiễn xét xử của tòa án không bịrằng buộc bởi những quy phạm do chính nó tạo ra và cũng không thể dựa vàocác quy phạm đó để biện luận cho quyết định của mình Án lệ chỉ được áp dụngkhi thẩm phán thấy phù hợp với bản án đang xét xử Án lệ không được coi lànguồn cơ bản
Bộ luật dân sự Napholeon đã thiết lập một số quy định gây cản trở cho việc
phát triển án lệ Điều 5 Bộ luật dân sự Napholeon quy định “Cấm các thẩm phán dặt ra các quy định chung và có tính lập quy để tuyên án đối với những vụ việc được giao để xét xử” Điều 1351 bộ luật này cũng xác định: “ Bản án chỉ
có hiệu lực pháp luật đối với một vụ việc Chỉ được xem là cùng một vụ việc khi yêu cầu về cùng một vấn đề, dựa trên cùng một căn cứ và giữa cùng các bên tranh chấp”.
2 Án lệ trong giai đoạn gần đây được coi trọng hơn trong dòng họ pháp luật civil law
Mặc dù có nhiều cản trở như đã trình bày ở trên đây, ý nghĩa quan trọng của
án lệ ngày càng được coi trọng và án lệ ngày càng được thừa nhận điều đó đượcchứng minh trong quá trình phát triển của pháp luật Trong xu hướng hội tụ, các
hệ thống pháp luật thuộc dòng họ civil law sẽ ngày càng coi trọng phán quyếtcủa tòa án Điều này được thể hiện ở hai vấn đề:
- Thể kỉ XIX, cơ chế bảo hiến đã ra đời, do đó đã tồn tại các tổ chức bảohiến (ở Đức là tòa án bảo hiến) Chính vì thế, phán quyết của tổ chức bảo hiến
có tính rằng buộc đối với các tòa án cấp dưới Tại Đức tòa án bảo hiến liên bang
Trang 11và tòa án liên bang khác có toàn quyền trong việc xây dụng án lệ Tòa án cấpdưới có nghĩa vụ phải thực hiện án lệ của tòa án này, nếu không bản án của họ
a Án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp
Án lệ trong lĩnh vực luật dân sự là yếu bổ sung cho sự trường tồn của BLDSPháp Nhìn chung, sẽ là sai lầm nếu ai đó cho rằng, BLDS nước Pháp đượcpháp điển hoá rất chi tiết và đầy đủ, nó sẽ là cơ sở để giải quyết được tất cảnhững vấn đề pháp luật dân sự nảy sinh trong xã hội Theo Portalis “luật phápđứng yên trong khi đời sống xã hội của con người luôn thay đổi, vì lý do đó màkhông ai có thể qui định tất cả mọi vấn đề có thể phát sinh” Trên cơ sở lý luậnnhư vậy, Portalis đã đưa ra quan điểm rất thực tế về chức năng của BLDS 1804,
nó không thể bao quát toàn bộ các vấn đề mà nhà làm luật có thể tiên đoán Ôngthừa nhận “chức năng của hoạt động lập pháp là tạo lập cái nhìn bao quát trongcác ngôn từ chung của pháp luật; là việc đặt ra các nguyên tắc cho nhiều trườnghợp cụ thể hơn là chi tiết hoá trong mọi câu hỏi về các tình huống có thể nảysinh” Phạm vi bao quát trong các quy định của BLDS Pháp là rất rộng Thựctiễn đã cho thấy, án lệ trong lĩnh vực luật dân sự đã và đang đóng một vai tròquan trọng cho sự phát triển pháp luật dân sự ở Pháp Điều này có thể hiểu là,các thẩm phán nên giải thích các qui định, nguyên tắc của BLDS Pháp một cáchlinh hoạt để nó phù hợp với sự thay đổi của đời sống xã hội Thực sự thì Portalis