Phân tích những vướng mắc trong quy định của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và đề xuất giải pháp hoàn thiện

Đấu thầu hàng hóa dịch vụ là một khái niệm tương đối mới mẻ tại Việt Nam, và lần đầu tiên được ghi nhận trong Luật thương mại 1997.Việc ghi nhận hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đã g

A.LỜI MỞ ĐẦU

Hoạt động đấu thầu bắt đầu xuất hiện trên thế giới vào khoảng cuối thế kỉ XIX đầu thế kỉ XX Tuy nhiên, ở nước ta trong khoảng hơn mười năm trở lại đây, sau khi chuyển đổi nền kinh tế từ tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường

có định hướng xã hội chủ nghĩa thì hoạt động đấu thầu mới bắt đầu phát triển mạng mẽ Đấu thầu hàng hóa dịch vụ là một khái niệm tương đối mới mẻ tại Việt Nam, và lần đầu tiên được ghi nhận trong Luật thương mại 1997.Việc ghi nhận hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ đã góp phần tạo nên một môi trường pháp lý cho hoạt động này được thể hiện trên nền kinh tế, nhưng sau một thời gian thực hiện các quy định này đã bộc lộ những hạn chế Năm 2005, Luật thương mại được Quốc hội sửa đổi, bổ sung đã có nhiều tiến bộ, xóa bỏ được nhiều bất hợp lý của luật cũ Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng luật vẫn còn một số điểm vẫn được làm rõ về lý luận cũng như thực tiễn để từ đó dần dần hoàn thiện khung pháp lý cho việc tổ chức và thực hiện đầu thầu hàng hóa dịch vụ trong thương mại Thông qua bài tiểu luận, em xin được làm rõ vấn đề

TM2.HK - 7 “ Phân tích những vướng mắc trong quy định của pháp luật

về đấu thầy hàng hóa, dịch vụ và đề xuất giải pháp hoàn thiện’’

B.GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ

I Những vấn đề lý luận cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và pháp luật đấu thầu hàng hóa dịch vụ trong thương mại

1 Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

1.1 Khái niệm và đặc điểm

Đấu thầu hàng hóa dịch vụ trong thương mại là một loại đấu thầu tồn tại trên thực tế và khái niệm đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thường được tiếp cận trên hai phương diện kinh tế và pháp lý

Dưới phương diện kinh tế, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một phương thức giao dịch đặng biệt, trước khi thực hiện việc mua bán giao kết hợp đồng phải thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu (bên bán), đáp ứng các điều kiện về giá cả và các yêu cầu khác của người mua

Dưới phương diện pháp lý, theo khoản 1 Điều 214 Luật thương mại

2005 quy định: “Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, theo

đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông quan mời thầu (gọi là bên mời thầu)nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi là bên

dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để kí kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng thầu)”.

Từ những khái niệm nêu trên, hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại thể hiện những đặc trưng sau đây:

Thứ nhất, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại luôn gắn liền với

quan hệ mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại

Thứ hai, là một quá trình mua bán hàng hóa, dịch vụ có sự tham gia của một

bên mời thầu và nhiều nhà thầu

Thứ ba, đấu thầu là một quá trình gồm nhiều giai đoạn như, mời thầu, sơ

tuyển, dự thầu, mở thầu, xét thầu, phê duyệt kết quả đấu thầu, công bố kết quả đầu thầu và kí kết hợp đồng

Thứ tư, quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được thẻ hiện dưới hình thức hồ

sơ mời thầu và hồ sơ dự thầu

1.2 Phân loại đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Đối với đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại, việc phân loại có thể dựa trên các tiêu chí sau:

Căn cứ vào hình thức đấu thầu, bao gồm:

 Đấu thầu rộng rãi: là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu không hạn

chế số lượng các bên dự thầu

một số nhà thầu nhất định tham gia mời thầu

Căn cứ vào phương thức đấu thầu, bao gồm:

 Đấu thầu một túi hồ sơ: là hình thức đấu thầu mà khi dự thầu các nhà

đầu tư chỉ nộp một túi hồ sơ bao gồm các đề xuất về kỹ thuật và về tài chính

để bên mời thầu xem xét, đánh giá chung

 Đấu thầu hai túi hồ sơ: là hình thức đấu thầu mà khi dự thầu các nhà

thầu nộp đề xuất về kĩ thuật và đề xuất về tài chính vào hai túi hồ sơ riêng biệt vào cùng một thời điểm

1.3 Nguyên tắc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động phổ biến diễn ra trong nền kinh

tế thị trường, do đó để hoạt động này được thực hiện tốt và có hiệu quả thì cần phải tuân thủ những nguyên tắc nhất định:

 Nguyên tắc coi trọng tính hiệu quả

 Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang nhau

 Nguyên tắc thông tin đầy đủ và công khai

 Nguyên tắc đánh giá khách quan, công bằng

 Nguyên tắc bảo mật thông tin

 Nguyên tắc bảo đảm

 Nguyên tắc trách nhiệm phân minh

2 Khái quát về pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

2.1 Khái niệm và nội dung của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là tổng thể các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể trong quá trình tổ chức và thực hiện hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại Các quy phạm pháp luật này được quy định trong các văn bản pháp luật về đấu thầu hàng hóa dịch vụ mà chủ yếu và trước hết là trong luật đấu thầu hoặc Luật thương mại

Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thường quy định những nội dung cơ bản sau:

Khái niệm về đấu thầu hàng hóa dịch vụ: trong đó nêu những dấu hiệu cơ bản

để nhận biết về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là những tổ chức, cá nhân có

quyền tổ chức và thực hiện hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Thường gồm hai nhóm chủ thể chính là bên mời thầu và bên dự thầu

Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là những loại hàng hóa, dịch vụ

được phép đấu thầu Đây là những loại hàng hóa, dịch vụ được phép lưu thông

và không bị pháp luật cấm

Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là các loại hình tổ chức do bên mời

thầu áp dụng nhằm lựa chọn ra nhà thầu đủ điều kiện để thực hiện gói thầu

Phương thức đấu thầu: là phương pháp, cách thức tiến hành đấu thầu hàng

hóa, dịch vụ

Các nguyên tắc trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là những tư tưởng, quan

điểm chỉ đạo buộc các bên tham gia quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ phải tuân theo

Trình tự, thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là các bước, các công việc mà

chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ phải tuân thủ khi thực hiện hoạt động đấu thầu

Những quy định về quản lý nhà nước và xử lý các vi phạm pháp luật trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

2.2 Vai trò của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Sự ra đời của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ sẽ tạo ra hành lang pháp lý thuận lợi, an toàn và minh bạch trong quá trình tổ chức và thực hiện hoạt động đấu thầu hàng hóa dịch vụ Đồng thời góp phần tạo nên sự thống nhất và đồng bộ của hệ thống pháp luật về đấu thầu Pháp luật về đấu thầu hàng hóa có tốt, sự quản lý của nhà nước có tốt thì quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ mới phát triển

Pháp luật về đấu thầu về hàng hóa, dịch vụ cũng tạo nên tâm lý yên tâm tin tưởng đối với các chủ thể khi tham gia vào quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ do có sự bảo đảm từ phía nhà nước bằng pháp luật, khiến cho hoạt độn đấu thầu ngày càng diễn ra sôi nổi và đa dạng hơn

II Những nội dung cơ bản của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ở Việt Nam

1 Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Tham gia vào hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ không thể thiếu được bên mời thầu và bên dự thầu Ngoài ra, có thể có sự tham gia của các chủ thể trung gian như các nhà tư vấn, tổ chuyên gia xét thầu hoạc các chủ thể khác như chủ sở hữu nguồn vốn, đơn vị tài trợ, cho vay vốn…

Bên mời thầu là bên có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ hoặc thực hiện một

công việc nào đó Trong một số trường hợp nguồn vốn để thực hiện đấu thầu

là do người khác sở hữu, khi đó, chủ sở hữu nguồn vốn sẽ giữ vai trò chi phối nhất định đối với gói thầu

Theo quy định tại khoản 1 Điều 214 Luật thương mại 2005, bên mời

thầu không được quy định là thương nhân hay không Tuy nhiên, nếu hiểu đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại được tiến hành nhằm mục đích sinh lời thì bên mời thầu chủ yếu sẽ là các thương nhân để đảm bảo mục đích trên

Bên dự thầu, theo Luật thương mại 2005 là các thương nhân có khả năng

cung cấp hàng hóa, dịch vụ, muốn thông qua quá trình đấu thầu để giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó Các thương nhân tham gia đấu thầu có thể là thương nhân Việt Nam, hoặc thương nhân nước ngoài Bên dự thầu gồm nhiều thương nhâ khác nhau, nhưng chỉ có bên trúng thầu mới được kí hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho bên mời thầu

Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại mội cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh

(khoản 1 Điều 6 Luật thương mại 2005).

Một thực thể được coi là thương nhân, phải đảm bảo các yếu tố sau:

- Là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoặc các cá nhân hoạt động thương mại và có đăng kí kinh doanh

- Thương nhân phải tiến hành các hoạt động thương mại một cách độc lập và thường xuyên

Như vậy, nếu chủ thể nào không đảm bảo hai yếu tố trên sẽ không được coi là thương nhân khi tham gia vào quan hệ pháp luật thương mại

Trong quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng có thể xuất hiện các chủ thể như: các nhà tư vấn, các chuyên gia xét thầu… Họ có thể tham gia tư vấn, giúp đỡ cho bên mời thầu trong việc lập hồ sơ mời thầu, tổ chức đấu thầu, đánh giá, xét thầu…Ngoài ra, trong một số trường hợp nhất định còn có sự tham gia của các cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền thẩm định, phê duyệt kết quả đấu thầu

Các chủ thể này hiện chưa được Luật thương mại quy định rõ về tư cách pháp lí, vai trò cũng như quyền lợi và nghĩa vụ của họ khi tham gia vào đấu thầu hàng hóa, dịch vụ Tuy nhiên, hiện nay khi hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ ngày càng phát triển, những chủ thể này càng thể hiện vai trò quan trọng của mình trong việc tổ chức và thực hiện đấu thầu Do vậy sớm đưa các chủ thể này vào điều chỉnh trong Luật là một vấn đề vô cùng cần thiết

2 Đối tượng đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là tất cả các loại hàng hóa được phép lưu thông và dịch vụ được phép thực hiện theo quy định của pháp luật Theo Luật thương mại 2005, hàng hóa là tất cả các loại động sản, kể cả động

sản hình thành trong tương lai và những vất gắn liền với đất đai (khoản 2 Điều 3 Luật thương mại 2005) Trên thực tế hiện nay, hàng hóa trong đấu

thầu rất phong phú như nguyên nhiên vật liệu phục vụ sản xuất, máy móc, thiết

bị, phần mềm, tín phiếu, trái phiếu, phim ảnh, kịch bản…

Khái niệm dịch vụ hiện nay chưa được quy định cụ thể trong Luật thương mại 2005 Theo Luật thương mại 1997, dịch vụ trong thương mại chỉ

giới hạn là các hoạt động liên quan đến mua và bán (khoản 4 Điều 5 Luật thương mại 1997) Tuy nhiên, theo xu hướng mở của Luật thương mại 2005

thì chúng ta có thể hiểu, dịch vụ trong thương mại bao gồm tất cả các dịch vụ

mà pháp luật không cấm và được các chủ thể thực hiện nhằm mục tiêu sinh lời Do đó, các hoạt động đấu thầu dịch vụ như đấu thầu dịch vụ thiết kế công trình, dịch vụ xây lắp, dịch vụ du lịch, dịch vụ tư vấn, dịch vụ vận chuyển…

mà do các thương nhân tổ chức nhằm mục đích sinh lời đều được coi là đấu thầu dịch vụ trong thương mại

Hiện nay, các mặt hàng cấm lưu thông và dịch vụ cấm thực hiện được quy

định tại Nghị định của Chính phủ số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 quy

định chi tiết Lật thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, và kinh doanh có điều kiện

3 Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Theo Điều 215 Luật thương mại 2005, việc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được

thực hiện theo một trong hai hình thức sau đây:

3.1 Đấu thầu rộng rãi

Hình thức này có ưu điểm là tạo ra được môi trường cạnh tranh giữa các nhà thầu với nhau, qua đó bên mời thầu cũng có cơ hội để chọn lựa các bên đáp ứng được nhu cầu tốt nhất của mình Tuy nhiên, vì số lượng không hạn chế, nên sẽ gây khó khăn trong việc chấm thầu, xét thầu, chi phí đánh giá dự thầu cũng trở nên tốn kém hơn Để khắc phục hạn chế này, thì hình thức đấu thầu rộng rãi có thể chia thành hai loại: đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển, và đấu thầu rộng rãi không sơ tuyển

3.2 Đấu thầu hạn chế

Tham khảo Luật đấu thầu 2005, có quy định số lượng nhà thầu tối thiểu

tham gia đấu thầu hạn chế là từ năm nhà thầu trở lên, trường hợp có ít hơn thì chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyền xem xét Tuy nhiên, quy định này không bắt buộc áp dụng với các trường hợp đấu thầu thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại

Việc lựa chọn hình thức đấu thầu rộng rãi hay hạn chế do bên mời thầu quyết định

4 Phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Theo Điều 216 Luật thương mại 2005, phương thức đấu thầu bao gồm

đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ Bên mời thầu có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu và phải thông báo trước cho các bên dư thầu

Trường hợp đấu thầu một túi hồ sơ, bên dự thầu nộp hồ sư dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong một túi hồ sơ theo yêu cầu của hồ

sơ mời thầu, và việc mở thầu được tiến hành một lần

Trong trường hợp đấu thầu theo phương thức hai túi hồ sơ, thì bên dự thầu nộp hai túi hồ sơ đự thầu gồm một túi đề xuất kĩ thuật và một túi đề xuất về tài chính trong cùng một thời điểm Việc mở thầu được tiến hành hai lần, hồ sơ đề xuất về kĩ thuật sẽ được mở trước

5 Trình tự, thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Trình tự thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được quy định trong Luật thương mại 2005 từ Điều 217 đến Điều 232, và được thực hiện theo những bước sau:

5.1 Mời thầu

Là việc bên mua hàng đưa ra lời đề nghị mua hàng theo những điều kiện cụ thể với nhiều người bán hàng theo thủ tục đấu thầu

Các công việc cần làm khi tiến hành mời thầu:

5.1.1 Sơ tuyển nhà thầu: Do bên mời thầu tổ chức để lựa chọn bên dự thầu có khả năng đáp ứng các điều kiện bên mời thầu đặt ra Nội dung của hồ sơ mời

sơ tuyển phải thể hiện đầy đủ thông tn cần thiết về quy mô gói thầu, đặc điểm

kĩ thuật, những chỉ dẫn của nhà thầu trong sơ tuyển và tiêu chuẩn xét tuyển Những nhà thầu nào đáp ứng được yêu cầu xét tuyển sẽ được phát hồ sơ mời thầu để tham dự đấu thầu

Trình tự thực hiện sơ tuyển do bên mời thầu đặt ra, thông thường bao gồm các bước sau:

 Lập hồ sơ mời sơ tuyển;

 Thông báo mời sơ tuyển;

 Tiếp nhận và quản lí hồ sơ dự sơ tuyển;

 Đánh giá hồ sơ dự sơ tuyển;

 Trình và phê duyệt kết quả sơ tuyển;

 Thông báo kết quả sơ tuyển

5.1.2 Hồ sơ mời thầu

Là toàn bộ các tài liệu sử dụng cho đấu thầu bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu để dựa vào đó các nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu và để bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu

Nội dung của hồ sơ mời thầu bao gồm:

 Thông báo mời thầu;

 Các yêu cầu liên quan đến hàng hóa, dịch vụ được đấu thầu;

 Phương pháp đánh giá, so sánh, xếp hạng và lựa chọn nhà thầu;

 Những chỉ dẫn khác có liên quan đến việc đấu thầu

Trường hợp bên mời thầu sửa đổi một số nội dung trong hồ sơ mời thầu, bên mời thầu phải gửi nội dung đã sửa đổi bằng văn bản đến tất cả các bên dự thầu trước thời hạn cuối cùng nộp hồ sơ dự thầu ít nhất là mười ngày

5.1.3 Thông báo mời thầu

Là thông báo về việc đấu thầu do bên mời thầu thực hiện nhằm mục đích thu hút chi các nhà thầu tham gia vào quá trình đấu thầu

Thông báo mời thầu bao gồm các nội dung sau:

 Tên, địa chỉ của bên mời thầu;

 Tóm tắt nội dung của bên đấu thầu;

 Thời hạn, địa điểm và thủ tục nhận hồ sơ mời thầu;

 Thời hạn, địa điểm và thủ tục nộp hồ sơ dự thầu;

 Những chỉ dẫn để tìm hiểu hồ sơ mời thầu

5.2 Dự thầu

Các nhà thầu tham gia đấu thầu thông qua việc nộp hồ sơ dự thầu

Thông thường hồ sơ dự thầu có những nội dung sau:

 Về mặt hành chính, pháp lí: bao gồm đơn dự thầu, bản sao giấy đăng

kí kinh doanh, tài liệu giới thiệu năng lực và kinh nghiệm của nhà thầu và khoản tiền bảo đảm dự thầu

 Về kĩ thuật: bao gồm đặc tính kĩ thuật của hàng hóa; các giải pháp kĩ thuật công nghệ…

 Về tài chính: bao gồm giá dự thầu và các biểu giá chi tiết

Một số điều kiện khác như: điều kiện giao hàng, điều kiện thanh toán… Những nội dung trên của hồ sơ dự thầu không do pháp luật quy định mà

do nhà thầu lập theo yêu cầu của bên mời thầu Bên mời thầu có trách nhiệm quản lí hồ sơ dự thầu và phải bảo mật hồ sơ dự thầu

Về vấn đề bảo đảm dự thầu, bên mời thầu có thể yêu cầu bên dự thầu nộp tiền đặt cọc, kí quỹ khi nộp hồ sơ dự thầu Tỷ lệ tiền đặt cọc, kí quỹ dự thầu do bên mời thầu quy định, nhưng không quá 3% tổng giá trị ước tính của hàng hóa, dịch vụ đấu thầu

5.3 Mở thầu

Là việc tổ chức mở hồ sơ dự thầu tại thời điểm đã được ấn định hoặc trong trường hợp không có thời điểm ấn định trước thì thời điểm mở thầu là ngay sau khi đóng thầu

Khi mở thầu, bên mời thầu và các bên dự thầu có mặt phải kí vào biên bản mở thầu Thủ tục mở thầu thường được diễn ra theo những trình tự sau: giới thiệu thành phần tham gia, tên, số lượng nhà thầu; kiểm tra hồ sơ dự thầu, mở túi hồ

sơ dự thầu và ghi lại những nội dung chủ yếu vào biên bản mở thầu Sau khi

đã mở thầu, các bên dự thầu không được sửa đổi hồ sơ dự thầu

5.4 Xét thầu

Là việc xem xét đánh giá và chấm điểm hồ sơ dự thầu Hồ sơ dự thầu phải được đánh giá và so sánh theo từng tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu do bên mời thầu quy định Các tiêu chuẩn thường được đánh giá bằng phương pháp cho điểm theo thang điểm hoặc phương pháp khác đã được ấn định trước khi mở thầu

Các quy định của Luật thương mại 2005 rất ngắn gọn, bỏ đi những điều khoản giải thích rườm rà, những vấn đề cụ thể không còn được quy định trong luật

mà các chủ thể có quyền tự do quyết định Tuy nhiên, đối với những gói thầu

sử dụng nguồn vốn Nhà nước theo Luật đấu thầu, các trình tự thủ tục và tiêu chuẩn xét thầu được quy định rất cụ thể đối với từng loại hình đấu thầu

5.5 Công bố trúng thầu và giao kết hợp đồng

Sau khi chấm điểm bên mời thầu sẽ tiến hành xếp hạng và lựa chọn nhà thầu căn cứ vào kết quả đánh giá hồ sơ dự thầu theo phương pháp đã được ấn định Trong trường hợp có nhiều bên tham gia dự thầu có số điểm, tiêu chuẩn trúng thầu ngang nhau thì bên mời thầu có quyền chọn nhà thầu Quy định này

là một điểm mới của Luật thương mại 2005