Phân tích những hạn chế trong quy định củapháp luật về môi giới thương mại và đề xuất giải pháp hoàn thiện

Chỉ trong trường hợp môi giới hàng hóa dịch vụ hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện theo quy định của nghị định số 59/2006/NĐƯợCP ngày 12/06/2009 của chính phủ về quy định chi

Trường Đại học Luật Hà Nội

BÀI TẬP HỌC KÌ

Môn: Luật Thương Mại

(Module 2)

Đề bài:

TM2.HK-11 Phân tích những hạn chế trong quy định của

pháp luật về môi giới thương mại và đề xuất giải pháp

hoàn thiện

Hà Nội, 05 – 2012

MỞ ĐẦU Môi giới thương maị là một trong những hoạt động trung gian thương mại quan trong của nên kinh tế nó như một kênh dẫn kết nối các thương nhân, những người hoạt động thương mại lai với nhau, giúp họ đễ dàng tìm kiếm các đối tác để giao kết hợp động thương mại và dịch vụ Luật Thương Mại 2005 đã có những quy định quan trọng điều chỉnh hoạt động môi giới thương mại, giúp cho hoạt động nay di vào trât tự và ổn định Tuy nhiên môi giới thương mại vẫn là hoạt động còn khá mới ở Việt Nam, do đó khi xây dưng luật không tránh khởi những hạn chế khi áp dụng vào thực tiễn Bài luận

sẽ chỉ ra nhữ điểm còn hạn chế trong các quy định của pháp luật về hoạt động môi giới thương mại và đề xuất hướng khắc phục những hạn chế đó

I- Những hạn chế trong các quy định của pháp luật về môi giới thuong mại.

1 Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng môi giới.

Quan hệ hợp đồng môi giới phát sinh giữa bên môi giới và bên được môi giới trong đó bên môi giới phải là thương nhân Luật Thương Mại 2005 chỉ quy định chung chung bên môi giới phải là thương nhân mà chưa quy định cụ thể các điều kiện chung của thương nhân hoạt động môi giới Chỉ trong trường hợp môi giới hàng hóa dịch vụ hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh có điều kiện theo quy định của nghị định số 59/2006/NĐƯợCP ngày 12/06/2009 của chính phủ về quy định chi tiết Luật Thương Mại về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện và các văn bản luật chuyên ngành thì điều kiện để thương nhân hoạt động môi giới mới được quy định rõ ràng Ví dụ trong Luật kinh doanh Bất động sản quy định rất

rõ về điều kiện để thương nhân thực hiện kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản Theo đó, Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản, Cá

nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và có chứng chỉ môi giới bất động sản Đối với bên được môi giới, các quy định của Mục 2 Chương V Luật Thương Mại 2005 về môi giới thương mại không quy định bên được môi giới

có phải là thương nhân hay không? Nhưng nếu căn cứ vào khoản 3 Điều 11 định nghĩa về cac hoạt động trung gian thương mại trong đó có hoạt động môi giới thương mại thì bên môi giới cũng phải là thương nhân Điều này dẫn đến nhiều bất hợp lý Bên được môi giới là chủ thể có nhu cầu sử dụng dịch vụ môi giới chứ không thực hiện dịch vụ này do đó không thể bắt buộc họ cũng phải là thương nhân Nếu quan hệ là bên môi giới (bắt buộc phải là thương nhân) với bên được môi giới không phải là thương nhân ( một quan hệ khá phổ biến trong môi giới thương mại) sẽ không chịu sự điều chỉnh của Luật Thương Mại vì không phải là hoạt động môi giới thương mại mà sẽ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự Các quy định về môi giới trong Luật Thương Mại cũng sẽ không được áp dụng cho bên môi giới là thương nhân

Theo Luật Thương Mại 2005 và các luật hiện hành khác quy định về môi giới thương mại như Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật kinh doanh bất đọng sản, chức năng của người môi giới thương mại ở Việt Nma tương tự người môi giới thương mại theo pháp luật của nước theeo hệ thống pháp luật châu

Âu lục địa điều đó nghĩa là khi thực hiện hoạt động môi giới thương mại bên môi giới nhaanh dnah chính mình để quan hệ với các bên được môi giới và là người trung gian cho các bên trong quan hệ giao dịch thương mại, giới thiệu cho các bên cơ hội giao kết hợp đồng cung cấp các dịch vụ hỗ trợ có liên quan đến những giao dich thương mại đó là hoạt đông trung gian chắp nối những giao dịch rất phong phú và đa dạng Có thể là giao dịch mua bán hang hóa hay cung ứng dịch vụ thương mại để giúp các bên được môi giới đến được với nhau Khi thực hiện các hoạt động môi giới, bên môi giới có thể thực hiện các haotj đọng tìm kiếm cung cấp thông tin cần thiết về dối tác cho bên được môi giới, tiến hành các hoạt động giới thiệu về hàng hóa dịch vụ cần

môi giới, thu xếp để các bên được môi giới có thể tiếp xúc nhau, giúp đỡ các bên soạn thảo văn bản, hợp đồng khi họ yêu cầu sau đó các bên được môi giới trực tiếp kí kết hợp đồng với nhau Nếu bên môi giới thay mặt bên được môi giới kí kết hợp đồng với bên thứ 3 thì họ sẽ trở thành bên đại diện không đúng thẩm quyền của bên được môi giới Tuy nhiên , Luật Thương Mại 2005 không cấm các bên được môi giới ủy quyền cho bên môi giới kí kết hợp đồng với khách hàng Trong trường hợp này bên môi giới hành động với tư cách của bên đại diện, mà quan hệ môi giới thuong mại được thực hiện trên cơ sở hợp đồng môi giới Hợp đồng môi giới được giao kết giữa bên môi giới và bên được môi giới Đối tượng của hợp đông môi giới chính là công việc môi giới, cung cấp cơ hội giao kết hợp đồng giữa bên được môi giới và bên thứ 3

2 Hình thức của hợp đồng môi giới

Luật Thương Mại 2005 trong phần quy định về môi giới thương mại không có điều nào quy định vê hình thức của hợp đồng môi giới thương mại trog khi đó hầu hết các hoạt động trung gian thương mại như ủy thác, đại diện cho thương nhân, đại lý thương mại lại quy định phải dduocj lập thành văn bản hoặc ginhf thức khác có giá trị tương đương Luật Thương Mại không quy định là một thiêu xót tuy nhiên, hợp đồng môi giới thương mại là một loại hoạt động dịch vụ nên theo quy định tại tại điều 74 khoản 1 Luật Thương Mại

về hình thức của hợp đồng dịch vụ thì hợp đồng môi giới có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc xác lập bằng hành vi cụ thể

3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đông môi giới thương mại.

Quyền và nghĩa vụ của bên môi giới và bên được môi giới khi tham gia quan hệ hợp đồng môi giới được quy định trong Luật Thương Mại 2005, trong các luật về hoạt động môi giới đặc thù như môi giới bảo hiểm, môi giới hàng hải, môi giới chứng khoán, môi giới bất động sản

Về nghĩa vụ của bên môi giới.

theo các văn bản này, nhìn chung bên môi giới có các nghĩa vụ sau: bảo quản các mẫu hàng hóa, tài liệu được giao đẻ thực hiện việc môi giới phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới; không được tiết lộ thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới; chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên được môi giới nhưng không chịu trách nhiệm về khả năng của họ; không được tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp có sự ủy quyền của bên được môi giới Như vậy, khi thực hiện hoạt động môi giới, bên môi giới được quyền yêu cầu bên được môi giới cung cấp các mẫu hàng hóa, tài liệu để thực giện việc môi giới khi bên dược môi giới cung cấp những tài klieeuj đó thì bên môi giới fair có nghĩa vụ bảo quản và phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành việc môi giới

Nhằm bảo vệ quyền lợi của bên được môi giới, ngăn chặn khả năng bên môi giới thong đồng với bên thứ 3, Điều 151 khoản 2 Luật Thương Mại 2005 quy định bên môi giới không được tiết lộ cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới tuy nhiên ở khía cạnh khác quy định này dẫn đến cách hiểu là bên môi giới sẽ không được quyền cung cấp thông tin cho bên thứ 3 có liên quan đến giao dịch mà họ chắp nối bởi trong nhiều trường hợp việc cung cấp thông tin cho bên thứ 3 có thể làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới do đó quy định này có thể cản trở hoạt động môi giới trung thực của bên môi giới, làm cho hoạt động môi giới khó có thể trở thành chuyên nghiệp

Trong quá trình môi giới, người môi giới phải chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của các bên tham gia giao dịch mà họ dự định chắp nối Do chỉ

là người trung gian đứng giữa trong quan hệ giao dịch thương mại nên bên môi giới không phải chịu trách nhiệm về khả năng thanh toán của bên được môi giới Tuy nhiên, quy định về đảm bảo tư cách pháp lý của bên dduocj môi giới chỉ phù hợp với dịch vụ môi giới mà bên được môi giới là là thương nhân Còn trong dịch vụ môi giới mà bên được môi giới là tổ chức, cá nhân

không có tư cách thương nhân thì việc xác định tư cách pháp lý của các bên tương đối khó khăn và thực sự không cần thiết nhiệm vụ của người môi giới

là làm sao để các bên đi đến thống nhất thỏa thuận và kí kết hợp đồng còn việc hợp đồng được thự hiện như thê nào không phải là trách nhiệm của họ hơn nữa để đảm bảo tính khách quan, trung thực trong hoạt động môi giới pháp luật cũng quy định bên môi giới không được tham gia vào quá trình thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới, trừ trường hợp được bên được môi giới ủy quyền thực hiện hợp đồng thì giữa họ phát sinh quan hệ đại diện theo

ủy quyền chứ không phải quan hệ môi giới

Về quyền của bên môi giới.

Quyền quan trong jđù tiên cảu bên môi giới là quyền hưởng thù lao và tương ứng với nó lag nghĩa vụ trả thù lao cảu bên được môi giới thù lao môi giới là khoản tiền mà bên được môi giới trả cho bên môi giới khi bên môi giới đem đến cho họ cơ hội giao kết hợp đồng Điều 53 khoản 1 Luật Thương Mại

2005 quy định trừ teuongf hợp có thảo thuận khác, quyền hưởng thù lao môi giới cảu bên môi giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới đã kí kết hợp đồng với nhau Quy định này chưa đảm bảo cho bên môi giới có trách nhiệm đối với hành vi của mình Chỉ khi hoạt động trung gian môi giới có kêt quả thì bên môi giới mới được hưởng thù lao (nếu các bên không có thỏa thuận khác) Dưới góc độ thực tiễn và pháp lý, việc xác định thowig điểm hưởng thù lao trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác sẽ hạn chế việc bên được môi giới giới trốn tránh nghĩa vụ trả thù lao trong quan hệ môi giới

Một quyền khác của bên môi giới đó là quyền được thanh toán các chi phí phat sinh liên quan đến hoạt động môi giới Điều 154 Luật Thương Mại

2005 quy định trừ trường hợp có thỏa thuậ khác, các bên được môi giới phải thanh toán các chi phí hợp lý liên quan đến việc môi giới kể cả khi việc môi giới không mang lại kết quả cho bên được môi giới Hiện nay ở Việt Nam cũng như ở nhiều nước, thương nhân thực hiện dịch vụ môi giới như bất động

sản, môi giới bảo hiểm, mua bán doanh nghiệp thường thu một khoản một khoản phí có tính tượng trưng từ bên được môi giới để trang trải trong hoạt động môi giới gọi là phí giao dịch Đây có thể hiểu là chi phí tối thiểu của bên môi giới trong việc tìm kiếm đối tác cho bên được môi giới trong một thời gian nhất định Nếu bên được môi giới không sử dụng dịch vụ của bên môi giới thì khoản thu đó có thể được xem là khoản chi phí cho việc môi giới nhưng không có kết quả Nhưng nếu giao dịch thành công thì bên môi giới sẽ được hưởng thù lao

Tuy nhiên Luật Thương Mại 2005 không có sự phân định rõ ràng khi nào thì bên môi giới được hưởng thù lao và khi nào được hưởng chi phí môi giới mặt khác, Luật Thương Mại không có quy định bên môi giới phải tiến hành một công việc cụ thể nào thì việc tính phí sẽ không rõ ràng khi các bên không

có thỏa thuận về vấn đề này

Trong thực tế, cũng có trường hợp bên môi giới kí hợp đồng môi giới với

cả hai bên môi giới khi đó bên môi giới có được hưởng thù lao môi giới theo hợp đồng đã kí kết với cả 2 bên hay không? Và thù lao sẽ được tính như thế nào? Hiện nay, pháp luât Việt Nam chưa có quy định rõ ràng về vấn đè này Điều này cũng có nghĩa, bên môi giới cũng có thể được hưởng cả hai khoản thù lao và chi phí theo thỏa thuận trong khi chọ chỉ phải chắp nối 1 quan hệ hợp đồng

Một vấn đề khác liên quan đến hưởng thù lao của các bên môi giới là các trường hợp loại trừ quyền hưởng thù lao của chủ thể này Vấn đề này chưa được quy định trong Luật Thương Mại 2005 trong thực tiễn nảy sinh nhiều trường hợp, sau khi giao kết hợp đồng, các bên được môi giới phát hiện bên môi giới có hành động không trung thực gây thiệt hị cho bên được môi giới thì bên môi giới có được hưởng thù lao môi giới hay không Thực tế này đẫn đến nhiều quan điểm khác nhau Có ý kiến cho rằng một khi bên môi giới đã gây ra thiệt hại cho bên đươc môi giới thì cho dù bên được môi giới có giao kết hợp đồng theo sự chắp nối của họ thì bên môi giới cũng không được

hưởng thù lao do họ đã vi phạm ngĩa vụ hợp đồng cũng có ý kiến cho rằng pháp luật đã quy định bên môi giới được hưởng thù lao từ thời điểm các bên được môi giới kí kết hợp đồng với nhau Vì vậy trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác, việc các bên môi giới kí hợp đồng với nhau sẽ làm phát sinh quyền được hưởng thù lao của bên môi giới, bất kể trước đó bên môi giới có gây thiệt hại cho bên được môi giới hay không Còn việc bên môi giới gây ra thiệt hại cho bên được môi giới sẽ phải chịu trách nhiệm bồi thương thiệt hại theo hợp đồng

Về quyền của bên được môi giới.

Luật Thương Mại Viêt Nam cũng có xu hướng không quy định quyền được hưởng lợi ích của bên được môi giới từ bên môi giới có người cho rằng việc quy định như vậy có nghĩa là trong hợp đồng môi giới, bên được môi giới có thể được hưởng hoặc không được hưởng từ bên môi giới những cơ hội giao kết hợp đồng cần thiết mag không bắt buộc bên môi giới phải cung cấp cũng có ý kiến cho rằng đây là thiếu sót của nhà làm luật vì không thể có một quan hệ song vụ nào mà quyền và nghĩa vụ của các bên không có sự tương xứng như vậy đây là một trong những hạn chế của Luật Thương Mại 2005 Bên môi giới là bên chắp nối quan hệ giao dịch thương mại giữa các bên

có nhu cầu Thực tế bên môi giới nhận tài liệu, thông tin và mang những thông tin đó đi mời chào, tìm kiếm cho bên được môi giới thì có thể hiểu là bên được môi giới đã sử dụng dịch vụ của bên môi giới trong tìm kiếm đối tác Vì vậy, dù không tìm kiếm đối tác thì bên được môi giới cung phải có nghĩa vụ trả chi phsi cho bên môi giới trong trường hợp này, pháp luật không phân biêt giới hạn của việc sử dụng dịch vụ môi giới và much đích mà bên môi giới đặt ra

3 Chấm dứt hợp đồng môi giới.

Luật Thương Mại 2005 không quy định về các trường hợp chấm dứt hợp đồng môi giới tuy nhiên, căn cứ vào điều 424 Bộ luật dân sự về các trường hợp chấm dứt hợp đồng dân sự thì hợp đồng môi giới thương mại chấm dứt

trong các trường hợp sau: Hợp đồng đã được hoàn thành; Theo thỏa thuận của các bên; Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân hoặc chủ thể khác chấm dứt mà hợp đồng phải do chính cá nhân, pháp nhân hoặc chủ thể đó thực hiện; Hợp đồng bị huỷ bỏ, bị đơn phương chấm dứt thực hiện; Hợp đồng không thể thực hiện được do đối tượng của hợp đồng không còn và các bên có thể thỏa thuận thay thế đối tượng khác hoặc bồi thường thiệt hại; Các trường hợp khác

do pháp luật quy định

Luật Thương Mại hiện hành không quy định vê quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng của các bên than gia hợp đồng môi giới thương mại tuy nhiên hợp đồng này là một loại hợp đồng dịch vụ nên theo điêu 525 Bộ luật dân sự, các bên được môi giới có quyền đơn phương chấm dứt việc thực hiện hợp đồng nếu việc tiếp tục thực hiện thực hiện hợp đồng không có lợi cho mình nhưng phải thông báo trước cho bên môi giới một khoản thời gian hợp lý và thanh toán tiền công môi giới

Nếu bên môi giới không thực hiện nghĩa vụ của mình hay thực hiện không đúng thời hạn thì bên được môi giới có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng dịch vụ và yêu cầu bồi thương thiệt hại

II- Giải pháp hoàn thiện những hạn chế của pháp luật về môi giới thương mại.

Để khắc phục những hạn chế này pháp luật cần phải xem xét bổ sung thay đổi một số quy định của pháp luật hiện hành theo hướng như sau:

Thư nhất, cần xác định rõ điều kiện chủ thể tham gia quan hệ môi giới thương mại

Là một hoạt động thương mại trung gian, quan hệ môi giới thương mại cũng phát sinh giữa bên thuê dịch vụ và bên thực hiện dịch vụ so sanh với các hợp đồng trung gian thương mại khác dduocj quy đinh tại Luật Thương Mại 2005 như: hoạt động đai diện cho thương nhân, ủy thác mua bán hành hóa, đại lý thương mại, có thể thấy hoạt động môi giới thương mại chỉ quy

đinh điều kiện của bên môi giới mà không quy định điều kiện của bên được môi giới còn các hoạt động trung gian thương mại khác Luật Thương Mại quy định điều kiện cho cả bên thục hiện dịch vụ và bên thuae dịch vụ do Luật Thương Mại 2005 không có quy định điều kiện của bên được môi giới cho nên có ý kiến cho rằng quan hệ môi giới thương mại cụ thể phát sinh giữa bên môi giới( phải là thương nhân) còn bên được môi giới là bất cứ ai Để có cở

sở pháp lý trong việc xác định hoạt động thương mại nào là môi giới thương mại, tránh những tranh cãi không cần thiết, Luật Thương Mại cần quy định rõ điều kiện của bên được môi giới trong hoạt động trung gian thương mại này Hoạt động môi giới thương mại phát sinh giữ bên môi giới ( là thương nhân

có đăng kí kinh doanh dịch vụ môi giới thương mại) với bên được môi giới không nhất thiết phải là thương nhân

Thứ 2, Luật Thương Mại 2005 không quy định về hình thức của hoạt động môi giới thương mại trong khi các hoạt động trung gian thương mại khác đều có quy định về hình thức của hợp đồng phát sinh giữa các bên thuê dịch vụ và bên thự hiện dịch vụ trung gian Vì vậy, để có cơ sở pháp lý rõ ràng hơn cho các bên thma gia quan hệ môi giới thương mại dễ dàng xác lập hợp đồng, văn bản hưỡng dẫn thi hành Luật Thương Mại cần quy định hình thức hợp đồng môi giới thương mại phù hợp với hình thức các loại hợp đồng phát sinh trong hoạt động trung gian thương mại khác

Thứ 3, cần quy định cụ thể, rõ ràng hơn về chế độ thanh toán thù lao và chi phí trong hoạt động môi giới thương mại

Trong hoạt động môi giới thương mại, thù lao là khoản tiền mà bên được môi giới phải trả cho bên môi giới khi bên môi giới đã giúp bên được môi giới giao kết hợp đồng với bên thứ 3 trong trương hợp này,, thù lao mà bên được môi giới trả cho bên môi giới bao gồm cả những chi phí mà bên môi giới đã

bỏ ra để làm công việc kết nối giao dịch cho các bên được môi giới do đó trong quan hệ môi giới, bên môi giới sẽ chỉ được hưởng hoặc là thù lao hoặc

là chi phí môi giới( trừ trương hợp các bên có thỏa thuận khác) Hiện tại, các