VẤN ĐỀ CHỦ THỂ HỢP ĐỒNG BOT TRONG BỐI CẢNH VIỆT NAM LÀ THÀNH VIÊN WTO Ngày 7/11/2006, Việt Nam thức trở thành thành viên WTO Sự kiện mở cánh cửa để Việt Nam bước hội nhập hoàn toàn với kinh tế toàn cầu Việc hội nhập kinh tế quốc tế sóng đầu tư ngày tăng cao đòi hỏi Việt Nam phải đổi pháp luật, có pháp luật hợp đồng BOT Để hoàn thiện pháp luật hợp đồng BOT, vấn đề trọng tâm phải nhận diện đặc thù mặt chủ thể hợp đồng BOT, từ có hướng điều chỉnh pháp luật thích hợp Từ yêu cầu khách quan đó, xin phân tích đặc trưng chủ thể hợp đồng BOT, thực trạng pháp luật điều chỉnh vấn đề số kiến nghị nhằm hoàn thiện vấn đề chủ thể hợp đồng BOT pháp luật Việt Nam hành Một số nét đặc thù chủ thể hợp đồng BOT Chủ thể hợp đồng nói chung bên ký kết hợp đồng có quyền lợi, nghĩa vụ phát sinh sở hợp đồng ký Hợp đồng BOT bình diện chung hiểu thỏa thuận đầu tư ký kết quan nhà nước có thẩm quyền nhà đầu tư, theo nhà đầu tư quyền xây dựng kinh doanh công trình sở hạ tầng thời gian định nguồn vốn góp nhà đầu tư sở huy động nguồn vốn vay dựa phương thức tài trợ dự án; hết thời hạn cấp quyền đó, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn quyền sở hữu công trình cho nhà nước Từ khái niệm hợp đồng BOT, thấy chủ thể hợp đồng BOT bao gồm quan nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng BOT nhà đầu tư Như vậy, nét đặc thù mặt chủ thể hợp đồng BOT tham gia nhà nước thông qua quan nhà nước có thẩm quyền với tư cách quan công quyền chủ thể kinh tế có địa vị pháp lý bình đẳng nhà đầu tư Trong quan hệ hợp đồng BOT, tính chất công quyền chủ thể nhà nước tham gia hợp đồng BOT thể chỗ, thông qua việc ký kết hợp đồng BOT, nhà nước có thêm công cụ giúp thực chức đảm bảo dịch vụ công cộng Đối tượng hợp đồng BOT công trình sở hạ tầng công cộng nhà nước phải đảm nhận nhà nước tham gia hợp đồng BOT nhằm đưa bảo đảm cho nhà đầu tư, đồng thời theo dõi, quản lý hoạt động đầu tư cam kết nhà đầu tư việc phát triển sở hạ tầng Mục đích nhà nước tham gia hợp đồng BOT nhằm đạt mục tiêu kinh tế – xã hội, chức quản lý nhà nước Tuy nhiên, bên cạnh số yếu tố công nói trên, hợp đồng BOT thỏa thuận bên việc đầu tư phát triển sở hạ tầng Nhà đầu tư tham gia hợp đồng BOT không nhằm mục đích khác kinh doanh kiếm lời Họ không quan tâm đến yếu tố công hợp đồng BOT, mà đơn tiến hành hoạt động kinh doanh tất công việc kinh doanh khác Như hợp đồng thông thường khác, hợp đồng BOT thể ý chí, tự do, tự nguyện nhà đầu tư (hợp đồng BOT bị vô hiệu thiếu yếu tố đó) Chính hạt nhân kinh doanh định chi phối yếu tố tư hợp đồng BOT, xác định tính chất bình đẳng địa vị pháp lý chủ thể hợp đồng BOT Tính đặc thù mặt chủ thể hợp đồng BOT đặt yêu cầu giải cách hợp lý yếu tố “công” “tư” dự án BOT Yếu tố “tư” hiểu yếu tố thương mại hợp đồng BOT, hay nói cách khác mục đích kinh doanh tham gia khu vực tư nhân hoạt động xây dựng sở hạ tầng Yếu tố “công” hiểu vai trò, tham gia nhà nước thể quy định hợp đồng BOT Đầu tư xây dựng sở hạ tầng hợp đồng BOT thực khu vực tư nhân, nên nói hợp đồng người ta thường nghĩ yếu tố “tư” nhiều yếu tố “công” Tuy nhiên thực tế cho thấy, vai trò điều tiết, đạo hỗ trợ nhà nước thiếu, định thành công hay thất bại việc thực hợp đồng BOT Cơ quan nhà nước có thẩm quyền – chủ thể đặc biệt hợp đồng BOT Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BOT với tư cách chủ thể đặc biệt quan hệ pháp luật Tính đặc biệt cần ý, quan nhà nước có thẩm quyền không tham gia với tư cách chủ thể kinh tế, mà tham gia với tư cách chủ thể công quyền, quản lý số hoạt động đầu tư nhà đầu tư theo hợp đồng BOT Chính yếu tố công quyền tạo nên nét đặc trưng riêng so với quan hệ dân khác Sự tham gia nhà nước với tư cách chủ thể bắt buộc hợp đồng BOT lý giải đối tượng hợp đồng BOT Đó công trình sở hạ tầng chuyển giao cho nhà nước kết thúc thời hạn dự án Sự tham gia nhà nước tối cần thiết tất khâu, từ việc xác định nhu cầu xây dựng công trình, mức độ tham gia khu vực tư nhân, lựa chọn nhà đầu tư, thẩm định báo cáo khả thi, tham gia thương lượng, đàm phán, phê duyệt, ký kết hợp đồng BOT, cấp giấy phép cần thiết cho dự án, định doanh nghiệp bán nguyên vật liệu cho dự án mua sản phẩm chủ yếu dự án, cung cấp hỗ trợ pháp lý khác, hỗ trợ trình xây dựng, vận hành dự án cuối nhận chuyển giao công trình Mục đích quan nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BOT mong muốn dự án thực nhanh chóng cho mục đích phục vụ lợi ích công chúng, nhà kinh doanh, thúc đẩy kinh tế – xã hội phát triển theo định hướng nhà nước để thực chức nhà nước Theo Điều 2.5 Nghị định số 78 Chính phủ ban hành ngày 11/5/2007 (Nghị định 78) đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO BT, quan nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng BOT bao gồm bộ, quan ngang bộ, quan thuộc Chính phủ, ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương quan trực thuộc quan ủy quyền ký kết hợp đồng BOT Khi nghiên cứu quy định hành quan nhà nước có thẩm quyền với tư cách chủ thể hợp đồng BOT, thấy, có vướng mắc sau: Thứ nhất, khái niệm quan nhà nước có thẩm quyền dẫn đến hai cách hiểu khác nhau: - Theo cách hiểu thứ nhất, quan nhà nước có thẩm quyền chủ thể hợp đồng BOT bao gồm (1) bộ, quan ngang bộ, quan thuộc Chính phủ, (2) ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, (3) quan trực thuộc quan nêu mục (1) (2) quan uỷ quyền ký kết hợp đồng BOT - Còn theo cách hiểu thứ hai, quan nhà nước có thẩm quyền chủ thể hợp đồng BOT bao gồm (1) bộ, quan ngang bộ, quan thuộc Chính phủ, (2) ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, (3) quan trực thuộc quan nêu mục (1) (2) Cả ba loại hình quan nhà nước có thẩm quyền Chính phủ ủy quyền ký kết hợp đồng BOT Vấn đề đặt cần phải có cách hiểu thống đắn loại chủ thể Thứ hai, quy định pháp luật xác định rõ ràng quan quan nhà nước có thẩm quyền để chủ trì đàm phán, ký kết hợp đồng BOT với nhà đầu tư dự án BOT, mà tùy dự án cụ thể để xác định quan nhà nước có thẩm quyền tương ứng Ví dụ, dự án BOT cung cấp nước quan nhà nước có thẩm quyền thường ủy ban nhân dân cấp tỉnh, dự án BOT xây dựng nhà máy điện thường quan nhà nước có thẩm quyền Bộ Công nghiệp, dự án cảng biển quan nhà nước có thẩm quyền thường Bộ Giao thông vận tải (Cục Hàng hải) … Việc xác định quan nhà nước có thẩm quyền đứng đàm phán ký kết hợp đồng BOT thực tế dựa thông lệ xác định trường hợp cụ thể Điều làm cho nhà đầu tư e ngại họ chưa xác định chắn quan nhà nước có thẩm quyền đứng đàm phán ký kết hợp đồng BOT Vì vậy, cần có quy định cụ thể vấn đề Thứ ba, theo quy định pháp luật, quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT bộ, quan ngang bộ, quan thuộc Chính phủ, ủy ban nhân dân cấp tỉnh quan trực thuộc quan ủy quyền ký kết hợp đồng BOT Việc ủy quyền nói thể hình thức nào, có hiệu lực bao lâu… vấn đề bỏ ngỏ chưa quy định cách cụ thể Điều gây nhiều khó khăn trình áp dụng thực tế việc áp dụng pháp luật không thống Thứ tư, khó khăn khác phát sinh từ hạn chế quy định hành chủ thể hợp đồng BOT, khiến trình đàm phán hợp đồng BOT bị kéo dài, tình trạng quan nhà nước có thẩm quyền giao ký kết hợp đồng lại đầy đủ thẩm quyền để đàm phán tất vấn đề liên quan hợp đồng Do vậy, nhiều vấn đề bảo đảm cân đối hỗ trợ cân đối ngoại tệ, trường hợp bồi thường, mua lại, chấm dứt hợp đồng trước thời hạn, vấn đề giá, phí thuế dự án… phải xin ý kiến quan có liên quan Ngoài ra, pháp luật chưa xác định rõ phạm vi quyền hạn nghĩa vụ quan nhà nước có thẩm quyền trình thực hợp đồng BOT Vì vậy, chưa rõ quan có thẩm quyền giải vấn đề phát sinh trình thực hợp đồng BOT hay không Thực trạng đặt yêu cầu phải có quy định địa vị pháp lý quan nhà nước có thẩm quyền theo hướng linh hoạt, phù hợp với chế phân cấp, ủy quyền quản lý nay, khắc phục tình trạng chồng lấn, thiếu rõ ràng chức quản lý nhà nước tổ chức quản lý kinh doanh doanh nghiệp Ngoài ra, cần xác định rõ số quyền phát sinh từ nguyên tắc quản lý hành quan nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng BOT Cụ thể là: - Cần xác định rõ thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT quan nhà nước quy định cho dự án cụ thể hay cho tất dự án tương tự - Cần quy định rõ thẩm quyền quan nhà nước việc cung cấp hỗ trợ kinh tế, tài hình thức hỗ trợ áp dụng lĩnh vực sở hạ tầng - Cơ quan nhà nước có thẩm quyền có quyền nghĩa vụ giám sát việc thực hợp đồng BOT giám sát việc thực tiến độ, thời hạn, giá sản phẩm, dịch vụ dự án Tuy nhiên, quan nhà nước có thẩm quyền không can thiệp vào phương pháp quản lý nhà đầu tư, không trực tiếp tham gia vào hoạt động doanh nghiệp mà có quyền xem xét việc tuân thủ pháp luật yêu cầu hợp đồng BOT - Cơ quan nhà nước quyền đơn phương sửa đổi hợp đồng BOT số trường hợp đặc biệt lý lợi ích công cộng phải bồi thường thỏa đáng cho nhà đầu tư - Cần quy định quan nhà nước có thẩm quyền nhóm công tác liên ngành quan nhà nước có thẩm quyền thành lập có đầy đủ thẩm quyền thay mặt Chính phủ đàm phán ký kết hợp đồng BOT đóng vai trò quan đầu mối giải tất vấn đề phát sinh từ hợp đồng BOT Thứ năm, vấn đề khước từ quyền miễn trừ quốc gia Cơ quan có thẩm quyền ký kết thực hợp đồng BOT với hai tư cách: tư cách bên hợp đồng tư cách quan quản lý nhà nước có thẩm quyền theo dõi, kiểm tra, giám sát hợp đồng Do quan quản lý nhà nước tham gia vào quan hệ hợp đồng, nên quan phải từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia Việc từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia phù hợp với thông lệ quốc tế Tuy nhiên, mức độ từ bỏ từ bỏ trường hợp cụ thể phụ thuộc nhiều vào trình đàm phán nhượng bên Do đó, để khuyến khích đầu tư theo hợp đồng BOT khẳng định rõ chất thương mại hợp đồng BOT, cần quy định rõ pháp luật hợp đồng BOT vấn đề khước từ quyền miễn trừ quốc gia quan nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng BOT xác định mức độ phạm vi việc khước từ quyền miễn trừ quốc gia Nhà đầu tư – chủ thể hợp đồng BOT Theo quy định Điều 2.6 Nghị định 78, nhà đầu tư với tư cách chủ thể hợp đồng BOT hiểu tương đối rộng tổ chức, cá nhân đầu tư vốn thực dự án BOT bao gồm: - Doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp năm 2005; - Hộ kinh doanh; cá nhân; - Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã; - Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước thành lập hoạt động Việt Nam; - Doanh nghiệp nhà nước thành lập trước Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực thi hành; - Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư nước ngoài; người nước thường trú Việt Nam Trên thực tế, chủ thể hợp đồng BOT với tư cách nhà đầu tư thường tập đoàn kinh tế mạnh, có uy tín lớn, có chuyên môn, kinh nghiệm hoạt động đầu tư, xây dựng, vận hành công trình sở hạ tầng Nhà đầu tư lựa chọn thông qua đấu thầu, định trực tiếp đàm phán hợp đồng Tuy nhiên, quy định pháp luật hành chủ thể hợp đồng BOT nhà đầu tư phát sinh số vấn đề sau: Một làM, “cá nhân” với tư cách chủ thể hợp đồng BOT hiểu cụ thể nào, tất cá nhân nước, nước ngoài, người Việt Nam định cư nước ngoài, người nước thường trú Việt Nam hay người không quốc tịch? Đây điều cần làm rõ Một đặc trưng hợp đồng BOT chủ thể hợp đồng đồng thời nhà đầu tư, người quản lý doanh nghiệp BOT Theo quy định Luật Doanh nghiệp cá nhân có quyền thành lập quản lý doanh nghiệp Do vậy, khác với chủ thể hợp đồng thông thường khác, chủ thể hợp đồng BOT nhà đầu tư cần phải tuân theo hạn chế theo quy định Luật Doanh nghiệp Hai là, theo Điều 3.4 Luật Đầu tư, nhà đầu tư bao gồm “các tổ chức khác theo quy định pháp luật” Vì vậy, chưa rõ liệu tổ chức trị hay tổ chức xã hội có vốn có nhu cầu đầu tư vào sở hạ tầng theo hợp đồng BOT, họ coi nhà đầu tư để tham gia đấu thầu hay đề xuất thực dự án BOT không Để thu hút tham gia nhà đầu tư tư nhân vào phát triển sở hạ tầng theo hợp đồng BOT, cần mở rộng đối tượng chủ thể Ngoài vấn đề trên, pháp luật cần sửa đổi theo hướng nâng cao quyền chủ động nhà đầu tư doanh nghiệp trình xây dựng, khai thác, quản lý công trình Bên cạnh đó, cần có thêm điều khoản mặc định pháp luật hành liên quan đến nghĩa vụ nhà đầu tư việc thực hợp đồng BOT, việc quy định nhà đầu tư phải đảm bảo tính liên tục, tính sẵn có sản phẩm, dịch vụ với điều kiện tương tự hoàn cảnh tất bên sử dụng Giữa chủ thể hợp đồng BOT có mối quan hệ chặt chẽ với vừa mang tính thống vừa mang tính đối lập Mặc dù mức độ tham gia đàm phán, ký kết thực hợp đồng BOT loại chủ thể hợp đồng lĩnh vực sở hạ tầng khác nhau, hoàn cảnh nào, hợp đồng BOT có hợp tác chặt chẽ khu vực nhà nước tư nhân việc phục vụ lợi ích công cộng Để thúc đẩy việc phát triển sở hạ phục vụ công phát triển kinh tế theo hướng sản xuất hàng hoá, đại hoá công nghiệp hoá, việc nhận diện đặc trưng chủ thể hợp đồng BOT, hạn chế hành việc thực giải pháp nhằm hoàn thiện quy định pháp luật chủ thể hợp đồng BOT vấn quan trọng cần phải sớm thực Đặc biệt, Việt Nam trở thành thành viên WTO nhu cầu sở hạ tầng chủ thể kinh doanh người dân ngày tăng cao, nhiệm vụ trở nên cấp bách xúc hết ... địa vị pháp lý chủ thể hợp đồng BOT Tính đặc thù mặt chủ thể hợp đồng BOT đặt yêu cầu giải cách hợp lý yếu tố “công” “tư” dự án BOT Yếu tố “tư” hiểu yếu tố thương mại hợp đồng BOT, hay nói cách... trực tiếp đàm phán hợp đồng Tuy nhiên, quy định pháp luật hành chủ thể hợp đồng BOT nhà đầu tư phát sinh số vấn đề sau: Một làM, “cá nhân” với tư cách chủ thể hợp đồng BOT hiểu cụ thể nào, tất cá... hành chủ thể hợp đồng BOT, khiến trình đàm phán hợp đồng BOT bị kéo dài, tình trạng quan nhà nước có thẩm quyền giao ký kết hợp đồng lại đầy đủ thẩm quyền để đàm phán tất vấn đề liên quan hợp đồng