ĐÁNH GIÁ KHÁI QUÁT VIỆC THỰC HIỆN HĐLĐ TRONG DNCVĐTNN VÀ MỘT SỐ KHUYỂN NGHỊ.doc

ĐÁNH GIÁ KHÁI QUÁT VIỆC THỰC HIỆN HĐLĐ TRONG DNCVĐTNN VÀ MỘT SỐ KHUYỂN NGHỊ

MỤC LỤC

Nội dung Trang

LỜI MỞ ĐẦU……… 3

1 Lý do lựa chọn đề tài………3

2 Mục đích và phạm vi nghiên cứu……… 4

3 Phương pháp nghiên cứu……… 4

4 Kết cấu khóa luận……… 5

Chương I - KHÁI QUÁT VỀ HĐLĐ VÀ DNCVĐTNN……… 6

1.1.HĐLĐ-PHƯƠNG THỨC CƠ BẢN THIẾT LẬP QHLĐ CỦA NỀN KTTT.6 1.1.1 Khái niệm HĐLĐ………6

* Lịch sử hình thành chế định HĐLĐ và định nghĩa HĐLĐ………6

* Đặc trưng cơ bản của HĐLĐ……….7

1.1.2 Tính tất yếu khách quan của HĐLĐ trong nền KTTT……… 12

1.1.3 Các quy định cơ bản của pháp luật Việt Nam về HĐLĐ……… 13

1.1.3.1 Phạm vi đối tượng áp dụng HĐLĐ……… 13

1.1.3.2 Các loại HĐLĐ……….14

1.1.3.3 Hình thức HĐLĐ……… 16

1.1.3.4 Nội dung của HĐLĐ……… 17

1.1.3.5 Giao kết HĐLĐ………19

* Điều kiện về chủ thể giao kết HĐLĐ……….…19

* Nguyên tắc giao kết HĐLĐ……… 20

* Trình tự giao kết HĐLĐ……… ….22

1.1.3.6 Thực hiện, thay đổi và tạm hoãn HĐLĐ……… 24

1.1.3.7 Chấm dứt HĐLĐ……… 27

1.2 DNCVĐTNN, PHƯƠNG THỨC TUYỂN DỤNG LAO ĐỘNG TRONG DNCVĐTNN……… 29

1.2.1 Thế nào là DNCVĐTNN? 29

1.2.2 Các hình thức tồn tại và hoạt động của DNCVĐTNN tại Việt Nam 30

1.2.2.1 Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài……… ……… 31

1.2.2.2 Doanh nghiệp liên doanh giữa NĐT trong nước và NĐTNN……….31 1.2.2.3 Hình thức góp vốn, mua cổ phầnm mua lại, sáp nhập……… 31

1.2.3 Tuyển dụng lao động và một số quy định riêng liên quan đến

2.1.2 Về việc đảm bảo nội dung, hình thức HĐLĐ……… 372.2 THỰC TIỄN THỰC HIỆN HĐLĐ TRONG CÁC DNCVĐTNN…… 392.2.1 Thực hiện các nội dung bắt buộc trong HĐLĐ……… …….392.2.2 Thực hiện các thỏa thuận, đãi ngộ khác……… 492.2.3 Thay đổi hợp đồng, tạm hoãn thực hiện hợp đồng, điều chuyển

tạm thời NLĐ, cho thuê lại lao động trong quá trình thực hiện hợp đồng… 492.3 THỰC TIỄN CHẤM DỨT HĐLĐ TRONG DNCVĐTNN………… 532.3.1.Tình hình chấm dứt HĐLĐ trong DNCVĐTNN……… 532.3.2 Vấn đề giải quyết quyền lợi của các bên khi chấm dứt HĐLĐ…… 55

Chương III ĐÁNH GIÁ KHÁI QUÁT VIỆC THỰC HIỆN HĐLĐ

TRONG DNCVĐTNN VÀ MỘT SỐ KHUYỂN NGHỊ… 57

3.1.Đánh giá khái quát việc thực hiện chế định HĐLĐ trongDNCVĐTNN 57

KẾT LUẬN……….………65DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO………66PHỤ LỤC………., 69

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do lựa chọn đề tài.

Lao động là nhu cầu, là đặc trưng trong hoạt động sống của con người Hoạtđộng lao động giúp con người hoàn thiện bản thân và phát triển xã hội Khi xãhội đã đạt đến mức độ phát triển nhất định thì sự phân hóa, phân công lao động

xã hội diễn ra như một tất yếu và ngày càng sâu sắc Vì vậy, mỗi người khôngcòn có thể tiến hành hoạt động lao động, sinh sống theo lối tự cấp, tự túc màquan hệ lao động trở thành một quan hệ xã hội có tầm quan trọng đặc biệt,không chỉ với mỗi cá nhân mà là với sự phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia,của toàn cầu Cho nên, cần thiết phải có sự điều chỉnh của pháp luật đối vớiquan hệ này Quan hệ lao động ngày càng được thiết lập theo nhiều cách thứckhác nhau, và hiện nay hợp đồng lao động đã trở thành cách thức cơ bản, phổbiến nhất, phù hợp nhất để thiết lập quan hệ lao động trong nền kinh tế thịtrường, là lựa chọn của nền kinh tế thị trường Chính vì vậy, chế định hợp đồnglao động cũng là tâm điểm của pháp luật lao động nước ta

Với dân số đông, cơ cấu dân số trẻ như Việt Nam, vấn đề lao động – việc làmluôn là một trong những vấn đề cần quan tâm hàng đầu trong các vấn đề xã hội

Và việc mở cửa thị trường, thu hút đầu tư nước ngoài trong những năm qua đãgóp phần giải quyết một lượng nhu cầu không nhỏ về việc làm cho người laođộng Việt Nam Trong một thời gian dài, được làm việc trong các doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài là mong ước của nhiều người lao động, đồng thời,nguồn nhân lực giá rẻ tại chỗ cũng là sức hút không nhỏ đối với các nhà đầu tưnước ngoài Tuy nhiên, trong vài năm trở lại đây, quan hệ hợp đồng lao độngtrong các doanh nghiệp này đang nổi lên rất nhiều vấn đề đáng quan tâm, lo ngạivới nhiều hiện tượng vi phạm pháp luật, mâu thuẫn, tranh chấp, bất ổn Nhiềudoanh nghiệp gần đây thiếu lao động trầm trọng trong khi tỷ lệ thất nghiệp của

nước ta vẫn còn rất cao Ngoài lý do các doanh nghiệp đặt ra yêu cầu tương đốicao mà người lao động không dễ đáp ứng, phần khác còn bởi khối doanh nghiệpnày đã không còn nhiều sức hút với người lao động Nguyên nhân từ đâu?

Đã có không ít công trình nghiên cứu về chế định hợp đồng lao động, về quan

hệ lao động trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, hoặc về thực tiễngiao kết và thực hiện hợp đồng lao động trong các doanh nghiệp Tuy nhiên, đivào trọng tâm việc áp dụng chế định trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nướcngoài, đặc biệt trong những năm gần đây, thì chưa có nhiều tác giả nghiên cứu

Vì những lý do trên, em đã lựa chọn đề tài “Hợp đồng lao động và thực tiễn

áp dụng trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” làm đề tài khóa luậntốt nghiệp của mình

2 Mục đích và phạm vi nghiên cứu.

- Mục đích của việc nghiên cứu chế định HĐLĐ và thực tiễn áp dụng trongDNCVĐTNN là để làm sáng tỏ sự phù hợp và tầm quan trọng của chế địnhtrong điều kiện KTTT hiện nay cũng như trong việc thiết lập, duy trì và chấmdứt QHLĐ tại các DNCVĐTNN; những điểm tích cực và hạn chế của một sốquy định cơ bản về HĐLĐ nói riêng, PLLĐ nói chung Đối chiếu vào thực tiễn

áp dụng các quy định này trong mối quan hệ HĐLĐ tại các DNCVĐTNN đểthấy được mức độ tuân thủ hoặc vi phạm pháp luật của các chủ thể, từ đó đánhgiá về những kết quả đạt được, những điểm còn tồn tại và nguyên nhân của nó,nhằm đề xuất một số kiến nghị góp phần vào việc hoàn thiện chế định HĐLĐ vàcác quy định liên quan cũng như nâng cao hơn nữa hiệu quả áp dụng chế địnhnày trong khối DNCVĐTNN, hạn chế sự vi phạm làm ảnh hưởng đến quyền vàlợi ích của các chủ thể trong quan hệ cũng như lợi ích chung của xã hội

- Phạm vi nghiên cứu: khóa luận tập trung vào nghiên cứu những quy địnhpháp luật hiện hành về giao kết, thực hiện và chấm dứt HĐLĐ và thực tiễn ápdụng các quy định này trong quan hệ giữa các DNCVĐTNN và người lao độnglàm việc cho các doanh nghiệp đó

3 Phương pháp nghiên cứu.

Khóa luận lấy phép biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác-Lênin, tư tưởng

Hồ Chí Minh, quan điểm, chủ trương, đường lối của Đảng và Nhà nước làm cơ

sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu, đánh giá đúng đắn các vấn đề

Ngoài ra, để làm sáng tỏ các vấn đề cần nghiên cứu, khóa luận cũng đã sửdụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác như phương pháp phân tích –tổng hợp, sử dụng số liệu thống kê, so sánh và đối chiếu, kết hợp giữa nghiêncứu lý luận với thực tiễn, điều tra, khảo sát… một cách có hệ thống và nhất quánnhằm làm sáng tỏ vấn đề cần nghiên cứu

4 Kết cấu khóa luận.

Ngoài Lời mở đầu và Kết luận, khóa luận gồm 3 chương:

- Chương I: Khái quát về hợp đồng lao động và doanh nghiệp có vốn đầu tư

nước ngoài

- Chương II: Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về hợp đồng lao động

trong doanh nhgiệp có vốn đầu tư nước ngoài

- Chương III: Đánh giá khái quát việc thực hiện hợp đồng lao động trong

doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và một số khuyến nghị

Với thời gian nghiên cứu không dài, trong khi đề tài nghiên cứu khá rộng vàphức tạp, bản thân em chưa có kinh nghiệm nghiên cứu khoa học và còn hạn chếnhiều mặt, do đó Khóa luận không thể tránh khỏi những thiếu sót Em rất mongnhận được sự chỉ bảo của các thầy cô và sự góp ý của các bạn để khóa luận nàyđược hoàn chỉnh và khoa học hơn

Chương I – KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VÀ DOANH NGHIỆP CÓ VỐN ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

1.1 HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG - PHƯƠNG THỨC CƠ BẢN THIẾT LẬP QUAN HỆ LAO ĐỘNG TRONG NỀN KINH TẾ THỊ TRƯỜNG.

1.1.1 Khái niệm hợp đồng lao động.

*Lịch sử ra đời chế định hợp đồng lao động, định nghĩa hợp đồng lao động

Nghiên cứu về lịch sử ra đời của LLĐ, các nhà nghiên cứu pháp luật đềukhẳng định rằng ngành luật này được thừa nhận tương đối muộn so với cácngành luật khác Các vấn đề pháp lý liên quan đến QHLĐ trước đó được điềuchỉnh bằng các quy định của ngành luật ra đời rất sớm và phạm vi điều chỉnh rấtrộng - LDS Các quy định về HĐLĐ xuất hiện khi luật về HĐDS đã có bề dày

về lý luận, thực tiễn áp dụng, và ban đầu lý luận về HĐLĐ với khái niệm HĐLĐchịu ảnh hưởng rất lớn của lý luận về HĐDS

HTPL Pháp – Đức trước đây không quy định riêng về HĐLĐ và chỉ coi nó thuần túy là một loạiHĐDS, đúng hơn là một loại hợp đồng dịch vụ dân sự HTPL Anh - Mỹ cũng có quan điểm tương tự Các quy định về QHLĐ theo hợp đồng, giao kèo ở Trung Quốc trước năm 1953, ở Việt Nam sau khi CMT8 thành công cũng không nằm ngoài ảnh hưởng của LDS [xem 1, Tr.211, 212].

Sau đó, với sự phát triển của khoa học LLĐ và những nhận thức mới về hàng

hóa SLĐ, quan niệm về HĐLĐ đã có những thay đổi nhất định Bên cạnh LDS làm cơ sở pháp lý chung của các quan hệ hợp đồng, việc điều chỉnh QHLĐ đã

có những đạo luật riêng như Luật về tiêu chuẩn lao động, Luật bảo vệ đơn phương chấm dứt HĐLĐ, Luật bảo vệ lao động nữ, lao động thanh – thiếu niên… hoặc được quy định qua án lệ [1, Tr.212].

HTPL Pháp – Đức quan niệm HĐLĐ là sự thỏa thuận , tự nguyện của một người đến làm việc cho người khác, được trả công và chịu sự quản lý của người

đó “LLĐ của nước CHND Trung Hoa” thì định nghĩa HĐLĐ “là sự hiệp nghị (thỏa thuận) xác lập QHLĐ, quyền lợi và nghĩa vụ của NLĐ và NSDLĐ…”.

Luật các tiêu chuẩn lao động của Hàn Quốc, số 286 ban hành ngày 10/5/1953

(đã sửa đổi, bổ sung) quy định: “Thuật ngữ “HĐLĐ” trong luật này có nghĩa là hợp đồng được ký kết để ghi nhận rằng NLĐ làm việc cho NSDLĐ và NSDLĐ trả lương cho việc làm đó” [1 - Tr.213, 214]

Một cách khái quát, ILO định nghĩa HĐLĐ là “ thỏa thuận ràng buộc pháp lý giữa một NSDLĐ và một công nhân, trong đó xác lập các điều kiện và chế độ việc làm” Nhưng khái niệm chỉ xác định một bên quan hệ là công nhân khiến

nhóm chủ thể này bị thu hẹp và cũng chưa nêu rõ bản chất HĐLĐ.[ 1- Tr.214]

Ở Việt Nam, kể từ Sắc lệnh số 29/SL ngày 12/3/1947 của Chủ tịch Hồ Chí Minh quy định về “khế ước làm công”, Sắc lệnh số 77/SL ngày 22/5/1950 có quy định về “công nhân tuyển dụng theo giao kèo” đến nay, chưa lúc nào trong

hệ thống PLLĐ không tồn tại những văn bản về HĐLĐ Nhưng tùy từng giaiđoạn với điều kiện khác nhau mà khái niệm HĐLĐ có sự khác nhau nhất định.[xem 1- Tr.215, 216] Và đến BLLĐ được Quốc hội thông qua ngày 23/6/1994

(sửa đổi bổ sung năm 2002, 2006 và 2007), thì HĐLĐ được định nghĩa tại Điều

26 “là sự thỏa thuận giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm có trả công, điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong QHLĐ” Đây được coi là khái

niệm pháp lý chính thức về HĐLĐ trong HTPL Việt Nam hiện nay

Vậy, khái niệm HĐLĐ có nhiều cách tiếp cận khác nhau, được giải thích bởi

sự khác nhau về lý luận khoa học LLĐ, truyền thống pháp lý, điều kiện cơ sởkinh tế, xã hội của nền kinh tế… Nhưng các khái niệm này đều có ít nhiềunhững điểm tương đồng Hiện ở nước ta, khái niệm được quy định tại Điều 26BLLĐ đã có tính khái quát nhưng vẫn chưa phản ánh đầy đủ nội dung quan hệ

* Đặc trưng cơ bản của hợp đồng lao động.

HĐLĐ cũng là một loại khế ước nên nó mang những đặc điểm chung của hợpđồng: là sự thỏa thuận trên cơ sở tự do, tự nguyện, bình đẳng của các chủ thể.Song, vì đây là hình thức pháp lý của quá trình trao đổi, mua bán loại hàng hóa

đặc biệt – hàng hóa SLĐ, nên nó có những đặc trưng riêng so với các khế ướckhác Khoa học LLĐ của các nước thuộc các HTPL khác nhau đều thừa nhậnvấn đề này Tuy nhiên, khi tiếp cận cũng có sự khác nhau nhất định [xem 1-Tr.218 –Tr.220] Chỉ riêng ở nước ta, quan điểm của các nhà khoa học pháp lý ítnhiều cũng có sự khác biệt Nhưng dù có sự khác biệt nhất định về góc độ , cáchthức, khía cạnh tiếp cận, các quan điểm đều có điểm chung - khẳng định yếu tốquản lý của NSDLĐ với NLĐ là đặc trưng quan trọng nhất

Tổng hợp các kết quả nghiên cứu từ trước đến nay, có thể thấy HĐLĐ mangnhững đặc trưng cơ bản sau:

- Thứ nhất, trong HĐLĐ có sự phụ thuộc pháp lý của NLĐ với NSDLĐ.

Sự phụ thuộc pháp lý được hiểu là sự phụ thuộc được pháp luật thừa nhận, sựphụ thuộc này mang tính khách quan tất yếu, khi NLĐ tham gia QHLĐ

Như đã đề cập, đặc trưng này được coi là tiêu biểu nhất của HĐLĐ mà cácquan điểm khác nhau đều thừa nhận Có thể khẳng định đây là đặc trưng riêngbiệt của HĐLĐ so với tất cả các quan hệ khế ước khác Nói như TS Nguyễn

Hữu Chí, “trong quá trình thực hiện HĐLĐ dường như yếu tố bình đẳng “lẩn, khuất” ở đâu đó, còn biểu hiện ra bên ngoài là sự không bình đẳng, bởi một bên trong quan hệ có quyền ra các mệnh lệnh, chỉ thị và bên kia có nghĩa vụ thực hiện” [1- Tr.220; 3] Vì vậy, có ý kiến cho rằng HĐLĐ không còn mang đầy đủ

bản chất của khế ước trong quá trình thực hiện; đặc trưng này dường như làmxuất hiện sự bất bình đẳng như một tất yếu trong quan hệ HĐLĐ Song, cầnkhẳng định lại rằng yếu tố quản lý này mang tính khách quan, pháp luật chỉ thừanhận tính khách quan đó và giới hạn trong khuôn khổ để tránh việc lạm dụng nóxâm phạm đến lợi ích các bên, nhất là NLĐ Vì khi tham gia vào QHLĐ, mỗiNLĐ thực hiện nghĩa vụ với tính cá nhân đơn lẻ nhưng quá trình lao động lạimang tính xã hội hóa cao, hiệu quả cuối cùng phụ thuộc vào sự hợp tác của tất

cả các cá nhân, các QHLĐ Vì vậy, cần thiết phải có sự thống nhất, liên kết đồngbộ…các quan hệ đơn lẻ trong trật tự chung bởi trung tâm chỉ huy, điều phối vớicác yêu cầu, đòi hỏi, ràng buộc, mệnh lệnh… Trung tâm này chỉ có thể là

NSDLĐ Bởi họ là người bỏ tài sản đầu tư, mua sắm, trang bị mọi phương tiệncần thiết, thuê mướn lao động (là một bên trong tất cả các HĐLĐ này) Vậy, mộtbên có quyền ra mệnh lệnh chỉ thị, bên kia có nghĩa vụ thực hiện trong thời gianlàm việc; nhưng về mặt pháp lý họ vẫn bình đẳng với nhau, bởi song song vớiquyền quản lý này, NSDLĐ có nghĩa vụ đảm bảo điều kiện lao động, ATLĐ,VSLĐ…, hay NLĐ và NSDLĐ vẫn bình đẳng trong thực hiện quyền và nghĩa

vụ luật định Tuy nhiên, do NSDLĐ sẵn có ưu thế kinh tế hơn hẳn, lại có quyềnquản lý được thừa nhận nên rất dễ dẫn đến việc lạm dụng, phân biệt, đối xử bấtbình đẳng với NLĐ… Vì thế, vai trò của pháp luật HĐLĐ trở nên đặc biệt quantrọng, một mặt tôn trọng quyền quản lý của NSDLĐ, mặt khác bảo vệ quyền lợihợp pháp của NLĐ Đây là khó khăn, thách thức không chỉ trong công tác lậppháp mà còn trong sự hiện thực hóa quy định pháp luật trong thực tế

- Thứ hai, đối tượng của HĐLĐ là việc làm có trả công.

Việc làm là biểu hiện bề ngoài, là tên gọi của quá trình con người hiện thựchóa khả năng lao động, vật chất hóa SLĐ Trong cơ chế thị trường, SLĐ đượcđem ra trao đổi mua bán hình thành thị trường lao động Quan hệ trao đổi muabán SLĐ này không giống các quan hệ mua bán khác vì là quan hệ đặc biệt vớihàng hóa đem trao đổi luôn gắn với cơ thể NLĐ Khi mua nó, NSDLĐ được xáclập quyền sở hữu không phải theo kiểu “trao tay”, mua đứt bán đoạn, người bánkhông còn một liên hệ nào với hàng hóa NSDLĐ được sở hữu nó qua quá trìnhlao động biểu thị bởi thời gian làm việc, trình độ chuyên môn nghiệp vụ, thái độ,

ý thức… của NLĐ Tức là NLĐ phải cung ứng SLĐ - cả thể lực và trí lực củachính mình Vì vậy, nội dung chủ yếu đầu tiên của HĐLĐ là công việc củaNLĐ Đem so sánh, trong QHDS về lao động, vấn đề các chủ thể quan tâm chủyếu là lao động đã kết tinh vào sản phẩm, dịch vụ, là kết quả cuối cùng chứkhông phải quá trình lao động, khác hẳn với quan hệ HĐLĐ

Mặt khác, đối tượng của một quan hệ xã hội là cái mà các bên cùng hướngtới NSDLĐ hướng tới việc làm của NLĐ theo sự quản lý của mình NLĐ bỏSLĐ ra cũng hướng tới một lợi ích đó là tiền công lao động Do đó, việc làm với

ý nghĩa là đối tượng của HĐLĐ phải là việc làm có trả công Song, về bản chất,tiền công lao động là giá trị hàng hóa SLĐ – hàng hóa đặc biệt, khi sử dụng nótạo ra một giá trị lớn hơn giá trị bản thân nó – nên được điều chỉnh bằng mộtquy chế pháp lý đặc biệt Giá cả hàng hóa SLĐ (tiền công lao động) vừa chịu tácđộng của quy luật kinh tế (quy luật giá trị, cung – cầu, cạnh tranh), vừa phải đảmbảo tái sản xuất SLĐ, đảm bảo các điều kiện sinh hoạt tối thiểu của NLĐ.

Việc xác định đối tượng của HĐLĐ là việc làm có trả công với nội dung nhưtrên có ý nghĩa quan trọng góp phần phân biệt HĐLĐ và một số hợp đồng khác

có một số nét tương đồng như hợp đồng khoán việc, hợp đồng ủy quyền Mặtkhác, chính đặc điểm về đối tượng quyết định các đặc điểm khác Chúng ta cóthể nhận thấy, do SLĐ không thể tách rời NLĐ mà HĐLĐ luôn mang tính đíchdanh và cũng dễ giải thích tại sao NLĐ khi tham gia QHLĐ thì đương nhiên đặtmình dưới sự quản lý của NSDLĐ

- Thứ ba: HĐLĐ do đích danh NLĐ thực hiện.

SLĐ tồn tại trong mỗi người là khác nhau, không thể trở thành “vật cùng loại”

để chuyển dịch từ người này sang người khác Mặt khác, lao động ở đây là laođộng sống, lao động đang diễn ra nên ngoài yếu tố khả năng lao động, trình độchuyên môn của NLĐ, NSDLĐ còn quan tâm đến tâm lý đạo đức, ý thức,…NLĐ để quyết định tuyển dụng Do đó, NLĐ phải trực tiếp thực hiện nghĩa vụ

đã cam kết, không được dịch chuyển cho người thứ ba, ngay cả người có trình

độ chuyên môn cao hơn Nghĩa vụ lao động mà họ tạo ra cũng sẽ chấm dứt khi

họ chết, không được chuyển giao cho người thừa kế Mặt khác, trong HĐLĐ,ngoài những quyền lợi hai bên thỏa thuận, NLĐ còn có một số chế độ, quyền lợitheo quy định của pháp luật như quyền nghỉ hằng năm, lễ tết; hưởng BHXH…

và chỉ được hiện thức hóa trên cơ sở cống hiến xã hội của NLĐ Vậy, để đượchưởng những quyền lợi trên, NLĐ phải trực tiếp thực hiện HĐLĐ

Tuy nhiên, trong nền KTTT, QHLĐ biến đổi không ngừng, phức tạp và đadạng Để đảm bảo quyền tự do thỏa thuận không trái pháp luật của các bên vàtính linh hoạt của HĐLĐ, khoản 4 Điều 30 BLLĐ cho phép NLĐ có quyền dịch

chuyển nghĩa vụ lao động cho người khác nếu được NSDLĐ đồng ý Đây cũng

là yếu tố đảm bảo quyền quản lý của NSDLĐ Nhưng cũng cần chú ý việc giảiquyết hậu quả của các sự kiện pháp lý nảy sinh trong trường hợp này

- Thứ tư, Trong HĐLĐ sự thỏa thuận của các bên thường bị khống chế bởi

những giới hạn pháp lý nhất định

Với tất cả các quan hệ hợp đồng, thỏa thuận của các bên bao giờ cũng phảiđảm bảo các quy định như: bình đẳng, tự do, tự nguyện, không trái pháp luật…Với HĐLĐ, sự thỏa thuận thường bị khuôn khổ, khống chế bởi những ngưỡngpháp lý nhất định của BLLĐ, TƯLĐTT Ở đó quy định ngưỡng quyền tối thiểucủa NLĐ mà sự thỏa thuận chỉ được cao hơn, không được thấp hơn; còn ngưỡngnghĩa vụ lại là tối đa, thỏa thuận chỉ được thấp hơn, không được cao hơn Sựkhác biệt là trong các quan hệ hợp đồng khác, khung pháp lý cho sự thỏa thuậnrất rộng, đảm bảo tối đa quyền định đoạt của các bên; còn trong quan hệ HĐLĐ,quyền tự do định đoạt này bị chi phối bởi những giới hạn tương đối chặt chẽ Ngoài ra, cũng cần chú ý HĐLĐ vừa có tính ưng thuận vừa có tính thực tế

Lý luận chung về hợp đồng đã khẳng định rằng “Người nào im lặng không mặcnhiên coi là đồng ý”, nhưng ý chí các bên có thể thể hiện qua hành vi, từ đó rút

ra kết luận Trong quan hệ HĐLĐ, tính thực tế này ngày càng được chú trọng vàtrở thành cơ sở giải quyết mối quan hệ về lợi ích, quyền và nghĩa vụ của các bên

có tranh chấp, giải quyết về mặt lý luận nhiều vấn đề phát sinh trong thực tế như

về chủ thể, hình thức, nội dung HĐLĐ… Trường hợp hết hạn HĐLĐ mà NLĐtiếp tục làm việc, NSDLĐ tiếp tục trả lương là một ví dụ điển hình

- Thứ năm, HĐLĐ được thực hiện liên tục trong thời gian nhất định hay vô

gia công do LDS điều chỉnh Sự ngắt quãng, tạm ngưng trong việc thực hiện hợpđồng chỉ được áp dụng trong những trường hợp đã được pháp luật quy định (cáctrường hợp tạm hoãn HĐLĐ theo quy định tại Điều 35 BLLĐ; Điều 10 Nghịđịnh số 44/2003/NĐ-CP ngày 9/5/2003) [1 - Tr.226].

1.1.2 Tính tất yếu khách quan của hợp đồng lao động trong nền kinh tế thị trường.

Nền kinh tế xã hội nước ta đang phát triển hiện nay là KTTT định hướngXHCN, trong đó tồn tại các hình thức xác lập QHLĐ, các cách thức tuyển dụnglao động như: HĐLĐ; biên chế Nhà nước; tuyển dụng thông qua bầu cử

Trong số các hình thức trên, có thể thấy HĐLĐ đang được sử dụng phổ biếnnhất Qua nghiên cứu về lịch sử phát triển và các đặc trưng của HĐLĐ, có thểkhẳng định HĐLĐ là công cụ hữu hiệu nhằm bảo đảm cho các bên thiết lập vàduy trì QHLĐ một cách thuận tiện

Khi nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường, hầu hết các yếu tố của đờisống xã hội sẽ chịu sự tác động và phát triển dưới sự tác động của các quy luậtđặc thù của cơ chế này như quy luật cạnh tranh, quy luật giá trị, quy luật cung –cầu… QHLĐ cũng không nằm ngoài sự tác động đó SLĐ của con người đãđược giải phóng và từ lâu đã trở thành một loại hàng hóa được trao đổi trong xãhội, dần làm hình thành nên thị trường lao động hay thị trường mua bán SLĐ,tồn tại đồng thời với các thị trường hàng hóa khác trong nền kinh tế Hành độngtrao đổi, mua bán loại hàng hóa này chính là hành động thiết lập QHLĐ, hay nóicách khác bản chất của QHLĐ trong nền kinh tế hàng hóa, thị trường là quan hệmua – bán SLĐ Và đã là mua bán thì người mua, người bán phải được quyền tự

do lựa chọn, thỏa thuận, quyết định SLĐ thuộc về mỗi người, quyền sử dụng nó

để lao động, làm việc mưu sinh thuộc phạm vi quyền con người Nhưng bởihàng hóa SLĐ này không chỉ có ý nghĩa đối với bản thân mỗi người mà còn lànguồn gốc tạo ra mọi sản phẩm xã hội, duy trì sự tồn tại và phát triển của xã hội

Vì vậy, mỗi quốc gia trong chiến lược, mục tiêu phát triển kinh tê xã hội củamình cần phải có kế hoạch bảo vệ, phát triển nó Cho nên pháp luật của quốc gia

đã ghi nhận quyền tự do lao động, việc làm, quyền tự do mua bán SLĐ trên thịtrường lao động là để có cơ sở pháp lý bảo vệ các chủ thể tham gia vào QHLĐđồng thời đảm bảo trật tự và sự phát triển chung của xã hội; hoàn toàn khôngphải pháp luật sáng tạo ra và áp đặt cho con người những quyền này và quan hệnày Pháp luật gọi hình thức của những thỏa thuận mua bán hàng hóa SLĐ, cáchthức xác lập QHLĐ trong nền KTTT này là HĐLĐ Hay nói cách khác, HĐLĐxuất hiện trong nền KTTT là một tất yếu khách quan Nó là hình thức pháp lýphù hợp nhất để thiết lập QHLĐ của nền kinh tế này.

1.1.3 Các quy định cơ bản của pháp luật Việt Nam về hợp đồng lao động.

1.1.3.1 Phạm vi đối tượng áp dụng hợp đồng lao động.

Như đã trình bày, HĐLĐ không phải là duy nhất mà là một trong những hìnhthức pháp lý để tuyển dụng lao động, nên nó được áp dụng trong phạm vi đốitượng nhất định Theo quy định hiện nay (Nghị định 44/2003/NĐ-CP – Điều 2

và Nghị định 68/2000/NĐ-CP) thì phạm vi đối tượng của HĐLĐ là tất cả NLĐlàm việc trong các đơn vị, tổ chức, doanh nghiệp, cá nhân và các đơn vị, tổchức, doanh nghiệp, cá nhân đó có đủ điều kiện và có nhu cầu thuê mướn, sửdụng lao động, trừ phạm vi đối tượng được áp dụng phương thức tuyển dụngvào biên chế Nhà nước, tuyển dụng qua bầu cử, bổ nhiệm, những người tựnguyện tham gia thành lập, hoạt động trong tổ chức kinh tế, chính trị, xã hội,những người thuộc lực lượng vũ trang (quân đội, công an) (QHLĐ của họ cơbản chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật khác)

Từ những quy định này, chúng ta thấy có một số điểm cần chú ý [3]:

Một là, công chức, viên chức trong biên chế nhà nước có thể tham gia quan hệ

HĐLĐ trong một số trường hợp được pháp luật cho phép, nhưng họ nhân danh

cá nhân chứ không nhân danh tư cách công chức

Hai là, các trường hợp không áp dụng HĐLĐ được hiểu là hình thức pháp lý

làm phát sinh QHLĐ không phải là HĐLĐ, nhưng một số nội dung trong quan

hệ vẫn chịu sự điều chỉnh của BLLĐ (Điều 4), đặc biệt là những quyền lợi, chếđộ: thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, BHXH, tiền lương tối thiểu

Ba là, những thợ điện, thợ máy, thợ nước, lái xe, bảo vệ, vệ sinh… của cơ

quan nhà nước, đơn vị sử dụng ngân sách nhà nước do đơn vị quyết định kýHĐDS hay HĐLĐ, HĐKT…, nếu chọn HĐLĐ phải tuân thủ chế định HĐLĐ

1.1.3.2 Các loại HĐLĐ:

PLLĐ Việt Nam hiện hành quy định về các loại HĐLĐ tại Điều 27 BLLĐ,

gồm: HĐLĐ không xác định thời hạn; HĐLĐ xác định thời hạn và HĐLĐ theomùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng (khoản 1)

- Loại thứ nhất: HĐLĐ không xác định thời hạn là loại HĐLĐ không quy

định rõ thời hạn tồn tại, thời điểm kết thúc, được thực hiện cho đến khi có sựkiện làm chấm dứt quan hệ Như vậy, hợp đồng này không phải là hợp đồng

“suốt đời”[8 - Tr.11] Ở loại hợp đồng này, NLĐ có sự ổn định, yên tâm làmviệc, và sự chấm dứt hợp đồng đối với NLĐ lại là tự do, bất cứ lúc nào miễn làtuân thủ các điều kiện về thời hạn báo trước Do đó, đôi khi NSDLĐ sẽ gặp bấtlợi với loại hợp đồng này

- Loại thứ hai: HĐLĐ xác định thời hạn là loại HĐLĐ ghi rõ thời điểm bắt

đầu và kết thúc QHLĐ Hết thời hạn này, hợp đồng không có giá trị thực hiện,trừ trường hợp có quy định khác HĐLĐ này áp dụng cho những công việc xácđịnh được thời điểm kết thúc trong khoảng thời gian đủ 12 tháng đến 36 tháng

- Loại thứ ba: HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời

hạn dưới 12 tháng, áp dụng cho những công việc có thể hoàn thành trongkhoảng thời gian dưới 12 tháng hoặc để tạm thời thay thế NLĐ bị kỷ luậtchuyển làm công việc khác có thời hạn, NLĐ tạm hoãn thực hiện HĐLĐ, NLĐnghỉ việc vì lý do khác và hợp đồng với người đã nghỉ hưu (xem khoản 3 Điều 4Nghị định 44/2003/NĐ-CP)

Khoản 2 Điều 27 BLLĐ quy định khi HĐLĐ loại thứ hai và thứ ba hết hạn

mà NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì hai bên phải ký kết HĐLĐ mới trong thời hạn

30 ngày kể từ ngày HĐLĐ hết hạn Nếu hết thời hạn trên mà các bên vẫn không

ký HĐLĐ mới thì hợp đồng đã giao kết trở thành HĐLĐ không xác định thờihạn Trường hợp hai bên ký kết HĐLĐ mới là loại xác định thời hạn thì cũng chỉ

được ký thêm một thời hạn, sau đó nếu NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì phải kýkết HĐLĐ không xác định thời hạn.

Pháp luật cũng quy định không được giao kết HĐLĐ dưới 12 tháng để làmcông việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên, trừ trường hợp phảithay thế NLĐ đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ thai sản hoặc nghỉ việc có tính chấttạm thời khác (xem khoản 3 Điều 27 BLLĐ) Quy định này một mặt bảo vệquyền lợi NLĐ bởi vì thường với HĐLĐ có thời hạn từ 12 tháng trở lên (đặcbiệt là HĐLĐ loại thứ nhất) thì chế độ, quyền lợi cũng như việc làm của NLĐđược đảm bảo, ổn định hơn, trách nhiệm của NSDLĐ với NLĐ và xã hội cũngcao hơn so với loại HĐLĐ dưới 12 tháng; mặt khác cũng nhằm tạo một lựclượng lao động ổn định có chuyên môn, yên tâm làm việc, gắn bó với đơn vị

* Với quy định hiện hành về các loại HĐLĐ, có một số điểm cần lưu ý:

+ Với quy định về HĐLĐ xác định thời hạn hiện nay, pháp luật trong nhiềutrường hợp đã gây khó cho các bên giao kết hợp đồng Ví dụ công việc phải làm

có thể xác định thời điểm kết thúc, khoảng thời gian cần thiết để tiến hành và chỉcần giao kết HĐLĐ để hoàn thành việc đó, nhưng khoảng thời gian đó lại vượtquá 36 tháng, thì trong một số trường hợp các bên sẽ phải giao kết HĐLĐ khôngxác định thời hạn thay vì giao kết HĐLĐ có thời hạn lớn hơn 36 tháng (nếu thờigian để hoàn thành công việc vượt quá 72 tháng) Quy định về khoảng thời giannày có vẻ đã hạn chế quyền tự do thỏa thuận một cách không cần thiết

+ Một ngoại lệ của khoản 2 Điều 27 BLLĐ quy định tại điểm a tiểu mục 2Mục I Thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH là: được phép ký kết nhiều lần HĐLĐtheo mùa vụ hoặc theo công việc nhất định thời hạn dưới 12 tháng với người đãnghỉ hưu Quy định này dựa trên cơ sở điều kiện sức khỏe NLĐ đồng thời vẫnđảm bảo sự phù hợp với các quy định về quyền lợi của NLĐ là người đã nghỉhưu tham gia quan hệ HĐLĐ (ví dụ tiền phí BHXH, BHYT, nghỉ hằng năm).Tóm lại, PLLĐ một mặt cho phép các bên thỏa thuận loại HĐLĐ, nhưng mặtkhác khống chế sự thỏa thuận đó ở giới hạn nhất định Các bên chọn loại HĐLĐnào phải căn cứ tính chất công việc NLĐ đảm nhận chứ không hoàn toàn do ý

chí các bên Điều này cũng là cần thiết để bảo vệ NLĐ, bởi thực tế giải quyếttranh chấp lao động cũng cho thấy rất nhiều vấn đề phức tạp, đặc biệt là vấn đềliên quan đến thời hạn HĐLĐ Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng như vậy pháp luật

đã can thiệp quá sâu vào quyền tự do thỏa thuận của các bên

1.1.3.3 Hình thức của hợp đồng lao động.

Căn cứ vào Điều 28 BLLĐ, có thể xác định hai hình thức tồn tại của HĐLĐ:

HĐLĐ bằng văn bản và HĐLĐ bằng lời nói

HĐLĐ bằng văn bản là HĐLĐ mà các bên thỏa thuận các quyền và nghĩa vụ

trong QHLĐ và ghi lại thành các điều khoản trong văn bản, có bút tích xác nhậncủa các bên Hợp đồng phải theo mẫu của Bộ LĐTBXH (khoản 1 Điều 3 Nghịđịnh số 44/2003/NĐ-CP, điểm a tiểu mục 1 Mục I Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003) và phải được lập thành hai bản, mỗi bên giữ mộtbản với giá trị pháp lý như nhau HĐLĐ bằng văn bản được và phải được ápdụng cho: HĐLĐ không xác định thời hạn; HĐLĐ xác định thời hạn từ ba thángtrở lên (Điều 28 BLLĐ); HĐLĐ coi giữ tài sản gia đình (khoản 1 Điều 39BLLĐ); HĐLĐ làm việc trong các cơ sở dịch vụ như dịch vụ xoa bóp, kháchsạn, nhà hàng, sàn nhảy… với tư cách là vũ nữ, tiếp viên, nhân viên (Nghị định87/CP ngày 12/12/1995 về tăng cường quản lý các hoạt động văn hóa và dịch vụvăn hóa, đẩy mạnh bài trừ một số tệ nạn xã hội nghiêm trọng); HĐLĐ ký kếtgiữa NSDLĐ với người được ủy quyền hợp pháp thay mặt một nhóm NLĐ

HĐLĐ bằng lời nói (HĐLĐ giao kết bằng miệng) cũng do các bên thỏa thuận

thông qua sự đàm phán thương lượng nhưng không lập thành văn bản, quá trìnhgiao kết có thể có hoặc không có người làm chứng tùy theo yêu cầu của các bên(Điều 3 Nghị định 44/2003/NĐ-CP) Các bên chỉ trao đổi ưng thuận theo kiểuquân tử mà không có chứng thư xác nhận những cam kết, nhưng vẫn phải đươngnhiên tuân thủ các điều kiện luật định về trình tự giao kết, nội dung cơ bản củahợp đồng, không được từ chối trách nhiệm, viện dẫn lý do là không có các vănbản ghi nhận để phủ nhận những thỏa thuận đã hình thành[8-Tr.10] Nhìn chung,các chủ thể, đặc biệt NLĐ cần thận trọng khi giao kết loại hợp đồng này HĐLĐ

loại này có thể và chỉ có thể sử dụng khi giao kết các hợp đồng làm việc có tínhchất tạm thời theo mùa vụ thời hạn dưới ba tháng; hợp đồng với lao động giúpviệc gia đình (trừ hợp đồng coi giữ tài sản) (Điều 28, khoản 2 Điều 139 BLLĐ).Tuy nhiên, quy định “HĐLĐ giao kết bằng miệng” có lẽ chưa chuẩn về ngônngữ khoa học, thậm chí dẫn đến sai sót trong cách diễn đạt của nhiều người, ví

dụ có người sử dụng cụm từ HĐLĐ “ký kết bằng miệng” [xem 8- Tr.11]

Ngoài ra, khoản 2 Điều 27 BLLĐ cho thấy dù không trực tiếp ghi nhận hìnhthức HĐLĐ bằng hành vi nhưng pháp luật thừa nhận tính thực tế của HĐLĐ,thừa nhận thỏa thuận ngầm về mối quan hệ giữa các bên, nhằm đảm bảo sự tự

do ý chí, bảo vệ NLĐ nếu NSDLĐ cố ý thoái thác trách nhiệm giao kết HĐLĐ,đồng thời là căn cứ quan trọng để giải quyết tranh chấp khi không có HĐLĐbằng văn bản hay lời nói làm bằng chứng Tuy nhiên, về kỹ thuật lập pháp, quyđịnh có phần chưa hợp lý Đọc Điều luật ta có cảm giác sự áp đặt chuyển hóa từHĐLĐ xác định thời hạn đã kết thúc trước đó sang HĐLĐ không xác định thờihạn, biến một HĐLĐ đã chấm dứt hiệu lực thành HĐLĐ mới

1.1.3.4 Nội dung của hợp đồng lao động.

Dưới góc độ pháp lý, khi nghiên cứu nội dung của HĐLĐ, thường người taxem xét các điều khoản của HĐLĐ, bởi thỏa thuận của các bên tạo lập quyền vànghĩa vụ trong QHLĐ được thể hiện qua các điều khoản này Nói cách khác, nộidung HĐLĐ chính là kết quả quá trình thương lượng để giao kết hợp đồng, làbiểu hiện sự thống nhất ý chí của các bên

Theo quy định của PLLĐ hiện hành, HĐLĐ phải có những nội dung chủ yếu gồm: Công việc phải làm; Địa điểm làm việc; Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi; Tiền lương; Điều kiện về ATLĐ, VSLĐ và BHXH; Thời hạn hợp đồng

(khoản 1 Điều 29 BLLĐ) Các nội dung này cơ bản được ghi nhận, hướng dẫnchi tiết trong mẫu HĐLĐ (ban hành theo Thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH),

trong đó có một số vấn đề cần chú ý:

- Về công việc phải làm - điều khoản rất quan trọng của HĐLĐ Công việc

phải làm rất đa dạng, các bên tự do thỏa thuận, nêu tên hay tả chi tiết công việc,

miễn sao là một “việc làm”, là “hoạt động tạo ra nguồn thu nhập không bị phápluật cấm” (Điều 13 BLLĐ) Tuy nhiên, để bảo vệ NLĐ, trong một số trường hợppháp luật hạn chế quyền làm việc của họ: lao động là nữ, là người tàn tật, ngườicao tuổi, người chưa thành niên không được làm một số ngành nghề.

- Về tiền lương: tiền lương là số lượng tiền tệ mà NSDLĐ trả cho NLĐ khi họ

hoàn thành công việc theo chức năng, nhiệm vụ, được pháp luật quy định hoặchai bên thỏa thuận trong HĐLĐ Với chức năng là thước đo giá trị, chức năngsản xuất, tích lũy, tiền lương có ý nghĩa đặc biệt với NLĐ, NSDLĐ và hoạt độngquản lý nhà nước Điều 55 BLLĐ quy định tiền lương do hai bên thỏa thuậntrong HĐLĐ và được trả theo năng suất, chất lượng, hiệu quả công việc, nhưngkhông được thấp hơn mức lương tối thiểu nhà nước quy định

- Về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi: thỏa thuận cụ thể về nội dung này

giúp NLĐ có thể phục hồi sức khỏe để làm việc có hiệu quả, NSDLĐ có thể sắpxếp bố trí công việc hợp lý Thời giờ làm việc hai bên thỏa thuận nhưng khôngquá 8 giờ/ngày, 48 giờ/tuần, có thể thỏa thuận làm thêm nhưng không quá 50%giờ tiêu chuẩn trong ngày, 200 giờ trong một năm trừ trường hợp đặc biệt

- Về ATLĐ, VSLĐ: NLĐ có thể thỏa thuận về trang thiết bị, dụng cụ, môi

trường làm việc Tuy nhiên, NSDLĐ có trách nhiệm trang bị đầy đủ phương tiệnđảm bảo ATLĐ, VSLĐ (Điều 95 BLLĐ) Thỏa thuận của các bên không đượctrái quy định tối thiểu của pháp luật nhằm bảo vệ SLĐ của NLĐ

- Về điều khoản BHXH: NLĐ trong quá trình làm việc có nhiều khả năng gặp

rủi ro, tham gia vào BHXH, NLĐ được trợ cấp ốm đau, tai nạn lao động, bệnhnghề nghiệp, thai sản, hưu trí, tử tuất Các bên có quyền thỏa thuận trích lập quỹBHXH nhưng không được trái quy định pháp luật để bảo vệ NLĐ

- Về thời hạn của hợp đồng: nội dung này được PLLĐ quy định khá cụ thể và

việc thực hiện cũng được các bên rất quan tâm Thời hạn của HĐLĐ là khoảngthời gian có hiệu lực của HĐLĐ Thời hạn HĐLĐ gồm: thời hạn không xác định

và thời hạn xác định Vấn đề này đã trình bày trong phần các loại HĐLĐ ở trên

Ngoài những nội dung chủ yếu, trong HĐLĐ, các bên có thể thỏa thuận cácnội dung khác không trái pháp luật.

1.1.3.5 Giao kết hợp đồng lao động.

Giao kết HĐLĐ là giai đoạn đầu tiên thể hiện sự hợp tác của các bên để điđến sự thống nhất ý chí nhằm tạo lập QHLĐ, là quá trình để các bên tìm hiểu,đánh giá về nhau một cách trực tiếp từ đó lựa chọn và ra quyết định chính thức.QHLĐ có được hình thành bền vững, hiểu biết, tin cậy lẫn nhau hay không,quyền lợi các bên có được đảm bảo hay không, lệ thuộc lớn vào giai đoạn này

Để xác lập QHLĐ hài hòa, ổn định trên cơ sở tôn trọng lẫn nhau, các bên cần có

ý thức thiện chí khi thương lượng Vậy giao kết HĐLĐ là hành vi pháp lý của hai bên nhằm thể hiện ý chí theo trình tự, thủ tục nhất định để xác lập QHLĐ.

* Điều kiện về chủ thể giao kết hợp đồng lao động.

Các quy định pháp luật về chủ thể giao kết HĐLĐ là những điều kiện chủ thểtham gia quan hệ phải có, gồm NLPL lao động và NLHV lao động

Xét trên thực tế khả năng làm việc tạo sản phẩm, thu nhập để nuôi sống bảnthân của con người nên pháp luật nhiều nước cũng như ILO đều quy định người

đủ 15 tuổi đã có thể có đủ NLPL và NLHV lao động để giao kết HĐLĐ với tưcách NLĐ Cũng như vậy, PLLĐ Việt Nam quy định điều kiện chủ thể giao kếtHĐLĐ, một cách chung nhất:

+ Về phía NLĐ: là công dân Việt Nam thì ít nhất phải đủ 15 tuổi, có NLPL và

NLHV lao động (Điều 6 BLLĐ) Ngoài ra, tùy từng trường hợp mà pháp luật có những quy định riêng, cụ thể:

- Đối với người nước ngoài làm việc tại Việt Nam, theo quy định tại khoản 1

Điều 133, khoản 3 Điều 184 BLLĐ, Điều 3 Nghị định số 34/2008/NĐ-CP, cơbản yêu cầu: đủ 18 tuổi trở lên; có sức khỏe phù hợp; là nhà quản lý, giám đốcđiều hành hoặc chuyên gia (nếu người nước ngoài xin vào làm việc trong lĩnhvực giáo dục, dạy nghề thì cần phải có đủ điều kiện theo quy định của pháp luậtViệt Nam về giáo dục, dạy nghề); không có tiền án về tội vi phạm an ninh quốcgia, không thuộc diện đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, đang chấp hành

hình phạt hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nướcngoài; có giấy phép lao động do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp (trừcác trường hợp không phải cấp giấy phép).

- Đối với NLĐ Việt Nam làm việc cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam, theo Điều 131, 132 BLLĐ, nhìn chung cũng yêu cầu các

điều kiện quy định tại Điều 6 BLLĐ

Những ngoại lệ khác: một số trường hợp pháp luật cho phép giao kết HĐLĐ

với NLĐ dưới 15 tuổi để làm những công việc phù hợp với những điều kiện đikèm (khoản 3 Điều 5 Nghị định 44/2003/NĐ-CP); không được sử dụng lao động

nữ, lao động tàn tật, lao động cao tuổi làm những công việc pháp luật cấm

+ Về phía NSDLĐ: là tất cả các đơn vị, tổ chức, doanh nghiệp… có tư cáchpháp nhân, có đăng ký kinh doanh…, là cá nhân thì ít nhất đủ 18 tuổi, có khảnăng trả công lao động (Điều 6 BLLĐ)

Với NLĐ, nhìn chung, việc giao kết HĐLĐ là trực tiếp, không được ủy quyền(trừ trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 5 Nghị định 44/2003/NĐ-CP) VớiNSDLĐ, họ có thể ủy quyền ký kết HĐLĐ, trừ trường hợp NSDLĐ là cá nhân.Các quy định trên là phù hợp với đặc điểm thị trường lao động Việt Nam.Quy định độ tuổi lao động thấp giúp cho những người chưa thành niên có thểtìm được công việc phù hợp Ở nhiều vùng, người dân không có điều kiện họchành nhiều, cần tạo điều kiện để họ tham gia lao động phù hợp với khả năng, tạo

cơ hội cho chính họ cũng đồng thời tạo cơ hội tăng sản phẩm cho xã hội Bêncạnh đó là sự bảo vệ NLĐ trong trường hợp cần thiết: lao động nữ có thiên chứclàm mẹ; lao động tàn tật, lao động cao tuổi có đặc thù về sức khỏe Riêng ngườinước ngoài muốn giao kết HĐLĐ để làm việc tại Việt Nam phải đảm bảo nhiềuđiều kiện hơn bởi mục đích quản lý, thực hiện chính sách lao động – việc làmcủa Nhà nước, ổn định xã hội, bảo vệ an ninh, trật tự quốc gia

* Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động.

Nguyên tắc là tư tưởng chỉ đạo xuyện suốt buộc các bên phải tuân theo trong

một hoạt động hay một quá trình Điều 9 BLLĐ quy định: “QHLĐ giữa NLĐ và

NSDLĐ được xác lập và tiến hành qua thương lượng thỏa thuận theo nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng hợp tác, tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của nhau, thực hiện đầy đủ những điều đã cam kết.” Thông qua quy định này, có thể thấy HĐLĐ được giao kết trên cơ sở các nguyên tắc sau đây:

- Nguyên tắc tự do, tự nguyện.

Đây là nguyên tắc thể hiện một cách sinh động và là sự cụ thể hóa một trongnhững nguyên tắc cơ bản của BLLĐ: nguyên tắc đảm bảo quyền tự do lựa chọnviệc làm, nơi làm việc cho công dân Nguyên tắc này tồn tại khách quan, xuấtphát từ bản chất của hợp đồng nói chung, HĐLĐ nói riêng

Nguyên tắc này biểu hiện về mặt chủ quan của người giao kết HĐLĐ ở chỗ,các chủ thể hoàn toàn tự do tự nguyện về mặt ý chí và lý chí, cấm các hành vidùng thủ đoạn để lừa dối, ép buộc, đe dọa nhằm buộc các bên phải giao kết hợpđồng trái với ý chí của họ Khi tham gia quan hệ HĐLĐ, kết quả của quan hệtrước hết là sự chuyển tải tuyệt đối, trọn vẹn, đầy đủ yếu tố ý thức, tinh thần, sựmong muốn đích thực của chính các bên trong quan hệ Tuy nhiên, do năng lựcchủ thể trong quan hệ HĐLĐ không đồng đều nên trong một số trường hợp ýthức chủ quan của chủ thể bị chi phối bởi những người thứ ba (trường hợp NLĐdưới 15 tuổi giao kết HĐLĐ), nghĩa là bên cạnh ý chí của chính chủ thể trongquan hệ còn sự chi phối của ý chí thứ ba và quan hệ chỉ được xác lập với sựthống nhất các ý chí này Điều này là cần thiết nhằm bảo vệ quyền lợi hợp phápcủa NLĐ vì họ chưa có NLHV đầy đủ Do đó, sự biểu hiện của nguyên tắc nàytrong quan hệ HĐLĐ vừa có tính tuyệt đối, vừa có tính tương đối

Trong thực tiễn xác lập quan hệ, nguyên tắc này biểu hiện rất đa dạng, phứctạp Tính tự do và tự nguyện với nhiều trường hợp thể hiện không rõ ràng và mờnhạt Chẳng hạn thực tế khi ký kết HĐLĐ thường NSDLĐ đưa ra bản hợp đồngvới những điều khoản đã được xác định, NLĐ xem xét, nếu đồng ý thì ký hợpđồng, nếu không thì chấm dứt quan hệ Nhưng đây không phải là NSDLĐ đã ápđặt, vi phạm nguyên tắc Bởi NSDLĐ chỉ đưa ra trước ý chí cố định và khôngthay đổi, quyết định cuối cùng thuộc về NLĐ Tuy nhiên, cách tiến hành trên

chưa phù hợp với mục đích, bản chất quan hệ Phía NLĐ, do nhu cầu thúc báchcủa việc làm thường không còn lựa chọn khác nên vẫn ký HĐLĐ với những nộidung chưa hẳn phù hợp.

- Nguyên tắc bình đẳng.

Nguyên tắc này nói lên tư cách pháp lý của các bên trong giao kết HĐLĐ.Theo đó, các chủ thể có sự tương đồng về tư cách, địa vị pháp lý và phương thứcbiểu đạt trong giao kết HĐLĐ Bất cứ hành vi xử sự nào nhằm tạo thế bất bìnhđẳng giữa các chủ thể luôn bị coi là vi phạm pháp luật HĐLĐ Tuy nhiên, khôngphải có mặt nguyên tắc này là tất yếu tạo ra sự bình đẳng giữa các bên

Khi tham gia quan hệ HĐLĐ, thực tế các chủ thể không bình đẳng với nhau xuất phát từ sự khác biệt địa vị kinh tế NSDLĐ được coi là kẻ mạnh, là người

-bỏ tiền của, tài sản thuê mướn lao động, có quyền tổ chức, điều hành lao độngsản xuất, phân phối lợi ích NLĐ thường ở thế yếu bởi họ chỉ có tài sản duy nhất

là SLĐ, họ chịu phụ thuộc rất lớn vào NSDLĐ về việc làm, tiền lương, điều kiệnlao động… Trong tương quan này, có được sự bình đẳng là hết sức khó khăn.Nên nguyên tắc này được nhấn mạnh chủ yếu ở khía cạnh pháp lý và chủ yếu có

ý nghĩa trong giao kết HĐLĐ, còn khi đã thiết lập quan hệ, sự bình đẳng đượcđặt trong mối quan hệ lệ thuộc pháp lý của quá trình tổ chức, quản lý lao động

- Nguyên tắc không trái pháp luật và TƯLĐTT.

Khi giao kết HĐLĐ, nguyên tắc tự do, tự nguyện là sự tôn trọng cái riêng tư,

cá nhân của các bên Nhưng để được xã hội tôn trọng, pháp luật chấp thuận vàbảo vệ thì cái riêng phải đặt trong cái chung của xã hội, tức tuân thủ nguyên tắckhông trái pháp luật Trong điều kiện KTTT, nguyên tắc này càng đặc biệt có ýnghĩa Bởi khi tham gia QHLĐ, vì nhiều lý do khách quan và chủ quan, quátrình thực hiện luôn tiềm tàng các nguy cơ dẫn đến sự vi phạm các cam kết Vìvậy, các quy định chung của PLLĐ, đặc biệt là TƯLĐTT trở thành nguồn sứcmạnh, hỗ trợ đắc lực cho việc hiện thực hóa cam kết của các bên trên thực tế

* Trình tự giao kết hợp đồng lao động.

Quá trình giao kết HĐLĐ có thể chia làm ba giai đoạn:

-Giai đoạn 1: các bên bày tỏ mong muốn thiết lập quan hệ hợp đồng lao động.

Đây là giai đoạn cụ thể hóa nguyên tắc tự do, tự nguyện Khi các bên có nhucầu giao kết HĐLĐ thì phải biểu lộ ra bên ngoài dưới hình thức nào đó NSDLĐ

có thể thông qua các phương tiện thông tin đại chúng, thông báo trước cổng trụ

sở, nơi công cộng, thông qua các trung tâm tư vấn NLĐ khi tiếp nhận đượcthông tin nếu có nhu cầu làm việc và thấy phù hợp có thể trực tiếp đến đơn vịhay thông qua trung tâm tư vấn giới thiệu để bày tỏ nguyện vọng của mình Đây

là giai đoạn các bên chưa hề có sự chi phối lẫn nhau và họ có thể chấm dứt quan

hệ ngay lần gặp gỡ đầu tiên mà không hề có sự ràng buộc về mặt pháp lý

-Giai đoạn 2: các bên thương lượng, đàm phán nội dung hợp đồng lao động.

Đây vẫn là giai đoạn chưa làm nảy sinh các quyền và nghĩa vụ cụ thể, hai bênchỉ cần tuân thủ các nguyên tắc giao kết HĐLĐ, còn nếu thương lượng khôngđạt kết quả thì không hề có ràng buộc nghĩa vụ pháp lý Song, xét thực tế, đây làgiai đoạn rất quan trọng Chất lượng QHLĐ trong tương lai, như đã nói, phụthuộc lớn vào thái độ, sự thiện chí và ý thức của các bên thương lượng Trongthực tế giao kết HĐLĐ, vì nhiều lý do, dường như các chủ thể chưa nhận thứcđầy đủ vấn đề này Quá trình thương lượng, đàm phán hầu như không có haykhông được thực hiện với ý nghĩa đích thực của nó Như đã khẳng định, cáchlàm của NSDLĐ không vi phạm pháp luật, nhưng nó không phản ánh đúng bảnchất quan hệ và ít nhiều chứa đựng những mầm mống bất lợi cho tương lai Vềphía NSDLĐ, cách ký kết HĐLĐ trên có ưu điểm nhanh chóng, không mất thờigian tuy nhiên lại tạo khoảng cách, đánh mất thiện cảm và cơ hội hiểu biết nhauhơn với NLĐ; NLĐ sẽ tin tưởng, yên tâm, thoải mái hơn nếu NSDLĐ dành thờigian lắng nghe, trao đổi với họ, và hiệu quả lao động sẽ tốt hơn Về phía NLĐ,khi không được thương lượng, đàm phán nội dung HĐLĐ thì vì nhu cầu việclàm, họ vẫn có thể ký HĐLĐ mà trong đó các quyền lợi hoặc các điều kiện thựchiện chưa được như mong muốn Nhưng cũng phải thấy để thương lượng HĐLĐthật sự bình đẳng, tạo lập mối quan hệ chứa đựng đầy đủ các quyền và lợi íchhợp pháp của cả hai bên trong điều kiện hiện nay hoàn toàn không dễ dàng

- Giai đoạn 3: hoàn thiện và giao kết HĐLĐ.

Giai đoạn đàm phán kết thúc bằng việc thống nhất những thỏa thuận vàchuyển sang giao kết HĐLĐ Đối với HĐLĐ bằng lời nói khi giao kết nếu cầnthiết thì có người làm chứng (Điều 3 Nghị định 44/2003/NĐ-CP) Đối với hợpđồng bằng văn bản, các bên thể hiện những thỏa thuận vào các điều khoản vàsau đó ký kết HĐLĐ Thực tế dường như tất yếu này lại đặc biệt quan trọng vềmặt pháp lý vì hành vi đó được coi là căn cứ pháp lý phát sinh quan hệ HĐLĐ

Ngoài những nội dung cơ bản trên, các bên cần chú ý một số quy định khác khi giao kết HĐLĐ, quy định tại Điều 30 BLLĐ.

1.1.3.6 Thực hiện, thay đổi và tạm hoãn hợp đồng lao động.

* Thực hiện, thay đổi hợp đồng lao động.

Quá trình thực hiện HĐLĐ là sự hiện thực hóa quyền và lợi ích hợp pháp của

các bên trong QHLĐ, hay thực hiện HĐLĐ là hành vi pháp lý của hai bên nhằm thực hiện các quyền và nghĩa vụ đã cam kết trong HĐLĐ.

Sau khi giao kết HĐLĐ, các bên phải bằng hành vi của mình thực hiện nghĩa

vụ phát sinh từ hợp đồng Hợp đồng khi đã hình thành trở thành “luật” với cácbên, về nguyên tắc mỗi bên phải thực hiện đúng, đầy đủ và thiện chí tạo điềukiện để bên kia thực hiện HĐLĐ Vì dù ở phương diện nào đó, lợi ích các bên cóđối lập, nhưng xét toàn bộ quá trình lao động, quyền lợi các bên chỉ có được khiQHLĐ diễn ra ổn định, hài hòa, trên cơ sở sự hiểu biết, tôn trọng lẫn nhau Song, do thỏa thuận của các bên xác lập tại một thời điểm cụ thể với điều kiệnkhả năng nhất định, trong khi quá trình lao động diễn ra trong thời gian dài, cóthể xảy ra nhiều sự kiện khách quan, chủ quan khiến các bên không muốn haykhông thể thực hiện đúng thỏa thuận Vì vậy, việc ghi nhận quyền và khả năng

thay đổi hợp đồng là cần thiết, mang tính tất yếu khách quan Thay đổi HĐLĐ là hành vi pháp lý của các bên nhằm thay đổi quyền và nghĩa vụ trong QHLĐ Theo quy định tại khoản 2 Điều 33 BLLĐ và khoản 2 Điều 8 Nghị định 44/2003/NĐ-CP: khi một trong hai bên có nhu cầu thay đổi nội dung hợp đồng

thì có quyền đưa ra yêu cầu với bên kia để cùng bàn bạc, thảo luận thống nhất ý

kiến; nếu bên kia đồng ý, hợp đồng sẽ được thực hiện theo nội dung sửa đổi.Các hình thức thay đổi: là sửa đổi, bổ sung, giao kết HĐLĐ mới Sửa đổi là điềuchỉnh các điều khoản đã được thỏa thuận trong HĐLĐ; bổ sung là đưa thêm vàonội dung HĐLĐ những điều khoản mới Bên đưa ra yêu cầu thay đổi phải báotrước cho bên kia ba ngày Quyền tự do thỏa thuận ở đây được bảo đảm, bởiHĐLĐ chỉ thay đổi khi có sự thống nhất ý chí của hai bên

Ngoài ra, việc thực hiện, thay đổi HĐLĐ cũng phải tuân thủ các quy định khác:

+ Quy định tại Điều 34 BLLĐ về tạm thời điều chuyển NLĐ làm công việc

khác Ở đây không có sự bàn bạc thảo luận mà là quyết định từ NSDLĐ Nhưngquyết định đơn phương này không được tùy tiện mà phải tuân thủ đúng phápluật – về lý do, thời hạn báo trước, thời hạn điều chuyển, vấn đề lương của NLĐ

Theo quy định NSDLĐ có quyền tạm thời điều chuyển NLĐ làm công việc trái

nghề chỉ trong hai trường hợp: khi gặp khó khăn đột xuất hoặc do nhu cầu sảnxuất, kinh doanh Những trường hợp được coi là “khó khăn đột xuất” đã đượchướng dẫn tại Điều 9 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP, nhưng trường hợp được coi

là “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” thì không có hướng dẫn, bởi sự đa dạng vềquy mô, tính chất, điều kiện, khả năng… của các đơn vị Vì vậy, thực tế nhu cầunày thường do NSDLĐ xác định và trong nhiều trường hợp họ điều chuyểnNLĐ không căn cứ, thậm chí để trù dập, trả thù Do đó, cần quy định cụ thểtrường hợp này và chỉ có thể trên cơ sở các thỏa thuận tập thể Mặt khác, liênquan đến quyền điều chuyển này, nhiều NSDLĐ vẫn hiểu là quyền thuộc nộidung quyền quản lý lao động mà không cần lý do, thậm chí có cơ quan giảiquyết tranh chấp cũng chưa nhận thức đúng vấn đề [1]

+ Khoản 4 Điều 30 BLLĐ quy định trường hợp nghĩa vụ của NLĐ tạm thời

được chuyển cho người khác thực hiện: Công việc theo HĐLĐ có thể do ngườikhác - không phải người giao kết thực hiện, nếu được sự đồng ý của NSDLĐ.Tuy nhiên, nếu trong thời gian dịch chuyển nghĩa vụ này mà có những sự kiệnxảy ra như người thực hiện công việc gây ra thiệt hại cho NSDLĐ hay gặp rủi

ro, tai nạn lao động… thì vấn đề giải quyết hậu quả pháp lý như thế nào là điều

cần xem xét Giáo trình LLĐ Việt Nam của Trường ĐH Luật HN có đưa một ví

dụ cho trường hợp này[xem 1- Tr.241, 242]

+ Điều 31 BLLĐ quy định về sự thay đổi NSDLĐ NSDLĐ mới không phải

là chủ thể giao kết trong HĐLĐ nhưng vẫn phải có trách nhiệm thực hiện cácnghĩa vụ hợp đồng thay NSDLĐ trước đó

Như vậy, thực hiện HĐLĐ là sự tiếp nối có tính tất yếu trong quan hệ HĐLĐkhi hợp đồng đã được giao kết, còn thay đổi HĐLĐ dường như cũng là sự kiệnkhách quan trong QHLĐ Dù pháp luật đã dự liệu vấn đề này từ nhiều khía cạnhkhác nhau, song xét cả lý luận và thực tiễn vẫn còn nhiều nội dung cần được tiếpcận một cách khoa học, phù hợp với đặc trưng của quan hệ HĐLĐ

* Tạm hoãn HĐLĐ

Tạm hoãn thực hiện HĐLĐ là sự kiện pháp lý đặc biệt, biểu hiện là sự tạm thời không thực hiện các quyền và nghĩa vụ của hai bên trong một thời hạn nhất định Thời hạn tạm hoãn do các bên thỏa thuận hoặc tùy thuộc trường hợp cụ

thể Hết thời gian tạm hoãn, nói chung hợp đồng lại được tiếp tục thực hiện

Tạm hoãn HĐLĐ được quy định tại Điều 35 BLLĐ với ba trường hợp: NLĐ đi

làm nghĩa vụ quân sự hoặc các nghĩa vụ công dân khác; NLĐ bị tạm giữ, tạmgiam; hoặc các trường hợp khác do hai bên thỏa thuận Với trường hợp thứ ba:tạm hoãn do các bên thỏa thuận, Điều 10 Nghị định 44/2003/NĐ-CP cũng khônggiải thích cụ thể, nên cả NLĐ và NSDLĐ đều có quyền đề nghị tạm hoãn HĐLĐvới bất kỳ lý do gì NLĐ có thể đề nghị tạm hoãn HĐLĐ vì nhu cầu tham quan,

du lịch, nghỉ mát dưỡng sức, chữa bệnh…; NSDLĐ có thể do khó khăn nào đókhông đảm bảo đủ việc làm cho NLĐ Nếu bên kia đồng ý thì HĐLĐ được tạmhoãn không cần điều kiện gì khác

Việc giải quyết hậu quả pháp lý của tạm hoãn HĐLĐ phụ thuộc vào từng trường hợp tạm hoãn cụ thể (Điều 35 BLLĐ, Điều 10 Nghị định 44/2003/NĐ-

CP, Điều 12, 13 Nghị định 114/2002/NĐ-CP):

+ Hết thời hạn tạm hoãn HĐLĐ trong trường hợp quy định tại điểm a, ckhoản 1 Điều 35 BLLĐ, NSDLĐ có trách nhiệm sắp xếp việc làm cho NLĐ để

HĐLĐ được tiếp tục thực hiện, nếu phải nghỉ chờ việc thì NLĐ được hưởnglương theo quy định tại khoản 1 Điều 62 BLLĐ; trường hợp NLĐ không đến địađiểm làm việc mà không có lý do chính đáng theo quy định thì bị xử lý kỷ luật + Hết hạn tạm hoãn HĐLĐ trong trường hợp quy định tại điểm b khoản 1Điều 35 BLLĐ và NLĐ cũng không còn bị tạm giữ, tạm giam, phạt tù… thìNSDLĐ có thể phải nhận NLĐ trở lại làm công việc cũ, trả đủ tiền lương và cácquyền lợi khác trong thời gian người lao động bị tạm giữ, tạm giam (nếu NLĐkhông vi phạm pháp luật); hoặc tùy mức độ vi phạm của NLĐ mà quyết định bốtrí công việc cũ hoặc sắp xếp công việc mới.

1.1.3.7 Chấm dứt HĐLĐ.

Chấm dứt HĐLĐ là sự kiện pháp lý rất quan trọng với hậu quả pháp lý là sự

kết thúc QHLĐ “Chấm dứt HĐLĐ là sự kiện pháp lý mà một hoặc cả hai bên không tiếp tục thực hiện HĐLĐ” [2].

Theo quy định hiện hành, có các trường hợp chấm dứt HĐLĐ như sau:

* HĐLĐ đương nhiên chấm dứt.

Điều 36 BLLĐ quy định các trường hợp đương nhiên chấm dứt HĐLĐ gồm:

hết hạn hợp đồng; đã hoàn thành công việc theo hợp đồng (chấm dứt do các bênthỏa thuận trước); hai bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng (thỏa thuận chấm dứtkhi HĐLĐ đang được thực hiện); NLĐ bị kết án tù giam hoặc bị cấm làm côngviệc cũ; NLĐ chết; mất tích theo tuyên bố của Tòa án Đây là những trường hợpHĐLĐ chấm dứt hợp pháp và thường không gây hậu quả phức tạp về mặt pháp

lý, ít khi có tranh chấp

* NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ

Điều 37 BLLĐ quy định: với HĐLĐ xác định thời hạn, NLĐ muốn đơn phương chấm dứt HĐLĐ phải viện dẫn một trong các lý do quy định tại khoản 1; với HĐLĐ không xác định thời hạn, NLĐ có quyền đơn phương chấm dứt mà khồng cần lý do (khoản 3 Điều 37) Nhưng trước khi đơn phương chấm dứt

HĐLĐ trong bất kỳ trường hợp nào, NLĐ phải tuân thủ thời hạn báo trước

(khoản 2, 3 Điều 37).

* NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ.

Điều 38 BLLĐ quy định với tất cả các loại HĐLĐ, NSDLĐ chỉ được đơn phương chấm dứt khi có một trong những lý do nêu tại khoản 1; mặt khác,

NSDLĐ phải tuân thủ quy định về thời hạn báo trước và thủ tục chấm dứt

HĐLĐ (khoản 2, 3) Ngoài ra, Điều 39 BLLĐ quy định các trường hợp NSDLĐ không được đơn phương chấm dứt HĐLĐ.

Những trường hợp đơn phương chấm dứt HĐLĐ là làm cho HĐLĐ chấm dứthiệu lực khi nó đang trong quá trình được thực hiện Do tính chất quan trọng vàphức tạp của những sự kiện này nên pháp luật quy định và hướng dẫn tương đốichi tiết Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng thường xảy ra tranh chấp, xung đột và thực

tế giải quyết tranh chấp lao động cũng cho thấy tính chất phức tạp của vấn đề cả

về quy định pháp luật và quan điểm khoa học pháp lý

* Giải quyết hậu quả pháp lý khi chấm dứt HĐLĐ.

Thứ nhất, về chế độ trợ cấp (Điều 42 BLLĐ) Khi chấm dứt HĐLĐ đối với

NLĐ đã làm việc thường xuyên trong đơn vị từ một năm trở lên, NSDLĐ cótrách nhiệm trợ cấp thôi việc, cứ mỗi năm làm việc là nửa tháng lương, cộng vớiphụ cấp lương (nếu có) (trừ các trường hợp chấm dứt theo khoản 1 Điều 17;khoản 2 Điều 41; điểm b khoản 1 Điều 85; Điều 145 BLLĐ)

Thứ hai, về chế độ bồi thường (Điều 41 BLLĐ)

+ Trường hợp NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật thì phảinhận NLĐ trở lại làm việc và bồi thường một khoản tương ứng với tiền lươngtrong những ngày NLĐ không được làm việc cộng với ít nhất 2 tháng tiền lương

và phụ cấp lương Trường hợp NLĐ không muốn trở lại làm việc, thì ngoàikhoản tiền được bồi thường, NLĐ còn được trợ cấp thôi việc

+ Trường hợp NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ có thể phải bồi thường chiphí đào tạo; nếu việc chấm dứt là trái pháp luật thì NLĐ không được trợ cấp vàphải bồi thường cho NSDLĐ nửa tháng tiền lương và phụ cấp lương

Cả hai trường hợp nếu vi phạm về thời hạn báo trước thì đều phải bồi thườngcho bên bị chấm dứt HĐLĐ

Thứ ba, thời hạn thực hiện trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản có liên

quan đến quyền lợi của mỗi bên là 7 ngày, kể từ ngày chấm dứt HĐLĐ Trườnghợp đặc biệt có thể kéo dài nhưng không quá 30 ngày

Việc giải quyết hậu quả pháp lý của chấm dứt HĐLĐ về nguyên tắc được đặt

ra trong mọi trường hợp và nói chung quyền lợi NLĐ được chú ý nhiều hơn.Việc áp dụng pháp luật và giải quyết tranh chấp không có gì phức tạp Tuynhiên, liên quan đến các biện pháp đảm bảo thực hiện HĐLĐ mà các bên thỏathuận như đặt cọc, ký quỹ, quản lý văn bằng, chứng chỉ…, việc giải quyết hậuquả pháp lý khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ cần có sự tiếp cận và vận dụng hàihòa giữa các quy định của PLLĐ và quy định của pháp luật khác

1.2.DOANH NGHIỆP CÓ VỐN ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI, PHƯƠNG THỨC TUYỂN DỤNG LAO ĐỘNG CỦA LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP NÀY.

1.2.1 Thế nào là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài?

DNCVĐTNN là thuật ngữ không xa lạ ở nước ta từ hàng chục năm nay Đểxem xét khái niệm này, chúng ta hãy bắt đầu từ các khái niệm: doanh nghiệp,vốn đầu tư, đầu tư nước ngoài và vốn đầu tư nước ngoài

Thứ nhất: Doanh nghiệp Khoản 1 Điều 4 LDN 2005 định nghĩa: “Doanh

nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”

Thứ hai: vốn đầu tư Khoản 9 Điều 3 LĐT 2005 định nghĩa: “Vốn đầu tư là

tiền và các tài sản hợp pháp khác để thực hiện các hoạt động đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp hoặc đầu tư gián tiếp” Nói cách khác, vốn đầu tư chính là

tài sản để thực hiện các hoạt động mà theo quy định của pháp luật gọi là hoạtđộng đầu tư Hoạt động đầu tư theo hai hình thức: trực tiếp và gián tiếp

Thứ ba: đầu tư nước ngoài, được giải thích tại khoản 12 Điều 3 LĐT 2005 là

“việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư”.

Thứ tư: vốn đầu tư nước ngoài LĐT 2005 không giải thích khái niệm này,

nhưng có thể hiểu vốn đầu tư nước ngoài là tiền, các tài sản hợp pháp khác của

tổ chức, cá nhân nước ngoài dùng để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam.

Về DNCVĐTNN, tại LĐT 2005, khoản 6 Điều 3 quy định: “DNCVĐTNN là

DN do NĐTNN thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam hoặc là

DN Việt Nam do NĐTNN mua cổ phần, sáp nhập, mua lại” Vậy, phải chăng

NĐTNN mua cổ phần dù chỉ chiếm 1% hay thậm chí chỉ góp 1 USD vào vốncủa một DN Việt Nam mà không tham gia quản lý DN thì DN đó cũng được xếpvào DNCVĐTNN? Nếu vậy thì nhiều công ty cổ phần đại chúng sau khi bánmột phần vốn cho NĐTNN sẽ phải đăng ký kinh doanh lại đối với những ngànhnghề NĐTNN bị hạn chế và nhiều thủ tục khác nữa theo quy định Và rõ ràng làkhông công bằng với DN chỉ có 1% vốn ngoại và DN có đến 100% vốn ngoại.Việc pháp luật quy định không rõ ràng, áp dụng pháp luật không thống nhất sẽ

gây nhiều khó khăn cho các NĐT, các DN Tuy nhiên, hiện nay người ta ngầm xác định thuật ngữ DNCVĐTNN là để chỉ các DN có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài – DN FDI, hay nói cách khác chỉ trong hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài mới tồn tại cái gọi là DNCVĐTNN Thậm chí có tác giả đưa ra định nghĩa

theo thực tế thừa nhận này: “DNCVĐTNN là các hình thức đầu tư trực tiếpnước ngoài thông qua việc thành lập một DN mới có tư cách pháp nhân theopháp luật Việt Nam” [4- Tr.45] Ở đây loại trừ hình thức chi nhánh, hay một bộphận đại diện của NĐTNN tại Việt Nam, vì dù là hình thức đầu tư trực tiếp nướcngoài nhưng không phải DN với tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam

1.2.2 Các hình thức tồn tại và hoạt động của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

Theo khoản 6 Điều 3 LĐT 2005, quy định của LDN 2005, Điều 7, 8, 10 Nghịđịnh 108/2006/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số Điều của

LĐT, thì DNCVĐTNN tại Việt Nam tồn tại dưới những hình thức sau:

- DN 100% vốn nước ngoài, gồm: DNTN, Công ty TNHH, Công ty hợp danh,

công ty cổ phần

- DN liên doanh, gồm: công ty TNHH hai thành viên trở lên, công ty hợp

danh, công ty cổ phần

- Góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại DN để tham gia quản lý, cũng bao

gồm: DNTN, công ty TNHH, công ty hợp danh và công ty cổ phần

1.2.2.1 Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài

Đây là một thực thể kinh doanh có tư cách pháp nhân, được thành lập dựatrên mục đích của chủ đầu tư và nước sở tại, hoạt động theo sự điều hành, quản

lý của NĐTNN nhưng phải tuỳ thuộc vào các điều kiện về môi trường kinhdoanh của nước sở tại (chính trị, kinh tế, pháp luật, văn hoá, mức độ cạnhtranh…) Trong hình thức này, đáng chú ý là mô hình công ty mẹ và con(Holding company) - một trong những mô hình được thừa nhận rộng rãi ở hầuhết các nước có nền KTTT phát triển Đây là một công ty sở hữu vốn trong mộtcông ty khác ở mức đủ để kiểm soát hoạt động quản lý, điều hành công ty đóthông qua việc gây ảnh hưởng hoặc lựa chọn thành viên hội đồng quản trị Công

ty mẹ chỉ giới hạn hoạt động trong việc sở hữu vốn, quyết định chiến lược, giámsát hoạt động quản lý của các công ty con, các công ty con vẫn duy trì quyềnkiểm soát hoạt động kinh doanh một cách độc lập, tạo rất nhiều thuận lợi

1.2.2.2 Liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.

Đây là hình thức rộng rãi nhất của đầu tư trực tiếp nước ngoài, nó là công cụ

để thâm nhập thị trường nước ngoài một cách hợp pháp và có hiệu quả DN liêndoanh là một hình thức tổ chức kinh doanh có tính chất quốc tế, hình thành từnhững sự khác biệt giữa các bên về quốc tịch, quản lý, hệ thống tài chính, luậtpháp và bản sắc văn hoá; hoạt động trên cơ sở sự đóng góp của các bên về vốn,quản lý lao động và cùng chịu trách nhiệm về lợi nhuận hay rủi ro; hoạt độngcủa loại hình này rất rộng, gồm cả sản xuất kinh doanh, cung ứng dịch vụ,nghiên cứu cơ bản và nghiên cứu triển khai

1.2.2.3 Hình thức góp vốn, mua cổ phầnm mua lại, sáp nhập.

Mục đích chủ yếu của hình thức này là: khai thác lợi thế của thị trường mới

mà hoạt động thương mại quốc tế hay đầu tư mới theo kênh truyền thống không

mang lại hiệu quả mong đợi Hoạt động này tạo cho các công ty cơ hội mở rộngnhanh chóng hoạt động ra thị trường nước ngoài.

Theo số liệu thống kê, sau khoảng 10 năm (1998 - 2008), hơn 10.000DNCVĐTNN tại Việt Nam ở hầu hết các lĩnh vực đã tạo trực tiếp gần 2 triệuviệc làm và hàng triệu việc làm gián tiếp khác cho lao động Việt Nam; đầu năm

2010, có khoảng 1,7 triệu lao động làm việc tại DNCVĐTNN DNCVĐTNNcũng có đóng góp quan trọng trong đào tạo nhân lực chất lượng cao, chuyểngiao công nghệ, kinh nghiệm quản lý Chính DNCVĐTNN đã giúp chúng tathâm nhập thị trường các nước, đóng góp vào ngân sách và các cân đối vĩ mô,thúc đẩy cải cách thủ tục hành chính, tác động la tỏa đến các thành phần kinh

tế khác… Nhưng 10 năm đã qua, dòng vốn FDI hiện đang có những thay đổingấm ngầm Theo số liệu của Cục Đầu tư nước ngoài, cơ cấu vốn FDI đã có sựthay đổi mạnh mẽ từ năm 2001 đến 2009 GS Nguyễn Mại, Chủ tịch Hiệp hộiDoanh nghiệp đầu tư nước ngoài, nhận xét: tỷ trọng DN liên doanh giảm từkhoảng 70% xuống còn chừng 20% trong khoảng 10 năm Trong khi đó, DN100% vốn nước ngoài tăng lên tới 70% Đáng chú ý, ở góc độ chuyển giaocông nghệ, tạo sự lan tỏa…, vai trò của khối DNCVĐTNN gần đây không cònthể hiện quá nhiều ý nghĩa Năm 2009, một tỉnh phía Nam công bố có đến 40%DNCVĐTNN trên địa bàn “đồng loạt” báo cáo lỗ Điều này gây nên nhữnghoài nghi về khả năng cạnh tranh của dự án FDI, cũng như “bẫy” chuyển giátạo lỗ giả của một số DN mà các phương tiện truyền thông đã không ít lần nhắcđến Theo một số đánh giá, trong ba khu vực kinh tế, DNCVĐTNN đang tỏ ra

là khu vực có hiệu quả đầu tư thấp nhất cả về sử dụng lao động và công nghệ

Có chuyên gia cho biết đã từng đi khảo sát nhiều DNCVĐTNN, thấy họ giốngphân xưởng của công ty mẹ ở nước ngoài Lao động trong các DN này đa số là

nữ, không được đào tạo hoặc chỉ đào tạo ngắn ngày, lương lao động rẻ mạt,bệnh nghề nghiệp nhiều [37] Như vậy, có thể nhận xét khái quát rằng hoạtđộng của khổi DNCVĐTNN tuy có tạo nhiều thay đổi tích cực cho nền kinh tế,

xã hội Việt Nam, song không phải không còn những hạn chế đáng quan ngại,đặc biệt là những vấn đề về tuyển dụng lao động.

1.2.3 Tuyển dụng lao động và một số quy định riêng liên quan đến quan hệ hợp đồng lao động trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

1.2.3.1 Tuyển dụng lao động trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Khối DNCVĐTNN hình thành ở Việt Nam khi nền kinh tế được mở cửa, vậnđộng theo những quy luật của KTTT Mà trong nền kinh tế này, HĐLĐ là hìnhthức tuyển dụng lao động cơ bản, phù hợp nhất Thực tế cũng chứng minh đây làhình thức thiết lập QHLĐ chủ yếu, quan trọng nhất trong DNCVĐTNN Việc ápdụng nó thỏa mãn hai yêu cầu khách quan của QHLĐ trong nền KTTT: đảm bảocho các bên quyền tự do lựa chọn, cân nhắc lợi ích khi tham gia quan hệ, đảmbảo khả năng tuân thủ pháp luật và thực hiện cam kết; đảm bảo vai trò quản lýlao động của Nhà nước thông qua việc xác lập quyền và nghĩa vụ của chủ thểHĐLĐ trên cơ sở những điều kiện, chuẩn mực pháp lý, xác lập cơ chế tuân thủ

và thực hiện các cam kết Về phương thức, theo Điều 132 BLLĐ, DN có thể trực tiếp hoặc thông qua tổ chức giới thiệu việc làm để tuyển dụng lao động.

Có thể nói vai trò điều chỉnh của chế định HĐLĐ được thể hiện rất rõ nét trong QHLĐ tại các DNCVĐTNN Về phía NLĐ, nó tạo điều kiện cho họ tìm

được việc làm, nơi làm việc, thời gian phù hợp, kích thích sự năng động sáng tạocủa họ; đảm bảo cho họ quyền được đối xử bình đẳng, công bằng, được bảo vệkhi gặp rủi ro hoặc có vi phạm từ NSDLĐ Về phía NSDLĐ, pháp luật HĐLĐđảm bảo cho họ quyền tự do (trong khuôn khổ) tuyển chọn lao động để tiếnhành sản xuất kinh doanh tại Việt Nam; quyết định tổ chức, quản lý, phân cônglao động, thiết lập trật tự, nề nếp lao động nhằm đạt hiệu quả cao nhất Toàn bộquyền lợi hợp pháp họ có được từ quan hệ HĐLĐ, sản xuất kinh doanh cũngđược ghi nhận, bảo vệ Và qua việc bảo đảm quyền lợi hợp pháp của các bênquan hệ HĐLĐ tại DNCVĐTNN, lợi ích của Nhà nước và xã hội cũng đạt được(tạo môi trường thuận lợi thu hút đầu tư, phục vụ tốt mục tiêu tăng trưởng kinh

tế, giải quyết việc làm, nâng cao chất lượng, trình độ cho lực lượng lao động…)

1.2.3.2 Một số quy định riêng về quan hệ hợp đồng lao động trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Về cơ bản, quan hệ HĐLĐ trong DNCVĐTNN cũng được điều chỉnh bằngcác quy định về HĐLĐ nói chung Tuy nhiên, vì đây là một phạm vi đối tượng

có tính đặc thù, nên ngoài những quy định chung, quan hệ này còn được điều

chỉnh bởi một số quy phạm riêng mang tính đặc thù đó Theo quy định tại Điều

3 BLLĐ thì quan hệ này có thể chịu sự điều chỉnh của các Điều ước quốc tế mà

nước ta ký kết hoặc tham gia Và trong trường hợp đó Điều ước sẽ là nguồn luậtđược ưu tiên trước, loại trừ cả chế định HĐLĐ và các quy định khác của BLLĐ.Ngoài ra, có thể kể đến một số quy phạm, văn bản pháp luật liên quan đến quan

hệ HĐLĐ trong DNCVĐTNN như: Điều 131, 132, 133 BLLĐ; LĐT 2005, LDN

2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành các Luật này; Nghị định

34/2008/NĐ-CP ngày 25/3/2008 quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làm việc tại Việt Nam và Thông tư số 08/2008/TT-BLĐTBXH ngày 10/6/2008 hướng dẫn thi hành một số Điều của Nghị định này; Thông tư số 14/2003/TT- BLĐTBXH ngày 30/5/2003 hướng dẫn thực hiện một số Điều của Nghị định số

114/2002/NĐ-CP ngày 31/12/2002 về tiền lương đối với NLĐ làm việc trongcác DNCVĐTNN và cơ quan, tổ chức nước ngoài hoặc quốc tế tại Việt Nam

Có thể nói một trong những điểm làm nên tính đặc thù của quan hệ HĐLĐ trong các DNCVĐTNN chính là yếu tố chủ thể, thường là các bên chủ thể khác

nhau về quốc tịch Vì vậy, cần có các QPPL đặc thù quy định yếu tố này, cầnxác định rõ ai, trong điều kiện nào thì được phép tham gia quan hệ đó Về phíaNLĐ, nếu là công dân Việt Nam thì các điều kiện chủ thể theo quy định chung

đã trình bày ở trên; nếu là người nước ngoài thì có các Điều 131, 133, 184BLLĐ, Nghị định 34/2008/NĐ-CP, Thông tư 08/2008/TT-BLĐTBXH (đã trìnhbày trong phần điều kiện chủ thể giao kết HĐLĐ) Về phía NSDLĐ và đại diệncủa họ thì phải tuân thủ các điều kiện quy định trong LĐT 2005, LDN 2005 vàcác văn bản hướng dẫn thi hành, thậm chí cả BLDS 2005 (DN phải có giấy