ĐÁNH GIÁ KHÁI QUÁT VIỆC THỰC HIỆN HĐLĐ TRONG DNCVĐTNN VÀ MỘT SỐ KHUYỂN NGHỊ.doc

ĐÁNH GIÁ KHÁI QUÁT VIỆC THỰC HIỆN HĐLĐ TRONG DNCVĐTNN VÀ MỘT SỐ KHUYỂN NGHỊ

3 Phương pháp nghiên cứu……… 4

4 Kết cấu khóa luận……… 5

Chương I - KHÁI QUÁT VỀ HĐLĐ VÀ DNCVĐTNN……… 6

1.1.HĐLĐ-PHƯƠNG THỨC CƠ BẢN THIẾT LẬP QHLĐ CỦA NỀN KTTT.6 1.1.1 Khái niệm HĐLĐ………6

* Lịch sử hình thành chế định HĐLĐ và định nghĩa HĐLĐ………6

* Đặc trưng cơ bản của HĐLĐ……….7

1.1.2 Tính tất yếu khách quan của HĐLĐ trong nền KTTT……… 12

1.1.3 Các quy định cơ bản của pháp luật Việt Nam về HĐLĐ……… 13

1.2.2 Các hình thức tồn tại và hoạt động của DNCVĐTNN tại Việt Nam 30

1.2.2.1 Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài……… ……… 31

1.2.2.2 Doanh nghiệp liên doanh giữa NĐT trong nước và NĐTNN……….311.2.2.3 Hình thức góp vốn, mua cổ phầnm mua lại, sáp nhập……… 31

1.2.3 Tuyển dụng lao động và một số quy định riêng liên quan đến

quan hệ HĐLĐ trong DNCVĐTNN………33

1.2.3.1 Tuyển dụng lao động trong DNCVĐTNN……… 331.2.3.2 Một số quy định riêng về quan hệ HĐLĐ trong DNCVĐTNN…… 34

Chương II: THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ

HĐLĐ TRONG DNCVĐTNN……… 36

2.1 THỰC TIỄN GIAO KẾT HĐLĐ TRONG DNCVĐTNN……… 36 2.1.1 Về việc đảm bảo điều kiện chủ thể và nguyên tắc giao kết HĐLĐ… 36

2.1.2 Về việc đảm bảo nội dung, hình thức HĐLĐ……… 37 2.2 THỰC TIỄN THỰC HIỆN HĐLĐ TRONG CÁC DNCVĐTNN…… 39 2.2.1 Thực hiện các nội dung bắt buộc trong HĐLĐ……… …….39 2.2.2 Thực hiện các thỏa thuận, đãi ngộ khác……… 49 2.2.3 Thay đổi hợp đồng, tạm hoãn thực hiện hợp đồng, điều chuyển

tạm thời NLĐ, cho thuê lại lao động trong quá trình thực hiện hợp đồng… 49 2.3 THỰC TIỄN CHẤM DỨT HĐLĐ TRONG DNCVĐTNN………… 53 2.3.1.Tình hình chấm dứt HĐLĐ trong DNCVĐTNN……… 53 2.3.2 Vấn đề giải quyết quyền lợi của các bên khi chấm dứt HĐLĐ…… 55

Chương III ĐÁNH GIÁ KHÁI QUÁT VIỆC THỰC HIỆN HĐLĐ

TRONG DNCVĐTNN VÀ MỘT SỐ KHUYỂN NGHỊ… 57

3.1.Đánh giá khái quát việc thực hiện chế định HĐLĐ trong

Lao động là nhu cầu, là đặc trưng trong hoạt động sống của con người Hoạt động lao động giúp con người hoàn thiện bản thân và phát triển xã hội Khi xã hội đã đạt đến mức độ phát triển nhất định thì sự phân hóa, phân công lao động xã hội diễn ra như một tất yếu và ngày càng sâu sắc Vì vậy, mỗi người không còn có thể tiến hành hoạt động lao động, sinh sống theo lối tự cấp, tự túc mà quan hệ lao động trở thành một quan hệ xã hội có tầm quan trọng đặc biệt, không chỉ với mỗi cá nhân mà là với sự phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia, của toàn cầu Cho nên, cần thiết phải có sự điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ này Quan hệ lao động ngày càng được thiết lập theo nhiều cách thức khác nhau, và hiện nay hợp đồng lao động đã trở thành cách thức cơ bản, phổ biến nhất, phù hợp nhất để thiết lập quan hệ lao động trong nền kinh tế thị trường, là lựa chọn của nền kinh tế thị trường Chính vì vậy, chế định hợp đồng lao động cũng là tâm điểm của pháp luật lao động nước ta.

Với dân số đông, cơ cấu dân số trẻ như Việt Nam, vấn đề lao động – việc làm luôn là một trong những vấn đề cần quan tâm hàng đầu trong các vấn đề xã hội Và việc mở cửa thị trường, thu hút đầu tư nước ngoài trong những năm qua đã góp phần giải quyết một lượng nhu cầu không nhỏ về việc làm cho người lao động Việt Nam Trong một thời gian dài, được làm việc trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là mong ước của nhiều người lao động, đồng thời, nguồn nhân lực giá rẻ tại chỗ cũng là sức hút không nhỏ đối với các nhà đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, trong vài năm trở lại đây, quan hệ hợp đồng lao động trong các doanh nghiệp này đang nổi lên rất nhiều vấn đề đáng quan tâm, lo ngại với nhiều hiện tượng vi phạm pháp luật, mâu thuẫn, tranh chấp, bất ổn Nhiều doanh nghiệp gần đây thiếu lao động trầm trọng trong khi tỷ lệ thất nghiệp của

nước ta vẫn còn rất cao Ngoài lý do các doanh nghiệp đặt ra yêu cầu tương đối cao mà người lao động không dễ đáp ứng, phần khác còn bởi khối doanh nghiệp này đã không còn nhiều sức hút với người lao động Nguyên nhân từ đâu?

Đã có không ít công trình nghiên cứu về chế định hợp đồng lao động, về quan hệ lao động trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, hoặc về thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng lao động trong các doanh nghiệp Tuy nhiên, đi vào trọng tâm việc áp dụng chế định trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, đặc biệt trong những năm gần đây, thì chưa có nhiều tác giả nghiên cứu.

Vì những lý do trên, em đã lựa chọn đề tài “Hợp đồng lao động và thực tiễn áp dụng trong các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” làm đề tài khóa luận tốt nghiệp của mình

2 Mục đích và phạm vi nghiên cứu.

- Mục đích của việc nghiên cứu chế định HĐLĐ và thực tiễn áp dụng trong DNCVĐTNN là để làm sáng tỏ sự phù hợp và tầm quan trọng của chế định trong điều kiện KTTT hiện nay cũng như trong việc thiết lập, duy trì và chấm dứt QHLĐ tại các DNCVĐTNN; những điểm tích cực và hạn chế của một số quy định cơ bản về HĐLĐ nói riêng, PLLĐ nói chung Đối chiếu vào thực tiễn áp dụng các quy định này trong mối quan hệ HĐLĐ tại các DNCVĐTNN để thấy được mức độ tuân thủ hoặc vi phạm pháp luật của các chủ thể, từ đó đánh giá về những kết quả đạt được, những điểm còn tồn tại và nguyên nhân của nó, nhằm đề xuất một số kiến nghị góp phần vào việc hoàn thiện chế định HĐLĐ và các quy định liên quan cũng như nâng cao hơn nữa hiệu quả áp dụng chế định này trong khối DNCVĐTNN, hạn chế sự vi phạm làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các chủ thể trong quan hệ cũng như lợi ích chung của xã hội.

- Phạm vi nghiên cứu: khóa luận tập trung vào nghiên cứu những quy định pháp luật hiện hành về giao kết, thực hiện và chấm dứt HĐLĐ và thực tiễn áp dụng các quy định này trong quan hệ giữa các DNCVĐTNN và người lao động làm việc cho các doanh nghiệp đó.

3 Phương pháp nghiên cứu.

Khóa luận lấy phép biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác-Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm, chủ trương, đường lối của Đảng và Nhà nước làm cơ sở phương pháp luận cho việc nghiên cứu, đánh giá đúng đắn các vấn đề.

Ngoài ra, để làm sáng tỏ các vấn đề cần nghiên cứu, khóa luận cũng đã sử dụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khác như phương pháp phân tích – tổng hợp, sử dụng số liệu thống kê, so sánh và đối chiếu, kết hợp giữa nghiên cứu lý luận với thực tiễn, điều tra, khảo sát… một cách có hệ thống và nhất quán nhằm làm sáng tỏ vấn đề cần nghiên cứu.

4 Kết cấu khóa luận.

Ngoài Lời mở đầu và Kết luận, khóa luận gồm 3 chương:

- Chương I: Khái quát về hợp đồng lao động và doanh nghiệp có vốn đầu tư

nước ngoài.

- Chương II: Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về hợp đồng lao động

trong doanh nhgiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

- Chương III: Đánh giá khái quát việc thực hiện hợp đồng lao động trong

doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và một số khuyến nghị.

Với thời gian nghiên cứu không dài, trong khi đề tài nghiên cứu khá rộng và phức tạp, bản thân em chưa có kinh nghiệm nghiên cứu khoa học và còn hạn chế nhiều mặt, do đó Khóa luận không thể tránh khỏi những thiếu sót Em rất mong nhận được sự chỉ bảo của các thầy cô và sự góp ý của các bạn để khóa luận này được hoàn chỉnh và khoa học hơn.

Chương I – KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VÀDOANH NGHIỆP CÓ VỐN ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

1.1 HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG - PHƯƠNG THỨC CƠ BẢN THIẾT LẬPQUAN HỆ LAO ĐỘNG TRONG NỀN KINH TẾ THỊ TRƯỜNG.

1.1.1 Khái niệm hợp đồng lao động.

*Lịch sử ra đời chế định hợp đồng lao động, định nghĩa hợp đồng lao động

Nghiên cứu về lịch sử ra đời của LLĐ, các nhà nghiên cứu pháp luật đều khẳng định rằng ngành luật này được thừa nhận tương đối muộn so với các ngành luật khác Các vấn đề pháp lý liên quan đến QHLĐ trước đó được điều chỉnh bằng các quy định của ngành luật ra đời rất sớm và phạm vi điều chỉnh rất rộng - LDS Các quy định về HĐLĐ xuất hiện khi luật về HĐDS đã có bề dày về lý luận, thực tiễn áp dụng, và ban đầu lý luận về HĐLĐ với khái niệm HĐLĐ chịu ảnh hưởng rất lớn của lý luận về HĐDS.

HTPL Pháp – Đức trước đây không quy định riêng về HĐLĐ và chỉ coi nóthuần túy là một loạiHĐDS, đúng hơn là một loại hợp đồng dịch vụ dân sự.HTPL Anh - Mỹ cũng có quan điểm tương tự Các quy định về QHLĐ theo hợpđồng, giao kèo ở Trung Quốc trước năm 1953, ở Việt Nam sau khi CMT8 thànhcông cũng không nằm ngoài ảnh hưởng của LDS [xem 1, Tr.211, 212].

Sau đó, với sự phát triển của khoa học LLĐ và những nhận thức mới về hàng

hóa SLĐ, quan niệm về HĐLĐ đã có những thay đổi nhất định Bên cạnh LDSlàm cơ sở pháp lý chung của các quan hệ hợp đồng, việc điều chỉnh QHLĐ đãcó những đạo luật riêng như Luật về tiêu chuẩn lao động, Luật bảo vệ đơnphương chấm dứt HĐLĐ, Luật bảo vệ lao động nữ, lao động thanh – thiếuniên… hoặc được quy định qua án lệ [1, Tr.212].

HTPL Pháp – Đức quan niệm HĐLĐ là sự thỏa thuận , tự nguyện của mộtngười đến làm việc cho người khác, được trả công và chịu sự quản lý của người

đó “LLĐ của nước CHND Trung Hoa” thì định nghĩa HĐLĐ “là sự hiệp nghị(thỏa thuận) xác lập QHLĐ, quyền lợi và nghĩa vụ của NLĐ và NSDLĐ…”.

Luật các tiêu chuẩn lao động của Hàn Quốc, số 286 ban hành ngày 10/5/1953

(đã sửa đổi, bổ sung) quy định: “Thuật ngữ “HĐLĐ” trong luật này có nghĩa làhợp đồng được ký kết để ghi nhận rằng NLĐ làm việc cho NSDLĐ và NSDLĐtrả lương cho việc làm đó” [1 - Tr.213, 214]

Một cách khái quát, ILO định nghĩa HĐLĐ là “ thỏa thuận ràng buộc pháp lýgiữa một NSDLĐ và một công nhân, trong đó xác lập các điều kiện và chế độviệc làm” Nhưng khái niệm chỉ xác định một bên quan hệ là công nhân khiến

nhóm chủ thể này bị thu hẹp và cũng chưa nêu rõ bản chất HĐLĐ.[ 1- Tr.214]

Ở Việt Nam, kể từ Sắc lệnh số 29/SL ngày 12/3/1947 của Chủ tịch Hồ ChíMinh quy định về “khế ước làm công”, Sắc lệnh số 77/SL ngày 22/5/1950 cóquy định về “công nhân tuyển dụng theo giao kèo” đến nay, chưa lúc nào trong

hệ thống PLLĐ không tồn tại những văn bản về HĐLĐ Nhưng tùy từng giai đoạn với điều kiện khác nhau mà khái niệm HĐLĐ có sự khác nhau nhất định [xem 1- Tr.215, 216] Và đến BLLĐ được Quốc hội thông qua ngày 23/6/1994

(sửa đổi bổ sung năm 2002, 2006 và 2007), thì HĐLĐ được định nghĩa tại Điều26 “là sự thỏa thuận giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm có trả công, điều kiệnlao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong QHLĐ” Đây được coi là khái

niệm pháp lý chính thức về HĐLĐ trong HTPL Việt Nam hiện nay.

Vậy, khái niệm HĐLĐ có nhiều cách tiếp cận khác nhau, được giải thích bởi sự khác nhau về lý luận khoa học LLĐ, truyền thống pháp lý, điều kiện cơ sở kinh tế, xã hội của nền kinh tế… Nhưng các khái niệm này đều có ít nhiều những điểm tương đồng Hiện ở nước ta, khái niệm được quy định tại Điều 26 BLLĐ đã có tính khái quát nhưng vẫn chưa phản ánh đầy đủ nội dung quan hệ.

* Đặc trưng cơ bản của hợp đồng lao động.

HĐLĐ cũng là một loại khế ước nên nó mang những đặc điểm chung của hợp đồng: là sự thỏa thuận trên cơ sở tự do, tự nguyện, bình đẳng của các chủ thể Song, vì đây là hình thức pháp lý của quá trình trao đổi, mua bán loại hàng hóa

đặc biệt – hàng hóa SLĐ, nên nó có những đặc trưng riêng so với các khế ước khác Khoa học LLĐ của các nước thuộc các HTPL khác nhau đều thừa nhận vấn đề này Tuy nhiên, khi tiếp cận cũng có sự khác nhau nhất định [xem 1-Tr.218 –Tr.220] Chỉ riêng ở nước ta, quan điểm của các nhà khoa học pháp lý ít nhiều cũng có sự khác biệt Nhưng dù có sự khác biệt nhất định về góc độ , cách thức, khía cạnh tiếp cận, các quan điểm đều có điểm chung - khẳng định yếu tố quản lý của NSDLĐ với NLĐ là đặc trưng quan trọng nhất

Tổng hợp các kết quả nghiên cứu từ trước đến nay, có thể thấy HĐLĐ mang những đặc trưng cơ bản sau:

- Thứ nhất, trong HĐLĐ có sự phụ thuộc pháp lý của NLĐ với NSDLĐ.

Sự phụ thuộc pháp lý được hiểu là sự phụ thuộc được pháp luật thừa nhận, sự phụ thuộc này mang tính khách quan tất yếu, khi NLĐ tham gia QHLĐ.

Như đã đề cập, đặc trưng này được coi là tiêu biểu nhất của HĐLĐ mà các quan điểm khác nhau đều thừa nhận Có thể khẳng định đây là đặc trưng riêng biệt của HĐLĐ so với tất cả các quan hệ khế ước khác Nói như TS Nguyễn

Hữu Chí, “trong quá trình thực hiện HĐLĐ dường như yếu tố bình đẳng “lẩn,khuất” ở đâu đó, còn biểu hiện ra bên ngoài là sự không bình đẳng, bởi một bêntrong quan hệ có quyền ra các mệnh lệnh, chỉ thị và bên kia có nghĩa vụ thựchiện” [1- Tr.220; 3] Vì vậy, có ý kiến cho rằng HĐLĐ không còn mang đầy đủ

bản chất của khế ước trong quá trình thực hiện; đặc trưng này dường như làm xuất hiện sự bất bình đẳng như một tất yếu trong quan hệ HĐLĐ Song, cần khẳng định lại rằng yếu tố quản lý này mang tính khách quan, pháp luật chỉ thừa nhận tính khách quan đó và giới hạn trong khuôn khổ để tránh việc lạm dụng nó xâm phạm đến lợi ích các bên, nhất là NLĐ Vì khi tham gia vào QHLĐ, mỗi NLĐ thực hiện nghĩa vụ với tính cá nhân đơn lẻ nhưng quá trình lao động lại mang tính xã hội hóa cao, hiệu quả cuối cùng phụ thuộc vào sự hợp tác của tất cả các cá nhân, các QHLĐ Vì vậy, cần thiết phải có sự thống nhất, liên kết đồng bộ…các quan hệ đơn lẻ trong trật tự chung bởi trung tâm chỉ huy, điều phối với các yêu cầu, đòi hỏi, ràng buộc, mệnh lệnh… Trung tâm này chỉ có thể là

NSDLĐ Bởi họ là người bỏ tài sản đầu tư, mua sắm, trang bị mọi phương tiện cần thiết, thuê mướn lao động (là một bên trong tất cả các HĐLĐ này) Vậy, một bên có quyền ra mệnh lệnh chỉ thị, bên kia có nghĩa vụ thực hiện trong thời gian làm việc; nhưng về mặt pháp lý họ vẫn bình đẳng với nhau, bởi song song với quyền quản lý này, NSDLĐ có nghĩa vụ đảm bảo điều kiện lao động, ATLĐ, VSLĐ…, hay NLĐ và NSDLĐ vẫn bình đẳng trong thực hiện quyền và nghĩa vụ luật định Tuy nhiên, do NSDLĐ sẵn có ưu thế kinh tế hơn hẳn, lại có quyền quản lý được thừa nhận nên rất dễ dẫn đến việc lạm dụng, phân biệt, đối xử bất bình đẳng với NLĐ… Vì thế, vai trò của pháp luật HĐLĐ trở nên đặc biệt quan trọng, một mặt tôn trọng quyền quản lý của NSDLĐ, mặt khác bảo vệ quyền lợi hợp pháp của NLĐ Đây là khó khăn, thách thức không chỉ trong công tác lập pháp mà còn trong sự hiện thực hóa quy định pháp luật trong thực tế

- Thứ hai, đối tượng của HĐLĐ là việc làm có trả công.

Việc làm là biểu hiện bề ngoài, là tên gọi của quá trình con người hiện thực hóa khả năng lao động, vật chất hóa SLĐ Trong cơ chế thị trường, SLĐ được đem ra trao đổi mua bán hình thành thị trường lao động Quan hệ trao đổi mua bán SLĐ này không giống các quan hệ mua bán khác vì là quan hệ đặc biệt với hàng hóa đem trao đổi luôn gắn với cơ thể NLĐ Khi mua nó, NSDLĐ được xác lập quyền sở hữu không phải theo kiểu “trao tay”, mua đứt bán đoạn, người bán không còn một liên hệ nào với hàng hóa NSDLĐ được sở hữu nó qua quá trình lao động biểu thị bởi thời gian làm việc, trình độ chuyên môn nghiệp vụ, thái độ, ý thức… của NLĐ Tức là NLĐ phải cung ứng SLĐ - cả thể lực và trí lực của chính mình Vì vậy, nội dung chủ yếu đầu tiên của HĐLĐ là công việc của NLĐ Đem so sánh, trong QHDS về lao động, vấn đề các chủ thể quan tâm chủ yếu là lao động đã kết tinh vào sản phẩm, dịch vụ, là kết quả cuối cùng chứ không phải quá trình lao động, khác hẳn với quan hệ HĐLĐ

Mặt khác, đối tượng của một quan hệ xã hội là cái mà các bên cùng hướng tới NSDLĐ hướng tới việc làm của NLĐ theo sự quản lý của mình NLĐ bỏ SLĐ ra cũng hướng tới một lợi ích đó là tiền công lao động Do đó, việc làm với

ý nghĩa là đối tượng của HĐLĐ phải là việc làm có trả công Song, về bản chất, tiền công lao động là giá trị hàng hóa SLĐ – hàng hóa đặc biệt, khi sử dụng nó tạo ra một giá trị lớn hơn giá trị bản thân nó – nên được điều chỉnh bằng một quy chế pháp lý đặc biệt Giá cả hàng hóa SLĐ (tiền công lao động) vừa chịu tác động của quy luật kinh tế (quy luật giá trị, cung – cầu, cạnh tranh), vừa phải đảm bảo tái sản xuất SLĐ, đảm bảo các điều kiện sinh hoạt tối thiểu của NLĐ.

Việc xác định đối tượng của HĐLĐ là việc làm có trả công với nội dung như trên có ý nghĩa quan trọng góp phần phân biệt HĐLĐ và một số hợp đồng khác có một số nét tương đồng như hợp đồng khoán việc, hợp đồng ủy quyền Mặt khác, chính đặc điểm về đối tượng quyết định các đặc điểm khác Chúng ta có thể nhận thấy, do SLĐ không thể tách rời NLĐ mà HĐLĐ luôn mang tính đích danh và cũng dễ giải thích tại sao NLĐ khi tham gia QHLĐ thì đương nhiên đặt mình dưới sự quản lý của NSDLĐ.

- Thứ ba: HĐLĐ do đích danh NLĐ thực hiện.

SLĐ tồn tại trong mỗi người là khác nhau, không thể trở thành “vật cùng loại” để chuyển dịch từ người này sang người khác Mặt khác, lao động ở đây là lao động sống, lao động đang diễn ra nên ngoài yếu tố khả năng lao động, trình độ chuyên môn của NLĐ, NSDLĐ còn quan tâm đến tâm lý đạo đức, ý thức,… NLĐ để quyết định tuyển dụng Do đó, NLĐ phải trực tiếp thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, không được dịch chuyển cho người thứ ba, ngay cả người có trình độ chuyên môn cao hơn Nghĩa vụ lao động mà họ tạo ra cũng sẽ chấm dứt khi họ chết, không được chuyển giao cho người thừa kế Mặt khác, trong HĐLĐ, ngoài những quyền lợi hai bên thỏa thuận, NLĐ còn có một số chế độ, quyền lợi theo quy định của pháp luật như quyền nghỉ hằng năm, lễ tết; hưởng BHXH… và chỉ được hiện thức hóa trên cơ sở cống hiến xã hội của NLĐ Vậy, để được hưởng những quyền lợi trên, NLĐ phải trực tiếp thực hiện HĐLĐ.

Tuy nhiên, trong nền KTTT, QHLĐ biến đổi không ngừng, phức tạp và đa dạng Để đảm bảo quyền tự do thỏa thuận không trái pháp luật của các bên và tính linh hoạt của HĐLĐ, khoản 4 Điều 30 BLLĐ cho phép NLĐ có quyền dịch

chuyển nghĩa vụ lao động cho người khác nếu được NSDLĐ đồng ý Đây cũng là yếu tố đảm bảo quyền quản lý của NSDLĐ Nhưng cũng cần chú ý việc giải quyết hậu quả của các sự kiện pháp lý nảy sinh trong trường hợp này.

- Thứ tư, Trong HĐLĐ sự thỏa thuận của các bên thường bị khống chế bởi

những giới hạn pháp lý nhất định.

Với tất cả các quan hệ hợp đồng, thỏa thuận của các bên bao giờ cũng phải đảm bảo các quy định như: bình đẳng, tự do, tự nguyện, không trái pháp luật… Với HĐLĐ, sự thỏa thuận thường bị khuôn khổ, khống chế bởi những ngưỡng pháp lý nhất định của BLLĐ, TƯLĐTT Ở đó quy định ngưỡng quyền tối thiểu của NLĐ mà sự thỏa thuận chỉ được cao hơn, không được thấp hơn; còn ngưỡng nghĩa vụ lại là tối đa, thỏa thuận chỉ được thấp hơn, không được cao hơn Sự khác biệt là trong các quan hệ hợp đồng khác, khung pháp lý cho sự thỏa thuận rất rộng, đảm bảo tối đa quyền định đoạt của các bên; còn trong quan hệ HĐLĐ, quyền tự do định đoạt này bị chi phối bởi những giới hạn tương đối chặt chẽ

Ngoài ra, cũng cần chú ý HĐLĐ vừa có tính ưng thuận vừa có tính thực tế Lý luận chung về hợp đồng đã khẳng định rằng “Người nào im lặng không mặc nhiên coi là đồng ý”, nhưng ý chí các bên có thể thể hiện qua hành vi, từ đó rút ra kết luận Trong quan hệ HĐLĐ, tính thực tế này ngày càng được chú trọng và trở thành cơ sở giải quyết mối quan hệ về lợi ích, quyền và nghĩa vụ của các bên có tranh chấp, giải quyết về mặt lý luận nhiều vấn đề phát sinh trong thực tế như về chủ thể, hình thức, nội dung HĐLĐ… Trường hợp hết hạn HĐLĐ mà NLĐ tiếp tục làm việc, NSDLĐ tiếp tục trả lương là một ví dụ điển hình.

- Thứ năm, HĐLĐ được thực hiện liên tục trong thời gian nhất định hay vô

hạn định.

Thời hạn của HĐLĐ có thể được xác định rõ từ ngày có hiệu lực đến một thời điểm nào đó, hoặc không xác định trước điểm kết thúc Ở đây, các bên, đặc biệt là NLĐ, không có quyền lựa chọn hay làm việc theo ý chủ quan, mà công việc phải được thi hành tuần tự theo thời gian được NSDLĐ xác định Đây cũng chính là một trong những căn cứ để phân biệt HĐLĐ với các hợp đồng dịch vụ,

gia công do LDS điều chỉnh Sự ngắt quãng, tạm ngưng trong việc thực hiện hợp đồng chỉ được áp dụng trong những trường hợp đã được pháp luật quy định (các trường hợp tạm hoãn HĐLĐ theo quy định tại Điều 35 BLLĐ; Điều 10 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 9/5/2003) [1 - Tr.226].

1.1.2 Tính tất yếu khách quan của hợp đồng lao động trong nền kinh tếthị trường.

Nền kinh tế xã hội nước ta đang phát triển hiện nay là KTTT định hướng XHCN, trong đó tồn tại các hình thức xác lập QHLĐ, các cách thức tuyển dụng lao động như: HĐLĐ; biên chế Nhà nước; tuyển dụng thông qua bầu cử

Trong số các hình thức trên, có thể thấy HĐLĐ đang được sử dụng phổ biến nhất Qua nghiên cứu về lịch sử phát triển và các đặc trưng của HĐLĐ, có thể khẳng định HĐLĐ là công cụ hữu hiệu nhằm bảo đảm cho các bên thiết lập và duy trì QHLĐ một cách thuận tiện

Khi nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường, hầu hết các yếu tố của đời sống xã hội sẽ chịu sự tác động và phát triển dưới sự tác động của các quy luật đặc thù của cơ chế này như quy luật cạnh tranh, quy luật giá trị, quy luật cung – cầu… QHLĐ cũng không nằm ngoài sự tác động đó SLĐ của con người đã được giải phóng và từ lâu đã trở thành một loại hàng hóa được trao đổi trong xã hội, dần làm hình thành nên thị trường lao động hay thị trường mua bán SLĐ, tồn tại đồng thời với các thị trường hàng hóa khác trong nền kinh tế Hành động trao đổi, mua bán loại hàng hóa này chính là hành động thiết lập QHLĐ, hay nói cách khác bản chất của QHLĐ trong nền kinh tế hàng hóa, thị trường là quan hệ mua – bán SLĐ Và đã là mua bán thì người mua, người bán phải được quyền tự do lựa chọn, thỏa thuận, quyết định SLĐ thuộc về mỗi người, quyền sử dụng nó để lao động, làm việc mưu sinh thuộc phạm vi quyền con người Nhưng bởi hàng hóa SLĐ này không chỉ có ý nghĩa đối với bản thân mỗi người mà còn là nguồn gốc tạo ra mọi sản phẩm xã hội, duy trì sự tồn tại và phát triển của xã hội Vì vậy, mỗi quốc gia trong chiến lược, mục tiêu phát triển kinh tê xã hội của mình cần phải có kế hoạch bảo vệ, phát triển nó Cho nên pháp luật của quốc gia

đã ghi nhận quyền tự do lao động, việc làm, quyền tự do mua bán SLĐ trên thị trường lao động là để có cơ sở pháp lý bảo vệ các chủ thể tham gia vào QHLĐ đồng thời đảm bảo trật tự và sự phát triển chung của xã hội; hoàn toàn không phải pháp luật sáng tạo ra và áp đặt cho con người những quyền này và quan hệ này Pháp luật gọi hình thức của những thỏa thuận mua bán hàng hóa SLĐ, cách thức xác lập QHLĐ trong nền KTTT này là HĐLĐ Hay nói cách khác, HĐLĐ xuất hiện trong nền KTTT là một tất yếu khách quan Nó là hình thức pháp lý phù hợp nhất để thiết lập QHLĐ của nền kinh tế này.

1.1.3 Các quy định cơ bản của pháp luật Việt Nam về hợp đồng lao động.

1.1.3.1 Phạm vi đối tượng áp dụng hợp đồng lao động.

Như đã trình bày, HĐLĐ không phải là duy nhất mà là một trong những hình thức pháp lý để tuyển dụng lao động, nên nó được áp dụng trong phạm vi đối tượng nhất định Theo quy định hiện nay (Nghị định 44/2003/NĐ-CP – Điều 2 và Nghị định 68/2000/NĐ-CP) thì phạm vi đối tượng của HĐLĐ là tất cả NLĐ làm việc trong các đơn vị, tổ chức, doanh nghiệp, cá nhân và các đơn vị, tổ chức, doanh nghiệp, cá nhân đó có đủ điều kiện và có nhu cầu thuê mướn, sử dụng lao động, trừ phạm vi đối tượng được áp dụng phương thức tuyển dụng vào biên chế Nhà nước, tuyển dụng qua bầu cử, bổ nhiệm, những người tự nguyện tham gia thành lập, hoạt động trong tổ chức kinh tế, chính trị, xã hội, những người thuộc lực lượng vũ trang (quân đội, công an) (QHLĐ của họ cơ bản chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật khác).

Từ những quy định này, chúng ta thấy có một số điểm cần chú ý [3]:

Một là, công chức, viên chức trong biên chế nhà nước có thể tham gia quan hệ

HĐLĐ trong một số trường hợp được pháp luật cho phép, nhưng họ nhân danh cá nhân chứ không nhân danh tư cách công chức.

Hai là, các trường hợp không áp dụng HĐLĐ được hiểu là hình thức pháp lý

làm phát sinh QHLĐ không phải là HĐLĐ, nhưng một số nội dung trong quan hệ vẫn chịu sự điều chỉnh của BLLĐ (Điều 4), đặc biệt là những quyền lợi, chế độ: thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, BHXH, tiền lương tối thiểu.

Ba là, những thợ điện, thợ máy, thợ nước, lái xe, bảo vệ, vệ sinh… của cơ

quan nhà nước, đơn vị sử dụng ngân sách nhà nước do đơn vị quyết định ký HĐDS hay HĐLĐ, HĐKT…, nếu chọn HĐLĐ phải tuân thủ chế định HĐLĐ.

1.1.3.2 Các loại HĐLĐ:

PLLĐ Việt Nam hiện hành quy định về các loại HĐLĐ tại Điều 27 BLLĐ,

gồm: HĐLĐ không xác định thời hạn; HĐLĐ xác định thời hạn và HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng (khoản 1)

- Loại thứ nhất: HĐLĐ không xác định thời hạn là loại HĐLĐ không quy

định rõ thời hạn tồn tại, thời điểm kết thúc, được thực hiện cho đến khi có sự kiện làm chấm dứt quan hệ Như vậy, hợp đồng này không phải là hợp đồng “suốt đời”[8 - Tr.11] Ở loại hợp đồng này, NLĐ có sự ổn định, yên tâm làm việc, và sự chấm dứt hợp đồng đối với NLĐ lại là tự do, bất cứ lúc nào miễn là tuân thủ các điều kiện về thời hạn báo trước Do đó, đôi khi NSDLĐ sẽ gặp bất lợi với loại hợp đồng này.

- Loại thứ hai: HĐLĐ xác định thời hạn là loại HĐLĐ ghi rõ thời điểm bắt

đầu và kết thúc QHLĐ Hết thời hạn này, hợp đồng không có giá trị thực hiện, trừ trường hợp có quy định khác HĐLĐ này áp dụng cho những công việc xác định được thời điểm kết thúc trong khoảng thời gian đủ 12 tháng đến 36 tháng.

- Loại thứ ba: HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời

hạn dưới 12 tháng, áp dụng cho những công việc có thể hoàn thành trong khoảng thời gian dưới 12 tháng hoặc để tạm thời thay thế NLĐ bị kỷ luật chuyển làm công việc khác có thời hạn, NLĐ tạm hoãn thực hiện HĐLĐ, NLĐ nghỉ việc vì lý do khác và hợp đồng với người đã nghỉ hưu (xem khoản 3 Điều 4 Nghị định 44/2003/NĐ-CP).

Khoản 2 Điều 27 BLLĐ quy định khi HĐLĐ loại thứ hai và thứ ba hết hạn mà NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì hai bên phải ký kết HĐLĐ mới trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày HĐLĐ hết hạn Nếu hết thời hạn trên mà các bên vẫn không ký HĐLĐ mới thì hợp đồng đã giao kết trở thành HĐLĐ không xác định thời hạn Trường hợp hai bên ký kết HĐLĐ mới là loại xác định thời hạn thì cũng chỉ

được ký thêm một thời hạn, sau đó nếu NLĐ vẫn tiếp tục làm việc thì phải ký kết HĐLĐ không xác định thời hạn.

Pháp luật cũng quy định không được giao kết HĐLĐ dưới 12 tháng để làm công việc có tính chất thường xuyên từ 12 tháng trở lên, trừ trường hợp phải thay thế NLĐ đi làm nghĩa vụ quân sự, nghỉ thai sản hoặc nghỉ việc có tính chất tạm thời khác (xem khoản 3 Điều 27 BLLĐ) Quy định này một mặt bảo vệ quyền lợi NLĐ bởi vì thường với HĐLĐ có thời hạn từ 12 tháng trở lên (đặc biệt là HĐLĐ loại thứ nhất) thì chế độ, quyền lợi cũng như việc làm của NLĐ được đảm bảo, ổn định hơn, trách nhiệm của NSDLĐ với NLĐ và xã hội cũng cao hơn so với loại HĐLĐ dưới 12 tháng; mặt khác cũng nhằm tạo một lực lượng lao động ổn định có chuyên môn, yên tâm làm việc, gắn bó với đơn vị.

* Với quy định hiện hành về các loại HĐLĐ, có một số điểm cần lưu ý:

+ Với quy định về HĐLĐ xác định thời hạn hiện nay, pháp luật trong nhiều trường hợp đã gây khó cho các bên giao kết hợp đồng Ví dụ công việc phải làm có thể xác định thời điểm kết thúc, khoảng thời gian cần thiết để tiến hành và chỉ cần giao kết HĐLĐ để hoàn thành việc đó, nhưng khoảng thời gian đó lại vượt quá 36 tháng, thì trong một số trường hợp các bên sẽ phải giao kết HĐLĐ không xác định thời hạn thay vì giao kết HĐLĐ có thời hạn lớn hơn 36 tháng (nếu thời gian để hoàn thành công việc vượt quá 72 tháng) Quy định về khoảng thời gian này có vẻ đã hạn chế quyền tự do thỏa thuận một cách không cần thiết.

+ Một ngoại lệ của khoản 2 Điều 27 BLLĐ quy định tại điểm a tiểu mục 2 Mục I Thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH là: được phép ký kết nhiều lần HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo công việc nhất định thời hạn dưới 12 tháng với người đã nghỉ hưu Quy định này dựa trên cơ sở điều kiện sức khỏe NLĐ đồng thời vẫn đảm bảo sự phù hợp với các quy định về quyền lợi của NLĐ là người đã nghỉ hưu tham gia quan hệ HĐLĐ (ví dụ tiền phí BHXH, BHYT, nghỉ hằng năm).

Tóm lại, PLLĐ một mặt cho phép các bên thỏa thuận loại HĐLĐ, nhưng mặt khác khống chế sự thỏa thuận đó ở giới hạn nhất định Các bên chọn loại HĐLĐ nào phải căn cứ tính chất công việc NLĐ đảm nhận chứ không hoàn toàn do ý

chí các bên Điều này cũng là cần thiết để bảo vệ NLĐ, bởi thực tế giải quyết tranh chấp lao động cũng cho thấy rất nhiều vấn đề phức tạp, đặc biệt là vấn đề liên quan đến thời hạn HĐLĐ Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng như vậy pháp luật đã can thiệp quá sâu vào quyền tự do thỏa thuận của các bên.

1.1.3.3 Hình thức của hợp đồng lao động.

Căn cứ vào Điều 28 BLLĐ, có thể xác định hai hình thức tồn tại của HĐLĐ:

HĐLĐ bằng văn bản và HĐLĐ bằng lời nói.

HĐLĐ bằng văn bản là HĐLĐ mà các bên thỏa thuận các quyền và nghĩa vụ

trong QHLĐ và ghi lại thành các điều khoản trong văn bản, có bút tích xác nhận của các bên Hợp đồng phải theo mẫu của Bộ LĐTBXH (khoản 1 Điều 3 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP, điểm a tiểu mục 1 Mục I Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003) và phải được lập thành hai bản, mỗi bên giữ một bản với giá trị pháp lý như nhau HĐLĐ bằng văn bản được và phải được áp dụng cho: HĐLĐ không xác định thời hạn; HĐLĐ xác định thời hạn từ ba tháng trở lên (Điều 28 BLLĐ); HĐLĐ coi giữ tài sản gia đình (khoản 1 Điều 39 BLLĐ); HĐLĐ làm việc trong các cơ sở dịch vụ như dịch vụ xoa bóp, khách sạn, nhà hàng, sàn nhảy… với tư cách là vũ nữ, tiếp viên, nhân viên (Nghị định 87/CP ngày 12/12/1995 về tăng cường quản lý các hoạt động văn hóa và dịch vụ văn hóa, đẩy mạnh bài trừ một số tệ nạn xã hội nghiêm trọng); HĐLĐ ký kết giữa NSDLĐ với người được ủy quyền hợp pháp thay mặt một nhóm NLĐ.

HĐLĐ bằng lời nói (HĐLĐ giao kết bằng miệng) cũng do các bên thỏa thuận

thông qua sự đàm phán thương lượng nhưng không lập thành văn bản, quá trình giao kết có thể có hoặc không có người làm chứng tùy theo yêu cầu của các bên (Điều 3 Nghị định 44/2003/NĐ-CP) Các bên chỉ trao đổi ưng thuận theo kiểu quân tử mà không có chứng thư xác nhận những cam kết, nhưng vẫn phải đương nhiên tuân thủ các điều kiện luật định về trình tự giao kết, nội dung cơ bản của hợp đồng, không được từ chối trách nhiệm, viện dẫn lý do là không có các văn bản ghi nhận để phủ nhận những thỏa thuận đã hình thành[8-Tr.10] Nhìn chung, các chủ thể, đặc biệt NLĐ cần thận trọng khi giao kết loại hợp đồng này HĐLĐ

loại này có thể và chỉ có thể sử dụng khi giao kết các hợp đồng làm việc có tính chất tạm thời theo mùa vụ thời hạn dưới ba tháng; hợp đồng với lao động giúp việc gia đình (trừ hợp đồng coi giữ tài sản) (Điều 28, khoản 2 Điều 139 BLLĐ) Tuy nhiên, quy định “HĐLĐ giao kết bằng miệng” có lẽ chưa chuẩn về ngôn ngữ khoa học, thậm chí dẫn đến sai sót trong cách diễn đạt của nhiều người, ví dụ có người sử dụng cụm từ HĐLĐ “ký kết bằng miệng” [xem 8- Tr.11].

Ngoài ra, khoản 2 Điều 27 BLLĐ cho thấy dù không trực tiếp ghi nhận hình thức HĐLĐ bằng hành vi nhưng pháp luật thừa nhận tính thực tế của HĐLĐ, thừa nhận thỏa thuận ngầm về mối quan hệ giữa các bên, nhằm đảm bảo sự tự do ý chí, bảo vệ NLĐ nếu NSDLĐ cố ý thoái thác trách nhiệm giao kết HĐLĐ, đồng thời là căn cứ quan trọng để giải quyết tranh chấp khi không có HĐLĐ bằng văn bản hay lời nói làm bằng chứng Tuy nhiên, về kỹ thuật lập pháp, quy định có phần chưa hợp lý Đọc Điều luật ta có cảm giác sự áp đặt chuyển hóa từ HĐLĐ xác định thời hạn đã kết thúc trước đó sang HĐLĐ không xác định thời hạn, biến một HĐLĐ đã chấm dứt hiệu lực thành HĐLĐ mới

1.1.3.4 Nội dung của hợp đồng lao động.

Dưới góc độ pháp lý, khi nghiên cứu nội dung của HĐLĐ, thường người ta xem xét các điều khoản của HĐLĐ, bởi thỏa thuận của các bên tạo lập quyền và nghĩa vụ trong QHLĐ được thể hiện qua các điều khoản này Nói cách khác, nội dung HĐLĐ chính là kết quả quá trình thương lượng để giao kết hợp đồng, là biểu hiện sự thống nhất ý chí của các bên

Theo quy định của PLLĐ hiện hành, HĐLĐ phải có những nội dung chủ yếugồm: Công việc phải làm; Địa điểm làm việc; Thời giờ làm việc, thời giờ nghỉngơi; Tiền lương; Điều kiện về ATLĐ, VSLĐ và BHXH; Thời hạn hợp đồng

(khoản 1 Điều 29 BLLĐ) Các nội dung này cơ bản được ghi nhận, hướng dẫn chi tiết trong mẫu HĐLĐ (ban hành theo Thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH),

trong đó có một số vấn đề cần chú ý:

- Về công việc phải làm - điều khoản rất quan trọng của HĐLĐ Công việc

phải làm rất đa dạng, các bên tự do thỏa thuận, nêu tên hay tả chi tiết công việc,

miễn sao là một “việc làm”, là “hoạt động tạo ra nguồn thu nhập không bị pháp luật cấm” (Điều 13 BLLĐ) Tuy nhiên, để bảo vệ NLĐ, trong một số trường hợp pháp luật hạn chế quyền làm việc của họ: lao động là nữ, là người tàn tật, người cao tuổi, người chưa thành niên không được làm một số ngành nghề.

- Về tiền lương: tiền lương là số lượng tiền tệ mà NSDLĐ trả cho NLĐ khi họ

hoàn thành công việc theo chức năng, nhiệm vụ, được pháp luật quy định hoặc hai bên thỏa thuận trong HĐLĐ Với chức năng là thước đo giá trị, chức năng sản xuất, tích lũy, tiền lương có ý nghĩa đặc biệt với NLĐ, NSDLĐ và hoạt động quản lý nhà nước Điều 55 BLLĐ quy định tiền lương do hai bên thỏa thuận trong HĐLĐ và được trả theo năng suất, chất lượng, hiệu quả công việc, nhưng không được thấp hơn mức lương tối thiểu nhà nước quy định

- Về thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi: thỏa thuận cụ thể về nội dung này

giúp NLĐ có thể phục hồi sức khỏe để làm việc có hiệu quả, NSDLĐ có thể sắp xếp bố trí công việc hợp lý Thời giờ làm việc hai bên thỏa thuận nhưng không quá 8 giờ/ngày, 48 giờ/tuần, có thể thỏa thuận làm thêm nhưng không quá 50% giờ tiêu chuẩn trong ngày, 200 giờ trong một năm trừ trường hợp đặc biệt

- Về ATLĐ, VSLĐ: NLĐ có thể thỏa thuận về trang thiết bị, dụng cụ, môi

trường làm việc Tuy nhiên, NSDLĐ có trách nhiệm trang bị đầy đủ phương tiện đảm bảo ATLĐ, VSLĐ (Điều 95 BLLĐ) Thỏa thuận của các bên không được trái quy định tối thiểu của pháp luật nhằm bảo vệ SLĐ của NLĐ.

- Về điều khoản BHXH: NLĐ trong quá trình làm việc có nhiều khả năng gặp

rủi ro, tham gia vào BHXH, NLĐ được trợ cấp ốm đau, tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, thai sản, hưu trí, tử tuất Các bên có quyền thỏa thuận trích lập quỹ BHXH nhưng không được trái quy định pháp luật để bảo vệ NLĐ.

- Về thời hạn của hợp đồng: nội dung này được PLLĐ quy định khá cụ thể và

việc thực hiện cũng được các bên rất quan tâm Thời hạn của HĐLĐ là khoảng thời gian có hiệu lực của HĐLĐ Thời hạn HĐLĐ gồm: thời hạn không xác định và thời hạn xác định Vấn đề này đã trình bày trong phần các loại HĐLĐ ở trên.

Ngoài những nội dung chủ yếu, trong HĐLĐ, các bên có thể thỏa thuận các nội dung khác không trái pháp luật.

1.1.3.5 Giao kết hợp đồng lao động.

Giao kết HĐLĐ là giai đoạn đầu tiên thể hiện sự hợp tác của các bên để đi đến sự thống nhất ý chí nhằm tạo lập QHLĐ, là quá trình để các bên tìm hiểu, đánh giá về nhau một cách trực tiếp từ đó lựa chọn và ra quyết định chính thức QHLĐ có được hình thành bền vững, hiểu biết, tin cậy lẫn nhau hay không, quyền lợi các bên có được đảm bảo hay không, lệ thuộc lớn vào giai đoạn này Để xác lập QHLĐ hài hòa, ổn định trên cơ sở tôn trọng lẫn nhau, các bên cần có

ý thức thiện chí khi thương lượng Vậy giao kết HĐLĐ là hành vi pháp lý củahai bên nhằm thể hiện ý chí theo trình tự, thủ tục nhất định để xác lập QHLĐ.

* Điều kiện về chủ thể giao kết hợp đồng lao động.

Các quy định pháp luật về chủ thể giao kết HĐLĐ là những điều kiện chủ thể tham gia quan hệ phải có, gồm NLPL lao động và NLHV lao động

Xét trên thực tế khả năng làm việc tạo sản phẩm, thu nhập để nuôi sống bản thân của con người nên pháp luật nhiều nước cũng như ILO đều quy định người đủ 15 tuổi đã có thể có đủ NLPL và NLHV lao động để giao kết HĐLĐ với tư cách NLĐ Cũng như vậy, PLLĐ Việt Nam quy định điều kiện chủ thể giao kết HĐLĐ, một cách chung nhất:

+ Về phía NLĐ: là công dân Việt Nam thì ít nhất phải đủ 15 tuổi, có NLPL và

NLHV lao động (Điều 6 BLLĐ) Ngoài ra, tùy từng trường hợp mà pháp luật cónhững quy định riêng, cụ thể:

- Đối với người nước ngoài làm việc tại Việt Nam, theo quy định tại khoản 1

Điều 133, khoản 3 Điều 184 BLLĐ, Điều 3 Nghị định số 34/2008/NĐ-CP, cơ bản yêu cầu: đủ 18 tuổi trở lên; có sức khỏe phù hợp; là nhà quản lý, giám đốc điều hành hoặc chuyên gia (nếu người nước ngoài xin vào làm việc trong lĩnh vực giáo dục, dạy nghề thì cần phải có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật Việt Nam về giáo dục, dạy nghề); không có tiền án về tội vi phạm an ninh quốc gia, không thuộc diện đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, đang chấp hành

hình phạt hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài; có giấy phép lao động do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp (trừ các trường hợp không phải cấp giấy phép).

- Đối với NLĐ Việt Nam làm việc cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, tổ chứcquốc tế tại Việt Nam, theo Điều 131, 132 BLLĐ, nhìn chung cũng yêu cầu các

điều kiện quy định tại Điều 6 BLLĐ.

Những ngoại lệ khác: một số trường hợp pháp luật cho phép giao kết HĐLĐ

với NLĐ dưới 15 tuổi để làm những công việc phù hợp với những điều kiện đi kèm (khoản 3 Điều 5 Nghị định 44/2003/NĐ-CP); không được sử dụng lao động nữ, lao động tàn tật, lao động cao tuổi làm những công việc pháp luật cấm.

+ Về phía NSDLĐ: là tất cả các đơn vị, tổ chức, doanh nghiệp… có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh doanh…, là cá nhân thì ít nhất đủ 18 tuổi, có khả năng trả công lao động (Điều 6 BLLĐ).

Với NLĐ, nhìn chung, việc giao kết HĐLĐ là trực tiếp, không được ủy quyền (trừ trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 5 Nghị định 44/2003/NĐ-CP) Với NSDLĐ, họ có thể ủy quyền ký kết HĐLĐ, trừ trường hợp NSDLĐ là cá nhân.

Các quy định trên là phù hợp với đặc điểm thị trường lao động Việt Nam Quy định độ tuổi lao động thấp giúp cho những người chưa thành niên có thể tìm được công việc phù hợp Ở nhiều vùng, người dân không có điều kiện học hành nhiều, cần tạo điều kiện để họ tham gia lao động phù hợp với khả năng, tạo cơ hội cho chính họ cũng đồng thời tạo cơ hội tăng sản phẩm cho xã hội Bên cạnh đó là sự bảo vệ NLĐ trong trường hợp cần thiết: lao động nữ có thiên chức làm mẹ; lao động tàn tật, lao động cao tuổi có đặc thù về sức khỏe Riêng người nước ngoài muốn giao kết HĐLĐ để làm việc tại Việt Nam phải đảm bảo nhiều điều kiện hơn bởi mục đích quản lý, thực hiện chính sách lao động – việc làm của Nhà nước, ổn định xã hội, bảo vệ an ninh, trật tự quốc gia.

* Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động.

Nguyên tắc là tư tưởng chỉ đạo xuyện suốt buộc các bên phải tuân theo trong

một hoạt động hay một quá trình Điều 9 BLLĐ quy định: “QHLĐ giữa NLĐ và

NSDLĐ được xác lập và tiến hành qua thương lượng thỏa thuận theo nguyêntắc tự nguyện, bình đẳng hợp tác, tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của nhau,thực hiện đầy đủ những điều đã cam kết.” Thông qua quy định này, có thể thấyHĐLĐ được giao kết trên cơ sở các nguyên tắc sau đây:

- Nguyên tắc tự do, tự nguyện.

Đây là nguyên tắc thể hiện một cách sinh động và là sự cụ thể hóa một trong những nguyên tắc cơ bản của BLLĐ: nguyên tắc đảm bảo quyền tự do lựa chọn việc làm, nơi làm việc cho công dân Nguyên tắc này tồn tại khách quan, xuất phát từ bản chất của hợp đồng nói chung, HĐLĐ nói riêng.

Nguyên tắc này biểu hiện về mặt chủ quan của người giao kết HĐLĐ ở chỗ, các chủ thể hoàn toàn tự do tự nguyện về mặt ý chí và lý chí, cấm các hành vi dùng thủ đoạn để lừa dối, ép buộc, đe dọa nhằm buộc các bên phải giao kết hợp đồng trái với ý chí của họ Khi tham gia quan hệ HĐLĐ, kết quả của quan hệ trước hết là sự chuyển tải tuyệt đối, trọn vẹn, đầy đủ yếu tố ý thức, tinh thần, sự mong muốn đích thực của chính các bên trong quan hệ Tuy nhiên, do năng lực chủ thể trong quan hệ HĐLĐ không đồng đều nên trong một số trường hợp ý thức chủ quan của chủ thể bị chi phối bởi những người thứ ba (trường hợp NLĐ dưới 15 tuổi giao kết HĐLĐ), nghĩa là bên cạnh ý chí của chính chủ thể trong quan hệ còn sự chi phối của ý chí thứ ba và quan hệ chỉ được xác lập với sự thống nhất các ý chí này Điều này là cần thiết nhằm bảo vệ quyền lợi hợp pháp của NLĐ vì họ chưa có NLHV đầy đủ Do đó, sự biểu hiện của nguyên tắc này trong quan hệ HĐLĐ vừa có tính tuyệt đối, vừa có tính tương đối.

Trong thực tiễn xác lập quan hệ, nguyên tắc này biểu hiện rất đa dạng, phức tạp Tính tự do và tự nguyện với nhiều trường hợp thể hiện không rõ ràng và mờ nhạt Chẳng hạn thực tế khi ký kết HĐLĐ thường NSDLĐ đưa ra bản hợp đồng với những điều khoản đã được xác định, NLĐ xem xét, nếu đồng ý thì ký hợp đồng, nếu không thì chấm dứt quan hệ Nhưng đây không phải là NSDLĐ đã áp đặt, vi phạm nguyên tắc Bởi NSDLĐ chỉ đưa ra trước ý chí cố định và không thay đổi, quyết định cuối cùng thuộc về NLĐ Tuy nhiên, cách tiến hành trên

chưa phù hợp với mục đích, bản chất quan hệ Phía NLĐ, do nhu cầu thúc bách của việc làm thường không còn lựa chọn khác nên vẫn ký HĐLĐ với những nội dung chưa hẳn phù hợp.

- Nguyên tắc bình đẳng.

Nguyên tắc này nói lên tư cách pháp lý của các bên trong giao kết HĐLĐ Theo đó, các chủ thể có sự tương đồng về tư cách, địa vị pháp lý và phương thức biểu đạt trong giao kết HĐLĐ Bất cứ hành vi xử sự nào nhằm tạo thế bất bình đẳng giữa các chủ thể luôn bị coi là vi phạm pháp luật HĐLĐ Tuy nhiên, không phải có mặt nguyên tắc này là tất yếu tạo ra sự bình đẳng giữa các bên.

Khi tham gia quan hệ HĐLĐ, thực tế các chủ thể không bình đẳng với nhau -xuất phát từ sự khác biệt địa vị kinh tế NSDLĐ được coi là kẻ mạnh, là người bỏ tiền của, tài sản thuê mướn lao động, có quyền tổ chức, điều hành lao động sản xuất, phân phối lợi ích NLĐ thường ở thế yếu bởi họ chỉ có tài sản duy nhất là SLĐ, họ chịu phụ thuộc rất lớn vào NSDLĐ về việc làm, tiền lương, điều kiện lao động… Trong tương quan này, có được sự bình đẳng là hết sức khó khăn Nên nguyên tắc này được nhấn mạnh chủ yếu ở khía cạnh pháp lý và chủ yếu có ý nghĩa trong giao kết HĐLĐ, còn khi đã thiết lập quan hệ, sự bình đẳng được đặt trong mối quan hệ lệ thuộc pháp lý của quá trình tổ chức, quản lý lao động.

- Nguyên tắc không trái pháp luật và TƯLĐTT.

Khi giao kết HĐLĐ, nguyên tắc tự do, tự nguyện là sự tôn trọng cái riêng tư, cá nhân của các bên Nhưng để được xã hội tôn trọng, pháp luật chấp thuận và bảo vệ thì cái riêng phải đặt trong cái chung của xã hội, tức tuân thủ nguyên tắc không trái pháp luật Trong điều kiện KTTT, nguyên tắc này càng đặc biệt có ý nghĩa Bởi khi tham gia QHLĐ, vì nhiều lý do khách quan và chủ quan, quá trình thực hiện luôn tiềm tàng các nguy cơ dẫn đến sự vi phạm các cam kết Vì vậy, các quy định chung của PLLĐ, đặc biệt là TƯLĐTT trở thành nguồn sức mạnh, hỗ trợ đắc lực cho việc hiện thực hóa cam kết của các bên trên thực tế.

* Trình tự giao kết hợp đồng lao động.

Quá trình giao kết HĐLĐ có thể chia làm ba giai đoạn:

-Giai đoạn 1: các bên bày tỏ mong muốn thiết lập quan hệ hợp đồng lao động.

Đây là giai đoạn cụ thể hóa nguyên tắc tự do, tự nguyện Khi các bên có nhu cầu giao kết HĐLĐ thì phải biểu lộ ra bên ngoài dưới hình thức nào đó NSDLĐ có thể thông qua các phương tiện thông tin đại chúng, thông báo trước cổng trụ sở, nơi công cộng, thông qua các trung tâm tư vấn NLĐ khi tiếp nhận được thông tin nếu có nhu cầu làm việc và thấy phù hợp có thể trực tiếp đến đơn vị hay thông qua trung tâm tư vấn giới thiệu để bày tỏ nguyện vọng của mình Đây là giai đoạn các bên chưa hề có sự chi phối lẫn nhau và họ có thể chấm dứt quan hệ ngay lần gặp gỡ đầu tiên mà không hề có sự ràng buộc về mặt pháp lý.

-Giai đoạn 2: các bên thương lượng, đàm phán nội dung hợp đồng lao động.

Đây vẫn là giai đoạn chưa làm nảy sinh các quyền và nghĩa vụ cụ thể, hai bên chỉ cần tuân thủ các nguyên tắc giao kết HĐLĐ, còn nếu thương lượng không đạt kết quả thì không hề có ràng buộc nghĩa vụ pháp lý Song, xét thực tế, đây là giai đoạn rất quan trọng Chất lượng QHLĐ trong tương lai, như đã nói, phụ thuộc lớn vào thái độ, sự thiện chí và ý thức của các bên thương lượng Trong thực tế giao kết HĐLĐ, vì nhiều lý do, dường như các chủ thể chưa nhận thức đầy đủ vấn đề này Quá trình thương lượng, đàm phán hầu như không có hay không được thực hiện với ý nghĩa đích thực của nó Như đã khẳng định, cách làm của NSDLĐ không vi phạm pháp luật, nhưng nó không phản ánh đúng bản chất quan hệ và ít nhiều chứa đựng những mầm mống bất lợi cho tương lai Về phía NSDLĐ, cách ký kết HĐLĐ trên có ưu điểm nhanh chóng, không mất thời gian tuy nhiên lại tạo khoảng cách, đánh mất thiện cảm và cơ hội hiểu biết nhau hơn với NLĐ; NLĐ sẽ tin tưởng, yên tâm, thoải mái hơn nếu NSDLĐ dành thời gian lắng nghe, trao đổi với họ, và hiệu quả lao động sẽ tốt hơn Về phía NLĐ, khi không được thương lượng, đàm phán nội dung HĐLĐ thì vì nhu cầu việc làm, họ vẫn có thể ký HĐLĐ mà trong đó các quyền lợi hoặc các điều kiện thực hiện chưa được như mong muốn Nhưng cũng phải thấy để thương lượng HĐLĐ thật sự bình đẳng, tạo lập mối quan hệ chứa đựng đầy đủ các quyền và lợi ích hợp pháp của cả hai bên trong điều kiện hiện nay hoàn toàn không dễ dàng.

- Giai đoạn 3: hoàn thiện và giao kết HĐLĐ.

Giai đoạn đàm phán kết thúc bằng việc thống nhất những thỏa thuận và chuyển sang giao kết HĐLĐ Đối với HĐLĐ bằng lời nói khi giao kết nếu cần thiết thì có người làm chứng (Điều 3 Nghị định 44/2003/NĐ-CP) Đối với hợp đồng bằng văn bản, các bên thể hiện những thỏa thuận vào các điều khoản và sau đó ký kết HĐLĐ Thực tế dường như tất yếu này lại đặc biệt quan trọng về mặt pháp lý vì hành vi đó được coi là căn cứ pháp lý phát sinh quan hệ HĐLĐ.

Ngoài những nội dung cơ bản trên, các bên cần chú ý một số quy định kháckhi giao kết HĐLĐ, quy định tại Điều 30 BLLĐ.

1.1.3.6 Thực hiện, thay đổi và tạm hoãn hợp đồng lao động.* Thực hiện, thay đổi hợp đồng lao động.

Quá trình thực hiện HĐLĐ là sự hiện thực hóa quyền và lợi ích hợp pháp của

các bên trong QHLĐ, hay thực hiện HĐLĐ là hành vi pháp lý của hai bên nhằmthực hiện các quyền và nghĩa vụ đã cam kết trong HĐLĐ.

Sau khi giao kết HĐLĐ, các bên phải bằng hành vi của mình thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng Hợp đồng khi đã hình thành trở thành “luật” với các bên, về nguyên tắc mỗi bên phải thực hiện đúng, đầy đủ và thiện chí tạo điều kiện để bên kia thực hiện HĐLĐ Vì dù ở phương diện nào đó, lợi ích các bên có đối lập, nhưng xét toàn bộ quá trình lao động, quyền lợi các bên chỉ có được khi QHLĐ diễn ra ổn định, hài hòa, trên cơ sở sự hiểu biết, tôn trọng lẫn nhau

Song, do thỏa thuận của các bên xác lập tại một thời điểm cụ thể với điều kiện khả năng nhất định, trong khi quá trình lao động diễn ra trong thời gian dài, có thể xảy ra nhiều sự kiện khách quan, chủ quan khiến các bên không muốn hay không thể thực hiện đúng thỏa thuận Vì vậy, việc ghi nhận quyền và khả năng

thay đổi hợp đồng là cần thiết, mang tính tất yếu khách quan Thay đổi HĐLĐ làhành vi pháp lý của các bên nhằm thay đổi quyền và nghĩa vụ trong QHLĐ Theo quy định tại khoản 2 Điều 33 BLLĐ và khoản 2 Điều 8 Nghị định44/2003/NĐ-CP: khi một trong hai bên có nhu cầu thay đổi nội dung hợp đồng

thì có quyền đưa ra yêu cầu với bên kia để cùng bàn bạc, thảo luận thống nhất ý

kiến; nếu bên kia đồng ý, hợp đồng sẽ được thực hiện theo nội dung sửa đổi Các hình thức thay đổi: là sửa đổi, bổ sung, giao kết HĐLĐ mới Sửa đổi là điều chỉnh các điều khoản đã được thỏa thuận trong HĐLĐ; bổ sung là đưa thêm vào nội dung HĐLĐ những điều khoản mới Bên đưa ra yêu cầu thay đổi phải báo trước cho bên kia ba ngày Quyền tự do thỏa thuận ở đây được bảo đảm, bởi HĐLĐ chỉ thay đổi khi có sự thống nhất ý chí của hai bên

Ngoài ra, việc thực hiện, thay đổi HĐLĐ cũng phải tuân thủ các quy định khác:

+ Quy định tại Điều 34 BLLĐ về tạm thời điều chuyển NLĐ làm công việc

khác Ở đây không có sự bàn bạc thảo luận mà là quyết định từ NSDLĐ Nhưng quyết định đơn phương này không được tùy tiện mà phải tuân thủ đúng pháp luật – về lý do, thời hạn báo trước, thời hạn điều chuyển, vấn đề lương của NLĐ.

Theo quy định NSDLĐ có quyền tạm thời điều chuyển NLĐ làm công việc trái

nghề chỉ trong hai trường hợp: khi gặp khó khăn đột xuất hoặc do nhu cầu sản xuất, kinh doanh Những trường hợp được coi là “khó khăn đột xuất” đã được hướng dẫn tại Điều 9 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP, nhưng trường hợp được coi là “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” thì không có hướng dẫn, bởi sự đa dạng về quy mô, tính chất, điều kiện, khả năng… của các đơn vị Vì vậy, thực tế nhu cầu này thường do NSDLĐ xác định và trong nhiều trường hợp họ điều chuyển NLĐ không căn cứ, thậm chí để trù dập, trả thù Do đó, cần quy định cụ thể trường hợp này và chỉ có thể trên cơ sở các thỏa thuận tập thể Mặt khác, liên quan đến quyền điều chuyển này, nhiều NSDLĐ vẫn hiểu là quyền thuộc nội dung quyền quản lý lao động mà không cần lý do, thậm chí có cơ quan giải quyết tranh chấp cũng chưa nhận thức đúng vấn đề [1].

+ Khoản 4 Điều 30 BLLĐ quy định trường hợp nghĩa vụ của NLĐ tạm thời

được chuyển cho người khác thực hiện: Công việc theo HĐLĐ có thể do người khác - không phải người giao kết thực hiện, nếu được sự đồng ý của NSDLĐ Tuy nhiên, nếu trong thời gian dịch chuyển nghĩa vụ này mà có những sự kiện xảy ra như người thực hiện công việc gây ra thiệt hại cho NSDLĐ hay gặp rủi ro, tai nạn lao động… thì vấn đề giải quyết hậu quả pháp lý như thế nào là điều

cần xem xét Giáo trình LLĐ Việt Nam của Trường ĐH Luật HN có đưa một ví dụ cho trường hợp này[xem 1- Tr.241, 242]

+ Điều 31 BLLĐ quy định về sự thay đổi NSDLĐ NSDLĐ mới không phải

là chủ thể giao kết trong HĐLĐ nhưng vẫn phải có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng thay NSDLĐ trước đó.

Như vậy, thực hiện HĐLĐ là sự tiếp nối có tính tất yếu trong quan hệ HĐLĐ khi hợp đồng đã được giao kết, còn thay đổi HĐLĐ dường như cũng là sự kiện khách quan trong QHLĐ Dù pháp luật đã dự liệu vấn đề này từ nhiều khía cạnh khác nhau, song xét cả lý luận và thực tiễn vẫn còn nhiều nội dung cần được tiếp cận một cách khoa học, phù hợp với đặc trưng của quan hệ HĐLĐ.

* Tạm hoãn HĐLĐ

Tạm hoãn thực hiện HĐLĐ là sự kiện pháp lý đặc biệt, biểu hiện là sự tạmthời không thực hiện các quyền và nghĩa vụ của hai bên trong một thời hạn nhấtđịnh Thời hạn tạm hoãn do các bên thỏa thuận hoặc tùy thuộc trường hợp cụ

thể Hết thời gian tạm hoãn, nói chung hợp đồng lại được tiếp tục thực hiện.

Tạm hoãn HĐLĐ được quy định tại Điều 35 BLLĐ với ba trường hợp: NLĐ đi

làm nghĩa vụ quân sự hoặc các nghĩa vụ công dân khác; NLĐ bị tạm giữ, tạm giam; hoặc các trường hợp khác do hai bên thỏa thuận Với trường hợp thứ ba: tạm hoãn do các bên thỏa thuận, Điều 10 Nghị định 44/2003/NĐ-CP cũng không giải thích cụ thể, nên cả NLĐ và NSDLĐ đều có quyền đề nghị tạm hoãn HĐLĐ với bất kỳ lý do gì NLĐ có thể đề nghị tạm hoãn HĐLĐ vì nhu cầu tham quan, du lịch, nghỉ mát dưỡng sức, chữa bệnh…; NSDLĐ có thể do khó khăn nào đó không đảm bảo đủ việc làm cho NLĐ Nếu bên kia đồng ý thì HĐLĐ được tạm hoãn không cần điều kiện gì khác.

Việc giải quyết hậu quả pháp lý của tạm hoãn HĐLĐ phụ thuộc vào từngtrường hợp tạm hoãn cụ thể (Điều 35 BLLĐ, Điều 10 Nghị định 44/2003/NĐ-CP, Điều 12, 13 Nghị định 114/2002/NĐ-CP):

+ Hết thời hạn tạm hoãn HĐLĐ trong trường hợp quy định tại điểm a, c khoản 1 Điều 35 BLLĐ, NSDLĐ có trách nhiệm sắp xếp việc làm cho NLĐ để

HĐLĐ được tiếp tục thực hiện, nếu phải nghỉ chờ việc thì NLĐ được hưởng lương theo quy định tại khoản 1 Điều 62 BLLĐ; trường hợp NLĐ không đến địa điểm làm việc mà không có lý do chính đáng theo quy định thì bị xử lý kỷ luật

+ Hết hạn tạm hoãn HĐLĐ trong trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều 35 BLLĐ và NLĐ cũng không còn bị tạm giữ, tạm giam, phạt tù… thì NSDLĐ có thể phải nhận NLĐ trở lại làm công việc cũ, trả đủ tiền lương và các quyền lợi khác trong thời gian người lao động bị tạm giữ, tạm giam (nếu NLĐ không vi phạm pháp luật); hoặc tùy mức độ vi phạm của NLĐ mà quyết định bố trí công việc cũ hoặc sắp xếp công việc mới.

1.1.3.7 Chấm dứt HĐLĐ.

Chấm dứt HĐLĐ là sự kiện pháp lý rất quan trọng với hậu quả pháp lý là sự

kết thúc QHLĐ “Chấm dứt HĐLĐ là sự kiện pháp lý mà một hoặc cả hai bênkhông tiếp tục thực hiện HĐLĐ” [2].

Theo quy định hiện hành, có các trường hợp chấm dứt HĐLĐ như sau:

* HĐLĐ đương nhiên chấm dứt.

Điều 36 BLLĐ quy định các trường hợp đương nhiên chấm dứt HĐLĐ gồm:

hết hạn hợp đồng; đã hoàn thành công việc theo hợp đồng (chấm dứt do các bên thỏa thuận trước); hai bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng (thỏa thuận chấm dứt khi HĐLĐ đang được thực hiện); NLĐ bị kết án tù giam hoặc bị cấm làm công việc cũ; NLĐ chết; mất tích theo tuyên bố của Tòa án Đây là những trường hợp HĐLĐ chấm dứt hợp pháp và thường không gây hậu quả phức tạp về mặt pháp lý, ít khi có tranh chấp

* NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ

Điều 37 BLLĐ quy định: với HĐLĐ xác định thời hạn, NLĐ muốn đơnphương chấm dứt HĐLĐ phải viện dẫn một trong các lý do quy định tại khoản1; với HĐLĐ không xác định thời hạn, NLĐ có quyền đơn phương chấm dứt màkhồng cần lý do (khoản 3 Điều 37) Nhưng trước khi đơn phương chấm dứt

HĐLĐ trong bất kỳ trường hợp nào, NLĐ phải tuân thủ thời hạn báo trước

(khoản 2, 3 Điều 37).

* NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ.

Điều 38 BLLĐ quy định với tất cả các loại HĐLĐ, NSDLĐ chỉ được đơnphương chấm dứt khi có một trong những lý do nêu tại khoản 1; mặt khác,

NSDLĐ phải tuân thủ quy định về thời hạn báo trước và thủ tục chấm dứt

HĐLĐ (khoản 2, 3) Ngoài ra, Điều 39 BLLĐ quy định các trường hợp NSDLĐkhông được đơn phương chấm dứt HĐLĐ.

Những trường hợp đơn phương chấm dứt HĐLĐ là làm cho HĐLĐ chấm dứt hiệu lực khi nó đang trong quá trình được thực hiện Do tính chất quan trọng và phức tạp của những sự kiện này nên pháp luật quy định và hướng dẫn tương đối chi tiết Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng thường xảy ra tranh chấp, xung đột và thực tế giải quyết tranh chấp lao động cũng cho thấy tính chất phức tạp của vấn đề cả về quy định pháp luật và quan điểm khoa học pháp lý.

* Giải quyết hậu quả pháp lý khi chấm dứt HĐLĐ.

Thứ nhất, về chế độ trợ cấp (Điều 42 BLLĐ) Khi chấm dứt HĐLĐ đối với

NLĐ đã làm việc thường xuyên trong đơn vị từ một năm trở lên, NSDLĐ có trách nhiệm trợ cấp thôi việc, cứ mỗi năm làm việc là nửa tháng lương, cộng với phụ cấp lương (nếu có) (trừ các trường hợp chấm dứt theo khoản 1 Điều 17; khoản 2 Điều 41; điểm b khoản 1 Điều 85; Điều 145 BLLĐ).

Thứ hai, về chế độ bồi thường (Điều 41 BLLĐ)

+ Trường hợp NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật thì phải nhận NLĐ trở lại làm việc và bồi thường một khoản tương ứng với tiền lương trong những ngày NLĐ không được làm việc cộng với ít nhất 2 tháng tiền lương và phụ cấp lương Trường hợp NLĐ không muốn trở lại làm việc, thì ngoài khoản tiền được bồi thường, NLĐ còn được trợ cấp thôi việc

+ Trường hợp NLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ có thể phải bồi thường chi phí đào tạo; nếu việc chấm dứt là trái pháp luật thì NLĐ không được trợ cấp và phải bồi thường cho NSDLĐ nửa tháng tiền lương và phụ cấp lương.

Cả hai trường hợp nếu vi phạm về thời hạn báo trước thì đều phải bồi thường cho bên bị chấm dứt HĐLĐ.

Thứ ba, thời hạn thực hiện trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản có liên

quan đến quyền lợi của mỗi bên là 7 ngày, kể từ ngày chấm dứt HĐLĐ Trường hợp đặc biệt có thể kéo dài nhưng không quá 30 ngày.

Việc giải quyết hậu quả pháp lý của chấm dứt HĐLĐ về nguyên tắc được đặt ra trong mọi trường hợp và nói chung quyền lợi NLĐ được chú ý nhiều hơn Việc áp dụng pháp luật và giải quyết tranh chấp không có gì phức tạp Tuy nhiên, liên quan đến các biện pháp đảm bảo thực hiện HĐLĐ mà các bên thỏa thuận như đặt cọc, ký quỹ, quản lý văn bằng, chứng chỉ…, việc giải quyết hậu quả pháp lý khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ cần có sự tiếp cận và vận dụng hài hòa giữa các quy định của PLLĐ và quy định của pháp luật khác.

1.2.DOANH NGHIỆP CÓ VỐN ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI, PHƯƠNG THỨCTUYỂN DỤNG LAO ĐỘNG CỦA LOẠI HÌNH DOANH NGHIỆP NÀY.

1.2.1 Thế nào là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài?

DNCVĐTNN là thuật ngữ không xa lạ ở nước ta từ hàng chục năm nay Để xem xét khái niệm này, chúng ta hãy bắt đầu từ các khái niệm: doanh nghiệp, vốn đầu tư, đầu tư nước ngoài và vốn đầu tư nước ngoài.

Thứ nhất: Doanh nghiệp Khoản 1 Điều 4 LDN 2005 định nghĩa: “Doanh

nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định,được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiệncác hoạt động kinh doanh”

Thứ hai: vốn đầu tư Khoản 9 Điều 3 LĐT 2005 định nghĩa: “Vốn đầu tư là

tiền và các tài sản hợp pháp khác để thực hiện các hoạt động đầu tư theo hìnhthức đầu tư trực tiếp hoặc đầu tư gián tiếp” Nói cách khác, vốn đầu tư chính là

tài sản để thực hiện các hoạt động mà theo quy định của pháp luật gọi là hoạt động đầu tư Hoạt động đầu tư theo hai hình thức: trực tiếp và gián tiếp.

Thứ ba: đầu tư nước ngoài, được giải thích tại khoản 12 Điều 3 LĐT 2005 là

“việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợppháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư”.

Thứ tư: vốn đầu tư nước ngoài LĐT 2005 không giải thích khái niệm này,

nhưng có thể hiểu vốn đầu tư nước ngoài là tiền, các tài sản hợp pháp khác của

tổ chức, cá nhân nước ngoài dùng để tiến hành hoạt động đầu tư tại Việt Nam.

Về DNCVĐTNN, tại LĐT 2005, khoản 6 Điều 3 quy định: “DNCVĐTNN là

DN do NĐTNN thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam hoặc làDN Việt Nam do NĐTNN mua cổ phần, sáp nhập, mua lại” Vậy, phải chăng

NĐTNN mua cổ phần dù chỉ chiếm 1% hay thậm chí chỉ góp 1 USD vào vốn của một DN Việt Nam mà không tham gia quản lý DN thì DN đó cũng được xếp vào DNCVĐTNN? Nếu vậy thì nhiều công ty cổ phần đại chúng sau khi bán một phần vốn cho NĐTNN sẽ phải đăng ký kinh doanh lại đối với những ngành nghề NĐTNN bị hạn chế và nhiều thủ tục khác nữa theo quy định Và rõ ràng là không công bằng với DN chỉ có 1% vốn ngoại và DN có đến 100% vốn ngoại Việc pháp luật quy định không rõ ràng, áp dụng pháp luật không thống nhất sẽ

gây nhiều khó khăn cho các NĐT, các DN Tuy nhiên, hiện nay người ta ngầmxác định thuật ngữ DNCVĐTNN là để chỉ các DN có vốn đầu tư trực tiếp nướcngoài – DN FDI, hay nói cách khác chỉ trong hình thức đầu tư trực tiếp nướcngoài mới tồn tại cái gọi là DNCVĐTNN Thậm chí có tác giả đưa ra định nghĩa

theo thực tế thừa nhận này: “DNCVĐTNN là các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài thông qua việc thành lập một DN mới có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam” [4- Tr.45] Ở đây loại trừ hình thức chi nhánh, hay một bộ phận đại diện của NĐTNN tại Việt Nam, vì dù là hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài nhưng không phải DN với tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam

1.2.2 Các hình thức tồn tại và hoạt động của doanh nghiệp có vốn đầu tưnước ngoài tại Việt Nam.

Theo khoản 6 Điều 3 LĐT 2005, quy định của LDN 2005, Điều 7, 8, 10 Nghị định 108/2006/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số Điều của

LĐT, thì DNCVĐTNN tại Việt Nam tồn tại dưới những hình thức sau:

- DN 100% vốn nước ngoài, gồm: DNTN, Công ty TNHH, Công ty hợp danh,

công ty cổ phần.

- DN liên doanh, gồm: công ty TNHH hai thành viên trở lên, công ty hợp

danh, công ty cổ phần.

- Góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại DN để tham gia quản lý, cũng bao

gồm: DNTN, công ty TNHH, công ty hợp danh và công ty cổ phần.

1.2.2.1 Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài

Đây là một thực thể kinh doanh có tư cách pháp nhân, được thành lập dựa trên mục đích của chủ đầu tư và nước sở tại, hoạt động theo sự điều hành, quản lý của NĐTNN nhưng phải tuỳ thuộc vào các điều kiện về môi trường kinh doanh của nước sở tại (chính trị, kinh tế, pháp luật, văn hoá, mức độ cạnh tranh…) Trong hình thức này, đáng chú ý là mô hình công ty mẹ và con (Holding company) - một trong những mô hình được thừa nhận rộng rãi ở hầu hết các nước có nền KTTT phát triển Đây là một công ty sở hữu vốn trong một công ty khác ở mức đủ để kiểm soát hoạt động quản lý, điều hành công ty đó thông qua việc gây ảnh hưởng hoặc lựa chọn thành viên hội đồng quản trị Công ty mẹ chỉ giới hạn hoạt động trong việc sở hữu vốn, quyết định chiến lược, giám sát hoạt động quản lý của các công ty con, các công ty con vẫn duy trì quyền kiểm soát hoạt động kinh doanh một cách độc lập, tạo rất nhiều thuận lợi.

1.2.2.2 Liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài.

Đây là hình thức rộng rãi nhất của đầu tư trực tiếp nước ngoài, nó là công cụ để thâm nhập thị trường nước ngoài một cách hợp pháp và có hiệu quả DN liên doanh là một hình thức tổ chức kinh doanh có tính chất quốc tế, hình thành từ những sự khác biệt giữa các bên về quốc tịch, quản lý, hệ thống tài chính, luật pháp và bản sắc văn hoá; hoạt động trên cơ sở sự đóng góp của các bên về vốn, quản lý lao động và cùng chịu trách nhiệm về lợi nhuận hay rủi ro; hoạt động của loại hình này rất rộng, gồm cả sản xuất kinh doanh, cung ứng dịch vụ, nghiên cứu cơ bản và nghiên cứu triển khai

1.2.2.3 Hình thức góp vốn, mua cổ phầnm mua lại, sáp nhập.

Mục đích chủ yếu của hình thức này là: khai thác lợi thế của thị trường mới mà hoạt động thương mại quốc tế hay đầu tư mới theo kênh truyền thống không

mang lại hiệu quả mong đợi Hoạt động này tạo cho các công ty cơ hội mở rộng nhanh chóng hoạt động ra thị trường nước ngoài.

Theo số liệu thống kê, sau khoảng 10 năm (1998 - 2008), hơn 10.000 DNCVĐTNN tại Việt Nam ở hầu hết các lĩnh vực đã tạo trực tiếp gần 2 triệu việc làm và hàng triệu việc làm gián tiếp khác cho lao động Việt Nam; đầu năm 2010, có khoảng 1,7 triệu lao động làm việc tại DNCVĐTNN DNCVĐTNN cũng có đóng góp quan trọng trong đào tạo nhân lực chất lượng cao, chuyển giao công nghệ, kinh nghiệm quản lý Chính DNCVĐTNN đã giúp chúng ta thâm nhập thị trường các nước, đóng góp vào ngân sách và các cân đối vĩ mô, thúc đẩy cải cách thủ tục hành chính, tác động la tỏa đến các thành phần kinh tế khác… Nhưng 10 năm đã qua, dòng vốn FDI hiện đang có những thay đổi ngấm ngầm Theo số liệu của Cục Đầu tư nước ngoài, cơ cấu vốn FDI đã có sự thay đổi mạnh mẽ từ năm 2001 đến 2009 GS Nguyễn Mại, Chủ tịch Hiệp hội Doanh nghiệp đầu tư nước ngoài, nhận xét: tỷ trọng DN liên doanh giảm từ khoảng 70% xuống còn chừng 20% trong khoảng 10 năm Trong khi đó, DN 100% vốn nước ngoài tăng lên tới 70% Đáng chú ý, ở góc độ chuyển giao công nghệ, tạo sự lan tỏa…, vai trò của khối DNCVĐTNN gần đây không còn thể hiện quá nhiều ý nghĩa Năm 2009, một tỉnh phía Nam công bố có đến 40% DNCVĐTNN trên địa bàn “đồng loạt” báo cáo lỗ Điều này gây nên những hoài nghi về khả năng cạnh tranh của dự án FDI, cũng như “bẫy” chuyển giá tạo lỗ giả của một số DN mà các phương tiện truyền thông đã không ít lần nhắc đến Theo một số đánh giá, trong ba khu vực kinh tế, DNCVĐTNN đang tỏ ra là khu vực có hiệu quả đầu tư thấp nhất cả về sử dụng lao động và công nghệ Có chuyên gia cho biết đã từng đi khảo sát nhiều DNCVĐTNN, thấy họ giống phân xưởng của công ty mẹ ở nước ngoài Lao động trong các DN này đa số là nữ, không được đào tạo hoặc chỉ đào tạo ngắn ngày, lương lao động rẻ mạt, bệnh nghề nghiệp nhiều [37] Như vậy, có thể nhận xét khái quát rằng hoạt động của khổi DNCVĐTNN tuy có tạo nhiều thay đổi tích cực cho nền kinh tế,

xã hội Việt Nam, song không phải không còn những hạn chế đáng quan ngại, đặc biệt là những vấn đề về tuyển dụng lao động.

1.2.3 Tuyển dụng lao động và một số quy định riêng liên quan đếnquan hệ hợp đồng lao động trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

1.2.3.1 Tuyển dụng lao động trong doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Khối DNCVĐTNN hình thành ở Việt Nam khi nền kinh tế được mở cửa, vận động theo những quy luật của KTTT Mà trong nền kinh tế này, HĐLĐ là hình thức tuyển dụng lao động cơ bản, phù hợp nhất Thực tế cũng chứng minh đây là hình thức thiết lập QHLĐ chủ yếu, quan trọng nhất trong DNCVĐTNN Việc áp dụng nó thỏa mãn hai yêu cầu khách quan của QHLĐ trong nền KTTT: đảm bảo cho các bên quyền tự do lựa chọn, cân nhắc lợi ích khi tham gia quan hệ, đảm bảo khả năng tuân thủ pháp luật và thực hiện cam kết; đảm bảo vai trò quản lý lao động của Nhà nước thông qua việc xác lập quyền và nghĩa vụ của chủ thể HĐLĐ trên cơ sở những điều kiện, chuẩn mực pháp lý, xác lập cơ chế tuân thủ

và thực hiện các cam kết Về phương thức, theo Điều 132 BLLĐ, DN có thể trựctiếp hoặc thông qua tổ chức giới thiệu việc làm để tuyển dụng lao động.

Có thể nói vai trò điều chỉnh của chế định HĐLĐ được thể hiện rất rõ néttrong QHLĐ tại các DNCVĐTNN Về phía NLĐ, nó tạo điều kiện cho họ tìm

được việc làm, nơi làm việc, thời gian phù hợp, kích thích sự năng động sáng tạo của họ; đảm bảo cho họ quyền được đối xử bình đẳng, công bằng, được bảo vệ khi gặp rủi ro hoặc có vi phạm từ NSDLĐ Về phía NSDLĐ, pháp luật HĐLĐ đảm bảo cho họ quyền tự do (trong khuôn khổ) tuyển chọn lao động để tiến hành sản xuất kinh doanh tại Việt Nam; quyết định tổ chức, quản lý, phân công lao động, thiết lập trật tự, nề nếp lao động nhằm đạt hiệu quả cao nhất Toàn bộ quyền lợi hợp pháp họ có được từ quan hệ HĐLĐ, sản xuất kinh doanh cũng được ghi nhận, bảo vệ Và qua việc bảo đảm quyền lợi hợp pháp của các bên quan hệ HĐLĐ tại DNCVĐTNN, lợi ích của Nhà nước và xã hội cũng đạt được (tạo môi trường thuận lợi thu hút đầu tư, phục vụ tốt mục tiêu tăng trưởng kinh tế, giải quyết việc làm, nâng cao chất lượng, trình độ cho lực lượng lao động…).

1.2.3.2 Một số quy định riêng về quan hệ hợp đồng lao động trongdoanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.

Về cơ bản, quan hệ HĐLĐ trong DNCVĐTNN cũng được điều chỉnh bằng các quy định về HĐLĐ nói chung Tuy nhiên, vì đây là một phạm vi đối tượng có tính đặc thù, nên ngoài những quy định chung, quan hệ này còn được điều

chỉnh bởi một số quy phạm riêng mang tính đặc thù đó Theo quy định tại Điều3 BLLĐ thì quan hệ này có thể chịu sự điều chỉnh của các Điều ước quốc tế mà

nước ta ký kết hoặc tham gia Và trong trường hợp đó Điều ước sẽ là nguồn luật được ưu tiên trước, loại trừ cả chế định HĐLĐ và các quy định khác của BLLĐ Ngoài ra, có thể kể đến một số quy phạm, văn bản pháp luật liên quan đến quan

hệ HĐLĐ trong DNCVĐTNN như: Điều 131, 132, 133 BLLĐ; LĐT 2005, LDN2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành các Luật này; Nghị định 34/2008/NĐ-CP ngày 25/3/2008 quy định về tuyển dụng và quản lý người nước ngoài làmviệc tại Việt Nam và Thông tư số 08/2008/TT-BLĐTBXH ngày 10/6/2008 hướngdẫn thi hành một số Điều của Nghị định này; Thông tư số 14/2003/TT-BLĐTBXH ngày 30/5/2003 hướng dẫn thực hiện một số Điều của Nghị định số

114/2002/NĐ-CP ngày 31/12/2002 về tiền lương đối với NLĐ làm việc trong các DNCVĐTNN và cơ quan, tổ chức nước ngoài hoặc quốc tế tại Việt Nam

Có thể nói một trong những điểm làm nên tính đặc thù của quan hệ HĐLĐtrong các DNCVĐTNN chính là yếu tố chủ thể, thường là các bên chủ thể khác

nhau về quốc tịch Vì vậy, cần có các QPPL đặc thù quy định yếu tố này, cần xác định rõ ai, trong điều kiện nào thì được phép tham gia quan hệ đó Về phía NLĐ, nếu là công dân Việt Nam thì các điều kiện chủ thể theo quy định chung đã trình bày ở trên; nếu là người nước ngoài thì có các Điều 131, 133, 184 BLLĐ, Nghị định 34/2008/NĐ-CP, Thông tư 08/2008/TT-BLĐTBXH (đã trình bày trong phần điều kiện chủ thể giao kết HĐLĐ) Về phía NSDLĐ và đại diện của họ thì phải tuân thủ các điều kiện quy định trong LĐT 2005, LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành, thậm chí cả BLDS 2005 (DN phải có giấy