Bài tập luật một nhà đầu tư việt nam dự định triển khai 1 dự án xây dựng bến phà nằm trên địa bàn 2 tỉnh a và b, nhằm đáp ứng nhu cầu vận chuyển hàng hóa và hành khách qua dòng sông nằm

Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài.. Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư n

Mở đầu

Đầu tư là nhân tố không thể thiếu để xây dựng và phát triển kinh tế, là chìa khoá của sự tăng trưởng kinh tế Trong điều kiện kinh tế thị trường, hình thức đầu tư kinh doanh ngày càng phong phú, đa dạng; mỗi hình thức đầu tư có những đặc điểm riêng nhất định về cách thức đầu tư vốn, tính chất liên kết và phân chia kết quả kinh doanh giữa các nhà đầu

tư (NĐT) Căn cứ vào nhu cầu và điều kiện cụ thể của mình, các NĐT có quyền lựa chọn các hình thức đầu tư thích hợp theo quy định của pháp luật hiện hành Dưới đây là một tình huống cụ thể mà NĐT đang đứng giữa các lựa chọn, băn khoăn không biết nên chọn hình thức đầu tư nào cho phù hợp và thủ tục triển khai dự án đầu tư ra sao? Nhóm em xin đưa ra ý kiến của mình về vấn đề này, mong thầy cô và các bạn góp ý bổ sung để kiến thức của nhóm được hoàn thiện hơn

Nội dung

I Cơ sở lý luận

1 Các hình thức đầu tư

Hình thức đầu tư là cách tiến hành hoạt động đầu tư của nhà đầu tư (NĐT) theo quy định của pháp luật Luật Đầu tư 2005 (LĐT) phân chia các hình thức đầu tư thành hai nhóm là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp:

Hình thức đầu tư trực tiếp là hình thức mà ở đó NĐT nắm quyền quản trị kinh

doanh; NĐT vốn đồng thời là người sử dụng vốn Có 7 hình thức đầu tư trực tiếp quy định

tại Điều 21 LĐT: “1 Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư trong nước hoặc 100% vốn của nhà đầu tư nước ngoài 2 Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài 3 Đầu tư theo hình thức hợp đồng

BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT 4 Đầu tư phát triển kinh doanh 5 Mua cổ phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư 6 Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp 7 Các hình thức đầu tư trực tiếp khác.”

Hình thức đầu tư gián tiếp là hình thức NĐT không trực tiếp tham gia quản lý, điều

hành quá trình thực hiện và sử dụng các nguồn lực đầu tư Các hình thức đầu tư gián tiếp quy định tại Điều 26 LĐT, theo đó, các hình thức đầu gián tiếp bao gồm những hình thức phổ biến như đầu tư thông qua mua chứng khoán; đầu tư thông qua quỹ đầu tư chứng khoán; đầu tư thông qua ngân hàng, doanh nghiệp bảo hiểm…

2 Thủ tục triển khai dự án đầu tư.

Sau khi hoàn thành tất cả các thủ tục đầu tư, chủ đầu tư sẽ tiến hành các công việc cần thiết cũng như các thủ tục pháp lý khác để triển khai dự án đầu tư Thủ tục triển khai dự án đầu tư được quy định trong Chương VI, mục 2 Luật đầu tư năm 2005 Trong giai đoạn này việc triển khai thực hiện dự án đầu tư của nhà đầu tư phải tuân theo đúng mục tiêu tiến độ

đã cam kết và các quy định tại giấy chứng nhận đầu tư đồng thời phải tuân thủ các quy định của pháp luật chuyên ngành có liên quan như pháp luật về đất đai, môi trường, xây dựng, lao động, thuế… Theo đó có thể bao gồm những thủ tục sau đây:

- Xin giao đất hoặc cho thuê đất thực hiện dự án đối với các dự án có sử dụng đất

- Xin giấy phép xây dựng (đối với các dự án công trình phải xin phép)

- Chuẩn bị mặt bằng xây dựng như thực hiện việc thu hồi đất, đền bù giải phóng mặt bằng, thực hiện kế hoạch tái định cư và phục hồi

- Thực hiện việc khảo sát, thiết kế xây dựng

- Thẩm định, phê duyệt thiết kế xây dựng, dự toán và tổng dự toán công trình

- Tiến hành thi công xây lắp

- Kiểm tra và thực hiện các hợp đồng

- Quản lí kĩ thuật, chất lượng thiết bị và chất lượng xây dựng

- Vận hành thử, nghiệm thu, quyết toán vốn đầu tư, bàn giao và thực hiện bảo hành sản phẩm

- Mua sắm, giám định thiết bị máy móc và công nghệ

- Thuê tổ chức, cá nhân quản lí dự án đầu tư

- Chuyển nhượng vốn, dự án đầu tư

- Tạm ngừng, giãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư

- Bảo lãnh của nhà nước cho một số công trình và dự án quan trọng

II Giải quyết tình huống cụ thể.

Tình huống: “Một nhà đầu tư Việt Nam dự định triển khai 1 dự án xây dựng bến phà nằm trên địa bàn 2 tỉnh A và B, nhằm đáp ứng nhu cầu vận chuyển hàng hóa và hành khách qua dòng sông nằm giữa địa bàn 2 tỉnh, kinh phí khoảng 1.000 tỷ đồng Hãy tư vấn cho nhà đầu tư về hình thức đầu tư và thủ tục triển khai dự án đầu tư.”

1 Hình thức đầu tư phù hợp nhất cho NĐT Việt Nam trong tình huống

Hình thức đầu tư liên quan đến cơ chế pháp lý điều chỉnh toàn bộ quá trình triển khai dự án, đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và hiệu quả đầu tư Do đó, để dự án có thể triển khai một cách nhanh chóng, thuận lợi, đạt hiệu quả cao thì cần lựa chọn hình thức đầu tư phù hợp Trong tình huống trên, số lượng NĐT chỉ là một NĐT Việt Nam, kinh phí thực hiện dự kiến khoảng 1000 tỷ đồng, dự án không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện hoặc cấm đầu tư, việc lựa chọn hình thức đầu tư gián tiếp là không khả thi, do nếu lựa chọn hình thức này thì NĐT sẽ không được tham gia vào quản lí quá trình đầu tư

mà cụ thể là không được tham gia quản lí quá trình xây dựng bến phà Do đó, NĐT có thể lựa chọn một trong các hình thức đầu tư là:

 Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn NĐT trong nước

 Đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT

* Đối với hình thức đầu tư vào tổ chức kinh tế:

Đặc trưng cơ bản của hình thức đầu tư này chính là: sau khi thành lập tổ chức kinh tế thì NĐT sở hữu vốn ban đầu chỉ đóng vai trò là người hình thành tổ chức kinh tế Mọi hoạt động đầu tư được nhân danh chính tổ chức kinh tế mới được thành lập Căn cứ vào tình huống thì tổ chức kinh tế có thể được thành lập dưới hình thức là: Tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư (100% vốn trong nước) Cụ thể, NĐT sẽ lựa chọn việc hình thành một trong số các loại hình doanh nghiệp như: Doanh nghiệp tư nhân; công ty trách nhiệm hữu hạn 1 thành viên

* Đối với hình thức đầu tư theo hợp đồng:

Việc đầu tư vốn để kinh doanh của NĐT được tiến hành trên cơ sở hợp đồng được giao kết giữa NĐT với Nhà nước (các cơ quan nhà nước có thẩm quyền) Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động kinh doanh với tư cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng Khi NĐT lựa chọn đầu tư theo hợp đồng, ngoài việc phải tuân thủ LĐT, việc giao kết, thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với các quy định chung về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại Đầu tư thông qua hợp đồng được kí giữa CQNN có thẩm quyền và NĐT gồm các hình thức như: đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng – chuyển giao (BT) Theo các hợp đồng này NĐT bỏ vốn để xây

dựng, kinh doanh các công trình kết cấu hạ tầng và chuyển giao cho Nhà nước theo những phương thức thanh toán, đền bù khác nhau

Về mặt pháp lí, sự khác nhau chủ yếu giữa các hình thức đầu tư BOT, BTO và BT thể hiện ở thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn với quyền quản lí, vận hành, khai thác công trình của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức thanh toán đền bù của Nhà nước cho nhà đầu tư Trong hình thức BOT, sau khi xây dựng xong công trình, nhà đầu tư quản lý và kinh doanh công trình trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu

tư và có lợi nhuận hợp lý, hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nước Với hình thức BTO, sau khi xây dựng xong công trình, nhà đầu

tư chuyển giao quyền sở hữu công trình cho Nhà nước, nhà đầu tư được Nhà nước dành cho quyền kinh doanh công trình trong thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý Ở hình thức BT, sau khi xây dựng xong công trình, nhà đầu tư chuyển giao quyền sở hữu công trình cho Nhà nước, nhà đầu tư được Nhà nước tạo điều kiện thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý

 Hình thức đầu tư phù hợp nhất cho nhà đầu tư Việt Nam trong tình huống

trên là hình thức đầu tư trực tiếp, mà cụ thể là hình thức đầu tư theo hợp đồng

BT, bởi các lý do:

Thứ nhất, đầu tư theo hình thức BT, để thu hồi vốn NĐT thu hồi bằng nhiều hình

thức như: Thu hồi vốn bằng tiền, bằng đất, bằng dự án khác (có thể hiểu như một khoản lợi khi NĐT đầu tư và thu hồi từ một hay nhiều dự án khác) hoặc cũng có thể kết hợp nhiều hình thức thu hồi vốn

Ở hình thức BT khi NĐT thu hồi vốn bằng tiền, theo quy định hiện hành, NĐT phải bỏ số vốn tự có tối thiểu là 15% trong tổng đầu tư của dự án, còn lại 85% là vốn vay Sau khi

công trình hoàn thành (tùy theo điều khoản của hợp đồng BT), sau khi quyết toán được phê duyệt Nhà nước phải trả tiền cho NĐT(cả vốn lẫn lãi phát sinh) Có thể nói về bản chất của nguồn vốn thì Nhà nước về cơ bản vẫn là người đi vay hoặc có trường hợp NN là người bảo lãnh cho NĐT vay tiền Nếu nguồn tiền từ một ngân hàng Nhà nước mà không phải là một ngân hàng thương mại hoặc cổ phần thì về cơ bản vẫn là đầu tư bằng nguồn tiền của Nhà nước

Ở hình thức đầu tư BT khi thỏa thuận hợp đồng thanh toán bằng dự án khác (ở đây

đa số các dự án khác là bằng giá trị quyền sử dụng đất tại một dự án khác) Sau khi đầu tư dự án xong, Nhà nước trả cho NĐT bằng dự án khác (quyền sử dụng đất có giá trị tương đương tính cả vốn lẫn lãi phát sinh khi đầu tư) Theo quy định thì Nhà nước vẫn là bên đứng ra chịu mọi trách nhiệm về GPMB để bàn giao quỹ đất sạch cho NĐT

Trong các hình thức thanh toán, phần giải phóng mặt bằng theo quy định toàn bộ đều do Nhà nước đảm nhận thực hiện Đây là một phần có thể nói là khó nhất của các dự án Nếu việc bồi thường GPMB bị ách tắc, tiến độ dự án bị kéo dài, hiệu quả dự án thấp, chi phí phát sinh do lãi xuất bị đội lên thì toàn bộ việc chi phí đó đều tính vào giá thành dự án và Nhà nước đều phải gánh chịu, kể cả khi tổng mức đầu tư bị đội lên cao

Với bất kỳ hình thức đầu tư nào, một NĐT muốn thu được lợi nhuận thì đều đi kèm với nó là nguy cơ rủi ro, lợi nhuận càng cao thì nguy co rủi ro càng lớn và NĐT có nguy

cơ phá sản nếu gặp rủi ro trong kinh doanh Tuy nhiên với hình thức đầu tư BT thì khẳng định chắc chắn là NĐT luôn có lợi, không bao giờ gặp rủi ro

Thứ hai, về chất lượng của công trình, theo Luật hiện hành, Nghị định 209/NĐ-CP về

quản lý chất lượng công trình, các Thông tư v.v.các dự án do Nhà nước đầu tư đều tuân thủ nguyên tắc chung và chịu sự giám sát chặt chẽ của nhiều cơ quan Tuy nhiên, theo các quy định về quản lý chất lượng các dự án BT hiện nay, NĐT được toàn quyền trong các công việc: Lựa chọn nhà thầu tư vấn, xây lắp, giám sát và quản lý chất lượng Cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành chỉ giữ vai trò rất mờ nhạt là tiếp nhận các thông báo về tiến độ, chất lượng công trình theo hợp đồng từ nhà đầu tư Đây cũng là một điều kiện để NĐT linh hoạt và “dễ thở” hơn

Thứ ba, hình thức đầu tư theo hợp đồng BT có thể giúp NĐT tiết kiệm rất nhiều thời

gian, công sức cũng như tài chính trong việc thành lập pháp nhân mới cũng như chi phí vận hành doanh nghiệp sau khi nó được thành lập, khi dự án đầu tư kết thúc, NĐT cũng không phải tiến hành thủ tục giải thể doanh nghiệp nếu như nhà đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư khác

Thứ tư, với hình thức đầu tư này, NĐT còn có thể được tận dụng được các chính sách

ưu đãi của Nhà nước vì xây dựng bến phà là một trong những lĩnh vực được nhà nước ưu đãi đầu tư (theo phụ lục 1 ban hành kèm theo nghị định 108/2006)

2 Thủ tục triển khai dự án xây dựng bến phà trong tình huống

Thứ nhất là phải tiến hành đàm phán và kí kết hợp đồng đầu tư: Đây là thủ tục đầu

tiên để triển khai dự án đầu tư Để thực hiện dự án trên thì trong trường hợp này nhà đầu

tư cần phải tiến hành kí kết hợp đồng đầu tư với CQNN có thẩm quyền Vì dự án xây dựng bên phá nói trên có tổng giá trị là 1000 tỷ đồng và nằm trên địa bàn hai tỉnh là tỉnh A và tỉnh B nên theo quy định tại Điều 3, nghị định 108/NĐ-CP/2009 hướng dẫn về việc

thực hiện dự án theo hình thực hợp đồng BOT, BT, BTO thì cơ quan có thẩm quyền kí kết ở đây là Bộ kế hoạch và đầu tư

Thứ hai, Thẩm định và phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường, hoặc lập bản cam kết bảo vệ môi trường.

Hồ sơ đề nghị thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường theo quy định tại mục

3 phần III Thông tư số 08/2006/TT-BTNMT ngày 8/9/2006 của Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn về đánh giá môi trường chiến lược, đánh giá tác động môi trường và cam kết bảo vệ môi trường

Thứ ba là thủ tục thẩm tra dự án đầu tư: Cụ thể, theo quy định tại điều 48 Luật đầu

tư năm 2005 và các quy định hướng dẫn củaNghị định 108 NĐ-CP/2006 thì khi thực hiện dự án đầu tư có giá trị từ 300 tỷ đồng trở lên và lĩnh vực đầu tư không phải là lĩnh vực có điều kiện thì phải làm nhà đầu tư phải làm thủ tục thẩm tra dự án đầu tư Như vậy, vì dự án trên có tổng giá trị đầu tư là 1000 tỷ đồng và lĩnh vực đầu tư là xây dựng cơ sở hạ tầng đường thủy (đây là lĩnh vực đầu tư không có điều kiện) nên trong trường hợp này nhà đầu

tư cần phải tiến hành các thủ tục thẩm tra đối với dự án đầu tư

Thứ tư, đối với việc thẩm tra dự án đầu tư thì nhà đầu tư cần phải tiến hành các bước sau đây:

1.Chuẩn bị hồ sơ thẩm tra: Để thực hiện dự án được thẩm tra nhà đầu tư cần tiến hành chuẩn bị hồ sơ thẩm tra Theo quy định tại điều 45, Nghị định 108 thì hồ sơ thẩm tra bao gồm những tài liệu sau đây: văn bản đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với dự án xây dựng bến phá trên địa bàn hai tỉnh A và B, văn bản xác nhận tư cách pháp lí của nhà đầu

tư, báo cáo năng lực tài chính, giải trình kinh tế kĩ thuật liên quan đến địa điểm đầu tư, quy mô đầu tư, tiến độ thực hiện dự án

2.Rà soát lại các vấn đề thuộc nội dung thẩm tra: Theo quy định tại khoản 3, điều 45, Luật đầu tư thì nội dung thẩm tra sẽ bao gồm các nội dung cơ bản sau đây:

Một là sự phù hợp với quy hoạch và kết cấu hạ tầng-kĩ thuật, quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch xây dựng…nếu trong trường hợp này, dự án đầu tư thuộc bến phá thuộc hai tỉnh A và B nói trên thuộc lĩnh vực chưa có quy hoạch thì cơ quan nhà nước quản lí đầu tư cấp tỉnh thuộc tỉnh A và tỉnh B phải lấy ý kiến các bộ, ngành; mà cụ thể ở đây là Bộ kế hoạch và đầu tư; Bộ xây dựng

Hai là về nhu cầu sử dụng đất: diện tích đất, loại đất, tiến độ sử dụng đất trong trường hợp này nhà đầu tư cần phải xác định xem đối với dự án bến phà nằm trên địa bàn hai tỉnh

A và B nói trên thì nhu cầu sử dụng của nhà đầu tư là bao nhiêu, loại đất cần sử dụng là gì và tiến độ của quá trình sự dụng đất ra sao

Ba là tiến độ thực hiện dự án: Trong nội dung này nhà đầu tư cần xác định rõ về thời điểm thực hiện dự án xây dựng bến phá; thời điểm hoàn thành và quá trình thực hiện đối với từng công việc cụ thể đối với dự án xây dựng bến phà nói trên Cuối cùng là các giải pháp liên quan đến vấn đề bảo vệ môi trường

Cuối cùng là quy trình về thời gian nộp hồ sơ dự án và địa điểm nộp hồ sơ.Trong

bước này nhà đầu tư cần lưu ý đến các vấn đề sau:

Một là về cơ quan cấp giấy chứng nhận đầu tư: Trường hợp này, do dự án diện ra trên hại tỉnh thành là A và B nên theo quy định tại khoản 1, điều 24, nghị định

108/NĐ-CP/2009: “1 Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho các Dự

án sau:

a) Các Dự án quan trọng quốc gia;

b) Các Dự án mà Bộ, ngành hoặc cơ quan được ủy quyền của Bộ, ngành là Cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết Hợp đồng dự án;

c) Các Dự án thực hiện trên địa bàn nhiều tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương.”

Hai là thời hạn và địa điểm nộp:Theo quy định tại điều 25 của Nghị định

108/2009/NĐ-CP thì: “ Nhà đầu tư nộp 10 bộ hồ sơ, trong đó có ít nhất 01 bộ gốc cho Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư nêu tại Điều 24 Nghị định này để tổ chức thẩm tra, cấp Giấy chứng nhận đầu tư.”

Trong đó hồ sơ bao gồm: Văn bản đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư, Hợp đồng dự án, Báo cáo nghiên cứu khả thi và hợp đồng liên doanh (nếu có) Hồ sơ này sẽ được nộp tại cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư, tức tại Bộ kế hoạch và đầu tư Và

sẽ được giải quyết trong vòng 45 ngày

Kết luận

Trong một số lĩnh vực quan trọng phục vụ lợi ích công cộng, Nhà nước có các chính sách ưu đãi, khuyến khích đầu tư, ví dụ như xây dựng, cải tạo cầu, đường bộ, cảng hàng không, sân bay, bến cảng, nhà ga, bến xe, nơi đỗ xe; mở thêm các tuyến đường sắt…xây dựng bến phà phục vụ vận chuyển hàng hoá và hành khác cũng là một trong các lĩnh vực được nhà nước quan tâm, tạo điều kiện ưu đãi đầu tư Và trong tình huống này, nhóm chúng em lựa chọn hình thức đầu tư BT cho NĐT bởi những ưu thế mà hình thức đầu tư

BT mang lại cho NĐT Hình thức BT trong tương lai sẽ là hình thức mà các NĐT chuyển hướng tới