bài tập Tình huống: “Một nhà đầu tư Việt Nam dự định triển khai 1 dự án xây dựng bến phà nằm trên địa bàn 2 tỉnh A và B, nhằm đáp ứng nhu cầu vận chuyển hàng hóa và hành khách qua dòng sông nằm giữa địa bàn 2 tỉnh, kinh phí khoảng 1.000 tỷ đồng. Hãy tư vấ

Mở đầu Đầu tư là nhân tố không thể thiếu để xây dựng và phát triển kinh tế, là chìa khoá của sự tăng trưởng kinh tế Trong điều kiện kinh tế thị trường, hình thức đầu tư kinh doanh ngày càng phong phú, đa dạng; mỗi hình thức đầu tư có những đặc điểm riêng nhất định về cách thức đầu tư vốn, tính chất liên kết và phân chia kết quả kinh doanh giữa các nhà đầu tư (NĐT) Căn cứ vào nhu cầu và điều kiện cụ thể của mình, các NĐT có quyền lựa chọn các hình thức đầu tư thích hợp theo quy định của pháp luật hiện hành Dưới là một tình huống cụ thể mà NĐT đứng giữa các lựa chọn, băn khoăn không biết nên chọn hình thức đầu tư nào cho phù hợp và thủ tục triển khai dự án đầu tư sao? Nhóm em xin đưa ý kiến của mình về vấn đề này, mong thầy cô và các bạn góp ý bổ sung để kiến thức của nhóm được hoàn thiện Nội dung I Cơ sở lý luận Các hình thức đầu tư Hình thức đầu tư là cách tiến hành hoạt động đầu tư của nhà đầu tư (NĐT) theo quy định của pháp luật Luật Đầu tư 2005 (LĐT) phân chia các hình thức đầu tư thành hai nhóm là đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp: Hình thức đầu tư trực tiếp là hình thức mà ở đó NĐT nắm quyền quản trị kinh doanh; NĐT vốn đồng thời là người sử dụng vốn Có hình thức đầu tư trực tiếp quy định tại Điều 21 LĐT: “1 Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn nhà đầu tư nước 100% vốn nhà đầu tư nước Thành lập tổ chức kinh tế liên doanh nhà đầu tư nước nhà đầu tư nước Đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC, hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT Đầu tư phát triển kinh doanh Mua cổ phần góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư Đầu tư thực việc sáp nhập mua lại doanh nghiệp Các hình thức đầu tư trực tiếp khác.” Hình thức đầu tư gián tiếp là hình thức NĐT không trực tiếp tham gia quản lý, điều hành quá trình thực hiện và sử dụng các nguồn lực đầu tư Các hình thức đầu tư gián tiếp quy định tại Điều 26 LĐT, theo đó, các hình thức đầu gián tiếp bao gồm những hình thức phổ biến đầu tư thông qua mua chứng khoán; đầu tư thông qua quỹ đầu tư chứng khoán; đầu tư thông qua ngân hàng, doanh nghiệp bảo hiểm… Thủ tục triển khai dự án đầu tư Sau hoàn thành tất cả các thủ tục đầu tư, chủ đầu tư tiến hành các công việc cần thiết các thủ tục pháp lý khác để triển khai dự án đầu tư Thủ tục triển khai dự án đầu tư được quy định Chương VI, mục Luật đầu tư năm 2005 Trong giai đoạn này việc triển khai thực hiện dự án đầu tư của nhà đầu tư phải tuân theo đúng mục tiêu tiến độ cam kết và các quy định tại giấy chứng nhận đầu tư đồng thời phải tuân thủ các quy định của pháp luật chuyên ngành có liên quan pháp luật về đất đai, môi trường, xây dựng, lao động, thuế… Theo đó có thể bao gồm những thủ tục sau đây: - Xin giao đất hoặc cho thuê đất thực hiện dự án đối với các dự án có sử dụng đất - Xin giấy phép xây dựng (đối với các dự án công trình phải xin phép) - Chuẩn bị mặt xây dựng thực hiện việc thu hồi đất, đền bù giải phóng mặt bằng, thực hiện kế hoạch tái định cư và phục hồi - Thực hiện việc khảo sát, thiết kế xây dựng - Thẩm định, phê duyệt thiết kế xây dựng, dự toán và tổng dự toán công trình - Tiến hành thi công xây lắp - Kiểm tra và thực hiện các hợp đồng - Quản lí kĩ thuật, chất lượng thiết bị và chất lượng xây dựng - Vận hành thử, nghiệm thu, quyết toán vốn đầu tư, bàn giao và thực hiện bảo hành sản phẩm - Mua sắm, giám định thiết bị máy móc và công nghệ - Thuê tổ chức, cá nhân quản lí dự án đầu tư - Chuyển nhượng vốn, dự án đầu tư - Tạm ngừng, giãn tiến độ thực hiện dự án đầu tư - Bảo lãnh của nhà nước cho một số công trình và dự án quan trọng II Giải quyết tình huống cụ thể Tình huống: “Một nhà đầu tư Việt Nam dự định triển khai dự án xây dựng bến phà nằm địa bàn tỉnh A B, nhằm đáp ứng nhu cầu vận chuyển hàng hóa hành khách qua dịng sơng nằm địa bàn tỉnh, kinh phí khoảng 1.000 tỷ đồng Hãy tư vấn cho nhà đầu tư hình thức đầu tư thủ tục triển khai dự án đầu tư.” Hình thức đầu tư phù hợp nhất cho NĐT Việt Nam tình huống Hình thức đầu tư liên quan đến chế pháp lý điều chỉnh toàn bộ quá trình triển khai dự án, đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và hiệu quả đầu tư Do đó, để dự án có thể triển khai một cách nhanh chóng, thuận lợi, đạt hiệu quả cao thì cần lựa chọn hình thức đầu tư phù hợp Trong tình huống trên, số lượng NĐT là một NĐT Việt Nam, kinh phí thực hiện dự kiến khoảng 1000 tỷ đồng, dự án không thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện hoặc cấm đầu tư, việc lựa chọn hình thức đầu tư gián tiếp là không khả thi, nếu lựa chọn hình thức NĐT khơng được tham gia vào quản lí quá trình đầu tư mà cụ thể là không được tham gia quản lí quá trình xây dựng bến phà Do đó, NĐT có thể lựa chọn mợt các hình thức đầu tư là:  Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn NĐT nước  Đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT * Đối với hình thức đầu tư vào tổ chức kinh tế: Đặc trưng bản của hình thức đầu tư này chính là: sau thành lập tổ chức kinh tế thì NĐT sở hữu vốn ban đầu đóng vai trị là người hình thành tở chức kinh tế Mọi hoạt động đầu tư được nhân danh chính tổ chức kinh tế mới được thành lập Căn cứ vào tình huống thì tổ chức kinh tế có thể được thành lập dưới hình thức là: Tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư (100% vốn nước) Cụ thể, NĐT lựa chọn việc hình thành một số các loại hình doanh nghiệp như: Doanh nghiệp tư nhân; công ty trách nhiệm hữu hạn thành viên * Đối với hình thức đầu tư theo hợp đồng: Việc đầu tư vốn để kinh doanh của NĐT được tiến hành sở hợp đồng được giao kết giữa NĐT với Nhà nước (các quan nhà nước có thẩm quyền) Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động kinh doanh với tư cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận hợp đồng Khi NĐT lựa chọn đầu tư theo hợp đồng, ngoài việc phải tuân thủ LĐT, việc giao kết, thực hiện hợp đờng cịn phải phù hợp với các quy định chung về hợp đồng kinh doanh, thương mại Đầu tư thông qua hợp đồng được kí giữa CQNN có thẩm quyền NĐT gồm các hình thức như: đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng – chuyển giao (BT) Theo các hợp đồng này NĐT bỏ vốn để xây dựng, kinh doanh các công trình kết cấu hạ tầng và chuyển giao cho Nhà nước theo những phương thức toán, đền bù khác Về mặt pháp lí, sự khác chủ yếu giữa các hình thức đầu tư BOT, BTO và BT thể hiện ở thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn với quyền quản lí, vận hành, khai thác công trình của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức toán đền bù của Nhà nước cho nhà đầu tư Trong hình thức BOT, sau xây dựng xong công trình, nhà đầu tư quản lý và kinh doanh công trình một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý, hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nước Với hình thức BTO, sau xây dựng xong công trình, nhà đầu tư chuyển giao quyền sở hữu công trình cho Nhà nước, nhà đầu tư được Nhà nước dành cho quyền kinh doanh công trình thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý Ở hình thức BT, sau xây dựng xong công trình, nhà đầu tư chuyển giao quyền sở hữu công trình cho Nhà nước, nhà đầu tư được Nhà nước tạo điều kiện thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý  Hình thức đầu tư phù hợp nhất cho nhà đầu tư Việt Nam tình huống là hình thức đầu tư trực tiếp, mà cụ thể là hình thức đầu tư theo hợp đồng BT, bởi các lý do: Thứ nhất, đầu tư theo hình thức BT, để thu hồi vốn NĐT thu hồi nhiều hình thức như: Thu hồi vốn tiền, đất, dự án khác (có thể hiểu một khoản lợi NĐT đầu tư và thu hồi từ một hay nhiều dự án khác) hoặc có thể kết hợp nhiều hình thức thu hồi vốn Ở hình thức BT NĐT thu hồi vốn tiền, theo quy định hiện hành, NĐT phải bỏ số vốn tự có tối thiểu là 15% tổng đầu tư của dự án, cịn lại 85% là vớn 10 vay Sau cơng trình hồn thành (tùy theo điều khoản của hợp đồng BT), sau quyết toán được phê duyệt Nhà nước phải trả tiền cho NĐT(cả vốn lẫn lãi phát sinh) Có thể nói về bản chất của nguồn vốn thì Nhà nước về bản là người vay hoặc có trường hợp NN là người bảo lãnh cho NĐT vay tiền Nếu nguồn tiền từ một ngân hàng Nhà nước mà không phải là một ngân hàng thương mại hoặc cổ phần thì về bản là đầu tư nguồn tiền của Nhà nước Ở hình thức đầu tư BT thỏa thuận hợp đồng toán dự án khác (ở đa số các dự án khác là giá trị quyền sử dụng đất tại một dự án khác) Sau đầu tư dự án xong, Nhà nước trả cho NĐT dự án khác (quyền sử dụng đất có giá trị tương đương tính cả vốn lẫn lãi phát sinh đầu tư) Theo quy định thì Nhà nước là bên đứng chịu mọi 11 trách nhiệm về GPMB để bàn giao quỹ đất sạch cho NĐT Trong các hình thức toán, phần giải phóng mặt theo quy định toàn bộ đều Nhà nước đảm nhận thực hiện Đây là một phần có thể nói là khó nhất của các dự án Nếu việc bồi thường GPMB bị ách tắc, tiến độ dự án bị kéo dài, hiệu quả dự án thấp, chi phí phát sinh lãi xuất bị đội lên thì toàn bộ việc chi phí đó đều tính vào giá thành dự án và Nhà nước đều phải gánh chịu, kể cả tổng mức đầu tư bị đội lên cao Với bất kỳ hình thức đầu tư nào, một NĐT muốn thu được lợi nhuận thì đều kèm với nó là nguy rủi ro, lợi nhuận càng cao thì nguy co rủi ro càng lớn và NĐT có nguy phá sản nếu gặp rủi ro kinh doanh Tuy nhiên với hình thức đầu tư BT thì khẳng định chắc chắn là NĐT có lợi, không bao giờ gặp rủi ro 12 Thứ hai, về chất lượng của công trình, theo Luật hiện hành, Nghị định 209/NĐCP về quản lý chất lượng công trình, các Thông tư v.v.các dự án Nhà nước đầu tư đều tuân thủ nguyên tắc chung và chịu sự giám sát chặt chẽ của nhiều quan Tuy nhiên, theo các quy định về quản lý chất lượng các dự án BT hiện nay, NĐT được toàn quyền các công việc: Lựa chọn nhà thầu tư vấn, xây lắp, giám sát quản lý chất lượng Cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành giữ vai trò rất mờ nhạt là tiếp nhận các thông báo về tiến độ, chất lượng công trình theo hợp đồng từ nhà đầu tư Đây là một điều kiện để NĐT linh hoạt và “dễ thở” Thứ ba, hình thức đầu tư theo hợp đồng BT có thể giúp NĐT tiết kiệm rất nhiều thời gian, công sức tài chính việc thành lập pháp nhân mới chi phí vận hành doanh nghiệp sau 13 nó được thành lập, dự án đầu tư kết thúc, NĐT không phải tiến hành thủ tục giải thể doanh nghiệp nếu nhà đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư khác Thứ tư, với hình thức đầu tư này, NĐT có thể được tận dụng được các chính sách ưu đãi của Nhà nước vì xây dựng bến phà là một những lĩnh vực được nhà nước ưu đãi đầu tư (theo phụ lục ban hành kèm theo nghị định 108/2006) Thủ tục triển khai dự án xây dựng bến phà tình huống Thứ nhất phải tiến hành đàm phán kí kết hợp đồng đầu tư: Đây là thủ tục đầu tiên để triển khai dự án đầu tư Để thực hiện dự án thì trường hợp này nhà đầu tư cần phải tiến hành kí kết hợp đồng đầu tư với CQNN có thẩm quyền Vì dự án xây dựng bên phá nói có tổng giá trị là 1000 tỷ đồng và nằm địa bàn hai tỉnh là tỉnh A và tỉnh B nên theo quy định tại Điều 3, nghị định 108/NĐ14 CP/2009 hướng dẫn về việc thực hiện dự án theo hình thực hợp đồng BOT, BT, BTO thì quan có thẩm quyền kí kết ở là Bộ kế hoạch và đầu tư Thứ hai, Thẩm định phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường, lập cam kết bảo vệ môi trường Hồ sơ đề nghị thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường theo quy định tại mục phần III Thông tư số 08/2006/TTBTNMT ngày 8/9/2006 của Bộ Tài nguyên Môi trường hướng dẫn về đánh giá môi trường chiến lược, đánh giá tác động môi trường cam kết bảo vệ môi trường Thứ ba thủ tục thẩm tra dự án đầu tư: Cụ thể, theo quy định tại điều 48 Luật đầu tư năm 2005 và các quy định hướng dẫn củaNghị định 108 NĐ-CP/2006 thực hiện dự án đầu tư có giá trị từ 300 tỷ đồng trở lên và lĩnh vực đầu tư không phải là lĩnh vực có điều kiện thì phải làm nhà đầu tư phải làm thủ tục thẩm tra dự án đầu 15 tư Như vậy, vì dự án có tổng giá trị đầu tư là 1000 tỷ đồng và lĩnh vực đầu tư là xây dựng sở hạ tầng đường thủy (đây là lĩnh vực đầu tư không có điều kiện) nên trường hợp này nhà đầu tư cần phải tiến hành các thủ tục thẩm tra đối với dự án đầu tư Thứ tư, việc thẩm tra dự án đầu tư nhà đầu tư cần phải tiến hành bước sau đây: 1.Chuẩn bị hồ sơ thẩm tra: Để thực hiện dự án được thẩm tra nhà đầu tư cần tiến hành chuẩn bị hồ sơ thẩm tra Theo quy định tại điều 45, Nghị định 108 thì hồ sơ thẩm tra bao gồm những tài liệu sau đây: văn bản đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư đối với dự án xây dựng bến phá địa bàn hai tỉnh A và B, văn bản xác nhận tư cách pháp lí của nhà đầu tư, báo cáo lực tài chính, giải trình kinh tế kĩ thuật liên quan đến địa điểm đầu tư, quy mô đầu tư, tiến độ thực hiện dự án 16 2.Rà soát lại các vấn đề thuộc nội dung thẩm tra: Theo quy định tại khoản 3, điều 45, Luật đầu tư thì nội dung thẩm tra bao gồm các nội dung bản sau đây: Một là sự phù hợp với quy hoạch và kết cấu hạ tầng-kĩ thuật, quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch xây dựng…nếu trường hợp này, dự án đầu tư thuộc bến phá thuộc hai tỉnh A và B nói thuộc lĩnh vực chưa có quy hoạch thì quan nhà nước quản lí đầu tư cấp tỉnh thuộc tỉnh A và tỉnh B phải lấy ý kiến các bộ, ngành; mà cụ thể ở là Bộ kế hoạch và đầu tư; Bộ xây dựng Hai là về nhu cầu sử dụng đất: diện tích đất, loại đất, tiến độ sử dụng đất trường hợp này nhà đầu tư cần phải xác định xem đối với dự án bến phà nằm địa bàn hai tỉnh A và B nói thì nhu cầu sử dụng của nhà đầu tư là bao nhiêu, loại đất cần sử dụng là gì và tiến độ của quá trình sự dụng đất 17 Ba là tiến độ thực hiện dự án: Trong nội dung này nhà đầu tư cần xác định rõ về thời điểm thực hiện dự án xây dựng bến phá; thời điểm hoàn thành và quá trình thực hiện đối với công việc cụ thể đối với dự án xây dựng bến phà nói Cuối cùng là các giải pháp liên quan đến vấn đề bảo vệ môi trường Cuối quy trình thời gian nộp hồ sơ dự án địa điểm nộp hồ sơ.Trong bước này nhà đầu tư cần lưu ý đến các vấn đề sau: Một là về quan cấp giấy chứng nhận đầu tư: Trường hợp này, dự án diện hại tỉnh thành là A và B nên theo quy định tại khoản 1, điều 24, nghị định 108/NĐ-CP/2009: “1 Bộ Kế hoạch Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho Dự án sau: a) Các Dự án quan trọng quốc gia; 18 b) Các Dự án mà Bộ, ngành quan ủy quyền Bộ, ngành Cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết Hợp đồng dự án; c) Các Dự án thực địa bàn nhiều tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương.” Hai là thời hạn và địa điểm nộp:Theo quy định tại điều 25 của Nghị định 108/2009/NĐ-CP thì: “ Nhà đầu tư nộp 10 hồ sơ, có 01 gốc cho Cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư nêu Điều 24 Nghị định để tổ chức thẩm tra, cấp Giấy chứng nhận đầu tư.” Trong đó hồ sơ bao gồm: Văn bản đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư, Hợp đồng dự án, Báo cáo nghiên cứu khả thi và hợp đồng liên doanh (nếu có) Hồ sơ này được nộp tại quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đầu tư, tức tại Bộ kế 19 hoạch và đầu tư Và được giải quyết vịng 45 ngày Kết ḷn Trong mợt sớ lĩnh vực quan trọng phục vụ lợi ích công cộng, Nhà nước có các chính sách ưu đãi, khuyến khích đầu tư, ví dụ xây dựng, cải tạo cầu, đường bộ, cảng hàng không, sân bay, bến cảng, nhà ga, bến xe, nơi đỗ xe; mở thêm các tuyến đường sắt…xây dựng bến phà phục vụ vận chuyển hàng hoá và hành khác là một các lĩnh vực được nhà nước quan tâm, tạo điều kiện ưu đãi đầu tư Và tình huống này, nhóm chúng em lựa chọn hình thức đầu tư BT cho NĐT bởi những ưu thế mà hình thức đầu tư BT mang lại cho NĐT Hình thức BT tương lai là hình thức mà các NĐT chuyển hướng tới 20 ... huống: “Một nhà đầu tư Việt Nam dự định triển khai dự án xây dựng bến phà nằm đ? ?a bàn tỉnh A B, nhằm đáp ứng nhu cầu vận chuyển hàng h? ?a hành khách qua dịng sơng nằm đ? ?a bàn tỉnh, kinh phí khoảng 1. 000... bến phá đi? ?a bàn hai tỉnh A và B, văn bản xác nhận tư cách pháp lí cu? ?a nhà đầu tư, báo cáo lực tài chính, giải trình kinh tế kĩ thuật liên quan đến đi? ?a điểm đầu tư, quy... điều 24 , nghị định 10 8/NĐ-CP /20 09: ? ?1 Bộ Kế hoạch Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư cho Dự án sau: a) Các Dự án quan trọng quốc gia; 18 b) Các Dự án mà Bộ, ngành quan ủy quyền Bộ, ngành Cơ quan