bảo hiến ở việt nam lý luận, thực tiễn và giải pháp

Như vậy, Hiến pháp, theo quan điểm của luật pháp tư sản hiện đại được hiểu theo hai nghĩa sau: Theo nghĩa vật chất, là tổng thể các quy phạm pháp luật thành văn hoặc có tính tập quán x

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

KHOA LUẬT

BỘ MÔN HÀNH CHÍNH

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

KHÓA 32 (2006 – 2010)

BẢO HIẾN Ở VIỆT NAM

LÝ LUẬN, THỰC TIỄN VÀ GIẢI PHÁP

Cán bộ hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

ĐINH THANH PHƯƠNG DƯƠNG PHI CÁT

MSSV: 5062237 Lớp: Tư pháp 1-K32

Cần Thơ, tháng 05 năm 2010

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

KHOA LUẬT

BỘ MÔN HÀNH CHÍNH

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

KHÓA 32 (2006 – 2010)

BẢO HIẾN Ở VIỆT NAM

LÝ LUẬN, THỰC TIỄN VÀ GIẢI PHÁP

Cán bộ hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

ĐINH THANH PHƯƠNG DƯƠNG PHI CÁT

MSSV: 5062237 Lớp: Tư pháp 1-K32

Cần Thơ, tháng 05 năm 2010

TRANG NHẬN XÉT

-   

Cần Thơ, Ngày … tháng ….năm 2010

Trang

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ HIẾN PHÁP VÀ CƠ CHẾ BẢO HIẾN 3

1.1 Khái quát chung về hiến pháp 3

1.1.1 Cội nguồn và khái niệm hiến pháp 3

1.1.2 Vai trò của Hiến pháp 4

1.1.3 Giá trị pháp lý của Hiến pháp theo quy định của pháp luật Việt Nam 6

1.2 Lý luận về cơ chế bảo hiến 8

1.2.1 Khái niệm bảo hiến (bảo vệ hiến pháp) 8

1.2.2 Bảo hiến - nhu cầu khách quan và tất yếu 10

1.2.3 Nội hàm của khái niệm cơ chế bảo hiến 12

1.2.4 Mục đích của bảo hiến 14

1.3 Các yếu tố ảnh hưởng đến cơ chế bảo hiến 16

1.3.1 Ảnh hưởng của dân chủ đối với cơ chế bảo hiến 16

1.3.2 Những yêu cầu của pháp quyền đối với bảo hiến 19

CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN BẢO HIẾN Ở VIỆT NAM 22

2.1 Vi phạm pháp luật và vi phạm Hiến pháp với vấn đề bảo hiến 22

2.1.1 Vấn đề vi phạm pháp luật 22

2.1.2 Vấn đề vi hiến 23

2.2 Tính hợp hiến của văn bản quy phạm pháp luật 27

2.2.1 Về thẩm quyền ban hành 28

2.2.2 Về hình thức 30

2.2.3 Về thủ tục ban hành 30

2.2.4 Về nội dung 31

2.3 Cơ chế bảo hiến theo quy định của các bản Hiến pháp 33

2.3.1 Cơ chế bảo hiến theo Hiến pháp 1946 33

2.3.2 Cơ chế bảo hiến theo Hiến pháp 1959 35

2.3.3 Cơ chế bảo hiến theo Hiến pháp 1980 37

2.3.4 Cơ chế bảo hiến theo Hiến pháp 1992 (sửa đổi năm 2001) và các văn bản pháp luật hiện hành - cơ chế bảo hiến hiện nay 39

2.4 Một số bất cập, hạn chế trong việc tổ chức và thực hiện cơ chế bảo hiến ở Việt Nam hiện nay 42

2.4.1 Một số bất cập, hạn chế 42

2.4.2 Một số trường hợp cụ thể về tình trạng vi hiến 44

VIỆT NAM HIỆN NAY 48

3.1 Sự cần thiết của việc thiết lập cơ quan tài phán Hiến pháp ở Việt Nam hiện nay 48

3.1.1 Cơ sở lý thuyết 48

3.1.2 Cơ sở thực tiễn 49

3.2 Một số mô hình bảo hiến điển hình trên thế giới 50

3.2.1 Mô hình bảo hiến kiểu Mỹ (mô hình phi tập trung) 50

3.2.2 Mô hình bảo hiến kiểu châu Âu (mô hình tập trung) 52

3.2.3 Mô hình bảo hiến hỗn hợp Âu Mỹ 54

3.3 Khuyến nghị mô hình bảo hiến trong tương lai 55

3.3.1 Chủ thể bảo hiến 55

3.3.2 Thẩm quyền và quy trình bảo hiến 56

3.4 Tiền đề thực hiện 60

3.4.1 Nhận thức và tái điều chỉnh Hiến pháp 61

3.4.2 Tư duy phân công quyền lực 66

3.4.3 Xây dựng các nguyên tắc bảo hiến 67

3.4.4 Thiết lập các công cụ cần thiết cho việc thực hiện bảo hiến 69

3.5 Tiến trình thực hiện 72

KẾT LUẬN 74

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hiến pháp là một văn bản chính trị - pháp lý cao nhất, là nền tảng pháp lý của một quốc gia Hiến pháp xác lập chế độ chính trị, kinh tế, văn hóa xã hội, khẳng định quyền lực nhà nước và chủ quyền thuộc về nhân dân, ghi nhận và bảo vệ các quyền cơ bản của con người Do đó, bảo vệ Hiến pháp (bảo hiến) là bảo vệ chế độ, bảo vệ xã hội, bảo vệ con người, bảo đảm cho Nhà nước và xã hội được phát triển một cách ổn định Chính vì thế, đòi hỏi quốc gia nào cũng phải xây dựng cơ chế để bảo vệ Hiến pháp Song, cách thức bảo hiến của mỗi quốc gia còn phụ thuộc vào hoàn cảnh và điều kiện cụ thể

Ở Việt Nam, Hiến pháp được xem như là một tài sản thiêng liêng, bất khả xâm phạm, như một báu vật của quốc gia Vấn đề bảo hiến cũng được quan tâm và từng bước điều chỉnh cho phù hợp với điều kiện Việt Nam Tuy nhiên, với cơ chế bảo hiến như hiện nay vẫn còn tồn tại một số bất cập, hạn chế, chưa thật sự đem lại hiệu quả Trong tiến trình xây dựng một nhà nước pháp quyền Xã hội chủ nghĩa, cùng với yêu cầu hội nhập sâu rộng về nhiều mặt trong quan hệ quốc tế, thì việc nghiên cứu và đề xuất giải pháp hữu hiệu góp phần phục vụ việc tiếp tục hoàn thiện cơ chế bảo hiến ở Việt Nam hiện nay đang được đặt ra như một yêu cầu cấp thiết Đó cũng

chính là lý do tác giả chọn đề tài: “Bảo hiến ở Việt Nam - Lý luận, thực tiễn và giải

pháp” để nghiên cứu và đóng góp ý kiến của mình cho vấn đề này

2 Phạm vi nghiên cứu

Trong bài viết này, tác giả đi sâu nghiên cứu vấn đề quan trọng nhất trong cơ chế bảo hiến ở Việt Nam đó là giám sát và bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp của văn bản quy phạm pháp luật, nhìn nhận vấn đề đó từ thực tiễn trong cơ chế hiện hành

Từ đó, tác giả tập trung cho việc đưa ra khuyến nghị về mô hình bảo hiến phù hợp với Việt Nam trong tương lai

3 Mục đích nghiên cứu

Qua quá trình tìm hiểu, nghiên cứu và trình bày luận văn này, ngoài mục đích nâng cao trình độ hiểu biết của mình từ góc độ nghiên cứu khoa học luật, tác giả mong muốn đây sẽ là tài liệu tham khảo cần thiết cho những ai quan tâm đến vấn đề bảo hiến ở Việt Nam hiện nay, đặc biệt là đối tượng sinh viên Mục đích cao nhất

mà tác giả muốn thể hiện đó là đóng góp ý kiến nhỏ cho mô hình bảo hiến nước ta hiện nay, đồng thời, qua khuyến nghị mô hình bảo hiến trong tương lai, tác giả

mong muốn nhận được sự đóng góp trao đổi về vấn đề này để cùng thống nhất đi tìm mô hình thích hợp nhất cho cơ chế bảo hiến nước ta

4 Phương pháp nghiên cứu

Trong bài viết này tác giả đã sử dụng nhóm phương pháp lý luận phổ biến như: phương pháp nghiên cứu lý luận trên tài liệu, sách vở kết hợp với phương pháp phân tích luật viết, phương pháp tổng hợp, so sánh… để nhìn nhận vấn đề từ góc độ

lý luận, trên cơ sở đó đối chiếu với thực tiễn và từ đó đưa ra những giải pháp cho vấn đề

5 Kết cấu luận văn

Luận văn với đề tài “Bảo hiến ở Việt Nam - lý luận, thực tiễn và giải pháp”

được chia thành ba chương:

Chương 1: Lý luận chung về Hiến pháp và cơ chế bảo hiến

Chương 2: Thực tiễn bảo hiến ở Việt Nam

Chương 3: Khuyến nghị mô hình bảo hiến phù hợp với Việt Nam hiện nay

Tác giả xin gửi lời cảm ơn đến quý thầy cô lãnh đạo Khoa, các thầy cô trong

Bộ môn luật Hành chính, đặc biệt là thầy Đinh Thanh Phương đã giúp đỡ rất tận tình trong suốt thời gian tác giả thực hiện luận văn Mặc dù rất tâm huyết với đề tài

và đã rất cố gắng tìm hiểu, tuy nhiên, với khả năng còn hạn chế nên bài viết này không tránh khỏi những thiếu sót nhất định Rất mong được sự đóng góp nhiệt tình của quý đọc giả để bài viết được hoàn thiện

Trân trọng

CHƯƠNG 1

LÝ LUẬN CHUNG VỀ HIẾN PHÁP VÀ CƠ CHẾ BẢO HIẾN

1.1 Khái quát chung về Hiến pháp

1.1.1 Cội nguồn và khái niệm Hiến pháp

Hiện nay, trong ngôn ngữ hiện đại của các nước trên thế giới, “Hiến pháp” là cụm từ dùng để chỉ “đạo luật cơ bản hay đạo luật gốc của một nhà nước” Theo đó, thuật ngữ này có tên gốc tiếng Latinh là “Constitutio” với ý nghĩa là việc quy định, xác định hay thiết lập Văn bản có tính chất Hiến pháp đầu tiên phải kể đến chính là sản phẩm của Cách mạng tư sản Anh (1640) – Hiến pháp Anh, còn gọi là Hiến pháp bất thành văn, là bản “Hình thức cai quản Nhà nước Anh, Xcotlen, Ailen…” (1653) Tuy nhiên, lịch sử xuất hiện của các Hiến pháp thành văn đầu tiên là ở lục địa Châu

Mỹ vì ngay từ thế kỷ XVII khi những người Anh khám phá, chinh phục lục địa ấy

đã thảo ra cái gọi là “Platation Covenant” (tạm dịch là “Hiệp ước của các thuộc địa”); tiếp theo đó, 13 bang đầu tiên tuyên bố độc lập của Hoa Kỳ đã lần lượt thông qua các Hiến pháp của họ như: các bang Virghinia, Pensilvania, Merilenđa và Bắc Kaloorina (năm 1776), bang Vermont (năm 1777), bang Masachuse (năm 1780)…

và cuối cùng là Hiến pháp của Hợp chủng quốc Hoa Kỳ (năm 1787) – bản Hiến pháp thành văn đầu tiên hoàn chỉnh nhất của nhân loại trong lịch sử lập hiến; bước sang thế kỷ XVIII các quốc gia ở Châu Âu như Ba Lan và Pháp cũng lần lượt thông qua các bản Hiến pháp (năm 1791) và cho đến nay thì trên 150 quốc gia trên thế giới đã có Hiến pháp của mình1 Như vậy, Hiến pháp, theo quan điểm của luật pháp

tư sản hiện đại được hiểu theo hai nghĩa sau:

Theo nghĩa vật chất, là tổng thể các quy phạm pháp luật thành văn hoặc có

tính tập quán xác định hình thức của Nhà nước (đơn nhất hay liên bang), việc trao quyền và thực thi quyền lực;

Theo nghĩa hình thức, là tài liệu có liên quan đến các thiết chế chính trị mà

việc xây dựng hay sửa đổi văn bản này phải tuân theo một thủ tục khác với thủ tục lập pháp thông thường2

Trong khoa học và thực tiễn còn nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm và nội hàm “Hiến pháp” tùy theo mục đích nghiên cứu và sự nhìn nhận dưới các góc

độ khác nhau của từng học giả Theo tác giả Nguyễn Văn Bông, nếu xét về nội dung, Hiến pháp được hiểu là “tất cả các quy tắc pháp lý quan trọng nhất của quốc

1 PGS.TS Nguyễn Đăng Dung, Sự hạn chế quyền lực Nhà nước, Nxb Đại học quốc gia Hà Nội, 2005, tr.64

2 Xem:Từ điển luật học, Nxb Tư pháp và Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 2006, tr.330

gia, ấn định hình thể quốc gia, ấn định các cơ quan điều khiển quốc gia cùng những thẩm quyền của các cơ quan ấy Hiến pháp là văn bản phản ánh tổ chức chính trị của quốc gia”3 Còn theo chuyên gia Luật Hiến pháp, PGS TS Nguyễn Đăng Dung

và tập thể tác giả lại quan niệm “Hiến pháp là một đạo luật cơ bản do cơ quan quyền lực Nhà nước cao nhất ban hành quy định việc tổ chức Nhà nước, cơ cấu, thẩm quyền các cơ quan Nhà nước trung ương và quyền cơ bản của công dân Mọi cơ quan và mọi tổ chức phải có nghĩa vụ tuân thủ Hiến pháp”4 Qua nghiên cứu, đúc

kết từ các quan niệm của các học giả, theo quan điểm người viết có thể đưa ra một

định nghĩa về khái niệm đang nghiên cứu như sau: Hiến pháp là một đạo luật cơ

bản của Nhà nước có giá trị pháp lý cao nhất do cơ quan quyền lực cao nhất của Nhà nước là Quốc hội ban hành, trong đó ghi nhận các chế định trung tâm và chủ yếu nhất liên quan đến những cơ sở của chế độ chính trị, các quyền cơ bản của con người và của công dân, cũng như các lĩnh vực cơ bản và quan trọng hơn cả trong việc tổ chức - hoạt động của bộ máy công quyền và trong đời sống kinh tế - xã hội của đất nước

Căn cứ vào thủ tục thông qua, thay đổi Hiến pháp, người ta chia Hiến pháp ra thành Hiến pháp nhu tính và Hiến pháp cương tính:

Hiến pháp nhu tính là loại Hiến pháp có thủ tục thông qua bình thường như

mọi đạo luật và có thể được sửa đổi bởi chính cơ quan lập pháp, theo thủ tục thông qua các đạo luật bình thường Hiến pháp của nước Anh là một ví dụ điển hình về Hiến pháp nhu tính

Hiến pháp cương tính là loại Hiến pháp phải được thông qua bởi một cơ quan

đặc biệt là Quốc hội lập hiến (chứ không phải cơ quan lập pháp) hoặc toàn dân biểu quyết Thủ tục thông qua hoặc sửa đổi Hiến pháp cũng được quy định khá chặt chẽ, ngặt nghèo hơn Chẳng hạn nếu như việc thông qua bình thường chỉ cần quá nửa tổng số đại biểu Quốc hội tán thành thì đối với Hiến pháp phải có 2/3 hoặc 3/4 tổng

số đại biểu tán thành5

1.1.2 Vai trò của Hiến pháp

Xuất phát là một bộ phận của hệ thống pháp luật nhưng không xuất hiện cùng với sự xuất hiện của Nhà nước và pháp luật, Hiến pháp có vị trí vai trò đặc biệt quan trọng, thường được khẳng định là đạo luật cơ bản của Nhà nước, thể hiện:

3

Xem: Nguyễn Văn Bông, Luật Hiến pháp và chính trị học, Sài Gòn, 1967, tr.53

4 Nguyễn Đăng Dung (chủ biên),Giáo trình luật Hiến pháp Việt Nam, Nxb Đại học quốc gia Hà Nội, 2006,

tr.38

5Nguyễn Đăng Dung (chủ biên), Giáo trình luật Hiến pháp Việt Nam, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội, 1999,

tr.60

- Hiến pháp chỉ xuất hiện trong một xã hội có dân chủ, khi mà quyền lực Nhà nước đã được phân chia (hoặc phân công) rành mạch giữa ba nhánh quyền lực: Lập pháp, Hành pháp và Tư pháp Quyền lập pháp thuộc về cơ quan đại diện của

nhân dân mà cơ quan này chỉ có thể hình thành bằng con đường bầu cử theo các nguyên tắc bầu cử bình đẳng, phổ thông, bỏ phiếu kín và trực tiếp Đó là một tổ chức bao gồm đại diện các giai cấp, tầng lớp, thành phần xã hội, tín ngưỡng, tôn giáo của các vùng lãnh thổ trong Nhà nước Vì vậy, Hiến pháp công khai thừa nhận chủ quyền nhân dân, quyền lực nhà nước xuất phát từ (hoặc thuộc về) nhân dân

- Hiến pháp là một đạo luật cơ bản của Nhà nước, có hiệu lực pháp lý cao

nhất và chỉ cơ quan đại diện cao nhất của nhân dân được nhân dân trao thẩm quyền xây dựng và thông qua Hiến pháp Với giá trị đó, Hiến pháp trở thành cơ sở,

nền tảng cho mọi tổ chức và hoạt động của Nhà nước và cá nhân trong xã hội, căn

cứ xây dựng các văn bản pháp luật, điều chỉnh các mối quan hệ pháp lý giữa Nhà nước với tổ chức và cá nhân trong xã hội và trong quan hệ quốc tế Bảo đảm các quyền tự do dân chủ của cá nhân, tôn trọng quyền công dân, quyền con người là nguyên tắc xây dựng Hiến pháp và là mục tiêu của mọi hoạt động của nhà nước So với pháp luật nói chung, tính xã hội của Hiến pháp rộng hơn, toàn diện hơn và dân chủ hơn

- Hiến pháp đặt nền móng cho tổ chức và hoạt động của bộ máy nhà nước của

nhân dân, do nhân dân, vì nhân dân Việc xác lập các nguyên tắc chung, chức năng,

thẩm quyền và mối quan hệ giữa các cơ quan nhà nước được thực hiện trên cơ sở nguyên tắc quyền lực nhà nước thuộc về hoặc xuất phát từ nhân dân được ghi nhận trong Hiến pháp Như vậy, tổ chức và hoạt động của bộ máy nhà nước thuộc phạm

vi điều chỉnh của Hiến pháp Điều này được thể hiện rõ trong Hiến pháp Hoa Kỳ Hiến pháp là văn bản về tổ chức quyền lực nhà nước Đây là vấn đề có ý nghĩa hết sức quan trọng nhằm hạn chế tối đa sự lạm quyền từ phía Nhà nước, công chức viên nhà nước Sự không tuân thủ pháp luật của Nhà nước, bản tính lạm quyền của Nhà nước là nguyên nhân dẫn đến sự yếu kém của Nhà nước Sự ra đời của Hiến pháp là yêu cầu khách quan mà một trong những nhiệm vụ của Hiến pháp là giới hạn quyền lực Nhà nước trong khuôn khổ văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý cao nhất nhằm hạn chế tối đa sự lạm quyền đồng thời là động lực thúc đẩy sự phát triển của Nhà nước và xã hội Về vấn đề này, PGS TS Nguyễn Đăng Dung có kết luận như sau:

“Nhìn lại lịch sử có thể thấy về mặt hình thức vấn đề giới hạn quyền lực nhà nước bắt đầu được giải quyết một cách triệt để hơn và bài bản hơn vì mục đích của sự đảm bảo nhân quyền trong cách mạng Tư sản Càng ngày giới hạn quyền lực nhà nước càng trở nên gắn bó mật thiết với chế độ dân chủ và sự giới hạn này được quy

định thành luật, nhất là quy định của đạo luật có hiệu lực pháp lý tối cao để cho mọi chủ thể nắm quyền lực nhà nước phải chấp hành Đó là Hiến pháp Sự hiện diện của Hiến pháp là một căn cứ căn bản cho việc hạn chế quyền lực nhà nước”6

- Hiến pháp đặt nền móng cho mục tiêu xây dựng một xã hội công dân 7 Trong lịch sử nhân loại, quyền con người được đặt ra khi con người không có quyền được sống, quyền tự do, quyền mưu cầu hạnh phúc nên phải đấu tranh để dành lấy nó Đó

là những quyền cơ bản nhất của con người được có một cách tự nhiên gắn bó mật thiết với con người mà khi có Nhà nước ra đời có nhiệm vụ bảo vệ những quyền đó Tuy nhiên, nhân quyền chỉ được nhà nước thừa nhận và xác định là mục tiêu của cuộc cách mạng tư sản khi nhà nước Tư sản ra đời mà Tuyên ngôn độc lập 1776 của nước Mĩ, Tuyên ngôn nhân quyền 1789 của nước Pháp là hai áng văn bất hủ có giá trị vĩnh hằng

Như vậy, nhân quyền và Hiến pháp cùng được sinh ra trong cách mạng Tư sản nhưng vấn đề nhân quyền được đặt ra sớm hơn Hiến pháp và là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự xuất hiện của Hiến pháp đồng thời cũng là mục tiêu mà Hiến pháp muốn hướng tới Không vì nhân quyền, bảo vệ nhân quyền có lẽ nhân loại không cần một bản Hiến pháp cho mỗi quốc gia, điều này lý giải tại sao trong một thời kỳ dài của lịch sử nhân loại có Nhà nước, có Pháp luật nhưng chưa có Hiến pháp Điều đó cũng giải thích vì sao cần phải có Hiến pháp để hạn chế quyền lực nhà nước, làm cho nhà nước không thể thi hành quyền lực một cách tùy tiện, độc tài, chuyên chế dẫn đến vi phạm thô bạo nhân quyền, quyền công dân

1.1.3 Giá trị pháp lý của Hiến pháp theo quy định của pháp luật Việt Nam

Tất cả các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan khi quy định (từ những quy định mang tính hiến định đến những quy định mang tính pháp định) về giá trị pháp lý của Hiến pháp đều khẳng định một điều là Hiến pháp có giá trị pháp lý tối cao trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật của nước ta

Điều 146 Hiến pháp 1992 được sửa đổi, bổ sung theo Nghị quyết số 51/2001/QH10 ngày 25/12/2001 của Quốc hội khóa 10 (Hiến pháp 1992) quy định:

“Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là luật cơ bản của Nhà

nước, có hiệu lực pháp lý cao nhất

Mọi văn bản pháp luật khác phải phù hợp với Hiến pháp”

6 PGS TS Nguyễn Đăng Dung, Nhà nước và trách nhiệm của Nhà nước , Nxb Tư pháp, 2006

7

Xem: Nguyễn Thị Phương, Mục đích của bảo hiến trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội

chủ nghĩa ở Việt Nam, bài tham luận trong “hội thảo Quốc tế về bảo hiến” tại TP Hồ Chí Minh,

12-13/3/2009

Điều 2 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 được sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật ngày 16/12/2002 quy định:

“Hiến pháp là luật cơ bản của Nhà nước, có hiệu lực pháp lý cao nhất

Văn bản quy phạm pháp luật được ban hành phải phù hợp với Hiến pháp, bảo đảm tính thống nhất, thứ bậc hiệu lực pháp lý của văn bản trong hệ thống pháp luật

Văn bản quy phạm pháp luật do các cơ quan nhà nước cấp dưới ban hành phải phù hợp với văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan nhà nước cấp trên Văn bản quy phạm pháp luật trái với Hiến pháp, trái với văn bản của cơ quan nhà nước cấp trên phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền bãi bỏ, đình chỉ việc thi hành”

Đến Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 thì nội dung đó không còn Tuy nhiên qua Điều 3 “Nguyên tắc xây dựng, ban hành văn bản quy

phạm pháp luật” với khoản 1 “Bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất

của văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật”, điều này cho thấy

nguyên tắc tôn trọng thứ bậc pháp lý trong hệ thống pháp luật, trong đó Hiến pháp chính là ranh giới chuẩn

Bên cạnh đó, giá trị pháp lý của Hiến pháp còn được thể hiện thông qua các quy định về thủ tục ban hành và sửa đổi Hiến pháp nghiêm ngặt hơn so với các văn bản luật khác Theo quy định tại Điều 147 Hiến pháp 1992 thì Chỉ Quốc hội mới có quyền sửa đổi Hiến pháp Việc sửa đổi Hiến pháp phải được ít nhất hai phần ba

tổng số đại biểu Quốc hội biểu quyết tán thành Trong khi đó, đối với các văn bản

pháp luật khác do Quốc hội ban hành thì chỉ cần sự tán thành của quá nửa tổng số đại biểu Quốc hội( Điều 88 Hiến pháp 1992)

Xét về mặt lý luận, với quy định về thủ tục thông qua nghiêm ngặt hơn so với các văn bản pháp luật khác, Hiến pháp nước ta được xếp vào loại Hiến pháp cương tính Và Hiến pháp cương tính là Hiến pháp được suy tôn có những ưu thế đặc biệt

so với các luật thường

Mặt khác, cũng xét về mặt lý luận, thì Hiến pháp là văn bản luật chủ đạo trong

hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật Tính chủ đạo được thể hiện như sau:

- Nội dung của Hiến pháp là cơ sở để ban hành ra các văn bản quy phạm pháp luật khác

- Một khi các quy định trong Hiến pháp thay đổi thì tất yếu các văn bản quy phạm pháp luật khác cũng phải thay đổi theo

Nhà nước chúng ta là nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa và hoạt động theo nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa, nên các cơ quan nhà nước, tổ chức kinh

tế, tổ chức xã hội, đơn vị vũ trang nhân dân và mọi công dân phải nghiêm chỉnh chấp hành Hiến pháp và pháp luật Và việc tuân thủ Hiến pháp của các cơ quan nhà nước trước tiên được thể hiện ở công tác ban hành các văn bản quy phạm pháp luật thuộc thẩm quyền của mình phải phù hợp với Hiến pháp

Như vậy, trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật của nước ta thì Hiến pháp có giá trị pháp lý cao nhất, mọi văn bản quy phạm pháp luật khác khi được ban hành đều phải tuyệt đối phù hợp với các quy định của Hiến pháp, bất

kỳ văn bản nào có những quy định trái với Hiến pháp (vi hiến) đều phải bị bãi

bỏ, bị đình chỉ thi hành

1.2 Lý luận về cơ chế bảo hiến

1.2.1 Khái niệm bảo hiến (bảo vệ Hiến pháp)

Ở các nước trên thế giới không có một khái niệm thống nhất về cơ chế bảo vệ Hiến pháp Thuật ngữ “bảo vệ Hiến pháp” được tích cực sử dụng ở Việt Nam, ở Liên bang Nga nhưng thuật ngữ này không được dùng nhiều ở các nước trên thế giới và ngay cả ở Nga khái niệm trên cũng chưa được đưa vào luật Ở Anh và Mỹ

có một khái niệm là “judical review” có thể tạm dịch là kiểm tra tư pháp Bản chất của khái niệm này là dùng để chỉ việc kiểm tra của cơ quan tư pháp đối với tính hợp hiến của các đạo luật do cơ quan lập pháp đưa ra Khái niệm này tương đương với khái niệm “bảo hiến” hay “kiểm hiến” mà một số sách trước đây về luật Hiến pháp

ở Việt nam hay dùng

Theo nghĩa đơn giản nhất, bảo hiến là một cơ chế mà ở đó công dân và các tổ chức phi nhà nước có quyền yêu cầu một cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét tính hợp hiến của một điều luật, một đạo luật khi công dân và tổ chức đó cho rằng điều luật đó, văn bản đó vi phạm quyền và lợi ích hiến định của họ Nói rộng ra, đối tượng của bảo hiến có thể là một văn bản quy phạm pháp luật, một quyết định, một hành vi của cơ quan nhà nước, cán bộ nhà nước có thẩm quyền8 Theo GS TS Lê

Minh Tâm thì cơ chế bảo hiến có thể hiểu theo hai nghĩa rộng và hẹp Theo nghĩa rộng, cơ chế bảo hiến là toàn bộ những yếu tố, phương tiện, phương cách và biện pháp nhằm bảo đảm cho Hiến pháp được tôn trọng, chống lại mọi sự vi phạm Hiến pháp có thể xảy ra Theo nghĩa hẹp, cơ chế bảo hiến là một thiết chế được tổ chức

và hoạt động theo những nguyên tắc và quy định của pháp luật để thực hiện các

8 TS Phan Trung Hiền, Bảo hiến – cách thức cân bằng lợi ích giữa Nhà nước và công dân, Hội thảo quốc tế

về bảo hiến tại TP Hồ Chí Minh,12-13/3/ 2009

biện pháp nhằm bảo đảm cho Hiến pháp được tôn trọng, chống lại mọi sự vi phạm

có thể xảy ra9…

Bảo hiến về ý nghĩa cốt lõi được hiểu trước hết là kiểm soát tính hợp hiến của các đạo luật Kiểm soát tính hợp hiến của các đạo luật tức là điều tra, xem xét những đạo luật (những hành vi pháp lý ở một địa vị thấp hơn Hiến pháp) có phù hợp với tinh thần cũng như nội dung của Hiến pháp hay không GS Lê Đình Chân

lý giải: “Sự kiểm hiến chỉ nhằm những đạo luật do Quốc hội biểu quyết; những văn kiện này đứng ở tột đỉnh của hệ cấp những hành vi pháp lý Tất cả những hành vi (văn kiện) pháp lý của các nhà cầm quyền ngoại trừ Quốc hội (Quốc trưởng, Thủ tướng, Tổng trưởng, các quyền chức địa phương… ) đều phụ thuộc luật, theo nguyên tắc hợp pháp: sự phụ thuộc này được thể hiện và đảm bảo trong thực tế bằng sự kiểm soát tư pháp tính hợp hiến các hành vi của hành chính”10

Tuy nhiên, nếu hiểu bảo hiến chỉ là kiểm soát tính hợp hiến của các đạo luật thì chưa thật đầy đủ Thực tiễn của chế độ bảo hiến các nước cho thấy, các định chế bảo hiến được sinh ra không đơn thuần là chỉ là kiểm soát tính hợp hiến của hành vi lập pháp Chẳng hạn, Tòa án ở nhiều quốc gia Châu Âu bên cạnh việc kiểm soát tính hợp hiến của các đạo luật của Quốc hội còn thực hiện nhiều chức năng khác để bảo vệ nội dung và tinh thần của Hiến pháp như giải quyết tranh chấp giữa lập pháp

và hành pháp, giữa liên bang và tiểu bang, giữa trung ương và địa phương; kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi của Tổng thống cũng như các quan chức hành pháp; giải quyết tranh chấp về kết qảu bầu cử…Tòa án ở Mỹ - một định chế bảo hiến cũng không đơn thuần chỉ kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi của Quốc hội,

mà còn đối với với Tổng thống và các cơ quan hành pháp… Về cơ bản, vì các đạo luật phụ thuộc trực tiếp Hiến pháp nên bảo hiến chủ yếu là kiểm soát tính hợp hiến của các đạo luật, nếu hiểu theo nghĩa bao trùm hơn thì bảo hiến là kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi của các định chế chính trị được ấn định trong Hiến pháp Tuy nhiên, ý nghĩa cốt lỏi của bảo hiến vẫn là kiểm soát tính hợp hiến trong hành vi lập pháp

Cũng cần phân biệt bảo hiến với bảo đảm thi hành Hiến pháp Bảo hiến không đồng nghĩa với bảo đảm thi hành Hiến pháp Bảo đảm thi hành Hiến pháp là một tư duy của pháp chế xã hội chủ nghĩa hướng đến sự thống nhất của hệ thống pháp luật bằng hàng loạt các phương thức như tuyên truyền, phổ biến Hiến pháp, tổ chức đưa Hiến pháp vào cuộc sống… Trong khi đó, bảo hiến là tư duy của pháp quyền

Phương thức tư duy của bảo hiến là hướng tới kiểm soát quyền lực của Nhà nước để bảo vệ các quyền tự do của con người Chế độ bảo hiến là chế độ xử lý những hành

vi vi phạm Hiến pháp của công quyền và chỉ vận hành khi có hành vi vi phạm đó xảy ra Qua đó, có thể nhận thấy hai đặc điểm của bảo hiến là: hoạt động bảo hiến là hoạt động được tiến hành khi có hành vi vi phạm Hiến pháp xảy ra và đối tượng

hoạt động của bảo hiến là công quyền Như vậy, bảo hiến là bảo vệ Hiến pháp

trước hành vi xâm phạm Hiến pháp của công quyền

1.2.2 Bảo hiến - nhu cầu khách quan và tất yếu

Tư tưởng về bảo hiến đã hình thành từ khi có sự xuất hiện những văn bản có tính Hiến pháp nhưng nó thật sự trở nên phổ biến và có tính hiện thực khi có Hiến pháp thành văn (1787) Tư tưởng về bảo hiến đề cao chủ quyền nhân dân, bảo vệ và phát huy những giá trị xã hội lớn mà nhân loại luôn hướng tới, được ghi nhận trong Hiến pháp tiến bộ như dân chủ, tự do, bình đẳng, bác ái, công bằng, tiến bộ….Trong mấy thế kỷ qua, những cuộc tìm kiếm các mô hình cơ chế bảo hiến diễn ra khá sôi nổi và cho đến nay, về đại thể, có thể khái quát thành hai phương thức tổ chức cơ bản của cơ chế bảo hiến, trong đó mỗi phương thức lại có mô hình tổ chức khác nhau Ở phương thức thứ nhất, cơ chế bảo hiến không có cơ quan chuyên trách (hay

cơ quan bảo hiến độc lập) Trong cơ chế này, thẩm quyền thực hiện các hoạt động bảo hiến có thể giao cho nhiều cơ quan khác nhau như Quốc hội, cơ quan thường trực của Quốc hội, tòa án… Ở phương thức thứ hai, một cơ quan bảo hiến chuyên trách như tòa án Hiến pháp, hội đồng Hiến pháp, hội đồng bảo hiến…được tổ chức

và hoạt động thường xuyên theo luật định

Một trong những đặc trưng chung nhất của nhà nước pháp quyền là tính tối cao của pháp luật, trước hết là vị trí tối thượng của Hiến pháp Hiến pháp và Nhà nước pháp quyền, đó là hai yếu tố không thể tách rời nhau, nội dung của Hiến pháp điều chỉnh những vấn đề thuộc về nội dung, yêu cầu của nhà nước pháp quyền Vì vậy, Hiến pháp, tính tối thượng của Hiến pháp trở thành một đòi hỏi không thể tách rời nhà nước pháp quyền “Nhưng sự hiện diện của Hiến pháp là yếu tố cần chứ chưa phải là đủ của một chế độ dân chủ, của một Nhà nước pháp quyền, nếu như các cơ quan công quyền thực thi quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp vượt quyền, lạm quyền, vi phạm thẩm quyền được Hiến pháp ghi nhận, ban hành các văn bản hoặc thực hiện các hành vi trái Hiến pháp có khả năng hoặc thật sự đã gây thiệt hại cho công dân, cho các tổ chức xã hội Vì vậy, chế độ Hiến pháp được tôn trọng và bảo đảm trên thực tế, cần phải có cơ chế hữu hiệu bảo vệ và khôi phục trật tự hiến

định”11 Không những vậy, cơ chế bảo hiến còn là một đòi hỏi, một nhu cầu mang tính nguyên tắc Đó chính là nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa “Pháp chế xã hội chủ nghĩa được hiểu là chế độ tuân thủ nghiêm chỉnh chính xác Hiến pháp và luật của mọi chủ thể của các quan hệ pháp luật Hiến pháp nước Cộng hòa Xã hội

chủ nghĩa Việt Nam năm 1992 quy định “Nhà nước quản lý xã hội bằng pháp luật

và không ngừng tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa” (Điều 12) Nguyên tắc này

cũng được coi là một trong những nguyên tắc cơ bản trong tổ chức và hoạt động của

bộ máy nhà nước ở Việt Nam Trong hoạt động lập pháp, hành pháp và tư pháp, cần triệt để tôn trọng, thi hành nghiêm chỉnh các quy định của pháp luật Nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa đòi hỏi phải đảm bảo tính thống nhất của pháp chế, bảo đảm tính tối cao của Hiến pháp và luật, đảm bảo và bảo vệ các quyền và tự do cơ bản của công dân đã được pháp luật quy định, ngăn chặn kịp thời và xử lý nhanh chóng, công minh mọi hành vi vi phạm pháp luật, bảo đảm sự thống nhất giữa pháp chế và tính hợp lý, công bằng”12 Như vậy, nguyên tắc này đã khẳng định tính tối

cao của Hiến pháp, đã là nguyên tắc thì phải được tuân thủ nghiêm ngặt Nhưng trên thực tế, khó tránh khỏi nguyên tắc này bị vi phạm Do đó, để ngăn ngừa và xử lý việc vi phạm, một nhu cầu tất yếu là phải có biện pháp bảo vệ Cơ chế bảo hiến đáp ứng được nhu cầu đó

Thực tế đã cho thấy rõ là, mặc dù bảo hiến được thừa nhận là quan trọng và có tính khách quan nhưng mỗi nước lại có cách tiếp cận và giải quyết vấn đề không hoàn toàn giống nhau Điều này có thể do mấy lý do sau đây:

- Thứ nhất, do tính chất, nội dung và ý nghĩa đặc biệt của Hiến pháp trong đời

sống nhà nước, đời sống xã hội và đời sống cá nhân của con người, nên xét về mặt

lý thuyết, bảo hiến luôn là nhu cầu khách quan và có những đặc tính chung Nhưng bên cạnh những đặc trưng chung thì Hiến pháp của mỗi nước lại có những khác biệt riêng Đồng thời, cùng với sự phát triển của xã hội, phạm vi điều chỉnh của Hiến pháp không cố định mà luôn có sự biến đổi tùy thuộc vào tình hình của mỗi nước và của quốc tế

- Thứ hai, về mặt lý thuyết, do có sự khiếm khuyết của các mô hình tổ chức và

thực hiện quyền lực nhà nước, xây dựng và thực thi pháp luật nên bảo hiến được xem là sự phát triển tiếp tục nhằm khắc phục các khuyết điểm đó

- Thứ ba, thực tiễn tổ chức và thực hiện quyền lực nhà nước, xây dựng và thực

thi pháp luật cho thấy tình trạng vi hiến diễn ra khá phổ biến trong các quốc gia và

11 Trương Đắc Linh, Bàn về tài phán Hiến pháp và thẩm quyền của cơ quan tài phán Hiến pháp ở Việt Nam,

Tạp chí Khoa học pháp lý, Trường ĐH Luật TP Hồ Chí Minh, số tháng 3/2007)

12 Từ điển bách khoa toàn thư Việt Nam, http://dictionary.bachkhoatoanthu.gov.vn

một cơ chế bảo hiến hoàn thiện, hoạt động có hiệu quả đang được coi là một trong những giải pháp quan trọng để giải quyết thực trạng đó

1.2.3 Nội hàm của khái niệm cơ chế bảo hiến

Bảo hiến là nhu cầu khách quan nhưng cơ chế bảo hiến lại là khái niệm chứa đựng các yếu tố khách quan và chủ quan Bởi vì bảo hiến là cái phải làm nhưng làm thế nào (bản chất, mục đích, nội dung, hình thức, phương pháp, biện pháp…) lại phụ thuộc vào các yếu tố chủ quan như: sự nhận thức đúng đắn về các vấn đề có tính quy luật, những giá trị của Hiến pháp và nội dung của từng nguyên tắc, quy phạm hiến định, trách nhiệm, năng lực tổ chức và thực hiện các biện pháp bảo vệ Hiến pháp…

Như đã nêu ở phần trên, Hiến pháp là một văn bản pháp lý có tầm bao quát lớn nhất và có giá trị pháp lý cao nhất của một quốc gia, là nền tảng pháp lý của cả hệ thống pháp luật Đồng thời, Hiến pháp còn là văn bản có tính chính trị, bên cạnh những quy định pháp lý, Hiến pháp còn xác lập thể chế chính trị, các nguyên tắc và những mối quan hệ phản ánh tương quan của các lực lượng chính trị xã hội Trong

xu hướng vận động và phát triển của xã hội hiện đại, nội dung của Hiến pháp ngày càng mở rộng Lúc đầu, nội dung của Hiến pháp chủ yếu tập trung vào việc điều chỉnh và quy định các vấn đề về bộ máy nhà nước, thẩm quyền, trình tự thành lập các cơ quan nhà nước ở trung ương, xác định các mối quan hệ cơ bản giữa các cơ cấu lớn của bộ máy quyền lực nhà nước ở trung ương và giữa trung ương với địa phương Ngày nay, hầu hết các Hiến pháp hiện đại đều chứa đựng hệ thống các nguyên tắc, quy định về bốn nội dung cơ bản: Tổ chức bộ máy Nhà nước; các quyền

cơ bản của con người và quyền công dân; thể chế, chủ quyền nhân dân và những nguyên tắc chính trị cơ bản; những vấn đề về đối ngoại và quan hệ giữa pháp luật quốc gia với pháp luật quốc tế Theo đó, nội hàm của bảo hiến cũng mở rộng theo phạm vi điều chỉnh theo phạm vi điều chỉnh của Hiến pháp và khái niệm cơ chế bảo hiến cũng sẽ có nội hàm rất rộng, bao gồm toàn bộ các thiết chế, phương tiện, nguyên tắc, hình thức, phương thức và biện pháp tổ chức và thực hiện các hoạt động:

- Giải thích Hiến pháp để bảo đảm cho các nguyên tắc, quy định của Hiến pháp được nhận thức và thực hiện thống nhất

- Kiểm tra và giám sát các quá trình, các hoạt động của các cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp nhằm đảm bảo sự phối hợp và cân bằng quyền lực, làm cho quyền lập pháp phải phục tùng quyền lập hiến; quyền hành pháp và quyền tư pháp phải phục tùng quyền lập hiến và quyền lập pháp; hạn chế quyền lực của các cơ quan nhà nước và cá nhân được trao quyền lực nhà nước, đảm bảo cho các chủ thể

quyền lực hoạt động theo đúng giới hạn về thẩm quyền và trách nhiệm mà Hiến pháp và pháp luật đã quy định

- Kiểm tra, giám sát tính hợp hiến và hợp pháp của các văn bản quy phạm pháp luật và các Điều ước quốc tế, đảm bảo sự thống nhất của hệ thống pháp luật theo nguyên tắc bảo đảm tính tối cao của Hiến pháp

- Kiểm tra, giám sát việc tôn trọng và thực hiện các quy định của Hiến pháp về quyền con người, quyền công dân, bảo đảm các giá trị nhân bản của Hiến pháp, bảo đảm chủ quyền nhân dân và giải quyết đúng mối quan hệ giữa nhà nước và công dân

- Phát hiện và giải quyết các vấn đề phát sinh về thẩm quyền giữa các cơ quan nhà nước và các cá nhân có thẩm quyền (chủ thể quyền lực); các xung đột pháp luật

có biểu hiện vi hiến; các khiếu kiện của công dân đối với cơ quan nhà nước và các

cá nhân có thẩm quyền về các quyết định, các hành vi có biểu hiện vi hiến

Với những nội dung trên, bảo hiến bao gồm nhiều quá trình, nhiều hoạt động thường xuyên và không thường xuyên, có thể diễn ra trước hoặc sau mỗi quá trình, hoạt động, vụ việc xác định, trong quá trình này, hoạt động này có thể được thực hiện trước quá trình kia, hoạt động kia và ngược lại

Để thực hiện các quá trình, hoạt động đó, đòi hỏi phải có một cơ chế bảo hiến tương ứng, đồng bộ và thống nhất

Xét về phương diện cấu trúc hệ thống thì cơ chế bảo hiến phải gồm nhiều thiết chế khác nhau, trong đó có thiết chế bảo hiến độc lập theo kiểu hội đồng bảo hiến như mô hình của Pháp hay Tòa án Hiến pháp, như mô hình của một số nước Châu

Âu (Cộng hòa Áo, CHLB Đức, Cộng hòa Séc…) hay Châu Á (Hàn Quốc, Thái Lan…); những thiết chế tồn tại ngay trong chính cơ cấu của cơ quan lập pháp (các

ủy ban của Quốc hội), hành pháp (các bộ) và tư pháp (các tòa án) và thiết chế khác như sự giám sát của nhân dân và các lực lượng xã hội… Như vậy, cơ quan bảo hiến độc lập như hội đồng bảo hiến, tòa Hiến pháp chỉ là một trong những bộ phận của

cơ chế bảo hiến, chứ không phải là thiết chế duy nhất của cơ chế bảo hiến Thực tiễn hoạt động bảo hiến của các nước trên thế giới cho thấy, việc thành lập thiết chế bảo hiến độc lập như hội đồng bảo hiến hay tòa Hiến pháp là rất cần thiết nhưng chưa đủ Các ủy ban của Quốc hội, các bộ trong chính phủ, các tòa án luôn đóng vai trò quan trọng trong các quá trình bảo hiến Bên cạnh đó, nhân dân với tư cách là cá nhân và cộng đồng cũng có vai trò rất lớn trong các hoạt động việc bảo hiến thông qua cơ chế phản biện xã hội, trưng cầu dân ý, phát hiện và kiến nghị và giải quyết các vấn đề bảo vệ Hiến pháp…

Xét về phương diện của các mối quan hệ và nguyên tắc vận hành của cơ chế bảo hiến thì cần thiết phải xác lập rõ những mối quan hệ, quy định rõ thẩm quyền, trách nhiệm cho mỗi bộ phận hợp thành của cơ chế bảo hiến trên cơ sở đó xây dựng

và thực hiện các nguyên tắc, quy định cụ thể nhằm bảo đảm sự độc lập tương đối của mỗi thiết chế, cơ chế phối hợp và trách nhiệm của các thiết chế để vận hành đồng bộ và có hiệu quả của toàn bộ cơ chế bảo hiến13

1.2.4 Mục đích của bảo hiến

Nếu như công việc xây dựng và thông qua Hiến pháp là nhiệm vụ của nhà nước và có sự tham gia của nhân dân, giới trí thức thì nhiệm vụ bảo vệ tính hiệu lực pháp lý tối cao của Hiến pháp không thể giao cho ai khác ngoài nhà nước Đây là hai nhiệm vụ có quan hệ hữu cơ với nhau, bổ sung cho nhau vì nếu không bảo vệ hiệu lực pháp lý tối cao của Hiến pháp, không phát huy những giá trị của nó trong thực tiễn thì ý chí, sức mạnh của nhà nước bị tổn thương, bản thân nhà nước không thể bảo vệ được chính bản thân mình làm gì nói đến bảo vệ lợi ích các tầng lớp khác trong xã hội Một Hiến pháp khi được tôn trọng và thực hiện thì vai trò của nó càng được củng cố Như vậy bảo vệ Hiến pháp với mục đích là bảo vệ tính tối cao của Hiến pháp, góp phần vào sự hoàn chỉnh hệ thống pháp luật, mà quan trọng hơn là góp phần vào việc củng cố dân chủ hóa trong đời sống vì một xã hội công bằng hơn, bình đẳng hơn làm tiền đề cho sự phát triển kinh tế Cụ thể hơn, mục đích của bảo hiến thể hiện qua những nội dung cơ bản sau:

- “Tiêu hóa” các điều khoản của Hiến pháp và luật, đưa Hiến pháp, các đạo

luật vào cuộc sống Mặt dù được xây dựng trên mục tiêu khách quan, lấy ý kiến

chuyên môn từ các chuyên gia, trong đó có chuyên gia pháp lý, đóng góp của nhiều cấp, nhiều ngành, rộng rãi trong nhân dân, Hiến pháp và các đạo luật vẫn có thể không toàn diện Cá biệt, một số trường hợp các văn bản này không thể hiện được tính khách quan, mà phản ánh lăng kính chủ quan của nhà lập pháp Việc sai sót, không thống nhất, có mâu thuẫn vì vậy là điều không thể tránh khỏi Những điều luật này nếu đem áp dụng, có thể gây ra những thiệt hại nhất định đối với công dân hoặc các tổ chức Khi đó phải cần tiếng nói của một chủ thể có chuyên môn, đủ sức thẩm định và có thẩm quyền để “điều chỉnh” lại sai sót đó trong khung cảnh và nguyên tắc chung của Hiến pháp và luật Điều này trước mắt có thể làm giảm hoặc mất đi giá trị pháp lý của một quy phạm pháp luật, thậm chí làm vô hiệu một văn bản pháp luật, nhưng nhìn tổng thể thì làm tăng giá trị của Hiến pháp và luật, củng

13 GS TS Lê Minh Tâm, Bảo hiến,cơ chế bảo hiến và cơ chế bảo hiến Việt Nam, Tạp chí luật học số 4/2005,

tr.32

cố lòng tin của người dân và các chủ thể phi nhà nước vào tính kiên định và thống

nhất của pháp luật, trong đó Hiến pháp thực sự là một “cam kết” nền tảng

- Bảo hiến với mục đích tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm các quyền công dân,

quyền con người được ghi nhận trong Hiến pháp được thực hiện trên thực tế Có

lẽ đây là vấn đề nhạy cảm, liên quan đến uy tín, lợi ích các cơ quan nhà nước, công chức, viên chức nhà nước nhất là những người có cương vị xã hội quan trọng khi có hành vi trái Hiến pháp, xâm phạm lợi ích cá nhân được pháp luật thừa nhận cho nên bảo hiến về nội dung này ít được đề cập hoặc né tránh hoặc khi xử lý thường không công khai, không minh bạch, không nghiêm minh mà còn có sự bao che, nể nang… Với bản chất nhà nước của dân, do dân và vì dân mà Hiến pháp đã ghi nhận thì đây

là nội dung quan trọng và mục đích mà bảo hiến hướng tới Trong đó, nhà nước và công dân, các tổ chức phi nhà nước thật sự là những chủ thể bình đẳng trong một xã

hội dân chủ

- Bảo hiến tạo cơ sở xây dựng nền pháp chế xã hội chủ nghĩa và xây dựng

một nhà nước pháp quyền Bảo hiến tạo tính thống nhất của hệ thống pháp luật -

cơ sở để xây dựng nền pháp chế Xã hội chủ nghĩa Yêu cầu cơ bản của bảo hiến là đảm bảo các thứ bậc pháp lý Hơn nữa, cơ chế bảo hiến sẽ tạo ra sự “phản biện lập hiến, lập pháp” sau khi kết quả của quá trình “lập hiến, lập pháp” đó đi vào cuộc sống và được áp dụng Tính thống nhất của hệ thống pháp luật không chỉ là một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh, đúng thứ bậc, mà quan trọng hơn đó là một hệ thống có

cơ chế giám sát kiểm tra hệ thống pháp luật ấy, có những “điều chỉnh, uốn nắn” kịp

thời khi cần

Trong khả năng của mình, bảo hiến còn đảm bảo các quan hệ xã hội vận hành đúng với ý đồ chính thống của nhà lập hiến Điều này có một ý nghĩa quan trọng trong cơ chế quyền lực nhà nước thuộc về nhân dân và nhân dân sử dụng quyền lực nhà nước thông qua các cơ quan đại diện là cơ quan lập hiến Hơn nữa, bảo hiến còn góp phần khắc phục những khiếm khuyết trong kỹ thuật lập pháp, nội dung lập pháp, phát huy được hiệu quả của Hiến pháp và pháp luật trong các điều kiện thực

tế ở các địa phương

Cơ chế bảo hiến góp phần cơ bản vào việc duy trì hoạt động bình thường của

bộ máy nhà nước và hoàn chỉnh chức năng của từng loại cơ quan – cơ sở để xây dựng một nhà nước pháp quyền Việc xác định cơ chế bảo hiến thực sự là tiền đề để xác định lại vai trò của từng cơ quan, hệ thống cơ quan trong bộ máy nhà nước, bảo đảm sự cân bằng và đối trọng cần thiết giữa hệ thống các cơ quan Thông qua đó, việc không nhất quán trong quá trình lập pháp, việc “quan liêu, cửa quyền”, chủ

quan trong việc ban hành các quyết định hành chính, thực hiện hành vi hành chính

vi hiến của cơ quan hành pháp…sẽ bị xem xét, xử lý

Ngoài ra, việc xem xét tính hợp hiến và hợp pháp của từng quy phạm pháp luật, giúp các cơ quan nhà nước chỉnh đốn lại quá trình ban hành văn bản của mình Khi đó các quy định của các cơ quan hành chính nhà nước như “thấp bé, nhẹ cân…thì không được điều khiển mô tô xe máy tham gia giao thông”; “các quy định

về việc xe mô tô phải mang biển số xe của thành phố mới được tham gia giao thông

ở thành phố”, hoặc “Mỗi người chỉ được đăng ký một xe gắn máy” diễn ra trước đây ở nước ta sẽ không có đất sống trong khung cảnh chung của pháp luật được tạo bởi nền Hiến pháp14

1.3 Các yếu tố ảnh hưởng đến cơ chế bảo hiến

1.3.1 Ảnh hưởng của dân chủ đối với cơ chế bảo hiến

Dân chủ là một giá trị tiến bộ của nhân loại mà bất cứ một thể chế nhà nước hiện đại nào cũng đều mong muốn đạt tới Mặt khác, nhà nước dân chủ cũng là phương thức quản lý nhà nước ưu việt vì nó huy động được trí tuệ và sự đồng thuận của xã hội Nói cách khác, dân chủ đóng vai trò là mục đích và là phương tiện không thể thiếu đối với các nhà nước hiện đại Dân chủ theo nghĩa rộng đương nhiên có ảnh hưởng đến cơ chế bảo hiến nhưng sự ảnh hưởng mang tính chất quyết định nhất là sự ảnh hưởng của dân chủ trong việc tổ chức và thực hiện quyền lực nhà nước mà được ghi nhận trong Hiến pháp Như vậy, phương thức tổ chức và vận hành quyền lực nhà nước phải mang tính chất dân chủ, theo cách thức dân chủ và có mục đích dân chủ sẽ đóng vai trò là một trong những nguyên tắc căn bản của việc tổ chức và thực hiện quyền lực nhà nước nói chung và trong cơ chế bảo hiến nói riêng

Tổ chức và thực hiện quyền lực nhà nước dân chủ đặt ra những yêu cầu nhất định đối với cơ chế bảo hiến Những yêu cầu hay nguyên tắc dân chủ tác động đến cơ chế bảo hiến thể hiện qua ba nội dung cơ bản: Tính chất dân chủ của Hiến pháp; Nội dung của phương thức tổ chức quyền lực nhà nước dân chủ trong Hiến pháp; Nguyên tắc chủ quyền thuộc về nhân dân

 Hiến pháp - một biểu hiện của dân chủ làm xuất hiện nhu cầu bảo hiến

Trước hết, nói đến Hiến pháp là nói đến dân chủ vì sự xuất hiện của Hiến pháp

dù ít hay nhiều đã là một biểu hiện của sự phát triển dân chủ trong lịch sử nhân loại Lịch sử hình thành của những quy định hiến tính ở Anh và sự ra đời của Hiến pháp

Mỹ đã biểu hiện là một trong những phương tiện đạt đến mục đích dân chủ vì nó hạn chế quyền lực chuyên chế của nhà vua, Nghị viện và chính quyền thuộc địa

14 Ts Phan Trung Hiền, Bảo hiến - cách thức cân bằng lợi ích giữa nhà nước và công dân, Hội thảo Quốc tế

về bảo hiến tại TP Hồ Chí Minh, 12-13/3/ 2009

Hơn thế, Hiến pháp cũng là một biểu hiện của quyền lực dân chủ Sự biểu hiện quyền lực dân chủ trong nội dung Hiến pháp ở các mức độ: Hiến pháp là sự thể hiện trực tiếp quyền lực của nhân dân và do vậy nó trực tiếp thể hiện ý chí của toàn thể nhân dân Với mức độ này, thông thường, Hiến pháp được hình thành bằng sự lựa chọn trực tiếp của toàn thể nhân dân; Hiến pháp thể hiện quyền lực của nhân dân thông qua cơ quan đại diện Hiến pháp trong trường hợp này là đạo luật đặc biệt của

cơ quan đại diện Con đường hình thành, sửa đổi Hiến pháp theo mức độ này phổ biến là do chính cơ quan đại diện và với đa số tăng cường (2/3)…

Thiết kế cơ chế bảo hiến trên cơ sở các mức độ dân chủ như trên cũng sẽ có những khác biệt nhất định Ở mức độ thứ nhất, chức năng bảo hiến nhằm bảo vệ ý chí của nhân dân, quyền lực của nhân dân Ở mức độ thứ hai, cơ quan bảo hiến bảo

vệ quyền lực dân chủ của của cơ quan lập hiến…Như vậy, tính chất dân chủ của Hiến pháp đã góp phần trả lời cho câu hỏi, bảo hiến là bảo vệ quyền lực dân chủ nào Nói cách khác, bảo vệ Hiến pháp tức là bảo vệ dân chủ bởi Hiến pháp hiện thân là một biểu hiện của dân chủ và thể hiện quyền lực dân chủ của nhân dân ở các mức độ khác nhau

 Các phương thức tổ chức và vận hành quyền lực nhà nước dân chủ là

nền tảng cho cơ chế bảo hiến

Về cơ bản, yêu cầu dân chủ trong tổ chức và vận hành quyền lực nhà nước thể hiện trong hai mặt: Cử tri được tự do trao quyền cho cơ quan nhà nước; Kiểm soát quyền lực đã trao cho cơ quan nhà nước Nói cách khác, nhìn từ phía cử tri, dân chủ

là vấn đề trao quyền và kiểm soát quyền lực được trao Nội dung và phương thức trao quyền của cử tri sẽ quyết định một cách cơ bản phương thức kiểm soát quyền lực nhà nước được trao

Có thể nói, cơ chế bảo hiến phải xuất phát từ những nguyên tắc dân chủ trong

tổ chức và thực hiện quyền lực nhà nước ở trung ương (hình thức chính thể) đồng thời nó không được trái với những nguyên tắc cơ bản như sau: Nguyên tắc dân chủ trong tổ chức và vận hành quyền lực nhà nước ở trung ương là nguyên tắc căn bản

và nền tảng cho việc tổ chức và hoạt động của toàn bộ bộ máy nhà nước, trong đó

có cơ quan bảo hiến; một trong những nguyên tắc quan trọng nhất của cơ chế bảo hiến là bảo vệ những nguyên tắc dân chủ và việc tổ chức và vận hành cơ chế bảo hiến không thể trái với những gì mà nó bảo vệ Nếu cơ chế bảo hiến không phù hợp với những nguyên tắc căn bản của việc tổ chức và vận hành quyền lực nhà nước - nguyên tắc dân chủ - thì hoạt động bảo hiến sẽ không thể hiệu quả cao bởi dân chủ vừa là cách thức và một trong những tiêu chuẩn đánh giá mức độ hiệu quả của cơ chế Mặt khác, cơ chế bảo hiến không phù hợp với những nguyên tắc dân chủ hoặc

xung đột với nó, vấn đề lúc này không chỉ là hiệu quả mà nó cũng là tính chính đáng của cơ chế bảo hiến Nói cách khác, cơ chế bảo hiến không bảo vệ Hiến pháp dân chủ và không có ý nghĩa dân chủ nữa nếu nó không phù hợp, xung đột với những nguyên tắc dân chủ

 Nguyên tắc đảm bảo chủ quyền thuộc về nhân dân đặt ra giới hạn đối

với quyền lực bảo hiến

Nguyên tắc chủ quyền thuộc về nhân dân đặt ra ở mức độ lý tưởng nhất là quyền lực nhà nước phải do nhân dân trực tiếp thực hiện Trong trường hợp nhân dân không trực tiếp thực hiện, quyền lực của cơ quan nhà nước phải do nhân dân trao bằng con đường bầu cử Trường hợp quyền lực của cơ quan nhà nước không hình thành bằng con đường bầu cử, để đảm bảo dân chủ, quyền lực của cơ quan nhà nước loại này cần hạn chế hơn so với các cơ quan được nhân dân trực tiếp bầu và quyền lực nó cũng cần giám sát chặt chẽ

Chức năng bảo hiến được thực hiện bởi cơ quan dân cử trong chế độ áp dụng nguyên tắc tập quyền nó bị hạn chế bởi quyền lập hiến Nghịch lý trong chế độ phân quyền là: một mặt, chức năng của cơ quan bảo vệ Hiến pháp tức là bảo vệ dân chủ,

do vậy nó phải có sức mạnh tương ứng để có thể bảo hệ Hiến pháp dân chủ, ngăn ngừa và hạn chế những vi phạm Hiến pháp Mặt khác, cơ sở phán quyết của cơ quan bảo hiến trong trường hợp là tòa án Hiến pháp, dựa trên Hiến pháp và mang tính chuyên môn pháp lý nhưng hậu quả của quyết định này lại có ảnh hưởng chính trị rất lớn, trong một số trường hợp nó ảnh hưởng đến quyền lực dân chủ của cơ quan đại diện Chính vì thế, về nguyên tắc, đối với cơ quan bảo hiến là tòa án Hiến pháp, quyền lực của nó phải đủ mạnh để ngăn chặn sự vi phạm Hiến pháp, buộc chấm dứt các hành vi vi hiến nhưng không có khả năng tác động đến hoạt động bình thường của các cơ quan khác và việc thực hiện quyền lực kiểm hiến cũng phải bị kiểm soát chặt chẽ Biện pháp giải quyết nghịch lý trên thường là: ghi nhận quyền lực của cơ quan bảo hiến trong Hiến pháp chỉ là ngăn chặn vi phạm Hiến pháp; hạn chế quyền lực của cơ quan bảo hiến trong phạm vi, thủ tục, điều kiện…; kiểm soát quyền lực

cơ quan bảo hiến bằng sự giám sát của các cơ quan khác Nói một cách ngắn gọn, quyền lực của tòa án Hiến pháp nhằm mục đích ngăn chặn vi phạm Hiến pháp mà không can thiệp vào hoạt động bình thường của các cơ quan khác và quyền lực này cần phải bị giám sát15

15 TS Đỗ Minh Khôi, Sự ảnh hưởng của dân chủ và pháp quyền đối với cơ chế bảo hiến, Hội thảo quốc tế về

bảo hiến tại Tp Hồ Chí Minh, 12-13/3/2009

Tóm lại, tính chất dân chủ của Hiến pháp, cách thức tổ chức và vận hành quyền lực một cách dân chủ và sự đảm bảo chủ quyền thuộc về nhân dân là ba nội dung dân chủ cơ bản nhất giúp xác định cơ chế bảo hiến nào là thích hợp

1.3.2 Những yêu cầu của pháp quyền đối với bảo hiến

Vấn đề quản lý trong xã hội hiện đại cũng không thể thiếu pháp luật Đặc biệt, trong điều kiện phát triển của nền kinh tế thị trường và toàn cầu hóa, sự đa dạng của

ý chí và lợi ích dẫn đến sự đa dạng các quan hệ trong xã hội Vì vậy, pháp luật cũng

là một trong những công cụ quản lý nhà nước quan trọng nhất Song song với mục đích xây dựng một nhà nước dân chủ, xã hội dân chủ, hoàn thiện hệ thống pháp luật

để thiết lập một trật tự pháp lý cũng trở thành một trong những mục đích quan trọng của hầu hết những nhà nước hiện đại Chính vì thế, xây dựng nhà nước pháp quyền ngày càng có được sự quan tâm nhiều hơn và trở thành một trong những nguyên tắc

cơ bản trong việc tổ chức và thực hiện quyền lực nhà nước

Những ý tưởng về pháp quyền cũng như nhân quyền đã nhanh chóng lan tỏa đến nhiều quốc gia trong thế kỷ vừa qua Thuật ngữ “nhà nước pháp quyền” đã có một tầm ảnh hưởng phổ biến trên khắp các châu lục Tuy vậy, về bản chất của một nhà nước pháp quyền và tiêu chí của một nhà nước pháp quyền vẫn chưa thống nhất Dù có những thành tố không thể thiếu trong một nhà nước pháp quyền Chẳng hạn, sẽ không phải là một nhà nước pháp quyền nếu Nhà nước đó không có chế độ phân công quyền lực

Barry Hager thuộc Trung tâm Mansfield về các vấn đề Thái Bình Dương đưa

ra những điểm tối thiểu của một nhà nước pháp quyền: “Khi cơ quan lập pháp ban

hành một đạo luật, một công dân phải được quyền đặt câu hỏi về tính hợp hiến của đạo luật đó

Khi cơ quan hành pháp thực hiện một hành động, một công dân phải được quyền đặc câu hỏi về tính hợp pháp hay hợp hiến của hành động đó ”

Với những điểm tối thiểu này, có thể nhận thấy rằng trong một nhà nước pháp quyền, công quyền được giới hạn bởi các chuẩn mực pháp lý và do đó hành vi của công quyền có thể dự đoán trước được Sự giới hạn công quyền trong pháp luật, đặt quyền lực của pháp lực lên trên công quyền là nội dung của một nhà nước ứng dụng chế độ pháp quyền16

Chính sự tối thượng của pháp luật đã đòi hỏi phải có cơ chế bảo hiến Nhà

nước pháp quyền đặt ra yêu cầu có tính chất nguyên tắc là pháp luật phải được tôn trọng và văn bản có hiệu lực pháp lý cao nhất phải được tôn trọng nhất xuất phát từ trật tự thứ bật của hệ thống pháp luật Như vậy, Hiến pháp phải có hiệu lực pháp lý

16 Xem: Ths Bùi Ngọc Sơn, Bảo hiến ở Việt Nam, Nxb Tư Pháp, H 2006, tr.45

cao nhất trong hệ thống các văn bản pháp luật dù nó là đạo luật đặc biệt của cơ quan đại diện hay là văn bản pháp lý do nhân dân trực tiếp phê chuẩn Từ đó, mọi cơ quan nhà nước phải tôn trọng Hiến pháp dù đó là cơ quan ban hành Hiến pháp Đặc biệt, Hiến pháp phải bên trên tất cả các cơ quan nhà nước trong trường hợp nó là kết quả phê chuẩn trực tiếp bởi nhân dân Hơn nữa, Hiến pháp cần phải được tổ chức thực hiện một cách chủ động, tích cực và có hiệu quả trong thực tế

Lý thuyết về Hiến pháp cũng đồng thời là lý thuyết về nhà nước pháp quyền

Thuật ngữ “nhà nước pháp quyền” Ở Châu Âu bắt nguồn từ những luật sư Hiến pháp và những nhà triết học pháp luật người Đức và người Áo vào thế kỷ XIX Những điểm thiết yếu của nhà nước pháp quyền có thể được khái quát ở một nhà nước hợp hiến Nhà nước pháp quyền là một nhà nước hợp hiến Bản chất của Nhà nước pháp quyền là Nhà nước đặt quyền lực của pháp luật lên trên công quyền Pháp luật kiểm soát công quyền trước tiên, trực tiếp và chủ yếu là Hiến pháp Hiến pháp là một văn bản tổ chức chính quyền Hiến pháp ấn định những khuôn khổ cho hành vi của công quyền Xét chung lại, nếu như nhà nước pháp quyền đặt ra yêu cầu cốt lõi là pháp luật kiểm soát công quyền thì luật Hiến pháp - luật công là luật trực tiếp nhất và chủ yếu nhất kiểm soát công quyền Cho nên, về mặt hình thức, một nhà nước hợp hiến gần với bản chất của một nhà nước pháp quyền

Nếu như nhà nước pháp quyền là một nhà nước hợp hiến thì điều này cũng có nghĩa là nhà nước pháp quyền cũng không thể thiếu một chế độ bảo hiến Trong nhà nước pháp quyền, Hiến pháp là tối thượng, đứng trên công quyền để kiểm soát công quyền Như vậy, một chế độ xử lý các hành vi bất hợp hiến của công quyền là một đòi hỏi thiết yếu của nhà nước pháp quyền Thật khó có thể chấp nhận một nhà nước gọi là nhà nước pháp quyền nếu chính quyền xâm phạm Hiến pháp mà không

bị xử lý

Với việc sửa đổi Hiến pháp năm 2001, Việt Nam đã chính thức cam kết xây dựng một nhà nước pháp quyền và bảo hiến là một hoạt động tất yếu để thực hiện các chuẩn mực của một nhà nước pháp quyền mà Việt Nam muốn hướng tới

Như vậy, xuất phát từ những nguyên tắc pháp quyền, bảo hiến là sự bảo vệ tính hệ thống, thống nhất chặt chẽ của pháp luật, tính ưu trội của pháp luật so với các cơ quan nhà nước Hoạt động bảo hiến có ý nghĩa bảo đảm các chuẩn mực của Nhà nước pháp quyền Không thể có nhà nước pháp quyền mà không có chế độ bảo hiến Đồng thời, nội dung trọng tâm của chế độ pháp quyền quyết định sự tồn tại của chế độ bảo hiến

Nói tóm lại, những đòi hỏi của dân chủ và pháp quyền là những yếu tố nền tảng và cơ bản nhất buộc chúng ta phải tính đến trong quá trình tổ chức và vận hành

cơ chế bảo hiến Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là, những đòi hỏi này có thể tương đồng

và xung đột Về nguyên tắc, trước hết những tương đồng của sự đòi hỏi của dân chủ

và pháp quyền là thuận lợi để giúp chúng ta xác định được mức độ của nhu cầu xây dựng và vận hành cơ chế bảo hiến Sự tương đồng giữa đòi hỏi của dân chủ và pháp quyền thể hiện trong nhu cầu bảo hiến là bảo vệ dân chủ và cũng là bảo vệ tính tối cao của pháp luật - một nội dung quan trọng của pháp quyền Tuy nhiên, mối quan

hệ giữa dân chủ và pháp quyền có thể có những nội dung không tương thích, do vậy ảnh hưởng đến việc thiết lập và vận hành cơ chế bảo hiến Chẳng hạn, khả năng ảnh hưởng chính trị khi ra những phán quyết quan trọng của cơ quan tài phán Hiến pháp

và yêu cầu chuyên nghiệp của việc giải thích pháp luật trong chuần mực nào đó khó

có thể đảm bảo tất cả những yêu cầu của dân chủ

Vấn đề là từ đây, chúng ta có thể tìm hiểu, nhìn nhận, phân tích từ thực tiễn bảo hiến ở Việt Nam hiện nay, đã có sự điều hòa giữa dân chủ và pháp quyền chưa

và bảo hiến đã thật sự là biện pháp cân bằng giữa lợi ích của nhà nước và công dân chưa Qua đó, chúng ta sẽ có những giải pháp, những gợi ý và khuyến nghị thích hợp để góp phần trong quá trình xây dựng và hoàn thiện cơ chế bảo hiến ở nước ta

CHƯƠNG 2 THỰC TIỄN BẢO HIẾN Ở VIỆT NAM

2.1 Vi phạm pháp luật và vi phạm Hiến pháp với vấn đề bảo hiến

Thực tiễn và lý luận ở Việt Nam đang đặt ra vấn đề nghiên cứu và xây dựng

cơ chế bảo hiến trước những hành vi xâm phạm Hiến pháp của công quyền Tuy nhiên, về mặt lý luận và thực tiễn, vấn đề xác định thế nào là vi phạm Hiến pháp, phân biệt giữa vi phạm Hiến pháp với vi phạm pháp luật như thế nào lại vẫn là vấn

đề chưa thực sự được làm sáng tỏ Do đó, việc nghiên cứu các tiêu chí làm căn cứ xác định thế nào là vi phạm Hiến pháp, phân biệt vi phạm Hiến pháp và vi phạm pháp luật là hết sức cần thiết đặt ra trong lúc này

2.1.1 Vấn đề vi phạm pháp luật

Vi phạm pháp luật được cấu thành khi có đầy đủ các dấu hiệu sau đây:

- Tính trái pháp luật của hành vi;

- Yếu tố lỗi;

- Năng lực chịu trách nhiệm pháp lý của chủ thể

2.1.1.1 Tính trái pháp luật của hành vi

Một hành vi bị coi là trái pháp luật khi nó không tuân theo những quy định của pháp luật, xâm phạm quan hệ xã hội được pháp luật điều chỉnh và bảo vệ

Hành vi vi phạm pháp luật có thể thể hiện dưới dạng hành động hoặc không hành động Pháp luật chỉ có thể điều chỉnh hành động, không điều chỉnh những gì là

tư tưởng, ý nghĩ, ý niệm khi chúng chưa được thể hiện ra bên ngoài bằng hành động hoặc không hành động

2.1.1.2 Yếu tố lỗi

Hành vi vi phạm pháp luật là hành vi có ý chí, vì vậy phải xem xét mặt chủ quan của hành vi Mặt chủ quan của vi phạm pháp luật chỉ ra ai là người vi phạm, khuynh hướng ý chí của người đó, trạng thái tâm lý của người vi phạm tại thời điểm thực hiện hành vi cũng như thái độ của người ấy đối với hậu quả của hành vi Vì vậy, hành vi trái pháp luật bị coi là vi phạm pháp luật khi có sự biểu hiện ý chí của người thực hiện hành vi đó Chủ thể pháp luật trong những hoàn cảnh, tình huống

cụ thể thể hiện ý chí của mình bằng cách lựa chọn phương án này hay phương án khác của hành vi Vì vậy, một người nào đó thực hiện hành vi trái pháp luật trong điều kiện khách quan mà người đó không có khả năng lựa chọn phương án hành vi của mình thì không thể kết luận hành vi trái pháp luật của người đó là vi phạm pháp luật

Để đánh giá đúng đắn về mặt pháp lý hành vi trái pháp luật có phải là vi phạm pháp luật hay không, cần xác định tình trạng tâm lý và khuynh hướng ý chí của người vi phạm, tức là xem xét yếu tố lỗi của người thực hiện hành vi nguy hiểm cho

Như vậy, vi phạm pháp luật là hành vi trái pháp luật của người có năng lực chịu trách nhiệm pháp lý, xâm hại tới những quan hệ xã hội được pháp luật bảo vệ,

là cơ sở của trách nhiệm pháp lý

Hiện nay, trong khoa học pháp lý, căn cứ vào tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội, người ta phân chia vi phạm pháp luật thành bốn loại: vi phạm hình sự, vi phạm hành chính, vi phạm dân sự và vi phạm kỷ luật17 Vậy, vi phạm Hiến pháp có phải một dạng vi phạm pháp luật hay không? Việc xác định hành vi nào là vi phạm Hiến pháp có dựa vào các yếu tố cấu thành vi phạm pháp luật thông thường hay không?

2.1.2 Vấn đề vi hiến

2.1.2.1 Khái niệm vi phạm Hiến pháp (vi hiến)

Hiến pháp là một bộ phận của hệ thống pháp luật quốc gia, do vậy có thể hiểu

vi phạm Hiến pháp là một dạng vi phạm pháp luật Tuy nhiên, do vị trí, tính chất và nội dung đặc biệt của Hiến pháp nên vi phạm Hiến pháp không hoàn toàn giống với

vi phạm pháp luật thông thường Nói cách khác, vi phạm Hiến pháp là một loại vi phạm pháp luật đặc biệt

Cùng với khái niệm Hiến pháp, khái niệm vi phạm Hiến pháp hiện nay đã bắt đầu được sử dụng nhiều trong các công trình nghiên cứu, trong đời sống thực tiễn

và là chủ đề đang được nghiên cứu và bàn luận sội nổi Tuy nhiên, từ các khái niệm

vi phạm pháp luật và Hiến pháp, khái niệm này có thể hiểu theo một số nghĩa cơ bản dưới đây:18

17 ThS Tào Thị Quyên, Vi phạm pháp luật và vi phạm Hiến pháp, Nghiên cứu lập pháp số 12 tháng 6 năm

2009, tr.25

18

Xem: Trịnh Tuấn Việt, Bài tham luận Bước đầu nghiên cứu những giải pháp khắc phục một số biểu hiện

vi phạm Hiến pháp trong hoạt động xét xử, Hội thảo bảo hiến Quốc tế tại TP Hồ Chí Minh tháng 3 năm

2009

- Theo nghĩa đơn giản, vi phạm Hiến pháp là hành vi vi phạm các quy định

(hay nội dung) của Hiến pháp;

- Theo nghĩa phổ biến, vi phạm Hiến pháp là hành vi vi phạm các quy định

của Hiến pháp, có thể được thực hiện bất kỳ tổ chức, cơ quan hay cá nhân nào trong

xã hội, ví dụ như các cơ quan công quyền, Chính phủ, Quốc hội, Tòa án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân hay bất kỳ cơ quan tư pháp nào… trong thời điểm nào đó

và trong thời gian Hiến pháp có hiệu lực;

- Theo nghĩa trực tiếp, vi phạm Hiến pháp được hiểu là hành vi xâm phạm

trực tiếp đến các lĩnh vực (quan hệ) được Hiến pháp ghi nhận;

- Theo nghĩa rộng, vi phạm Hiến pháp được hiểu là hành vi xâm phạm trực

tiếp và đồng thời đến lĩnh vực (quan hệ) được Hiến pháp ghi nhận và các ngành luật

chuyên ngành tương ứng ghi nhận và xác lập bảo vệ (như: luật hình sự, dân sự, lao động…);

- Theo nghĩa rộng nhất, vi phạm Hiến pháp được hiểu là hành vi xâm phạm

trực tiếp đến các lĩnh vực (quan hệ) được Hiến pháp ghi nhận, đồng thời còn bao gồm cả việc cơ quan lập pháp ban hành một đạo luật có nội dung trái với các quy định của Hiến pháp

Tóm lại, nhìn nhận dưới góc độ khoa học, vi phạm Hiến pháp được hiểu là

hành vi vi phạm các quy định của Hiến pháp được Hiến pháp ghi nhận và các ngành luật chuyên ngành tương ứng ghi nhận và xác lập bảo vệ (như: luật hình

sự, dân sự, lao động…), do bất kỳ tổ chức, cơ quan hay cá nhân nào trong xã hội thực hiện, đồng thời còn là việc cơ quan lập pháp ban hành một đạo luật có nội dung trái với các quy định của Hiến pháp trong thời gian Hiến pháp có hiệu lực

Tuy vậy, nói chung trong thực tiễn các hành vi vi phạm Hiến pháp (hay vi hiến) diễn ra hết sức đa dạng với các mức độ khác nhau, song tựu chung lại thì vi hiến thể hiện qua hai đặc điểm chủ yếu sau:

- Vi phạm các nguyên tắc cơ bản đã được ghi nhận trong bản Hiến pháp;

- Việc chế tài đối với các hành vi vi hiến không được quy định trực tiếp trong bản Hiến pháp mà có thể được quy định trong các đạo luật chuyên ngành như: luật hình sự, luật dân sự, luật hành chính, luật lao động, luật đất đai, luật môi trường, luật thương mại, luật tài chính, luật ngân hàng, luật hôn nhân và gia đình, luật đầu

tư nước ngoài…”19

2.1.2.2 Các yếu tố cấu thành vi phạm Hiến pháp

- Năng lực chịu trách nhiệm pháp lý của chủ thể;

- Hành vi trái Hiến pháp;

19 Xem: Từ điển Luật học, Nxb Tư pháp và Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 2006, tr.850

- Yếu tố lỗi

pháp có thể là cơ quan, tổ chức và cá nhân được nhà nước trao quyền Năng lực chịu trách nhiệm pháp lý của chủ thể vi phạm Hiến pháp được xem xét tương tự như năng lực chủ thể của cơ quan, tổ chức, cá nhân với tư cách là chủ thể quan hệ pháp luật thông thường

Hành vi trái Hiến pháp Cũng giống như vi phạm pháp luật thông thường,

hành vi vi hiến cũng được thể hiện dưới dạng hành động hoặc không hành động Nói cách khác là hành vi vi phạm một cách chủ động và vi phạm một cách thụ

động

- Hành vi vi phạm một cách chủ động (hành vi hành động vi hiến) là hành vi

của chủ thể thực hiện hành động trái với các quy định của Hiến pháp, không phù hợp với Hiến pháp Đó có thể là hành vi của cơ quan ban hành văn bản quy phạm pháp luật không phù hợp hoặc trái với Hiến pháp; hành vi của một cơ quan, tổ chức,

cá nhân được nhà nước trao quyền vi phạm thẩm quyền (lạm quyền) mà Hiến pháp trao cho; hoặc hành vi của bất cứ cơ quan, tổ chức, cá nhân nào nhân danh nhà nước ngăn cản hoặc hạn chế việc thực hiện quyền và tự do hợp pháp của cá nhân công dân

Dạng vi phạm này trong thời gian qua xảy ra khá phổ biến và chủ yếu tập trung ở các văn bản dưới luật Nguyên nhân phát sinh ra những vi phạm này chủ yếu xuất phát từ hai lý do: thứ nhất, do các cơ quan (vi phạm) này hầu hết là các cơ quan thực hiện chức năng quản lý, nên khi đưa ra các quy định để thực hiện việc quản lý thì luôn đưa ra những quy định tạo nhiều thuận lợi cho công việc của mình,

có một số trường hợp đẩy bất lợi về phía người dân (đối tượng chịu sự quản lý) và

vì thế mà đồng thời vi phạm các quyền của người dân được Hiến pháp quy định Thứ hai là, xuất phát từ lý do thứ nhất, các cơ quan này cho rằng những quy định của mình ban hành ra là không vi phạm Hiến pháp và lập luận rằng, nó rất cần thiết cho việc thực hiện các chức năng, quyền hạn của mình Có thể dẫn chứng hàng loạt các việc thuộc dạng vi phạm này trong thời gian qua Chẳng hạn như việc quản lý dân sự bằng hộ khẩu của các cơ quan nhà nước đã vi phạm các quyền hiến định của công dân, đặc biệt là quyền tự do cư trú Mặc dù đến thời điểm hiện nay các vấn đề vướng mắc về quyền công dân liên quan đến hộ khẩu đã được cơ bản giải quyết bằng Luật Cư trú năm 2007, nhưng vấn đề người viết muốn đặt ra ở đây là có những quy định của các cơ quan nhà nước đã trực tiếp hoặc là gián tiếp vi phạm các quyền

hiến định của công dân Hay nói như TS Lê Đăng Doanh: “Đã có việc các cơ quan

nhà nước cứ làm mà không nghĩ đến Hiến pháp (như việc cấm đăng ký xe máy

trước đây), việc nhiều bộ ngành làm sai luật, việc ban hành giấy phép, điều kiện kinh doanh, hạn chế quyền kinh doanh của người dân…mà không bị một cơ quan

- Hành vi vi phạm một cách thụ động (hành vi vi hiến không hành động) là

hành vi không thực hiện thẩm quyền và nghĩa vụ đã được Hiến pháp quy định Cơ quan, tổ chức, cá nhân được Hiến pháp giao thẩm quyền, nếu không thực hiện hoặc thực hiện không kịp thời những những thẩm quyền và nghĩa vụ đó thì sẽ bị coi là vi phạm Hiến pháp không hành động (unconstitutional omission) Dạng vi phạm này thực chất là rất khó nhận thấy Ở dạng vi phạm này thì các cơ quan nhà nước có nghĩa vụ đã không ban hành những văn bản vi phạm pháp luật mà theo quy định là phải ban hành Đơn cử ví dụ cho trường hợp này là: theo Điều 70 của Hiến pháp năm 1992 thì công dân có quyền tự do biểu tình theo quy định của pháp luật Phân tích điều luật này chúng ta sẽ thấy là công dân có quyền biểu tình và muốn biểu tình thì phải tuân thủ theo các quy định của pháp luật và muốn người dân tuân thủ các quy định của pháp luật thì phải có pháp luật để người dân tuân theo Nhưng thực tế, đến thời điểm hiện nay chúng ta chưa có bất kỳ văn bản nào quy định chi tiết về việc tự do biểu tình của người dân Do đó, quyền biểu tình của người dân không thể thực hiện được trên thực tế21 Vậy, trong trường hợp mà cơ quan, cá nhân có thẩm quyền chậm trễ hoặc không thực hiện thẩm quyền ban hành văn bản quy định cụ thể

về các quyền và tự do hiến định của công dân thì có bị coi là vi phạm Hiến pháp hay không? Để trả lời một cách thấu đáo câu hỏi này, cần lưu ý một nguyên tắc quan trọng của Nhà nước pháp quyền: trong mối quan hệ giữa Nhà nước và công dân, khi Nhà nước ghi nhận và khẳng định quyền và tự do của công dân đồng nghĩa với việc Nhà nước xác định nghĩa vụ, trách nhiệm của mình phải bảo đảm thực hiện các quyền và tự do đó Một trong những bảo đảm quan trọng nhất đó là bảo đảm pháp lý, tức là các văn bản pháp luật về quyền và tự do của công dân Do vậy, sự thiếu hụt hay chậm trễ ban hành các văn bản pháp luật quy định quyền và tự do hiến định của công dân cũng phải được coi là vấn đề Hiến pháp và xem xét tính hợp hiến của hành vi không hành động của cơ quan, cá nhân được trao thẩm quyền22 Việc phán quyết về những vi phạm Hiến pháp do không thực hiện đầy đủ và kịp thời những thẩm quyền được Hiến pháp quy định (unconstitutional legislative omission)

đã được coi là một trong những thẩm quyền của cơ quan bảo vệ Hiến pháp ở một số

20 Xem bài “Đã đến lúc thành lập Tòa án Hiến pháp”, Tuổi trẻ Chủ nhật ngày 10/06/2007

21 Đinh Thanh Phương, Vấn đề vi hiến và cơ chế bảo hiến trong luật Việt Nam, Tạp chí nghiên cứu lập pháp

điện tử, truy cập ngày 11/02/2009

22 Ths Tào Thị Quyên, Vi phạm pháp luật và vi phạm Hiến pháp, Nghiên cứu Lập pháp số 12 tháng 6 năm

2009, tr.25, 26

nước trên thế giới Thẩm quyền này được áp dụng phổ biến nhất ở nước Đức Việc xem xét tính hợp hiến được tiến hành không chỉ đối với khiếu kiện Hiến pháp liên quan đến xung đột về thẩm quyền của các cơ quan nhà nước mà còn đối với khiếu kiện Hiến pháp do cá nhân công dân đề xuất

Yếu tố lỗi Chủ thể vi phạm Hiến pháp có thể là cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân

được Nhà nước trao thẩm quyền, vậy cần xác định yếu tố lỗi như thế nào? Có quan điểm cho rằng, để bảo đảm trách nhiệm hai chiều giữa Nhà nước và công dân trong Nhà nước pháp quyền, cần xem xét áp dụng nguyên tắc: “Công dân phải bị truy cứu trách nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm pháp luật Còn các chức sắc nhà nước

có thể bị truy cứu trách nhiệm pháp lý không chỉ vì hành vi vi phạm pháp luật mà cả bởi những việc làm có thể không do lỗi của mình mà do những bất cập, những khuyết điểm, những biểu hiện thiếu năng lực và trách nhiệm cần thiết”23

2.2 Tính hợp hiến của văn bản quy phạm pháp luật với vấn đề bảo hiến 24

Là phương tiện cơ bản để nhà nước quản lý xã hội, chất lượng văn bản quy phạm pháp luật luôn ảnh hưởng trực tiếp đến hiệu quả quản lý Một trong những tiêu chí đánh giá chất lượng văn bản quy phạm pháp luật là tính hợp pháp của văn bản Hợp pháp là đúng với pháp luật25 cho nên có thể nói khái niệm hợp hiến nằm trong nội hàm của khái niệm hợp pháp Tuy nhiên, do vị trí, tính chất đặc biệt của Hiến pháp trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật nên nhiều trường hợp tính hợp hiến được xem xét tách khỏi tính hợp pháp nói chung và vấn đề bảo hiến cũng được đặt ra không hoàn toàn giống vấn đề bảo đảm tính hợp pháp thông thường Hợp hiến là phù hợp với Hiến pháp Một cách khái quát, tính hợp hiến của văn bản quy phạm pháp luật cũng thể hiện ở chỗ văn bản phù hợp với các quy định của Hiến pháp về thẩm quyền của cơ quan ban hành, về hình thức, về thủ tục ban hành văn bản và nội dung văn bản quy phạm phù hợp với nội dung của Hiến pháp Tuy nhiên, với vai trò là một đạo luật cơ bản chỉ quy định những vấn đề quan trọng nhất

về chế độ chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội, tổ chức bộ máy nhà nước, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, Hiến pháp không thể quy định và càng không thể quy định chi tiết mọi vấn đề Vì vậy, đánh giá tính hợp hiến có những khó khăn nhất định so với đánh giá tính hợp pháp nói chung của văn bản quy phạm pháp luật

23 GS TSKH Đào Trí Úc (chủ biên): Mô hình tổ chức và hoạt động của Nhà nước pháp quyền xã hội chủ

nghĩa Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2007, tr.279, 280

24

Tham khảo và dẫn chiếu của GS Bùi Thị Đào, Tính hợp hiến và hợp pháp của văn bản quy phạm pháp

luật với vấn đề bảo hiến, tham luận Hội thảo Quốc tế về bảo hiến tại TP Hồ Chí Minh, 12-13/3/2009

25 Như Ý (chủ biên), Từ điển tiếng Việt thông dụng, Nxb Giáo dục, Hà Nội, 1995, tr.108

2.2.1 Về thẩm quyền ban hành

Văn bản pháp luật phải được ban hành đúng thẩm quyền theo quy định của Hiến pháp Hiến pháp quy định thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Quốc hội tại Điều 83, Điều 84; của Ủy ban thường vụ Quốc hội tại Điều 91; của Thủ tướng Chính phủ tại Điều 114; của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ tại Điều 116; của Hội đồng nhân dân các cấp tại Điều 120; của Ủy ban nhân các cấp tại Điều 124 Các điều nói trên quy định một cách khái quát những vấn đề thuộc thẩm quyền của từng cơ quan và đương nhiên các cơ quan không được ban hành văn bản quy phạm pháp luật có nội dung quy định những vấn đề nằm ngoài phạm vi thẩm quyền đã được ghi nhận trong các điều đó Qua các quy định về thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật trong Hiến pháp cho thấy việc xem xét một văn bản quy phạm pháp luật có được ban hành đúng thẩm quyền Hiến pháp quy định không có những điểm đáng lưu ý sau:

- Một là, phải hiểu các quy định về thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm

pháp luật như thế nào trong trường hợp các quy định đó không phải là những quy định cụ thể, chi tiết Chẳng hạn, vì Điều 83 Hiến pháp năm 1992 “Quốc hội quyết định chính sách cơ bản…về quan hệ xã hội và hoạt động của công dân”, Điều 51

“quyền và nghĩa vụ của công dân do Hiến pháp và luật quy định” nên có ý kiến cho rằng việc ban hành văn bản quy phạm pháp luật về xử lý vi phạm hành chính, trong

đó có xử phạt vi phạm hành chính phải thuộc Quốc hội chứ không phải do Ủy ban thường vụ Quốc hội quy định như hiện nay vì các quy định xử phạt như tạm giữ hành chính, khám nơi cất giấu tang vật, phương tiện vi phạm hành chính, trong đó

có nhà ở, các hình thức xử phạt hành chính như cảnh cáo, phạt tiền, tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để vi phạm hành chính, tước quyền sử dụng giấy phép… liên quan trực tiếp đến quyền cơ bản của công dân26 Song, hiểu như vậy liệu có quá cứng nhắc không khi mà các văn bản quy phạm pháp luật nào có đối tượng tác động là công dân thì cũng ít hoặc nhiều liên quan đến các quyền cơ bản của công dân, hay quan niệm này có nghĩa là các vấn đề liên quan đến quyền cơ bản của công dân đều phải có văn bản của Quốc hội quy định rồi sau đó các cơ quan khác mới được ban hành văn bản dưới luật để cụ thể hóa, chi tiết hóa thì mới được coi là hợp hiến

- Hai là, thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân

dân không được Hiến pháp quy định cho từng cấp mà quy định cho các cấp nói chung Tuy nhiên, điều chắc chắn là thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp

26 Xem báo cáo đánh giá hệ thống pháp luật về xử lý vi phạm hành chính của Ban soạn thảo dự án Bộ luật xử

lý vi phạm hành chính

luật của các cấp Hội đồng nhân dân phải khác nhau mới đảm bảo quản lý xã hội thống nhất và hiệu quả Thẩm quyền cụ thể của từng cấp Hội đồng nhân dân được quy định trong Luật tổ chức Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân Giả sử, Hội đồng nhân dân của một xã nào đó ban hành văn bản quy phạm pháp luật vượt quá giới hạn thẩm quyền do Luật tổ chức Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân quy

định nhưng vẫn quy định “về các biện pháp bảo đảm thi hành nghiêm chỉnh Hiến

pháp và pháp luật ở địa phương: về kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội và ngân sách; về quốc phòng và an ninh địa phương; về biện pháp ổn định và nâng cao đời sống nhân dân, hoàn thành nhiệm vụ cấp trên giao cho, làm tròn nghĩa vụ với cả nước” thì có được coi là vẫn đúng thẩm quyền Hiến pháp quy định không

- Ba là, thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật do Ủy ban nhân dân ban hành được quy định trong điều 124 Hiến pháp 1992 “Ủy ban nhân dân

trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn do pháp luật quy định, ra quyết định, chỉ thị và kiểm tra việc thi hành những văn bản đó” Với quy định này thì Hiến pháp không

quy định trực tiếp thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Ủy ban nhân dân mà thẩm quyền này được quy định ở các văn bản khác như Luật tổ chức Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân và các văn bản quy định về các lĩnh vực quản lý khác nhau Vậy, nếu Ủy ban nhân dân nào đó ban hành văn bản quy định pháp luật vượt quá giới hạn thẩm quyền được quy định trong các văn bản đó thì được coi là không đúng thẩm quyền do Hiến pháp quy định không

- Bốn là, chương X Hiến pháp 1992 quy định về Tòa án nhân dân và Viện

kiểm sát nhân dân nhưng trong toàn bộ chương này không có quy định nào nói rằng một cơ quan, cá nhân nào đó trong hệ thống cơ quan Tòa án và Viện kiểm sát có quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật Trong khi đó, Điều 17 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 quy định thẩm quyền ban hành và hình thức

văn bản quy phạm pháp luật của Tòa án nhân dân tối cao “căn cứ vào Hiến pháp,

luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội, lệnh, quyết định của chủ tịch nước, Hội đồng thẩm phán tòa án nhân dân tối cao ban hành nghị quyết, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao ban hành quyết định, chỉ thị, thông tư” Điều 17 luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật

sửa đổi năm 2002 quy định thẩm quyền và hình thức văn bản quy phạm pháp luật

của Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao “Căn cứ vào Hiến

pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội, lệnh, quyết định của Chủ tịch nước, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ban hành nghị quyết, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao ban hành quyết định, chỉ thị, thông tư” Điều 17

Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008 quy định “Nghị quyết của Hội

đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao được ban hành để hướng dẫn các tòa án

áp dụng thống nhất pháp luật” và Điều 18 quy định “1 Thông tư của chánh tóa án nhân dân tối cao được ban hành để thực hiện việc quản lý các Toà án nhân dân địa phương và Tòa án quân sự về tổ chức; quy định những vấn đề khác thuộc thẩm quyền của Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao 2 Thông tư của Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao được ban hành để quy định các biện pháp bảo đảm việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của Viện kiểm sát nhân dân địa phương, Viện kiểm sát quân sự, quy định những vấn đề khác thuộc thẩm quyền của Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao” Vậy khi Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối

cao ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì có vi phạm thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật theo quy định của Hiến pháp không

2.2.2 Về hình thức ban hành

Văn bản quy phạm pháp luật phải được ban hành theo hình thức Hiến pháp quy định Các quy định của Hiến pháp về hình thức văn bản của các cơ quan nhà nước bao gồm: Điều 84, Điều 88 quy định Quốc hội có quyền ban hành Hiến pháp, luật, nghị quyết; Điều 93 quy đinh Ủy ban thương vụ Quốc hội có quyền ban hành pháp lệnh, nghị quyết; Điều 106 quy định chủ tịch nước có quyền ban hành lệnh, quyết định, Thủ tướng chính phủ có quyền ban hành quyết định, chỉ thị, thông tư; Điều 116 quy định Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ ban hành quyết định, chỉ thị, thông tư; Điều 120 quy định Hội đồng nhân dân ban hành nghị quyết; Điều

124 quy định Ủy ban nhân dân ban hành quyết định, chỉ thị Theo đó, mỗi cơ quan chỉ được ban hành những loại văn bản do Hiến pháp quy định để thực hiện thẩm quyền của mình Như trên đã nói Hiến pháp không quy định thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, Chánh án tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao vậy nếu các chủ thể này ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì ngoài việc xem xét vấn đề các chủ thể này ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì ngoài việc xem xét vấn đề các văn bản đó có ban hành đúng thẩm quyền Hiến pháp quy định không thì cũng có vấn đề liệu đó có phải là trường hợp ban hành đúng hình thức Hiến pháp quy định

2.2.3 Về thủ tục ban hành

Văn bản quy phạm pháp luật phải được ban hành theo thủ tục Hiến pháp quy định Có thể nói, Hiến pháp chỉ quy định về thủ tục giải quyết một số công việc cụ thể như bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức Phó Thủ tướng, Bộ trưởng và các thành viên khác của Chính phủ mà không có quy định về thủ tục ban hành văn bản quy

phạm pháp luật của bất cứ cơ quan nào, ngoại trừ khoản 1 Điều 84 quy định Quốc

hội có quyền “Làm Hiến pháp và sửa đổi Hiến pháp; làm luật và sửa đổi luật; quyết

định chương trình xây dựng luật, pháp lệnh” trong đó quyết định chương trình xây

dựng luật, pháp lệnh là một khâu quan trọng trong thủ tục ban hành luật, pháp lệnh,

hay khoản 7 Điều 103 quy định Chủ tịch nước “Đề nghị Ủy ban thường vụ Quốc

hội xem xét lại pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội về các vấn đề quy định tại điểm 8, điểm 9 Điều 91 trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày pháp lệnh hoặc nghị quyết được thông qua; nếu pháp lệnh, nghị quyết đó vẫn được Ủy ban thường vụ Quốc hội biểu quyết tán thành mà Chủ tịch nước không nhất trí, thì Chủ tịch nước trình Quốc hội quyết định tại kỳ họp gần nhất” trong đó thông qua là một

khâu trong quá trình xây dựng pháp lệnh, nghị quyết Như vậy, việc xem xét văn bản quy phạm pháp luật hợp hiến dưới góc độ thủ tục ban hành hầu như không được đặt ra

2.2.4 Về nội dung

Văn bản quy phạm pháp luật phải có nội dung phù hợp với Hiến pháp Vì Hiến pháp không chứa đựng tất cả những gì pháp luật cần quy định và những vấn đề được quy định trong Hiến pháp thường mang tính chất chung hay chỉ dừng ở mức nguyên tắc nên xác định một văn bản quy phạm pháp luật cụ thể có hợp hiến hay không có thể có những tranh luận nhất định Chẳng hạn, nhiều trường hợp, Hiến

pháp quy định quyền của chủ thể nào đó “theo quy định của pháp luật” mà theo quy

định của pháp luật ở đây là theo các văn bản pháp luật khác ngoài Hiến pháp vì

Hiến pháp không có quy định gì thêm Ví dụ cụ thể, Điều 57 Hiến pháp quy định

“Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” Vậy hiểu thế

nào là tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật Có thể nói, trong bất kỳ xã hội nào, khái niệm tự do không bao giờ có nghĩa là được làm mọi thứ theo ý riêng vì tự

do của một người nằm trong mối quan hệ và không xâm phạm đến tự do của mọi người, tức là tự do trong khuôn khổ nào đó và khuôn khổ tự do kinh doanh của công dân do pháp luật định ra Tuy nhiên, khuôn khổ này không quy định trong Hiến pháp mà được quy định trong các văn bản pháp luật khác Trong nhiều trường hợp , tùy điều kiện, yêu cầu cụ thể của quản lý kinh tế mà các văn bản pháp luật có thể quy định một số lĩnh vực do nhà nước độc quyền hay những lĩnh vực công dân chỉ được phép kinh doanh có điều kiện Những hạn chế như vậy ở mức độ nào thì được coi là hợp hiến và ở mức độ nào thì bị coi là không hợp hiến Hay các quy định của Hiến pháp về Chính phủ ban hành nghị quyết, nghị định; Thủ tướng chính phủ ban hành quyết định, chỉ thị; Bộ trưởng ban hành quyết định, chỉ thị, thông tư để thực hiện thẩm quyền và theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996, sửa

đổi, bổ sung năm 2002 thì các loại văn bản đó đều có thể dùng để ban hành quy phạm pháp luật Nhưng theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008, thì chỉ nghị định của Chính phủ, quyết định của Thủ tướng Chính phủ, thông tư của

Bộ trưởng mới là văn bản quy phạm pháp luật Vậy các luật đó có được coi là hợp hiến không Trường hợp có những vấn đề Hiến pháp không quy định thì nên xem

xét vấn đề hợp Hiến như thế nào Ví dụ, Hiến pháp không quy định quyền ban hành

văn bản quy phạm pháp luật của các chủ thể trong hệ thống cơ quan Tòa án và Viện kiểm sát nhưng Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật lại quy định quyền đó

và trải qua ba lần sửa đổi, bổ sung, thay thế thì thẩm quyền ban hành văn bản của các chủ thể trong hệ thống cơ quan này lại khác nhau thì đó có phải là hợp hiến không Hoặc sẽ đánh giá thế nào về trường hợp không có quy định cần thiết để đảm bảo thực hiện quy định trong Hiến pháp Chẳng hạn, Điều 59 Hiến pháp quy định bậc tiểu học là bắt buộc, không phải đóng học phí Hiện nay với chủ trương xã hội hóa giáo dục, nhiều trường tiểu học ngoài công lập đã ra đời Nếu theo tinh thần Điều 59 Hiến pháp thì nhà nước có nghĩa vụ chi trả học phí cho tất cả học sinh bậc tiểu học thể hiện ở chỗ trong các trường công lập thì học sinh không phải đóng học phí và khoản tiền đáng lẽ thu từ học phí học sinh phải được ngân sách nhà nước đầu

tư cho các trường bằng các hình thức khác nhau Tương tự như vậy, ở trường ngoài công lập thì nhà nước cần phải chuyển cho trường một khoản tài chính tương ứng với mức học phí đáng lẽ học sinh phải đóng góp nếu không có chế độ miễn học phí Nhưng Luật Giáo dục và các văn bản pháp luật khác có liên quan điều không quy định vấn đề này cho nên dù các trường ngoài công lập có gọi các khoản đóng góp của học sinh là gì đi nữa thì trong đó phải có một phần thực chất là học phí để trường ngoài công lập thực hiện việc chi trả cho các hoạt động cần thiết Vậy có đặt vấn đề hợp hiến hay không hợp hiến đối với Luật Giáo dục và các văn bản có liên quan không

Thuộc về loại Hiến pháp cương tính27, vấn đề bảo hiến ở Việt Nam được đặt ra

là hoàn toàn hợp pháp và hợp lý Căn cứ xác định một văn bản quy phạm pháp luật

vi hiến có thể nhìn nhận như là một yếu tố ảnh hưởng đến việc lựa chọn mô hình bảo hiến phù hợp Để kết luận một văn bản quy phạm pháp luật nào đó là vi hiến thường có hai trường hợp: một là chứng minh văn bản đó trái một cách rõ ràng với những điều khoản cụ thể của Hiến pháp; hai là, chứng minh rằng văn bản đó trái với tinh thần của Hiến pháp Mỗi trường hợp đều có những ưu, nhược điểm riêng Trường hợp thứ nhất, ưu điểm là việc chứng minh sự vi hiến của văn bản ít bị chi phối bởi ý chí chủ quan của người chứng minh và việc chứng minh mang tính pháp

27 Xem lại Chương 1, mục 1.1.1 trang 1

lý rõ rệt Vì vậy quyền bảo hiến trong trường hợp này nên trao cho các chuyên gia pháp lý – các thẩm phán chẳng hạn Nhược điểm của trường hợp này là, như đã phân tích ở trên, Hiến pháp không thể quy định chi tiết hết mọi vấn đề và các quy định có trong Hiến pháp thường không cụ thể nên những trường hợp văn bản vẫn đúng với Hiến pháp về mặt câu chữ hoặc quy định về vấn đề không được nhắc đến trong Hiến pháp nhưng thực chất đi ngược với tinh thần chung của Hiến pháp thì không thể xử lý được nên nhiều khi hoạt động bảo hiến không đạt được mục đích của nó Nói cách khác, giá trị hoạt động bảo hiến trong trường hợp này khá là hạn chế Trường hợp thứ hai có ưu điểm là có thể bảo vệ Hiến pháp khỏi bị vi phạm ngay cả khi sự vi phạm tinh vi hoặc được che đậy một cách khéo léo và nếu xem xét các biểu hiện của tính hợp hiến như phân tích ở trên thì nếu chỉ xem xét sự vi phạm trực tiếp các điều khoản cụ thể của Hiến pháp thì thực không thỏa đáng Nhược điểm của phương cách này là thẩm quyền của cơ quan bảo hiến sẽ rất rộng và việc kết luận văn bản pháp luật có vi phạm tinh thần của Hiến pháp hay không phụ thuộc

rất nhiều vào tư tưởng cá nhân của người đánh giá “những cái gì mà các thẩm phán

Mỹ tưởng là đọc thấy ở chính văn, hay ở tinh thần của Hiến pháp, thực ra chỉ là

“Không một chính văn Hiến pháp nào có thể định nghĩa với một sự rõ ràng tuyệt

đối, những quyền cá nhân và xã hội của công dân Muốn nói rằng: nhà lập pháp có

vi phạm chúng hay không, người ta phải đi tới một sự giải thích rất rộng những

2.3 Cơ chế bảo hiến theo quy định của các bản Hiến pháp

2.3.1 Cơ chế bảo hiến theo Hiến pháp 1946

Hiến pháp năm 1946 là Hiến pháp đầu tiên của nước ta, hết sức ngắn gọn, súc tích, chỉ gồm Lời nói đầu, 70 điều với 12 chương, có ý nghĩa và giá trị đặc biệt trong lịch sử lập hiến nước ta30 Việc bảo hiến nói chung quy định chưa nhiều Bởi

vì đây là bản Hiến pháp đầu tiên, là bản Hiến pháp đi tiên phong cho nền lập hiến Việt Nam Chính vì đầu tiên cho nên có những hạn chế nhất định Hơn nữa, Hiến pháp ra đời trong bối cảnh nước ta mới giành được độc lập thì lại phải chống Thực dân Pháp quay lại xâm lược Rõ ràng, chúng ta không có điều kiện thực sự thuận lợi

để xây dựng một bản Hến pháp Tuy nhiên, đây là bản Hiến pháp có nhiều tiến bộ đáng quý, là bản Hến pháp dân chủ Liên quan đến vấn đề bảo hiến, Hiến pháp này

có những ghi nhận sau đây:

28 GS Lê Đình Chân, Luật Hiến pháp và các định chế chính trị, tủ sách Đại học, Sài Gòn, 1971, tr.108

29

GS Lê Đình Chân, Luật Hiến pháp và các định chế chính trị, tủ sách Đại học, Sài Gòn, 1971, tr.93

30 Xem: Hiến pháp năm 1946 và sự kế thừa, phát triển trong các Hiến pháp Việt Nam, Nxb Chính trị Quốc

gia, Hà Nội, 1998

Điều 21 quy định: “Nhân dân có quyền phúc quyết về Hiến pháp và những

việc quan hệ đến vận mệnh quốc gia, theo Điều 32 và 79”

Điều 32 ghi nhận: “Những việc quan hệ đến vận mệnh quốc gia sẽ đưa ra

nhân dân phúc quyết , nếu hai phần ba tổng số nghị viên đồng ý Cách thức phúc quyết sẽ do luật định”

Điều 70 quy định về việc sửa đổi Hiến pháp, theo đó: “Sửa đổi Hiến pháp phải

theo cách thức sau đây:

đưa ra toàn dân phúc quyết”

Vấn đề bảo hiến ở đây chính là vấn đề sửa đổi Hiến pháp Hiến pháp ghi nhận một cơ chế sửa đổi để bảo vệ Hiến pháp không bị xâm phạm, thay đổi tùy tiện Ở

đây, việc sửa đổi Hiến pháp có thủ tục bắt buộc là đưa ra “toàn dân phúc quyết”

Đây là một trong những đặc điểm thể hiện tính dân chủ của Hiến pháp này, là một trong những biện pháp nhằm mục đích bảo hiến, bảo vệ ý chí của nhân dân

Nhưng do chiến tranh xâm lược của thực dân Pháp khi đó đã lan rộng ra cả nước, cho nên Quốc hội đã quyết định không đưa Hiến pháp ra trưng cầu dân ý trong toàn quốc nữa, Hiến pháp đã trở thành chính thức từ ngày 9/11/1946 Quốc hội cũng quyết định chưa ban hành Hiến pháp bằng một Sắc lệnh và chưa thi hành Hiến pháp ngay Việc bầu Nghị viện theo quy định của Hiến pháp chưa thể tổ chức được nên Quốc hội tiếp tục hoạt động đến khi bầu được Nghị viện nhân dân Quốc hội ủy nhiệm cho Chính phủ và Ban thường trực Quốc hội thi hành Hiến pháp Trong thời kỳ chưa thi hành được thì Chính phủ phải dựa vào những nguyên tắc đã định trong Hiến pháp để ban hành các đạo luật Với những quyết định trên, Quốc hội vốn là Quốc hội lập hiến đã tiếp tục làm cả nhiệm vụ lập hiến và cả nhiệm vụ lập pháp31

Nghiên cứu các quy định của Hiến pháp năm 1946 cho thấy không có điều khoản nào của Hiến pháp trực tiếp quy định về hiệu lực tối cao của Hiến pháp (khác với Hiến pháp 1980 và Hiến pháp 1992 sau này có riêng Điều 146 xác định rõ:

“Hiến pháp có hiệu lực pháp lý cao nhất Mọi văn bản pháp luật khác phải phù hợp

với Hiến pháp”) Nhưng xét về bản chất pháp lý, về nội dung quy định, về chủ thể

và thủ tục thông qua và sửa đổi Hiến pháp (Điều 21, Điều 70) khác hẳn với thủ tục thông qua đạo luật thông thường của Nghị viện (Điều 29), Hiến pháp năm 1946 là đạo luật cơ bản của Nhà nước, có hiệu lực pháp lý cao nhất Các quyền lập pháp,

31 Xem: Lịch sử Quốc hội Việt Nam 1946-1960, Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2000, tr.110

hành pháp và tư pháp được Hiến pháp quy định cho Nghị viện nhân dân, Chính phủ, Tòa án, cũng như các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân được Hiến pháp quy định có “tính khởi thủy” (quyền lập ra quyền) là hình thức pháp lý cao nhất thể hiện trực tiếp quyền lực của nhân dân Các cơ quan nhà nước thực thi các quyền này là bắt nguồn từ các quyền mà Hiến pháp đã thiết lập nên, hoạt động của chúng không được trái với Hiến pháp Các đạo luật thông thường của Nghị viện cũng như các văn bản của các cơ quan Nhà nước khác không được trái với Hiến pháp

Hiến pháp năm 1946 có quy định chung về sự kiểm tra, giám sát hoạt động của các cơ quan công quyền, nhưng không có quy định nào cụ thể, rõ ràng về kiểm tra, giám sát Hiến pháp

- Đối với các luật của Nghị viện, Điều 31 Hiến pháp quy định: “Những luật đã

được Nghị viện biểu quyết, Chủ tịch nước Việt Nam phải ban bố chậm nhất là 10 hôm sau khi nhận được thông tri Nhưng trong hạn ấy, Chủ tịch có quyền yêu cầu Nghị viện thảo luận lại Những luật đem ra thảo luận lại, nếu vẫn được Nghị viện ưng chuẩn thì bắt buộc chủ tịch phải ban bố” Điều này cũng có thể xảy ra là: nếu

một đạo luật do Nghị viện thông qua dù có trái với điều khoản nào của Hiến pháp, mặc dù đã được Chủ tịch nước yêu cầu Nghị viện thảo luận lại, nhưng Nghị viện vẫn ưng chuẩn (không sửa) thì Chủ tịch nước vẫn bắt buộc phải ban bố để thi hành đạo luật đó dù có thể trái Hiến pháp

- Đối với các Sắc luật của Chính phủ, Điều 36 Hiến pháp năm 1946 quy định:

“Khi Nghị viện không họp, Ban thường vụ có quyền: a) Biểu quyết những dự án sắc

luật của Chính phủ Những sắc luật đó phải đem trình Nghị viện vào phiên họp gần nhất để Nghị viện ưng chuẩn hoặc phế bỏ” Căn cứ để Nghị viện phế bỏ các sắc luật

này của Chính phủ không được xác định rõ

- Đối với các mệnh lệnh và văn bản của các cơ quan nhà nước khác, khoản d Điều 52 Hiến pháp năm 1946 quy định Chính phủ có quyền bãi bỏ những mệnh lệnh và nghị quyết của cơ quan cấp dưới (của các Bộ, của Hội đồng nhân dân và Ủy ban hành chính các cấp…), “nếu cần” Căn cứ để Chính phủ bãi bỏ văn bản của các

cơ quan nhà nước cấp dưới được quy định như trên là mang tính chủ quan, tùy ý của Chính phủ Với quy định này, nếu văn bản của Bộ hoặc của chính quyền địa phương ban hành trái với Hiến pháp đó không đương nhiên bị Chính phủ bãi bỏ…

2.3.2 Cơ chế bảo hiến theo Hiến pháp 1959

Chúng ta thấy rằng, dù Hiến pháp năm 1946 có quy định việc sửa đổi Hiến pháp nhưng chưa khẳng định hiệu lực pháp lý của Hiến pháp Hiến pháp năm 1959 vẫn không quy định trực tiếp Hiến pháp có hiệu lực pháp lý cao nhất, nhưng bằng quy định về cơ quan ban hành (Quốc hội), thủ tục thông qua, sửa đổi Hiến pháp