thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ KHOA LUẬT ---------- LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT KHÓA: 37 Đềtài: THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện: Ths. Tăng Thanh Phương Sơn Thị Liên 5115810 Lớp: Luật Tư pháp 1, Khóa: 37 Bộ môn: Tư pháp CầnThơ, Tháng 11- 2014 Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai LỜI CẢM ƠN Khi tiến hành luận văn tốt nghiệp “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai”, em đã nhận được sự ủng hộ và giúp đỡ tận tình của Quý Thầy, Cô khoa Luật. Em xin gửi lời cảm ơn chân thành đến Quý Thầy, Cô đã tận tình dạy dỗ và truyền đạt cho em những kiến thức bổ ích. Đặc biệt em xin gửi lời cảm ơn đến Thạc sĩ Tăng Thanh Phương đã hướng dẫn tận tình, đóng góp ý kiến và định hướng trong quá trình học tập để em có thể hoàn thành tốt luận văn này. Do kiến thức chưa đủ sâu rộng, còn hạn chế nên trong quá trình thực hiện luận văn không khỏi thiếu sót, kính mong Thầy, Cô thông cảm và chỉ dẫn thêm cho em. Em chân thành cảm ơn lời nhận xét của Thầy, Cô về luận văn và sẽ ghi chú để luận văn được hoàn thiện hơn. Đồng thời, em xin gửi lời cảm ơn đến bạn bè, các anh chị khóa trước đã tận tình giúp đỡ em trong suốt quá trình hoàn thành luận văn tốt nghiệp. Và cuối cùng em xin gửi đến quý Thầy, Cô lời chúc sức khỏe và thành công trong công việc. Trân trọng kính chào! Người viết Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. ........ .............................................................................................................................. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. ........ ............................................................................................................................. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai LỜI MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Trong cuộc sống xã hội, các giao dịch dân sự ngày càng phổ biến và mang tính tất yếu. Theo đó, vấn đề bảo đảm thi hành các nghĩa vụ đã được xác lập trong các giao dịch dân sự đã trở thành vấn đề mang tính rộng rãi và phổ biến.Để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của các chủ thể trong các giao dịch bảo đảm thì các biện pháp bảo đảm cũng như tài sản bảo đảm ngày càng đa dạng và phong phú hơn, trong đó có biện pháp thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai. Thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai là một hình thức thế chấp khá phổ biến hiện nay ở các ngân hàng thương mại cũng như trong các giao dịch dân sự. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm ngày càng đa dạng, phong phú trong đó có cả tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành trong tương lai đã và đang được ghi nhận trong các quy định pháp luật rằng đây là một loại tài sản có thể được dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa vụ của bên vay theo hợp đồng tín dụng. Mặc dù đã có những quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thế nhưng quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này vẫn chưa rõ ràng và thống nhất. Hơn nữa, trên thực tế việc áp dụng quy định pháp luật của các cơ quan có thẩm quyền vẫn chưa đồng bộ từ đó tạo nên những bất cập và vướng mắc của người tham gia giao dịch,… Vì vậy, để có thể giải quyết các vấn đề trên thì việc hoàn thiện quy định pháp luật luôn được đặt ra đối với các nhà làm luật. Đó là lý do để người viết thực hiện đề tài “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai”. 2. Tình hình nghiên cứu đề tài Vì đây là một lĩnh vực khá mới mẻ cho nên đến thời điểm này chưa có một công trình nghiên cứu khoa học chính thức nào về đề tài. Trên thực tế, nghiên cứu về “thế chấp tài sản hình thành trong tương lai” đã có một số công trình khoa học, bài viết nghiên cứu, bình luận, nhận xét về vấn đề này. Tuy nhiên, các công trình, bài viết đó chỉ phân tích một số khía cạnh nhất định, chứ chưa có một công trình nghiên cứu hoàn chỉnh nào về các quy 1 GVHD: Ths. Tăng Thanh PhươngSVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai định của Bộ luật dân sự năm 2005 cũng như các văn bản pháp luật mới hiện nay quy định về Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Vì vậy, việc tiếp tục nghiên cứu thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là hết sức cần thiết, đặc biệt là trong nền kinh tế thị trường của nước ta hiện nay. Trong quá trình thực hiện đề tài này tôi có tham khảo một số bài viết nghiên cứu đó và từ đó đưa ra quan điểm của cá nhân mình. 3. Mục đích nghiên cứu Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã và đang được các cá nhân, tổ chức tín dụng sử dụng như một biện pháp bảo đảm. Bởi không những nó giúp bên thế chấp dễ dàng hơn trong việc sử dụng tài sản đảm bảo ngay cả khi nó chưa hình thành mà còn giúp Ngân hàng đẩy mạnh hoạt động cấp tín dụng của mình. Tuy nhiên quy định của pháp luật về vấn đề này còn chưa rõ ràng dẫn đến thực tế áp dụng còn nhiều khó khăn, rắc rối. Vì vậy tôi lựa chọn đề tài nghiên cứu này để nêu ra những khó khăn, bất cập của quy định pháp luật trên thực tế, từ đó đưa ra kiến nghị, giải pháp với mong muốn hoàn thiện hơn những quy định của pháp luật về hình thức thế chấp tài sản này. 4. Phạm vi nghiên cứu Do thời gian và năng lực còn hạn chế nên đề tài “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai” chỉ tập trung vào nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và các vấn đề liên quan. Phân tích những quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Qua phân tích các quy định pháp luật trong nước, từ đó nêu lên những khó khăn cũng như đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật và nêu lên giải pháp hoàn thiện. Việc nghiên cứu này được thực hiện thông qua một số văn bản chủ yếu như: Bộ luật dân sự 2005, Bộ luật hàng hải Việt Nam 2005, Luật Công chứng, Luật Nhà ở, Luật Đất đai, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm, Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 sửa đổi, bổ sung Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định 05/2012/NĐ-CP ngày 02 tháng 02 năm 2012 sửa đổi, bổ sung Nghị định Nghị định 83/2010/NĐ-CP của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm, Thông tư 20/2011/TTLT2 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai BTP-BTMT ngày 18 tháng 11 năm 2011 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25 tháng 4 năm 2014 hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, Thông tư 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 06 tháng 06 năm 2014 hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm,…và một số sách chuyên khảo, bài viết của các nhà làm luật mà người viết sưu tầm. 5. Phương pháp tiến hành nghiên cứu Trên cơ sở của phương pháp luận duy vật biện chứng, các phương pháp được sử dụng trong báo cáo bao gồm: thu thập thông tin, phân tích, so sánh thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Ngoài ra để hoàn thành báo cáo người viết đã phân tích, nghiên cứu các quy định có liên quan và tham khảo ý kiến của thầy cô, bạn bè. 6. Bố cục của đề tài Luận văn có kết cấu ba chương với nội dung như sau: Chương 1: Lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Chương 2: Quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Chương 3: Thực trạng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ở Việt Nam và hướng hoàn thiện. 3 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai CHƯƠNG 1 : LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢNHÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI Ngày nay, tài sản hình thành trong tương lai được đưa vào các giao dịch bảo đảm ngày càng phổ biến, nhất là trong thế chấp nhằm đảm bảo nghĩa vụ dân sự. Tài sản hình thành trong tương lai đã và đang được ghi nhận trong các quy định pháp luật. Việc đưa tài sản hình thành trong tương lai vào giao dịch bảo đảm là một xu thế tất yếu, đáp ứng được nhu cầu của xã hội trong nền kinh tế đang trên đà phát triển của nước ta. Trong chương này, người viết nhằm giới thiệu khái quát lý luận chung về tài sản hình thành trong tương lai và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. 1.1 Tổng quan về tài sản hình thành trong tương lai 1.1.1 Khái niệm về tài sản, tài sản hình thành trong tương lai. 1.1.1.1 Tài sản. Tài sản là vấn đề trung tâm cốt lõi của mọi quan hệ xã hội nói chung và quan hệ pháp luật nói riêng. Khái niệm tài sản đã được đề cập từ rất lâu trong thực tiễn cũng như trong khoa học pháp lý. Tài sản trên thực tế tồn tại ở nhiều dạng khác nhau, vô cùng phong phú và đa dạng. Tuy nhiên mỗi loại tài sản lại có những đặc tính khác biệt cần thiết phải có những quy chế pháp lý điều chỉnh riêng. Khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định trong Bộ luật dân sự năm 1995, theo đó tại Điều 172 Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản”. Tiếp đó, khái niệm tài sản được đề cập tại Bộ luật dân sự 2005 “tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản”1. Đây là cách định nghĩa tài sản mang tính chất liệt kê chứ không mang tính khái quát. Theo qui định này thì tài sản được liệt kê khép kín chỉ tồn tại ở một trong bốn loại: Vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản. Khái niệm tài sản theo Bộ luật dân sự 2005 đã mở rộng hơn Bộ luật dân sự 1995 về những đối tượng nào được coi là tài sản. Theo đó, không chỉ những “vật có thực” mới được gọi là tài sản mà cả những vật được hình thành trong tương lai cũng được gọi là tài sản. Tuy nhiên, cũng giống như Bộ luật dân sự 1995, Bộ luật dân sự 2005 cũng đưa ra khái niệm tài sản theo hình thức liệt kê, điều này đã không đáp ứng sự phát triển của thực tiễn cuộc sống và gây ra khó khăn trong việc xác định tài sản đối với một số đối tượng, dẫn 1 Điều 163 Bộ luật dân sự 2005 4 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đến khó khăn trong vấn đề xác định tài sản hình thành trong tương lai cũng như việc xử lý tài sản trong hợp đồng thế chấp. 1.1.1.2 Tài sản hình thành trong tương lai. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã và đang được sử dụng rộng rãi như một biện pháp bảo đảm ở nhiều nước trên thế giới. Pháp luật Việt Nam đã cho phép sử dụng tài sản hình thành trong tương lai để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự từ năm 1999 thông qua Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm. Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã giải thích rõ thuật ngữ tài sản hình thành trong tương lai. Theo đó, thì “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản; bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” và “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả tài sản hình thành trong tương lai, bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm”2. Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về “Đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng” có một tên gọi khác về tài sản hình thành trong tương lai là tài sản hình thành từ vốn vay “Tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản của khách hàng vay, tài sản hình thành từ vốn vay và tài sản của bên bảo lãnh dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với tổ chức tín dụng”, “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ chức tín dụng”3. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai đã thể hiện một số điểm bất cập sau một thời gian áp dụng như quy định tài sản hình thành trong tương lai chỉ giới hạn tài sản hình thành trong tương lai ở vật, chưa đề cập đến các dạng tài sản khác như quyền đòi nợ trong tương lai,... ngoài ra dùng từ “thời điểm hình thành tài sản” để xác định tài sản hình thành trong tương lai là chưa hợp lý vì chưa có quy định pháp luật về thời điểm hình thành tài sản là thời điểm nào,... Từ những hạn chế đó mà đến năm 2005, chế định này đã được ghi nhận lại tại Bộ luật dân sự 2005. Điều 320 khoản 2 của Bộ luật dân sự năm 2005 quy định như sau: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Như vậy, đây là một quy định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ quy định chung. 2 3 Khoản 3 Điều 4 nghị định 163/1999/ NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Khoản 5 Điều 2 Nghị định 178/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm 5 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Điều 4 Khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong Bộ luật dân sự năm 2005 về tài sản hình thành trong tương lai. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này quy định tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm. Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “tài sản hình thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai được hiểu rõ hơn khi Nghị định 11/2012/NĐ-CP ra đời. So với Nghị định 163/2006/NĐ-CP , Nghị định 11/2012/N Đ-CP đã quy định rõ ràng và cụ thể hơn về khái niệm tài sản hình thành trong tương lai. Đối với tài sản pháp luật bắt buộc đăng ký quyền sở hữu, chỉ được xác lập quyền sở hữu khi đã hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu, cho dù tài sản đã hình thành xong. Nếu theo quy định pháp luật cũ thì trường hợp tài sản hình thành trước thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm thì không phải là tài sản hình thành trong tương lai, còn nếu căn cứ theo quy định mới, nếu tài sản hình thành rồi nhưng chưa thuộc quyền sở hữu thì là tài sản hình thành trong tương lai, đây là một điểm khác nhau cơ bản giữa quy định pháp luật mới và cũ. Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm. Có thể hiểu là tài sản đó đang trong quá trình hình thành, chưa hoàn thiện tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm. Khoản 2 Điều 320 BLDS quy định “vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai”, trong khi đó tại Khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP quy định “tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai”. Như vậy, phạm vi tài sản bảo đảm trong Nghị định số 11/2012/NĐ-CP tuy phù hợp với nội hàm của khái niệm tài sản trong Bộ luật dân sự (vật, quyền tài sản…) và thực tiễn cuộc sống, nhưng xét về nội hàm thì rộng hơn so với quy định tại Khoản 2 Điều 320 Bộ luật dân sự. Quy định cũ lấy tiêu chí thời điểm sở hữu tài sản bảo đảm để xác định tài sản hình thành trong tương lai, tức là tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Quy định mới có ưu điểm là liệt kê một cách rõ ràng danh sách các tài sản hình thành trong tương lai. Song danh sách này có vẻ chỉ hướng đến các tài sản hữu hình chứ chưa bao quát hết các loại tài sản có thể coi là tài sản 6 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai hình thành trong tương lai, đặc biệt là các quyền tài sản vốn có xu hướng ngày càng chiếm tỷ trọng cao trong tổng tài sản của doanh nghiệp. Chẳng hạn nếu sử dụng danh sách này rất khó có thể xác định được loại quyền đòi nợ nào có thể được coi là tài sản hình thành trong tương lai để trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp. Thực ra quyền đòi nợ tương lai là quyền đòi nợ còn chưa phát sinh do giao dịch hay sự kiện pháp lý có thể làm phát sinh quyền đòi nợ này còn chưa diễn ra. Việc quy định loại tài sản đã được hình thành nhưng chưa xác lập đầy đủ quyền sở hữu là tài sản hình thành trong tương lai đã dẫn đến một số bất cập. Theo quy định thì tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã hiện hữu nhưng đối với căn nhàchung cư đã được xây dựng rất lâu nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu thì chúng ta không thể đưa nóvào tài sản hình thành trong tương lai được. Vì thế, cần phải giới hạn một số tài sản hiện hữu nhất định là tài sản hình thành trong tương lai. Ngoài ra, Nghị định 11/2012/NĐ-CP cũng đã quy định “tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”4. Đối chiếu với quy định trên thì quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai không thuộc tài sản bảo đảm và không được tham gia giao dịch bảo đảm đồng nghĩa với việc quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai không được thế chấp để vay vốn. Trước đây, luật Việt Nam không quy định rõ quyền sử dụng đất có được xem là tài sản hình thành trong tương lai hay không? Bộ luật dân sự có xác định bất động sản là vật hình thành trong tương lai mà bất động sản có thể là quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Với những quy định như thế, có nhiều người hiểu quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai là tài sản hình thành trong tương lai. Với cách hiểu này, hiện nay có rất nhiều tổ chức tín dụng, ngân hàng nhận quyền sử dụng đất tại các khu dân cư mà chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để nhận làm tài sản bảo đảm. Như vậy, các tổ chức tín dụng, ngân hàng sẽ gặp nhiều rủi ro nếu chủ đầu tư dự án bất động sản đó hoạt động không hiệu quả, không được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại khu dân cư đó,…khi đó quyền sử dụng đất hình thành trong tương lai đó không thể xem nó là một dạng của tài sản hình thành trong tương lai. 1.1.2 Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai. Từ các khái niệm và việc xác định thế nào là tài sản hình thành trong tương lai, có thể nhận xét tài sản hình thành trong tương lai có một số đặc điểm cơ bản như sau: 4 Xem thêm Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm 7 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ♦ Là một loại tài sản đặc biệt khi chưa hình thành nhưng mang tính chắc chắn về việc hình thành cũng như sở hữu của chủ sở hữu đối với tài sản hình thành trong tương lai. Dựa vào khái niệm tài sản được quy định trong Bộ luật dân sự 2005 thì tài sản hình thành trong tương lai được coi là tài sản khi mở rộng khái niệm tài sản bao gồm vật và ở đây có thể hiểu vật chưa có thực chính là tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản thì sẽ gắn với quyền sở hữu, chủ sở hữu tài sản có quyền đối với tài sản của mình, nên việc mở rộng đối tượng của tài sản có ý nghĩa rất quan trọng, đa dạng và phong phú hơn loại tài sản tham gia giao dịch dân sự, tạo điều kiện dễ dàng cho chủ sở hữu sử dụng tài sản của mình linh hoạt hơn, kể cả khi nó hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành trong tương lai đã thỏa mãn được hai điều kiện cơ bản của tài sản mặc dù nó là một dạng tài sản mang tính chất đặc thù và tiềm ẩn nhiều rủi ro so với tài sản hiện có… Thứ nhất, lợi ích của nó có thể được sử dụng để tham gia các giao dịch dân sự cho mục đích bất kỳ. Thứ hai, giá trị của tài sản hình thành trong tương lai có thể được xác định thông qua những tài liệu dùng để xác lập quyền sở hữu như hợp đồng mua bán nhà chung cư, hóa đơn v.v…Vì vậy, tài sản hình thành trong tương lai hoàn toàn là một tài sản theo như định nghĩa tại Bộ luật dân sự 2005. ♦ Chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hoặc hình thành rồi nhưng chưa xác lập quyền sở hữu.Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, tài sản hình thành trong tương lai có thể chưa hình thành hoặc chưa tồn tại. Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa máy móc đang trong quy trình sản xuất theo đơn đặt hàng…Đây là đặc điểm một trong những tiêu chí cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thường với tài sản hình thành trong tương lai. Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của tài sản hình thành trong tương lai cao hơn rất nhiều so với tài sản thông thường. Ngoài ra, tài sản hình thành trong tương lai còn bao gồm cả trường hợp đã hình thành rồi mà chưa thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư xây dựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. ♦ Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 thì đối với những tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì tài sản thuộc quyền sở hữu khi đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Tài sản hình thành trong tương lai là một dạng tài sản đặc thù, khác với tài sản thông thường là quyền sở hữu được xác lập sau đó. Tài sản hình thành trong tương lai có thuộc quyền sở hữu của bên nhận đảm bảo không còn tùy thuộc vào những điều kiện 8 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai khách quan và chủ quan. Chính vì điều này mà tài sản hình thành trong tương lai tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn tài sản thông thường khi tham gia vào các giao dịch dân sự. ♦ Điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn tài sản hiện có thông thường,tài sản hình thành trong tương lai chỉ được sử dụng trong một số giao dịch dân sự nhất định. Chỉ có thể trở thành đối tượng của một số hợp đồng giao dịch nhất định đồng thời chỉ có một vài chủ thể xác định mới được pháp luật cho phép giao kết những hợp đồng, giao dịch loại này. Bởi trên thực tế thì các loại tài sản được xem là tài sản hình thành trong tương lai còn hạn chế rất nhiều so với tài sản hiện có thông thường như tiền, giấy tờ có giá,…Tuy quy định vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai nhưng trong bảy biện pháp bảo đảm thì chỉ có một biện pháp bảo đảm có quy định về tài sản hình thành trong tương lai đó là biện pháp thế chấp, còn tài sản thông thường thì tham gia được tất cả các biện pháp. Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc một trong các trường hợp sau đây: Sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản mới được hình thành và thuộc sở hữu của bên bảo đảm; Tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản có thể là hàng hoá đang được sản xuất, công trình đang được xây dựng; sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản mới hình thành đồng bộ và thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản đang tồn tại, nhưng chưa hoàn tất thủ tục chuyển quyền sở hữu cho bên bảo đảm; sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm bằng việc hoàn thành thủ tục chuyển quyền sở hữu. 1.1.3 Phân loại tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành trong tương lai đã và đang tham gia phổ biến trong các giao dịch dân sự. Hiện nay, tài sản hình thành trong tương lai ngày càng phong phú và đa dạng, tồn tại ở nhiều dạng nhưng việc xác định còn gặp nhiều khó khăn, hạn chế do tài sản hình thành trong tương lai chỉ mới đưa vào giao dịch trong những năm gần đây, quy định pháp luật chưa hoàn thiện. Từ đó, dẫn đến khó khăn trong việc phân loại tài sản hình thành trong tương lai so với việc phân loại tài sản thông thường. ♦ Căn cứ vào nghị định 11/2012/ NĐ-CP thì “tài sản hình thành trong tương lai gồm: Tài sản được hình thành từ vốn vay 9 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”5. Tài sản hình thành trong tương lai có thể phân loại theo một số căn cứ sau: ♦ Theo quy định tại khoản 2 Điều 320 của Bộ luật dân sự năm 2005 thì tài sản hình thành trong tương laicó thể chia thành động sản và bất động sản. Động sản: tàu thuyền đang đóng, máy móc, dây chuyền thiết bị đã được đặt mua hoặc ôtô, xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký quyền sở hữu,… Bất động sản: nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm các căn hộ chung cư, nhà liền kề, nhà ởriêng lẻ thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán,… ♦ Căn cứ vào mức độ hình thành của tài sản hình thành trong tương lai Tài sản hình thành trong tương lai đã hoàn thành nhưng chưa có chứng nhận quyền sở hữu: các căn hộ chung cư xây dựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu,… Tài sản hình thành trong tương lai đang trong quá trình hình thành, chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu: nhà chung cư đang trong quá trình xây dựng, tàu thuyền đang đóng,… ♦ Căn cứ vào tính chất vật lý của tài sản hình thành trong tương lai Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản hữu hình: nhà cửa, thiết bị,…. hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản vô hình: quyền đòi nợ hình thành trong tương lai,… Trên thực tế, tài sản hình thành trong tương lai tồn tại ở nhiều dạng, phổ biến như: 5 Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm 10 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán đang trong quá trình thi công. Tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký. Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự đã xây dựng xong nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, hoặc ô tô, xe máy, tàu thuyền đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký quyền sở hữu,… Tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị đã được đặt mua, đã có hợp đồng mua bán nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. 1.2 Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. 1.2.1 Sơ lược các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai qua các thời kì. Thuật ngữ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được sử dụng rộng rãi ở nhiều nước trên thế giới. Ở nước ta, thuật ngữ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chỉ được sử dụng trong thời gian gần đây. Tại Bộ luật dân sự năm 1995, Bộ luật dân sự đầu tiên của nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam khái niệm tài sản hình thành trong tương lai chưa được nhắc đến. Thuật ngữ tài sản hình thành trong tương lai lần đầu tiên được nhắc đến tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm. Nghị định số 165/1999/NĐ-CP đã giải thích rõ thuật ngữ tài sản hình thành trong tương lai. Theo đó, thì “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản; bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” và “Nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả tài sản hình thành trong tương lai, bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm”. Tới Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về “Đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng” thuật ngữ này được đề cập đến dưới một dạng mới là tài sản hình thành từ vốn vay. Sau đó, Nghị định này còn dành hẳn một Chương (Chương III) bao gồm năm Điều luật (từ Điều 14 đến Điều 18) để quy định về “Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay”. Cùng với thời gian, pháp luật về tài sản hình thành trong tương lai dần hoàn thiện. Điểm đáng lưu ý đầu tiên của quá trình hoàn thiện pháp luật về việc thừa nhận tài sản hình thành trong tương lai bằng nội dung điều luật quy định về “tài sản” được đưa ra tại 11 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Bộ luật dân sự năm 2005. Các quy định về tài sản hình thành trong tương lai được đề cập tới trong Mục 5, Chương XVII, Phần thứ ba, Bộ luật dân sự năm 2005 khi quy định về “Đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm khi quy định về tài sản đảm bảo đã đưa ra khái niệm tài sản hình thành trong tương lai như sau: “ Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Sau một thời gian áp dụng, quy định về khái niệm tài sản hình thành trong tương lai đã thể hiện một số bất cặp. Cùng với sự đa dạng về các dạng tài sản hình thành trong tương lai cũng như việc sử dụng rộng rãi biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, đã đưa đến sự ra đời của Nghị định 11/2012/NĐ-CP. Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai được hiểu rõ hơn trong nghị định 11/2012/NĐ-CP. Nghị định 11/2012/NĐ-CP quy định “Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: Tài sản được hình thành từ vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn hình thành và đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”.Quy định đã liệt kê một cách rõ ràng danh sách các tài sản hình thành trong tương lai. Và gần đây nhất, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển thì pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ngày càng được hoàn thiện hơn. Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BXDBTP-BTNMT ra đời hướng dẫn một số nội dung về đăng ký thế chấp nhà ở. Thông tư hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn Luật Nhà ở. Theo Thông tư liên tịch số 01/2014/ TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT (có hiệu lực thi hành từ ngày 16/6/2014), nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp để vay 12 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai vốn bao gồm nhà ở thương mại và nhà ở xã hội theo quy định của pháp luật về nhà ở. Thông tư đã mở rộng hơn về đối tượng của biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Đáng lưu ý là bản dự thảo Luật Nhà ở sửa đổi lần này gồm 12 chương với 188 điều (hơn 3 chương và 35 điều so với Luật nhà ở 2005). Tại điều 47 của dự thảo luật lần này quy định việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư dự án và khách hàng mua căn hộ.Trước đó, Chính phủ đã ban hành Nghị định 71/2010 hướng dẫn Luật Nhà ở 2005 thừa nhận loại giao dịch thế chấp nhà ở dự án hình thành trong tương lai (khoản 2 điều 61 Nghị định 71). Tuy nhiên, quy định này cũng chỉ mang tính nguyên tắc, bởi nó trái với Điều 91 Luật Nhà ở quy định điều kiện để nhà ở tham gia giao dịch dân sự (mua bán, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý) phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật. Việc đưa ra quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của dự thảo Luật Nhà ở đã đưa đến nhiều ý kiến trái chiều. Các ý kiến đã đưa ra những mặt ưu, nhược điểm cũng như rủi ro có thể gặp phải khi áp dụng quy định về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của dự thảo Luật Nhà ở vào thực tiễn. 1.2.2 Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. 1.2.2.1 Khái niệm về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Trong hệ thống pháp luật nước ta hiện nay chưa có một văn bản pháp luật nào quy định khái niệm cụ thể về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Nhưng từ khái niệm thế chấp của Bộ luật dân sự 2005 và khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai theo Nghị định 11/2012/NĐ-CP thì ta hiểu thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Theo Bộ luật dân sự năm 2005 thì: “Thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia ( bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”6. Theo Nghị định 11/2012/NĐ-CP thì:“Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: Tài sản được hình thành từ vốn vay Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm 6 Điều 342 Bộ luật dân sự 2005 13 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”. Từ đây, ta có thể hiểu “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Thế chấp là biện pháp bảo đảm duy nhất trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với đối tượng là tài sản hình thành trong tương lai. Thế chấp là biện pháp bảo đảm phù hợp do thế chấp không đặt ra yêu cầu chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp. 1.2.2.2 Đặc trưng của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một biện pháp giao dịch bảo đảm có nhiều đặc trưng riêng và mang những đặc trưng cơ bản của biện pháp giao dịch bảo đảm thế chấp. ♦ Thứ nhất, biện pháp thế chấp không có sự chuyển giao tài sản. Trong thế chấp tài sản, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp mà vẫn trực tiếp nắm giữ tài sản đó, bên nhận thế chấp thì phải chuyển giao các giấy tờ pháp lý (như giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản). Đây là một đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp. Trong một số trường hợp nếu các bên có thỏa thuận thì tài sản thế chấp có thể giao cho người thứ ba quản lý. Sự không chuyển giao tài sản không hề ảnh hưởng tới quyền lợi của bên nhận thế chấp hay nói cách khác quyền định đoạt đối với tàu sản thế chấp của bên nhận thế chấp không bị mất hay giảm sút từ việc không trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp. Bên thế chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp, mặc dù vậy vẫn không thể định đoạt tài sản thế chấp do giấy tờ pháp lý liên quan đến đến tài sản do bên nhận thế chấp giữ. Đây là điểm khác biệt với biện pháp cầm cố. 14 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ♦ Thứ hai, thế chấp là một hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính là quan hệ nghĩa vụ trong đó nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ là đối tượng được bảo đảm. Biện pháp thế chấp không tồn tại độc lập mà có mối liên hệ lệ thuộc với quan hệ nghĩa vụ dân sự mà nó bổ sung, do đó nội dung cũng như hiệu lực của biện pháp thế chấp phải bảo đảm phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ chính. Điều này có nghĩa là việc giao kết hợp đồng thế chấp có thể diễn ra trước hoặc sau khi giao kết hợp đồng chính nhưng hiệu lực của hợp đồng thế chấp luôn phụ thuộc vào hợp đồng chính. Ngoài ra, phạm vi và thời hạn có hiệu lực của nghĩa vụ bảo đảm cũng lệ thuộc một cách tương đối vào quan hệ nghĩa vụ chính. Quan hệ thế chấp có thể có cùng hoặc khác chủ thể với nghĩa vụ dân sự chính mà nó bổ sung. ♦Thứ ba, thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên. Xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng và tự nguyện, thỏa thuận trong pháp luật dân sự, nghĩa vụ trong biện pháp thế chấp chỉ phát sinh khi có sự thỏa thuận của các bên. Sự thỏa thuận của các chủ thể được thể hiện trong việc thỏa thuận về thực hiện nghĩa vụ, cách thực hiện nghĩa vụ, thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản,…Bên cạnh đó, cũng có một số trường hợp việc áp dụng biện pháp bảo đảm đi kèm là quy định của pháp luật chứ không phải từ sự thỏa thuận, nhưng việc thỏa thuận đó cũng không làm thay đổi tính chất thỏa thuận trong việc xác lập và thực hiện các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. ♦ Thứ tư, phạm vi bảo đảm do các bên thỏa thuận hoặc do pháp luật quy định. Các giao dịch dân sự được xác lập trên cơ sở là sự thỏa thuận, tự nguyện của các bên, giao dịch bảo đảm cũng thế, phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm có thể bị hạn chế bởi sự thỏa thuận của các bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Trường hợp các bên các bên không thỏa thuận và pháp luật không có quy định thì coi như nghĩa vụ chính được bảo đảm toàn bộ. Như vậy về nguyên tắc, phạm vi bảo đảm là toàn bộ nghĩa vụ khi các bên không thỏa thuận và háp luật không có quy định khác. Quy định này có nghĩa là vẫn có trường hợp phạm vi bảo đảm nhỏ hơn phạm vi nghĩa vụ khi các bên của quan hệ thống nhất thỏa thuận như vậy. Trong thực tế, người có nghĩa vụ có thể đưa một tài sản có giá trị lớn hơn nhiều lần so vơi giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm để đảm bảo thực hiện thực hiện nhĩa vụ nhưng người có quyền cũng chỉ được lấy đi phần quyền của mình ngang với nghĩa vụ được bảo đảm đã xác định. 15 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ♦ Thứ năm, hợp đồng thế chấp tài sản trong một số trường hợp phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Do đặc tính của biện pháp thế chấp là không chuyển giao tài sản thế chấp nên việc quy định về đăng ký thế chấp là rất cần thiết và nhằm tránh những rủi ro cũng như tranh chấp khi nghĩa vụ không được bảo đảm khi bên nhận thế chấp không giữ tài sản thế chấp. Một số trường hợp pháp luật quy định phải đăng ký thế chấp như nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm các căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự7, thế chấp tàu biển8,…đối các tài sản thế chấp không bắt buộc đăng ký thế chấp nhưng các đa số chủ thể tham gia giao dịch vẫn yêu cầu đăng ký thế chấp nhằm bảo đảm quyền lợi của mình khi xử lý tài sản bởi thông thường tài sản thế chấp thường là những tài sản có giá trị lớn. 7 Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Khoản 1 Điều 3 Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đang ký giao dịch bảo đảm 16 8 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai CHƯƠNG 2 : QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤPTÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 2.1 Giao kết hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 2.1.1 Chủ thể của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Cũng như các quan hệ thế chấp khác, chủ thể của giao dịch bảo đảm thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bao gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Bên thế chấp cũng có thể là người thứ ba trong trường hợp thế chấp bằng tài sản của người thứ ba. Phạm vi chủ thể thế chấp tài sản hình thaành trong tương lai rất rộng, cần phải thỏa mãn hai điều kiện là có tài sản và thuộc đối tượng được sở hữu loại tài sản đó thì sẽ được thế chấp tài sản đó. Theo nghị định 11/2012 NĐCP thì “Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp”9. Bên thế chấp phải có quyền sở hữu hoặc quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật. Bên nhận thế chấp là bên có quyền, là chủ nợ có bảo đảm và được quyền ưu tiên đối với tài sản thế chấp. Theo Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì “Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp ký quỹ”10. Pháp luật dân sự hiện hành có quy định chủ thể của các giao dịch dân sự là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác. Thế chấp là một trong những biện pháp giao dịch bảo đảm nên chủ thể của biện pháp thế chấp có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác. Để bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể tham gia vào quan hệ thế chấp thì các chủ thể của thế chấp tài sản phải đáp ứng đầy đủ quy định của pháp luật về điều kiện chủ thể và có tài sản bảo đảm. Theo quy định của pháp luật thì bên thế chấp phải có quyền sở hữu hoặc định đoạt đối với tài sản thế chấp. Nhưng đối với tài sản thế 9 Khoản 1 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Khoản 2 Điều 3 Nghị định163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm 17 10 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chấp là tài sản hình thành trong tương lai thì tài sản đó sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp mặc dù hiện tại vẫn chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. 2.1.2 Đối tượng của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai theo pháp luật hiện hành Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 quy định như sau: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Tài sản do các bên thỏa thuận và phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Bên bảo đảm là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản thuộc sở hữu của họ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền (Điều 320 Bộ luật dân sự năm 2005). Điều kiện này được đặt ra bởi trên thực tế, khi bên bảo đảm không thực hiện được nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm thì tài sản bảo đảm lúc này sẽ bị đưa ra để thực hiện nghĩa vụ chính trong hợp đồng. Do đó, tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Để chứng minh tài sản thuộc quyền sở hữu của mình, bên bảo đảm phải xuất trình giấy tờ, tài liệu và giấy tờ có liên quan thực hiện quyền sở hữu của bên bảo đảm. + Tài sản đảm bảo không phải là đối tượng bị tranh chấp về quyền sở hữu cũng như quyền sử dụng.Bên bảo đảm phải chứng minh và cam kết bằng văn bản về tình trạng không có tranh chấp quyền và nghĩa vụ liên quan đến tài sản tại thời điểm kí kết hợp đồng. + Tài sản bảo đảm phải là tài sản được phép lưu thông. Những tài sản gắn với yếu tố nhân thân của chủ thể không thể là đối tượng của các biện pháp bảo đảm. Tài sản được phép giao dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm11. Tài sản bị hạn chế giao dịch, lưu thông với những điều kiện nhất định thì vẫn được coi là tài sản được phép giao dịch, nhưng khi xử lí tài sản bảo đảm thì phải tuân thủ đầy đủ điều kiện đó.Điều kiện này đảm bảo quyền và lợi ích cho bên nhận bảo đảm. Trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo đảm vẫn giữ được 11 Khoản 10 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định về giao dịch bảo đảm 18 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai quyền và lợi ích của mình. Nếu tài sản đảm bảo thuộc loại tài sản bị pháp luật cấm giao dịch, bên nhận bảo đảm sẽ không được bảo đảm về mặt pháp lí để xử lí tài sản bảo đảm và sẽ gặp nhiều tổn thất. Do vậy, tài sản bảo đảm phải là tài sản được phép giao dịch. Quy định này của pháp luật thể hiện sự tôn trọng yếu tố thỏa thuận, định đoạt của các bên, vốn là một đặc thù của các quan hệ dân sự. Theo đó, các bên có thể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được đảm bảo, trừ trường hợp có pháp luật quy định. Điều kiện đối với tài sản hình thành trong tương lai: Đối với tài sản hình thành trong tương lai thì ngoài điều kiện chung trên còn có một số yêu cầu sau: xuất phát từ đặc thù một số tài sản tại thời điểm giao dịch chưa thuộc quyền sở hữu của bên đảm bảo. Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai thì bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng kí quyền sở hữu tài sản mà bên bảo đảm chưa đăng kí thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lí tài sản khi đến hạn. Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là tài sản gắn liền với đất: tùy từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất. Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là vật tư, hàng hóa: bên đảm bảo có khả năng quản lí, giám sát tài sản đảm bảo. Theo quy định tại Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 như đã nêu ở trên, tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau đây: Thứ nhất, tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải là “vật”. “ Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định. Thứ hai, tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành. Quy định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế... nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu. Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, tài sản hình thành trong tương lai có 19 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thể chưa hình thành hoặc chưa tồn tại. Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa, máy móc đang trong quá trình sản xuất theo đơn đặt hàng,…Đây là một trong những tiêu chí cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thường với tài sản hình thành trong tương lai. Ngoài ra, tài sản hình thành trong tương lai còn bao gồm cả trường hợp đã hình thành rồi mà chưa thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư xây xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Thứ ba, tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 thì đối với những tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì tài sản thuộc quyền sở hữu khi được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. tài sản hình thành trong tương lai là một dạng tài sản đặc thù, khác với tài sản thông thường là quyền sở hữu được xác lập sau đó. Để xác định một tài sản có phải là tài sản hình thành trong tương lai hay không, tiêu chí duy nhất để xác định là thời điểm tài sản đó thuộc sở hữu của bên bảo đảm, tại thời điểm đang xét tài sản đó chưa hình thành. Để tài sản hình thành trong tương lai trở thành đối tượng được dùng để thế chấp thì bên thế chấp phải có căn cứ chứng minh tài sản hình thành trong tương lai sẽ thuộc sở hữu của mình để bên nhận thế chấp-chủ nợ chấp nhận làm tài sản thế chấp. Nếu như trước đây BLDS 1995 quy định, đối tượng thế chấp chỉ có thể là bất động sản và một số tài sản nhất định như tàu biển, tàu bay thì theo quy định của BLDS 2005 đối tượng thế chấp được mở rộng, không bị bó hẹp trong quy định tài sản thế chấp là bất động sản nữa mà còn bao gồm cả động sản, quyền tài sản, vật hiện có và tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản có thể thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc của người thứ ba trong trường hợp thế chấp bằng tài sản của người thứ ba, lúc này việc thế chấp được gọi là bảo lãnh bằng tài sản của bên bảo lãnh. Theo Điều 320 BLDS 2005 thì tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Vậy đối tượng của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai có thể là động sản và bất động sản. Đối với tài sản thế chấp, BLDS đã mở rộng khái niệm tài sản theo hướng mọi tài sản điều có thể được dùng để thế chấp bao gồm cả động sản và bất động sản, trừ những tài sản pháp luật quy định cấm giao dịch hoặc không được phép giao dịch. 20 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là động sản: Đây là một trong những quy định mới đáng ghi nhận của BLDS năm 2005 so với BLDS năm 1995 về giao dịch bảo đảm. Theo đó, đối tượng của thế chấp tài sản không chỉ dừng lại ở tài sản là bất động sản mà còn được mở rộng cả động sản. Quy định mới của BLDS năm 2005 đã giúp cho các tài sản dễ dàng tham gia các giao dịch dân sự và cơ hội tiếp cận nguồn vốn của các cá nhân, tổ chức dễ dàng hơn. Các động sản là đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: Tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây truyền thiết bị, vật tư, hàng hóa sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký hoặc đã được đặt mua, đã có hợp đồng mua bán nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Tàu thuyền, xe ô tô, xe máy,… đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký quyền sở hữu. Bộ luật hàng hải Việt Nam năm 2005 có quy định về thế chấp tàu biển đang đóng. Theo đó thế chấp tàu biển đang đóng cũng sẽ được áp dụng các quy định về thế chấp tàu biển được quy định trong Bộ luật, cụ thể: Thế chấp tàu biển là việc chủ tàu dùng tàu biển thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền và không phải chuyển giao tàu biển đó cho bên nhận thế chấp giữ. Chủ tàu có quyền thế chấp tàu biển Việt Nam thuộc sở hữu của mình cho người nhận thế chấp theo quy định của Bộ luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Hợp đồng thế chấp tàu biển Việt Nam phải được giao kết bằng văn bản. Việc thế chấp tàu biển Việt Nam được thực hiện theo pháp luật Việt Nam12. Đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là bất động sản: Theo Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì các điều kiện để nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấpnhư sau: 12 Điều 33 Bộ luật Hàng hải Việt Nam 2005 21 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán và có hợp đồng mua bán ký kết với doanh nghiệp kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật về nhà ở hoặc nhà ở đã được bàn giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật. Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với nhà ở đã được bàn giao cho người mua nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật. Thuộc dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà dự án này đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận hoặc đã có quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho chủ đầu tư dự án theo quy định của pháp luật đối với dự án đầu tư xây dựng nhà ở xã hội13. Cũng theo quy định tại thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTPBTNMTnhà ở hình thành trong tương lai bao gồm căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán đang trong quá trình thi công hoặc đã xây dựng xong nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Các công trình xây dựng khác thuộc các dự án xây dựng đang trong quá trình thi công hoặc đã xây dựng xong nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. 2.1.3 Hình thức hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Hình thức của hợp đồng là một trong những vấn đề mang tính lý luận phức tạp của chế định hợp đồng. Tầm quan trọng của chúng không chỉ dừng lại ở giá trị chứng cứ khi nảy sinh tranh chấp mà còn liên quan đến việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng, vấn đề hợp đồng vô hiệu, hậu quả pháp lý khi hợp đồng vô hiệu về hình thức. Mặc dù BLDS đã có những quy định về hình thức hợp đồng, trong đó ghi nhận rõ ràng các hình thức, nhưng nhìn chung, toàn bộ quy định liên quan về hình thức của hợp đồng chưa thể hiện được quan điểm pháp lý mang tính toàn diện và hệ thống. Cũng như hợp đồng thế chấp tài sản thông thường khác, hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải được lập thành văn bản theo quy định của pháp luật. Ðiều 343 Bộ luật Dân sự quy định về hình thức thế chấp tài sản: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính”. 13 Điều Thông tư 01/2014/ TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT 22 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký. Như vậy, hình thức hợp đồng thế chấp bắt buộc phải lập thành văn bản, hợp đồng bằng văn bản là một điều kiện để hợp đồng thế chấp có hiệu lực. Trên thực tế, khi xảy ra tranh chấp hình thức văn bản của hợp đồng này sẽ được xem xét để quyết định hiệu lực của hợp đồng. Công chứng, chứng thực là việc xác nhận tính xác thực của các giao dịch, xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký cá nhân trong các giấy tờ 14. Với ý nghĩa là một hình thức chuẩn mực để công nhận và tạo lập các bằng chứng có giá trị pháp lý, hoạt động công chứng (do công chứng viên Phòng Công chứng thực hiện), chứng thực (do người có thẩm quyền được UBND cấp huyện, cấp xã giao thực hiện) trở thành một hoạt động bổ trợ tư pháp có vị trí quan trọng trong đời sống xã hội, đối với hoạt động quản lý và phục vụ các hoạt động giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại. Một khi pháp luật có quy định hợp đồng phải công chứng, chứng thực hoặc các bên có thoả thuận về hình thức ấy thì việc không công chứng, chứng thực làm cho giao dịch bảo đảm có thể bị xử lý vô hiệu, lợi ích của bên nhận bảo đảm không được bảo đảm, nhất là khi có tranh chấp phải giải quyết theo con đường tố tụng. Việc công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản được thực hiện trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản. Tuy nhiên, nếu nhiều bất động sản thuộc các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương khác nhau cùng được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc công chứng hợp đồng thế chấp có thể được thực hiện tại một trong các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản (Điều 47 Luật Công chứng). Về nguyên tắc các bên có thể sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng thế chấp đã được công chứng, nhưng phải có sự thỏa thuận, cam kết bằng văn bản của tất cả các bên đã tham gia giao kết hợp đồng và phải được công chứng. Người thực hiện công chứng sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng phải là công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng đó. Trường hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động hoặc giải thể thì công chứng viên thuộc tổ chức hành nghề công chứng đang lưu trữ hồ sơ công chứng thực hiện việc sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ hợp đồng15. 14 15 Điều 2 Luật Công chứng 2006 Xem thêm Điều 44 Luật Công chứng 2006 23 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Đối với hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai thì phải tuân thủ hình thức hợp đồng theo quy định của Luật Nhà ở. Luật Nhà ở quy định: hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn, trừ các trường hợp pháp luật quy định16. Đối chiếu với quy định nêu trên thì hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là tài sản gắn liền với đất phải công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, hiện nay, Luật công chứng và Nghị định số 79/2007/NĐ-CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ về chứng thực đã phân biệt rõ hai loại hoạt động công chứng và chứng thực, theo đó công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch; còn Phòng Tư pháp cấp huyện, Uỷ ban nhân cấp xã có thẩm quyền chứng thực bản sao giấy tờ từ bản chính, chứng thực chữ ký. Như vậy, đối với hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai tại những địa bàn đã có tổ chức công chứng thì bắt buộc phải thực hiện công chứng theo quy định của Luật công chứng. Đối với những địa bàn chưa có tổ chức công chứng thì hợp đồng thế chấp đó có thể lựa chọn chứng thực tại cơ quan có thẩm quyền chứng thực. Theo quy định của pháp luật về hình thức của giao dịch thì giao dịch dân sự phải được công chứng, chứng thực nếu thuộc một trong hai trường hợp sau: khi pháp luật quy định loại giao dịch ấy phải công chứng, chứng thực hoặc khi các bên có thoả thuận phải công chứng, chứng thực17. Như vậy không chỉ hợp đồng bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai đối với tài sản là nhà, đất, máy móc thiết bị … mà cả trong các trường hợp khác mặc dù pháp luật không bắt buộc nhưng nếu như hai bên tham gia giao dịch (người nhận bảo đảm, người bảo đảm) đã tự nguyện thoả thuận giao dịch ấy phải thực hiện công chứng, chứng thực – thì việc từ chối công chứng, chứng thực làm cho hợp đồng bị vi phạm về hình thức và có thể bị vô hiệu (Điều 401 BLDS). Hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản hình thành trong tương lai có thể mô tả khái quát về tài sản; khi tài sản hình thành trong tương lai đưa vào sử dụng và bên bảo đảm có quyền sở hữu đối với tài sản đó, thì các bên phải lập phụ lục hợp đồng trong đó mô tả tài sản, xác định giá trị tài sản, việc giữ tài sản và giấy tờ của tài sản, thực hiện đăng ký, xoá đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định. Một khi vấn đề công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai ban đầu đã được giải quyết thoả đáng, thì vấn đề công 16 17 Khoản 3 Điều 93 Luật Nhà ở 2005 Điều 9 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm 24 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chứng, chứng thực đối với phụ lục hợp đồng bảo đảm cũng đương nhiên được giải quyết nếu xem phụ lục hợp đồng là sự bổ sung về chi tiết đặc điểm của đối tượng – một điều kiện đã đựơc dự liệu trong hợp đồng chính (pháp luật quy định: việc sửa đổi, bổ sung một phần hoặc toàn bộ hợp đồng đã được công chứng, chứng thực thì cũng phải được công chứng, chứng thực – Điều 423, Bộ luật dân sự). Như vậy, yêu cầu của người nhận bảo đảm về việc công chứng, chứng thực đối với giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai là phù hợp với phạm vi công chứng, chứng thực, một khi đã đầy đủ các yếu tố khác (ví dụ: tài liệu chứng minh tính xác thực, tính tự do giao kết của giao dịch…) mà cơ quan công chứng, chứng thực vẫn từ chối tiến hành là trái với quy định của pháp luật, ảnh hưởng lớn đến các quyền và lợi ích hợp pháp của người đề nghị công chứng, chứng thực. Một khi pháp luật có quy định hợp đồng phải công chứng, chứng thực hoặc các bên có thoả thuận về hình thức ấy thì việc không công chứng, chứng thực làm cho giao dịch bảo đảm có thể bị xử lý vô hiệu, lợi ích của bên nhận bảo đảm không được bảo đảm, nhất là khi có tranh chấp phải giải quyết theo con đường tố tụng. Trong hoạt động ngân hàng, thiết nghĩ đây là một vấn đề không nhỏ, với chức năng quản lý Nhà nước của mình, Ngân hàng Nhà nước cần chủ động phối hợp với Bộ Tư pháp để có sự chỉnh lý những tồn tại đã nêu và có hướng dẫn thực hiện thống nhất. 2.1.4 Đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào Sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào Cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm18. Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai thì khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý (Điều 8 Nghị định 163/2006/NĐ-CP). Điểm c Khoản 1 Điều 10 Nghị định 163/2006 /NĐ-CP về giao dịch bảo đảm quy định: “Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp”. Từ quy 18 Khoản 1 Điều 2 Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm 25 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai định này ta có thể thấy đăng ký giao dịch bảo đảm làm phát sinh hiệu lực của thế chấp tài sản đối với tàu biển hình thành trong tương lai. Quy định tại Khoản 3 Điều 323 của Bộ luật Dân sự: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Xét về bản chất, nếu giao dịch bảo đảm đã xuất phát từ sự tự nguyện của các bên tham gia, các nội dung thỏa thuận không trái với quy định của pháp luật thì phải có hiệu lực ngay với các bên tham gia giao dịch. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ có giá trị đối kháng với người thứ 3, chứ không phải là quyết định giá trị hiệu lực của giao dịch bảo đảm như quy định hiện nay đối với với các trường hợp bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Về mặt đăng ký giao dịch bảo đảm, cần lưu ý theo quy định tại Khoản 4, Điều 12, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm được bổ sung, sửa đổi bởi Nghị định số 05/2012/NĐ-CP, việc đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký có thể được thực hiện khi tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai đã hình thành, trừ trường hợp tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh hoặc tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai là phương tiện giao thông cơ giới đã ghi số khung khi đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong thực tế, khi tài sản tương lai hình thành nên thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi này bởi vì một bên thứ ba có thể đòi hỏi quyền đối với tài sản và có thể có quyền ưu tiên thanh toán nếu có sự khác biệt rõ ràng giữa thông tin về tài sản tương lai được đăng ký và thông tin liên quan đến tài sản thực tế đã hình thành. Các trường hợp đăng ký thế chấp đối với tài sản hình thành trong tương lai: Thế chấp đối với tài sản là tàu biển hình thành trong tương lai: theo quy định của Nghị định 83/2010/NĐ-CP thì thế chấp tàu biển sẽ được tiến hành đăng ký tại Cơ quan đăng ký tàu biển Việt Nam. Bộ luật hàng hải Việt Nam có quy định về điều kiện của tàu biển đang đóng khi đăng ký, theo đó: “Có hợp đồng đóng tàu hoặc hợp đồng mua bán tàu biển đang đóng. Tàu có tên gọi riêng được Cơ quan đăng ký tàu biển Việt Nam chấp thuận. Tàu đã được đặt sống chính”19. 19 Điều 18 Bộ luật Hàng hải Việt Nam 2005 26 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Thế chấp đối với tài sản hình thành trong tương lai là động sản, trừ tàu biển thì việc đăng ký thế chấp sẽ được tiến hành tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản. Thế chấp đối với tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai bao gồm nhà ở riêng lẻ, khu chung cư, các công trình xây dựng khác,… được quy định tại Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BTP-BTNMT. Theo đó, thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai sẽ đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Đây cũng là cơ quan đăng ký thế chấp khi tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai hình thành. Do đó, quy định như trên đảm bảo được yêu cầu quản lý, tập trung thống nhất đối với việc thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai. Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BTP-BTNMT quy định về Cơ quan tiếp nhận hồ sơ, thực hiện đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và chuyển tiếp đăng ký thế chấp như sau: Trường hợp thực hiện thủ tục hành chính theo cơ chế một cửa thì bộ phận tiếp nhận và trả kết quả thực hiện thủ tục hành chính theo cơ chế một cửa (sau đây gọi tắt là bộ phận một cửa) là cơ quan tiếp nhận hồ sơ đăng ký thế chấp và chuyển cho các cơ quan đăng ký thế chấp quy định tại các Khoản 2 và Khoản 3 Điều này. Trường hợp không thực hiện thủ tục hành chính theo cơ chế một cửa thì cơ quan đăng ký thế chấp tiếp nhận hồ sơ đăng ký. Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi có nhà ở hình thành trong tương lai thực hiện đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và chuyển tiếp đăng ký thế chấp đối với trường hợp bên thế chấp là tổ chức trong nước,người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam, cá nhân nước ngoài, tổ chức nước ngoài. Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có nhà ở hình thành trong tương lai hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có nhà ở hình thành trong tương lai trong trường hợp chưa thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và chuyển tiếp đăng ký thế chấp đối với trường hợp bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam. 27 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Đối với những tài sản thế chấp không thuộc trường hợp pháp luật quy định phải đăng ký thế chấp nhưng trong trường hợp các bên có thỏa thuận thì vẫn có quyền yêu cầu đăng ký thế chấp. Việc đăng ký thế chấp sẽ bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ. Thông thường các loại tài sản được yêu cầu đăng ký thế chấp là các tài sản có đăng ký quyền sở hữu và thường có giá trị lớn. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp này được thực hiện tại Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký có thể được thực hiện khi tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai đã hình thành, trừ trường hợp tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh hoặc tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai là phương tiện giao thông cơ giới đã ghi số khung khi đăng ký giao dịch bảo đảm. Trong thực tế, khi tài sản tương lai hình thành nên thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi này bởi vì một bên thứ ba có thể đòi hỏi quyền đối với tài sản và có thể có quyền ưu tiên thanh toán nếu có sự khác biệt rõ ràng giữa thông tin về tài sản tương lai được đăng ký và thông tin liên quan đến tài sản thực tế đã hình thành. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với thế chấp tài sản hình thành trong tương lai có thể thực hiện bằng cách nộp trực tiếp tại trụ sở của cơ quan đăng ký, gửi qua đường bưu điện, fax hoặc gửi qua thư điện tử tại các Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản. 2.1.5 Ý nghĩa của việc đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Giao dịch bảo đảm được đăng ký có hiệu lực pháp lý đối kháng với bên thứ ba (là tất cả mọi tổ chức, cá nhân khác ngoài bên thế chấp và bên nhận thế chấp) kể từ thời điểm đăng ký. Nghĩa là kể từ thời điểm đó, bên nhận thế chấp có bảo đảm sẽ có quyền lợi được pháp luật bảo vệ nhằm đối kháng với các chủ nợ hoặc chủ thể tiềm năng liên quan đến tài sản bảo đảm. Do vậy, để bảo vệ quyền lợi của mình, bên nhận thế chấp cần đăng ký các giao dịch đó càng sớm càng tốt. Pháp luật hiện hành quy định rất rõ việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các chủ nợ khi xử lý tài sản thế chấp (trong trường hợp cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản) là dựa vào thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323 và 325 Bộ luật Dân sự 2005). Đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm đã được Trung tâm Đăng ký chứng nhận sẽ có giá trị chứng cứ tại Toà án khi vụ việc cần phải đưa ra giải quyết tranh chấp. Giao dịch bảo đảm được đăng ký trước có hiệu lực ưu tiên hơn giao dịch bảo đảm đăng ký sau; giao dịch bảo đảm đã đăng ký có hiệu lực ưu tiên hơn giao dịch bảo đảm chưa đăng ký. Không những 28 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thế, giao dịch bảo đảm đã đăng ký còn có giá trị ưu tiên so với các giao dịch dân sự khác liên quan đến tài sản bảo đảm, ví dụ như trong trường hợp tài sản bảo đảm bị đem bán, cho thuê,… Đối với các giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp và đã được đăng ký thì tài sản bảo đảm sẽ không bị kê biên để thực hiện nghĩa vụ khác của bên nợ, trừ khi bên nợ không còn tài sản nào khác. Ngoài giá trị pháp lý quan trọng nêu trên, hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm còn nhằm tạo ra hệ thống các thông tin về giao dịch bảo đảm (được gọi là Hệ thống dữ liệu quốc gia các giao dịch bảo đảm) để cung cấp công khai, không hạn chế cho mọi cơ quan, tổ chức, cá nhân có nhu cầu tìm hiểu. Điều này rất có ý nghĩa trong việc hạn chế các xung đột tiềm ẩn về quyền lợi của các bên liên quan đến tài sản bảo đảm và hạn chế được các tranh chấp pháp lý có thể xảy ra. Thông tin sẽ cung cấp cho người tìm hiểu những nội dung quan trọng như tài sản nào đang được thế chấp hoặc đang được thuê, được thuê tài chính, đang mua trả chậm chưa thanh toán xong…và ai là người đang có quyền lợi (đã được đăng ký) đối với tài sản đó. Vì thế chấp tài sản hình thành trong tương lai luôn có giá trị pháp lý đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký, do vậy việc tìm hiểu thông tin trở nên rất quan trọng. Nó giúp “người thứ ba” tránh được các rủi ro trong trường hợp họ sẽ chỉ là “người đến sau”. Trong tình hình thực tế hiện nay, một chủ sở hữu có thể có nhiều loại giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của mình đối với các tài sản hình thành trong tương lai khi chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu. Thực tiễn này sẽ dẫn đến tình trạng một tài sản thế chấp cho người nhận thế chấp mà người nhận thế chấp không hề hay biết gì về tình trạng thực tế của tài sản thế chấp. 2.2 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Về nguyên tắc, giao dịch bảo đảm có hiệu lực giữa các bên kể từ thời điểm giao kết trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác20và có giá trị pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Tuy nhiên, khi tài sản bảo đảm là tài sản tương lai, cần tính đến thời điểm xác lập quyền sở hữu của bên bảo đảm đối với tài sản. Lý do nằm ở chỗ theo quy định tại Khoản 1, Điều 8, Nghị định 163/2006/NĐ-CP, ““khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai thì bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó”. Như vậy, giao dịch bảo đảm không thể xác lập trên tài sản khi mà bên bảo đảm chưa có quyền sở hữu đối với tài sản 20 Khoản 1 Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm 29 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đó. Nói cách khác, các quyền của chủ nợ có bảo đảm chỉ phát sinh khi quyền sở hữu đối với tài sản được xác lập. Lý do là hợp đồng bảo đảm đối với tài sản tương lai tạo ra một biện pháp bảo đảm chưa đầy đủ đang đợi tài sản được xác lập quyền sở hữu cho bên bảo đảm để biện pháp bảo đảm này có thể được xác lập đối với tài sản nhưng khi tài sản này thuộc về bên bảo đảm thì biện pháp bảo đảm này có hiệu lực kể từ ngày xác lập hợp đồng bảo đảm. Tuy vậy, trong thực tế nguyên tắc này dường như chỉ áp dụng đối với động sản chứ không áp dụng đối với bất động sản (chẳng hạn thông tin về một tòa nhà thương mại tương lai được thế chấp ít nhất phải bao gồm các thông tin về tòa nhà đó nêu trong giấy phép xây dựng đã được cấp cho chủ đầu tư). Thêm vào đó, theo quy định tại khoản 1 điều 11, Nghị định 83, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thể từ chối đăng ký giao dịch bảo đảm khi phát hiện thông tin trong hồ sơ đăng ký không phù hợp với thông tin được lưu trữ tại cơ quan đăng ký. Cho nên tài sản tương lai cần được mô tả làm sao để tạo thuận lợi cho việc đăng ký thay đổi về sau và việc xử lý tài sản bảo đảm. Hơn nữa, khoản 1, điều 8, Nghị định 163 quy định “khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai thì bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó”. Có thể suy ra từ điều luật này là tài sản bảo đảm phải có thể xác định được khi cần xử lý tài sản bảo đảm. Cuối cùng, cũng cần phải thấy rằng do tài sản tương lai ít nhiều thiếu tính chắc chắn, nên để bảo vệ tốt hơn quyền lợi của bên nhận bảo đảm, cần có quy định về các yếu tố tối thiểu phải được mô tả về tài sản tương lai khi thế chấp. Đối với quyền đòi nợ tương lai chẳng hạn, các yếu tố tối thiểu này có thể là các yếu tố cho phép xác định quyền đòi nợ như bên có nghĩa vụ trả nợ, địa điểm thanh toán, số nợ hoặc việc xác định số nợ và thời hạn trả nợ nếu có. 2.2.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản 2.2.1.1 Quyền của bên thế chấp Bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu của tài sản thế chấp, việc thế chấp không làm thay đổi quyền này. Cụ thể người thế chấp vẫn có đầy đủ các quyền như mọi chủ sở hữu khác đối với tài sản mà mình sở hữu. Theo điều 349 Bộ luật Dân sự năm 2005 thì bên thế chấp có những quyền sau: Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thoả thuận. Tuy nhiên, việc khai thác công dụng 30 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai tài sản của bên thế chấp phải bảo đảm tài sản thế chấp không bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị. Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp. Như vậy, không những có quyền được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp mà bên thế chấp còn có quyền đầu tư vào tài sản thế chấp để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp. Bên nhận thế chấp không được hạn chế việc đầu tư của bên thế chấp hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp để làm tăng giá trị tài sản đó. Tuy nhiên, quyền sở hữu tài sản của bên thế chấp cũng có một số hạn chế đối với tài sản thế chấp như: Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán. Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý. Như vậy, bên thế chấp không thể bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp trừ hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Quy định này thể hiện rõ nhất việc hạn chế về quyền của bên thế chấp đối với tài sản thế chấp. Bên thế chấp được bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp (Khoản 3 điều 349 BLDS 2005). Ý nghĩa pháp lý của quy định trên là bảo vệ quyền sở hữu của người mua hàng hóa khi ngưòi mua tiến hành giao dịch trong điều kiện thương mại thông thường. Trong trường hợp này, dù hàng hóa đang được thế chấp nhưng người mua vẫn trở thành chủ sở hữu của tài sản đó mà không chịu bất cứ sự ràng buộc nào của thỏa thuận giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp cũng như của hiệu lực pháp lý của việc đăng ký giao dịch đảm bảo đem lại. Còn bên nhận thế chấp sẽ được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng các khoản tiền thu được từ việc bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Đây là sự thay thế đương nhiên về tài sản thế chấp mà không cần thỏa thuận. Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông 31 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai báo cho bên nhận thế chấp biết. việc cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp không làm chấm dứt quyền sở hửu của bên thế chấp và nhằm đảm bảo quyền lợi của bên nhận thế chấp cũng như người thứ ba, bên thế chấp phải thông báo cho người thứ ba biết về tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng dể thế chấp và thông báo cho bên nhận thế chấp biết về việc cho thuê, cho mượn đó. Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ. Sau khi nghĩa vụ bảo đảm chấm dứt hoặc nghĩa vụ bảo đảm được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác thì bên thế chấp có quyền yêu cầu người thứ ba trả lại tài sản thế chấp hoặc các giấy tờ có liên quan đối với tài sản thế chấp. 2.2.1.2 Nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản Bên cạnh các quyền này, bên thế chấp cũng cần phải đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với tài sản thế chấp và đối với bên nhận thế chấp. Theo quy định tại Điều 348 Bộ Luật Dân Sự năm 2005 bên thế chấp khi thế chấp tài sản có các nghĩa vụ sau đây: Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp giữ tài sản thế chấp. Biện pháp thế chấp tài sản về bản chất là không có sự chuyển giao tài sản, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ. Bên thế chấp phải có trách nhiệm bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp trong điều kiện tốt nhất cho đến khi xử lý tài sản hoặc nghĩa vụ trả nợ được hoàn thành. Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị. Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có. Trong trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền huỷ hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp. Đối với trường hợp thế chấp tài sản mà tài sản đó đang được dùng để cho thuê , cho mượn thì bên thế chấp phải có nghĩa vụ thông báo cho bên nhận thế chấp biết về tài sản thế chấp đang được cho thuê, cho mượn, về quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp. 32 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 349 của Bộ luật này21. Mặc dù tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ nhưng bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh hoặc tài sản khác mà bên nhận thế chấp đồng ý. 2.2.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản 2.2.2.1 Quyền của bên nhận thế chấp Bên nhận thế chấp là bên có quyền đối với tài sản thế chấp. Bên nhận thế chấp có các quyền có ý nghĩa là việc giám sát việcquản lý và sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp. Quyền giám sát này giúp bên nhận thế chấp phát hiện và ngăn chặn kịp thời các hành vi trái với thỏa thuận hoặc trái với quy định của pháp luật của bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản. Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp trong trường hợp quy định tại khoản 5 Điều 349 của Bộ luật này phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó. Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp. Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp. Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng. Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản.đây là quyền đặc trưng của bên nhận thế chấp đối với tàu sản thế chấp là tài sản thế hình thành trong tương lai. Bên nhận thế chấp có quyền theo dõi kiểm tra quá trình và tiến độ hình thành tài sản. Một quyền quan trọng của người nhận thế chấp là quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp để nhận thanh toán cho nghĩa vụ được bảo đảm khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà 21 Điều 349 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “quyền của bên thế chấp tài sản Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán. Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý”. 33 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình đối với bên nhận thế chấp. Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp theo quy định tại Điều 355 hoặc khoản 3 Điều 324 của Bộ luật này và được ưu tiên thanh toán. 2.2.2.2 Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp Bên nhận thế chấp tài sản có các nghĩa vụ sau đây: Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp. Việc các bên thỏa thuận giao giấy tờ về tài san cho bên nhận thế chấp giữ nhằm đảm bào quyền lợi của bên nhận thế chấp , hạn chế việc bên thế chấp tự ý chuyển quyền sở hữu cho người khác. Khi bên thế chấp hoàn trả đầy đủ các khoản vay được bảo đảm thì hợp đồng thế chấp sẽ hết hiệu lực. Do đó, bên nhận thế chấp không có quyền chi phối đối với tài sản thế chấp và phải có nghĩa vụ hoàn trả đầy đủ các giấy tờ lien quan đến tài sản thế chấp mà bên thế chấp đã chuyển giao. Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoá đăng ký khi nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt, tài sản thế chấp bị xử lý, biện pháp thế chấp bị hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác. 2.3 Chấm dứt và xử lý tài sản thế chấp 2.3.1 Căn cứ chấm dứt hợp đồng thế chấp Theo quy định tại Điều 357 Bộ Luật Dân Sự hiện hành thì việc chấm dứt thế chấp nói chung và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói riêng trên cơ sở các căn cứ do luật định hoặc theo sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ thế chấp. Bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ chính được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp đã hoàn thành nghĩa vụ của mình. Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng chính, vì vậy hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính. Do đó, khi nghĩa vụ trong hợp đồng chính đã hoàn thành thì hợp đồng thế chấp đương nhiên chấp dứt. Thế chấp cũng có thể chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm vẫn tồn tại trong trường hợp: Các bên trong hợp đồng thế chấp thỏa thuận thay thế biện pháp thế chấp bằng biện pháp bảo đảm khác. 34 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Bên nhận thế chấp và bên thế chấp hủy bỏ biện pháp thế chấp. Theo quy định tại Điều 356 thì việc thế chấp tài sản có thể bị huỷ bỏ nếu được bên nhận thế chấp đồng ý, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Tài sản thế chấp được xử lý để thu hồi nợ thì biện pháp thế chấp chấm dứt. Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản thế chấp được thực hiện theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các bên trong quan hệ thế chấp. Bên có quyền và bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ chính đã bù trừ được nghĩa vụ cho nhau. Bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ chính miễn thực hiện nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ, nếu một trong hai bên chết thì hợp đồng thế chấp vẫn tồn tại. 2.3.2 Xử lý tài sản thế chấp Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm trước tiên thực hiện theo thỏa thuận của các bên, có thể là thỏa thuận tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm hoặc thỏa thuận tại bất kỳ thời điểm nào khác trong quá trình thực hiện giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm. Trong trường hợp không có thỏa thuận thì mới việc xử lý theo quy định của pháp luật.Nguyên tắc thực hiện xử lý tài sản bảo đảm một cách khách quan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch bảo đảm, cá nhân, tổ chức có liên quan và phù hợp với quy định của pháp luật22. Đối với thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp theo nguyên tắc tài sản hình thành đến đâu thì xử lý đến đó. Khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ kể cả trong trường hợp tài sản đó phải đăng kí quyền sở hữu theo quy định của pháp luật mà bên thế chấp chưa đăng ký quyền sở hữu thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản thế chấp. Việc xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai phải tuân thủ quy định chung về xử lý tài sản bảo đảm trong thế chấp và một số quy định riêng áp dụng cho tài sản hình thành trong tương lai. Xét một cách tổng thể pháp luật Việt Nam đã đề cập khá toàn diện việc xử lý tài sản bảo đảm tương lai. 2.3.2.1 Điều kiện xử lý tài sản thế chấp Theo điều 56, Nghị định 163, bên nhận bảo đảm có thể xử lý tài sản bảo đảm trong cá trường hợp sau đây : 22 Khoản Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm 35 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. thời hạn ở đây có thể hiểu là một khoảng thời gian xác định mà các bên thế chấp thỏa thuận để thực hiện những nghĩa vụ trong hợp đồng. thời hạn này sẽ được tính cho đến khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp, nếu các bên không có thỏa thuận khác. Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Quy định thời hạn thực hiện nghĩa vụ này nhằm bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp và ràng buộc nghĩa vụ của bên thế chấp. Theo đó, các bên được pháp tự do thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình trong khuôn khổ một hợp đồng mà pháp luật cho phép. Vì vậy, trong quá trình thực hiện hợp đồng bên có nghĩa vụ vi phạm một trong các điều kiện hủy bỏ hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận hoặc quy định của pháp luật thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp. Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Bên cạnh việc vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trở thành điều kiện phát sinh xử lý tài sản bảo đảm vẫn có thể bị xử lý theo quy định của pháp luật. đó là trường hợp một tài sản thế chấp được dung để bảo đảm nhiều nghĩa vụ. trong trường hợp này nếu không có thỏa thuận của các bên cùng nhận bảo đảm thì mặc dù chỉ một nghĩa vụ đến hạn nhưng các nghĩa vụ khác đều được xem là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận. Các trường hợp khác do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định. Khoản 1, Điều 8, Nghị định 163/2006/NĐ-CP đặt thêm một điều kiện về tài sản bảo đảm đối với việc xử lý tài sản bảo đảm. Theo đó, bên nhận thế chấp chỉ có thể xử lý tài sản bảo đảm sau khi bên bảo đảm có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm tương lai. Tuy nhiên, điều luật này cũng đặt ra ngoại lệ là “đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý”. Như vậy, ngoại lệ này áp dụng đối với bất động sản chẳng hạn. 2.3.2.2 Thời hạn xử lý tài sản thế chấp Tài sản bảo đảm được xử lý trong thời hạn do các bên thoả thuận; nếu không có thoả thuận thì người xử lý tài sản có quyền quyết định về thời hạn xử lý, nhưng không được trước bảy ngày đối với động sản hoặc mười lăm ngày đối với bất động sản, kể từ 36 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ngày thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm, trừ trường hợp đối với tài sản bảo đảm có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị, đồng thời phải thông báo cho các bên nhận bảo đảm khác về việc xử lý tài sản đó. Dù quy định của các Điều 61 và 62 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP chưa thực sự rõ ràng song có thể hiểu về nguyên tắc trước khi xử lý tài sản bảo đảm, bên bảo đảm phải thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảm và các bên nhận bảo đảm khác đã đăng ký giao dịch bảo đảm của mình (trong trường hợp một tài sản được sử dụng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ) hoặc đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm. Yêu cầu thông báo này không áp dụng trong một số trường hợp (chẳng hạn, tài sản bảo đảm có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị hoặc quyền đòi nợ). Bên nhận bảo đảm chỉ có thể xử lý tài sản bảo đảm khi hết giai đoạn chờ xử lý tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận, thời hạn xử lý tài sản bảo đảm không được trước bảy ngày đối với động sản hoặc mười lăm ngày đối với bất động sản kể từ ngày thông báo. Chuyển quyền đối với tài sản bảo đảm: Một điểm đáng lưu ý khác liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm là tài sản tương lai là quy định tại Khoản 2, Điều 8, Nghị định 163/NĐ-CP theo đó “trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ dân sự thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ kết quả xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản cho người mua, người nhận tài sản ngay khi có kết quả xử lý tài sản bảo đảm”. Đọc kết hợp điều luật này với Khoản 1 Điều 8, Nghị định 163/NĐ-CP nêu trên có thể thấy khi xử lý tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu đã hình thành mà bên bảo đảm chưa thực hiện các thủ tục đăng ký theo quy định của pháp luật thì bên nhận bảo đảm hoặc người mua tài sản bảo đảm vẫn có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản cho mình. 2.3.2.3 Phương thức xử lý tài sản thế chấp Do chưa có quy định riêng về phương thức xử lý tài sản nên việc xử lý tài sản đối với tài sản thế chấp hình thành trong tương lai được áp dụng theo quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm. Phương thức xử lý tài sản theo thỏa thuận của các bên luôn được ưu tiên thực hiện trước khi áp dụng theo quy định của pháp luật khi xử lý tài sản thế chấp. Theo quy định tại điều 355 BLDS 2005 và Điều 59 Nghị định 163/2006 NĐ-CP về phương thức xử lý tài sản thế chấp bao gồm một trong các phương thức sau: 37 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Bán tài sản bảo đảm: Đây được xem là phương thức xử lý tài sản bảo đảm được áp dụng phổ biến nhất. các bên có thể thỏa thuận với nhau về phương thức bán tài sản nhằm đưa ra cách tốt nhất đối với quyền lợi của các bên với các hình thức như bán trực tiếp hoặc thông qua đấu giá. Việc bán đấu giá được thực hiện theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản. Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm. Trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm thì việc nhận chính tài sản bảo đảm được thực hiện như sau: Các bên có quyền tự thỏa thuận hoặc thông qua tổ chức có chức năng thẩm định giá tài sản để có cơ sở xác định giá trị của tài sản bảo đảm; Trong trường hợp giá trị của tài sản bảo đảm lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận bảo đảm phải thanh toán số tiền chênh lệch đó cho bên bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác; Bên nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ phải xuất trình văn bản chứng minh quyền được xử lý tài sản bảo đảm và kết quả xử lý tài sản bảo đảm cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm. Trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm dẫn đến việc phải xử lý tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai là các loại tài sản không thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền lưu hành tài sản thì tài sản bảo đảm được xử lý như sau: Bên nhận bảo đảm (trong trường hợp nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm) hoặc người mua tài sản bảo đảm được sở hữu tài sản bảo đảm tại thời điểm xử lý tài sản bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Hợp đồng bảo đảm và biên bản xử lý tài sản bảo đảm (nếu có) là giấy tờ chứng minh bên nhận bảo đảm được thực hiện các quyền, giao dịch về tài sản. Phương thức khác do các bên thoả thuận. 38 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Trong trường hợp không có thỏa thuận thì tài sản bảo đảm được bán đấu giá theo quy định của pháp luật23. 23 Khoản 1 Điều 58 Nghị định 163/2006/NĐ-CP 39 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI Ở VIỆT NAM VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN Hiện nay, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai được xem là ngày càng phổ biến trong các biện pháp giao dịch dân sự. Pháp luật nước ta đã bước đầu hình thành ra một số quy định điều chỉnh giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai như định nghĩa về tài sản hình thành trong tương lai (Khoản 2 Điều 320 Bộ luật dân sự năm 2005, Khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP) và việc xử lý tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai trong trường hợp tại thời điểm xử lý tài sản, bên thế chấp chưa sở hữu toàn bộ tài sản (Điều 8 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP). Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa đưa ra một hệ thống đầy đủ các quy định riêng áp dụng cho loại tài sản đặc thù này. Điều kiện để được tham gia giao dịch bảo đảm còn chung chung, điều kiện, quy trình, thủ tục về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm tài sản hình thành trong tương lai lại áp dụng theo quy định chung cho các loại tài sản bảo đảm thông dụng khác nên dẫn đến ách tắc trong thực tiễn. 3.1 Thực trạng, vướng mắc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ở Việt Nam 3.1.1 Xác định đối tượng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến tài sản hình thành trong tương lai một cách khác nhau và dường như không nhất quán với nhau nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau về tài sản hình thành trong tương lai. Do vậy, việc nhận diện và xác định tài sản hình thành trong tương lai chưa được thống nhất. Khoản 2, Điều 320 Bộ Luật Dân Sự năm 2005 có quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Theo quy định này chúng ta có thể hiểu tài sản hình thành trong tương lai có thể thế chấp chỉ có thể là vật bao gồm động sản và bất động sản. Đối chiếu với quy định tại Khoản 1, Điều 22, Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì ta có thể dễ dàng nhận thấy sự mâu thuẫn trong hai văn bản này. Khoản 1, Điều 22, Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định “Bên có quyền đòi nợ được thế chấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ, bao gồm cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả nợ”. Theo như quy định thì đối tượng của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai không những là vật theo quy định của Bộ Luật Dân Sự năm 2005 mà còn bao gồm cả quyền tài sản, cụ thể là quyền đòi nợ hình thành trong tương lai. 40 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Hơn nữa, Khoản 1, Ðiều 33, Nghị định số 83/2010/NÐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010, được bổ sung sửa đổi năm 2012 vẫn giữ quy định, theo đó “việc mô tả chung về tài sản không ảnh hưởng đến giá trị pháp lý của đăng ký giao dịch bảo đảm”. Cho nên, có thể diễn giải theo hướng tinh thần của quy định pháp luật là cho phép có một cách tiếp cận linh hoạt đối với việc mô tả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai được thế chấp, chẳng hạn như chỉ yêu cầu hợp đồng thế chấp nêu một vài trong số các yếu tố cho phép xác định khoản nợ như nêu bên có nghĩa vụ trả nợ, nơi thanh toán, số nợ hay việc định giá khoản nợ và thời hạn thanh toán khoản nợ. Trên cơ sở của điều kiện nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng mua bán được quy định tại Điểm đ Khoản 3 Điều 9 và quy định tại khoản 2 Điều 60 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP, Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BTP-BTNMTđã đưa ra tiêu chí của nhà ở hình thành trong tương lai được phép thế chấp là: Tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp nhà ở đã có thiết kế kỹ thuật được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán qua sàn giao dịch bất động sản và đã thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở theo quy định của pháp luật; hoặc nhà ở đã xây dựng xong và bàn giao cho người mua, nhưng chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất theo quy định của pháp luật. Đây được xem như là các yếu tố để khẳng định tính chắc chắn của nhà ở sẽ được hình thành. Tuy nhiên, chỉ những căn hộ hay biệt thự, nhà ở liền kề trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mới là đối tượng được thế chấp, còn những nhà ở hình thành trong tương lai gắn liền với đất của hộ gia đình, cá nhân được xây dựng trên khuôn viên đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp của mình thì không thuộc đối tượng điều chỉnh của Thông tư. Vì vậy, không ít người dân mua nhà ở hình thành trong tương lai từ cá nhân, tổ chức không phải doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đã không đủ điều kiện vay vốn ngân hàng bằng thế chấp chấp nhà ở hình thành trong tương lai nêu trên. Hệ lụy của thực trạng nêu trên là vốn huy động của ngân hàng tồn đọng nhiều mà nguyên nhân không nhỏ là do ngân hàng không triển khai cho vay được đối với nhóm khách hàng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được mua từ cá nhân, tổ chức không phải kinh doanh bất động sản. Ví dụ: Chị Nguyễn Thị Hiền dự định mua một căn hộ chung cư hai phòng ngủ với mức giá xấp xỉ 1 tỷ đồng trên địa bàn quận 9, Tp.HCM với phương thức trả góp. Tìm hiểu 41 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhiều nơi, nhưng ngặt một nỗi, căn hộ tại dự án mà chị định mua thì chủ đầu tư lại không có chương trình liên kết với ngân hàng để đứng ra bảo lãnh cho khách hàng mua trả góp. Vì vậy, gia đình chị chỉ còn cách tự thân vận động, vay mượn khắp nơi. Cũng bởi, vợ chồng chị không có bất cứ một tài sản đảm bảo, giấy tờ có giá nào để có thể đem đi thế chấp, cầm cố vay vốn tại ngân hàng. Trường hợp như vợ chồng chị Hiền là khá phổ biến, có thể thấy nhan nhản suốt thời gian qua, ngay khi thị trường bất động sản đóng băng với giao dịch ảm đạm. Phần lớn người có nhu cầu an cư thực sự đang khó thực hiện ước mơ sở hữu nhà đất của mình, không chỉ bởi giá nhà đất còn cao so với thu nhập thực tế, mà việc tiếp cận nguồn vốn vay tại các tổ chức tài chính, tín dụng khó khả thi khi họ không đáp ứng đủ điều kiện vay vốn. Hiện nay, trừ quyền sử dụng đất, còn nhà ở và các bất động sản khác, tuy đã hiện hữu từ nhiều năm, nhưng vẫn có thể được xác định là tài sản hình thành trong tương lai. Đặc biệt là ngay cả tài sản chưa hề hình thành trên thực tế vẫn được coi là tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ. Khoản 1, Điều 324 và khoản 1, Điều 5 Nghị định số 163/2006/NĐCP đã cho phép một bất động sản được thế chấp “để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ” (không có quy định ngoại lệ “trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” như điều kiện về giá trị tài sản thế chấp phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm). Nhưng Điều 11 của Luật Nhà 2005 ở lại quy định một tài sản là nhà ở “chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng”. Như vậy, nếu mang một căn nhà đi thế chấp cho 2,3 công ty để bảo đảm nghĩa vụ thực hiện nhiều hợp đồng kinh doanh, thương mại, thì hoàn toàn đúng với quy định của Bộ luật Dân sự, nhưng đối chiếu với Luật Nhà ở 2005 thì lại có đến 2 điểm trái luật là: Chỉ được thế chấp tại một nơi và nơi đó chỉ có thể là tổ chức tín dụng. Như vậy, tài sản hình thành trong tương lai là nhà ở cũng không thể dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự được, điều mà Bộ luật dân sự không cấm. 3.1.2 Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Hợp đồng bảo đảm đối với tài sản hình thành trong tương lai là một giao dịch được sử dụng nhiều trong hoạt động cho vay của các ngân hàng cũng như trong các giao dịch dân sự. Tuy nhiên kể từ khi Luật công chứng năm 2006 được Quốc hội thông qua thì các bên nhận thế chấp khó khăn trong việc công chứng các hợp đồng thế chấp đối tài sản hình thành trong tương lai. Có nhiều quan điểm cho rằng đối tượng thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai không thể công chứng hợp đồng, bởi theo quy định của luật công 42 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chứng năm 2006 thì “Đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”. Tại mục 4, Công văn số 3744/BTP-HGTP ngày 04/9/2007 về việc công chứng giao dịch bảo đảm đã giải thích “…Tài sản hình thành trong tương lai cũng được coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh”. Mặc dù có sự giải thích từ công văn của Bộ Tư Pháp nhưng một số cơ quan công chứng, chứng thực vẫn còn ê ngại trong việc nhận công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Bởi họ cho rằng khó có sự đảm bảo về quyền sở hữu sẽ thuộc bên thế chấp đối với tài sản thế chấp hay không. Tài sản hình thành trong tương lai có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan. Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm của người đánh giá. Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một cách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thì dường như vượt quá khả năng của người làm công chứng, chứng thực, vô hình chung đã buộc người làm công chứng, chứng thực phải chịu trách nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp đồng liên quan đến tài sản hình thành sau thời điểm giao kết và quyền sở hữu xác lập sau thời điểm giao kết. Không chỉ gặp khó khăn khi xác định những giấy tờ, tài liệu chứng minh tính "có thật" của "tài sản hình thành trong tương lai", người yêu cầu công chứng và ngay cả công chứng viên còn không có cơ sở pháp lý thống nhất để xác định đâu là một "tài sản hình thành trong tương lai". Có tình trạng như vậy là do tính chất chuyên biệt của bản thân khái niệm "tài sản hình thành trong tương lai" cũng như sự phức tạp của hợp đồng, giao dịch trong đời sống dân sự hàng ngày. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP mới có các quy định chung, như tại Điều 8: khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm thì bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó và đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý. Tại Điều 13 quy định: trong trường hợp bên bảo đảm dùng tài sản không thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì chủ sở hữu có quyền đòi lại tài sản ấy và tổ chức, cá nhân nhận bảo đảm bằng tài sản mua trả chậm, trả dần, tài sản thuê sau thời điểm đăng ký hợp đồng mua trả chậm, trả dần, hợp đồng thuê không được coi là bên nhận bảo đảm ngay tình. Là tài sản hình thành trong tương lai nên tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, rõ ràng tài sản chỉ được xem là chưa hình thành (tài sản hiện hữu) hoặc đang thuộc về sở 43 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai hữu của người khác (quyền tài sản). Giả sử rằng, giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai đã được xác lập, nhưng tại thời điểm nghĩa vụ của bên bảo đảm phát sinh, quyền sở hữu tài sản của bên bảo đảm vẫn chưa xác lập, phải chăng lúc này bên nhận bảo đảm chưa thể có được quyền gì đối với tài sản ấy? Như vậy, nếu chỉ dừng lại với các quy định trên của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, thì bên nhận bảo đảm chưa thể hy vọng một sự an toàn đầy đủ về pháp lý, giao dịch bằng tài sản hình thành trong tương lai dù có được xác lập hợp pháp, song luôn hứng chịu nguy cơ “hữu danh vô thực”. Điều 91 “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định giao dịch nói chung, thế chấp nhà ở nói riêng phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Điều 5 “Lời chứng của công chứng viên”, Luật Công chứng năm 2006 quy định: Lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ “mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”. 3.1.3 Việc đăng ký giao dịch bảo đảm. Nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng các căn hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho bên thế chấp. Hầu như các hợp đồng này không đăng ký giao dịch bảo đảm được tại văn phòng đăng ký đất và nhà. Lý do là theo quy định chung, tài sản thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như Luật Nhà ở năm 2005 (Điều 91 Khoản 1) và Luật Đất đai năm 2013đã ghi nhận, trong khi đó, chưa có quy định riêng áp dụng cho tài sản hình thành trong tương lai là loại tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng. Do không đăng ký giao dịch bảo đảm được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các ngân hàng. Bởi vì, toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án có thể đã được chủ đầu tư thế chấp vay vốn hay đã bị ràng buộc bởi một giao dịch nào đó. Nếu các nhà căn hộ, nhà liền kề, biệt thự dự án đã thế chấp mà không đăng ký giao dịch bảo đảm được thì không thể biết được tài sản đã thế chấp trước đó hay chưa. Luật pháp các nước ta nhìn chung cũng tỏ ra rất dè dặt đối với các giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai và thường giới hạn trong một số trường hợp cụ thể và trình tự thủ tục được quy định chặt chẽ. Ví dụ, ở Pháp các tài sản mua được trong tương lai chỉ được phép thế chấp trong trường hợp số tài sản hiện hữu đã thế chấp không đủ đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ, việc thế chấp được tiến hành dần dần từng bước theo tiến độ mua tài sản (Điều 2130 BLDS Pháp). Công trình xây dựng mới 44 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bắt đầu được triển khai hoặc mới được lên kế hoạch xây dựng cũng thế chấp được với điều kiện bên thế chấp có đầy đủ quyền xây dựng công trình đó theo qui định của pháp luật (Điều 2133 BLDS Pháp). Khó khăn trong việc đăng ký thế chấp sau khi tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai hình thành: Trong biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, tại thời điểm giao dịch bảo đảm được giao kết, đối tượng dùng làm tài sản bảo đảm vẫn chưa hình thành hoặc chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Trong hợp đồng thế chấp các bên thỏa thuận với nhau về điều kiện, đặc điểm… của tài sản sẽ có trong tương lai, bên thế chấp sẽ phải thực hiện những nghĩa vụ nhất định để tài sản đó được hình thành, tài sản hình thành tới đâu thì nó được bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đến đó. Cho nên, khi tài sản được hình thành theo đúng cam kết trong hợp đồng thế chấp thì toàn bộ tài sản đó đều xem là tài sản đã thế chấp. Do đó, nếu các bên không đăng ký lại hợp đồng thế chấp, thì quyền được bảo đảm bằng tài sản đã hình thành cũng không bị mất đi. Hiện tại pháp luật quy định, một số loại tài sản phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản mới đủ điều kiện thế chấp. Điều nghịch lý là, nếu tài sản đã hình thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản thì hợp đồng thế chấp có khả năng bị tuyên bố vô hiệu khi có tranh chấp. Bên cạnh đó, việc đăng ký giao dịch bảo đảm đang còn một số hạn chế đó là các quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định rải rác tại nhiều văn bản dẫn đến việc tra cứu, áp dụng pháp luật còn gặp nhiều khó khăn. Liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm có Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày (23/7/2010) về đăng ký giao dịch bảo đảm; Thông tư 05/2011/TT-BTP ngày (16/2/2011) của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản của Cục đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm – Bộ Tư pháp. Ngoài ra, còn có Thông tư liên tịch 20/2011/TTLT – BTP – BTNMT ngày 18/11/2011 hướng dẫn việc thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liến với đất. Việc xác định trình tự, thủ tục, cơ quan có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm đối với một số loại tài sản còn được quy định ở nhiều luật chuyên ngành như: Luật Đất đai, Bộ luật dân sự 2005, hay văn bản hướng dẫn việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với căn hộ chung cư hình thành trong tương lai của Bộ Tư pháp… Vì được quy định ở nhiều văn bản pháp luật nên việc giải thích pháp luật, xác định thẩm quyền, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm trong nhiều trường hợp còn chưa thống 45 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhất, chưa tách bạch và thể hiện rõ thẩm quyền thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các loại tài sản. Thực tế, đang có một số vướng mắc trong thực hiện đăng ký giao dịch này. Ví dụ cụ thể cho trường hợp này, có ý kiến chỉ ra rằng, việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định của Luật Nhà ở và Nghị định 11/2012/NĐ –CP của Chính phủ thì căn hộ chung cư mua của chủ đầu tư cũng là một loại tài sản hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, do pháp luật hiện hành chưa có hướng dẫn cụ thể về việc đăng ký thế chấp đối với loại tài sản này nên hiện nay việc thế chấp căn hộ chung cư được tiến hành đăng ký thế chấp quyền tài sản tại các Trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm của Bộ Tư pháp. Ngoài ra, việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện ở nhiều cơ quan khác nhau tùy thuộc vào mỗi loại tài sản thế chấp. Đối với tài sản bảo đảm là động sản thì tiến hành đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường các cấp. Trong khi đó, đối với loại tài sản là động sản nói chung thì tiến hành đăng ký tại Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp. Đối với tài sản bảo đảm là tàu biển thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện tại Cục hàng hải hoặc Cảng vụ hàng hải thuộc Cục hàng hải Việt Nam. Và đang có một thực tế là, có doanh nghiệp phải thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ tại một ngân hàng thì doanh nghiệp buộc phải đi đến nhiều cơ quan để thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm. Do vậy, chi phí, thời gian để đăng ký việc thế chấp tài sản của doanh nghiệp bị tăng lên, gây khó khăn cho doanh nghiệp trong quá trình hoàn thành thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm. Điều đáng lo ngại nữa là sự bất cập từ những quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. Do các biện pháp bảo đảm là những quan hệ dân sự, nên nhìn chung, ý chí của các bên quyết định hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Riêng với biện pháp thế chấp bất động sản, trong đó có thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, thì thủ tục pháp lý lại đóng vai trò “sống còn” đối với hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Dù là giao dịch hợp pháp, do các bên hoàn toàn tự nguyện thực hiện, nhưng chỉ cần vướng mắc một chút về thủ tục pháp lý, cũng rất có thể bị vô hiệu và đưa đến những hậu quả nghiêm trọng cho bên nhận thế chấp. Việc thế chấp 47 căn biệt thự hình thành trong tương lai thuộc Dự án khu biệt thự kinh doanh tại xã An Khánh, huyện Hoài Đức, Hà Nội là một ví dụ điển hình. 46 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 3.1.4 Xử lý tài sản thế chấp Trong họat động cho vay có thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai, tài sản bảo đảm chưa hình thành hoặc chưa thuộc sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm. Sau thời điểm giao dịch thế chấp được giao kết, bên thế chấp sẽ thực hiện những công việc cần thiết để tạo lập tài sản thế chấp như đã cam kết trong hợp đồng bảo đảm. Nếu thuận lợi, tài sản thế chấp sẽ hình thành đúng như thỏa thuận, việc xử lý tài sản thế chấp sẽ trở nên dễ dàng. Nếu trở ngại, tài sản thế chấp chỉ là những sản phẩm dở dang, hoặc đôi khi không tồn tại. Khi đó, việc xử lý tài sản thế chấp không còn đơn giản nữa. Do đó, trong quá trình giải quyết, người có quyền ngoài việc lựa chọn phương thức giải quyết24 còn phải xem xét đến tình trạng thực tế tồn tại của tài sản đó, mới có thể tìm ra cách giải quyết hiệu quả nhất. Đó cũng là điểm khác biệt của họat động xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai. Xử lý tài sản bảo đảm bằng phương thức bán tài sản thế chấp có ưu điểm là thủ tục thực hiện đơn giản nhưng vốn của bên nhận thế chấp sẽ được thu hồi một cách nhanh chóng. Vì thế, hiện nay phương thức này được các ngân hàng thương mại ưu tiên áp dụng hàng đầu trong hoạt động xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên, theo quy định pháp luật hiện hành biện pháp bán tài sản thế chấp phụ thuộc rất nhiều vào sự thỏa thuận của các bên. Do đó, trong quá trình thực hiện nếu bên thế chấp không hợp tác, thì việc xử lý tài sản thế chấp cũng khó mà đạt được. Qua thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy, xử lý tài sản bảo đảm bằng phương thức bán tài sản thế chấp còn tồn tại nhiều bất cập. Những vướng mắc khi bán tài sản thế chấp hình thành trong tương lai trong trường hợp tài sản thế đã hình thành đầy đủ. Trong trường hợp này, việc bán tài sản thế chấp tài sản hình thành trong tương lai cũng giống như bán các loại tài sản thế chấp thông thường khác, có những trở ngại chung sau đây: Khó bán tài sản thế chấp khi bên thế chấp không giao tài sản thế chấp: Đặc điểm của biện pháp bảo đảm bằng hình thức thế chấp là bên thế chấp là người giữ tài sản bảo đảm. Họ xem đây là lợi thế của mình nên thường dùng nó làm điều kiện để đưa ra các ưu sách, như yêu cầu giảm lãi, khoanh nợ, không chấp nhận chi phí xử lý tài sản… Trong khi đó, việc bán tài sản để thu hồi nợ phụ thuộc rất nhiều vào sự hợp tác của bên thế chấp, nếu bên thế chấp không phối hợp cùng bán hoặc không giao tài sản thì bên nhận thế chấp khó mà bán được tài sản đó cho người mua. 24 Bán, nhận chính tài sản thế chấp hay khởi kiện ra tòa án để thu hồi nợ… 47 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Quyền của người mua tài sản thế chấp chưa được bảo đảm: Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản. Do đó, khi xử lý tài sản bằng hình thức bán tài sản thế chấp để thu hồi nợ, ngân hàng thường tiến hành theo cách yêu cầu người mua nộp tiền vào tài khoản tại ngân hàng. Sau đó ngân hàng có văn bản xác nhận bên vay đã hoàn thành nghĩa vụ trả nợ, bên thế chấp xin xóa đăng ký thế chấp và tiến hành ký hợp đồng mua bán với bên mua. Đối với các hợp đồng mua bán tài sản mà pháp luật quy định phải được công chứng mới có hịêu lực pháp luật, nếu tài sản chưa được xóa đăng ký thế chấp thì Công chứng viên thường từ chối công chứng. Như vậy, cho đến nay pháp luật vẫn chưa có quy định riêng về thủ tục bán tài sản thế chấp theo hướng bảo đảm quyền ưu tiên của người mua. Do đó, nhiều người rất e ngại khi có ý định mua tài sản loại này. Đây cũng chính là nguyên nhân làm cho việc bán tài sản thế chấp để thu hồi nợ gặp nhiều khó khăn. Ví dụ: Ngày 10/08/2009 Ông Nguyễn Văn A có vay của Ngân hàng B với số tiền là 200 triệu đồng, thời hạn vay là 1 năm, tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai thuộc dự án của công ty bất động sản. Đến ngày 15/8/2010, đã quá hạn hoàn trả nợ vay nhưng ông A không có tiền trả cho Ngân hàng. Ông Võ văn C là người có nhu cầu mua tài sản thế chấp, được ngân hàng cho biết phải thanh toán hết nợ vay và giải chấp thì mới được bán tài sản thế chấp. Sau đó giữa ông C và ông A có ký hợp đồng đặt cọc ngày 15/8/2010với nội dung ông C đặt cọc cho ông A 550 triệu đồng để trả nợ vay ngân hàng, sau khi giải chấp xong thì hai bên tiến hành ký kết hợp đồng chuyển nhượng tài sản. Ông A nhận tiền đặt cọc trả nợ cho ngân hàng và xóa đăng ký thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tương lai vào ngày 16/8/2010. Đến này 17/8/2010 hai bên tiến hành ký kết hợp đồng chuyển nhượng nhà ở nói trên tại Văn phòng công chứng. Trong khi ông Võ Văn C chưa đăng ký hợp đồng chuyển nhượng nhà ở thì đến ngày 20/8/2010 TAND tỉnh H đã ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với diện tích đất nói trên. Lý do áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời là vì ông A (Bên chuyển nhượng) đang là bị đơn trong vụ kiện dân sự với E. Ngày 30/9/2011 TAND tỉnh H tuyên buộc ông A phải trả cho ông E số tiền là 1tỷ đồng và tiếp tục cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với nhà ở hình thành trong tương lai của 48 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ông A để bảo đảm thi hành án. Qua vụ việc trên, chúng ta thấy quyền lợi của ông Võ Văn C khi mua tài sản thế chấp đã không được bảo vệ, đã phải chịu thiệt hại trước quyết định của TAND tỉnh H. Khó xử lý khi tài sản thế chấp chỉ mới hình thành một phần và không thể hoàn thành được theo thỏa thuận do bên thứ ba không thực hiện cam kết với bên thế chấp: Trong thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, có rất nhiều nguyên nhân làm cho bên thế chấp không thể hoàn thành được tài sản bảo đảm theo đúng thỏa thuận. Trong đó có nguyên nhân xuất phát từ việc bên thứ ba không thực hiện đúng cam kết với bên thế chấp. Ví dụ: Công ty đóng tàu A và Công ty Tàu biển Bký hợp đồngđóng tàu ngày 24/10/2010, theo đó Công ty đóng tàu A đóng mới cho Công ty Tàu biển B con tàu 4000 tấn, thanh toán theo từng giai đoạn: hoàn thiện vỏ tàu, hoàn thiện phần máy... Sau đó, Công ty đóng tàu A đã dùng Hợp đồng đóng tàu nói trên làm căn cứ để vay thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là con tàu 4000 tấn cho Ngân hàng C với số tiền 35 tỷ đồng. Sau khi hoàn thiện phần vỏ tàu, chủ đầu tư (Công ty tàu biển B) không có nguồn thanh toán cho Công ty đóng tàu A. Do đó, Công ty đóng tàu A không có nguồn để trả nợ cho ngân hàng, tính đến tháng 12/2013 dư nợ đã là 39 tỷ đồng. Qua ví dụ nêu trên chúng ta thấy, nếu bên vay đóng xong tàu thì bên thứ ba cũng không đủ khả năng để mua nó. Trong khi đó, bên vay sẽ phải đầu tư thêm một khoản tiền rất lớn mới có thể hoàn thiện được con tàu này. Do đó, bên vay sẽ lựa chọn phương án có ít rủi ro hơn cho mình là sẽ không tiếp tục thực hiện hợp đồng. Ngay khi bên vay muốn hoàn thiện con tàu này, thì ngân hàng cũng rất ngần ngại trong việc giải ngân. Hơn nữa, đây là một loại tài sản đặc biệt, rất khó tìm người mua, nếu bên thứ ba không mua, bên thế chấp không trả nợ vay, thì ngân hàng rất khó xử lý tài sản thế chấp. Nhưng nếu không tiếp tục cho vay, thì bên vay sẽ không đủ khả năng tài chính để hoàn thiện con tàu này, tài sản thế chấp sẽ nằm trong tình trạng dở dang, gây bất lợi cho ngân hàng trong việc xử lý thu hồi nợ. Khó khăn khi tài sản thế chấp không hình thành theo cam kết: Trong hoạt động cho vay có thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, nhiều trường hợp đã đến hạn xử lý nợ vay, nhưng tài sản thế chấp vẫn chưa hình thành. Khi đó, bên cho vay sẽ không thu được tài sản thế chấp để bán thu hồi nợ. Lúc này, các tổ chức tín dụng chỉ có thể thu hồi nợ 49 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai bằng những biện pháp giống như những chủ nợ không có bảo đảm khác. Đây là một rủi ro lớn đối với các tổ chức tín dụng và nguyên nhân là do tính đặc thù của biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành trong tương lai. Bên cạnh đó, các tổ chức tín dụng cũng đã dễ dãi khi cho vay, nên bên vay đã lợi dụng sự sơ hở đó để chiếm đoạt tài sản. Ví dụ: Từ tháng 9/2006 đến tháng 10/2007 Chi nhánh ngân hàng công thương tỉnh Phú Yên đã cho Công ty cổ phần Phương Nam do ông Lê Tiền Phong làm Giám đốc vay tất cả 17 lần với tổng số tiền là 30.551.302.384đ, mục đích vay vốn là để mua nguyên liệu gỗ, tài sản thế chấp là tài sản hình thành từ vốn vay (nguyên liệu gỗ). Sau khi vay ông Lê Tiền Phong đã chiếm đoạt số tiền nói trên và bỏ trốn. Ngày 2/1/2008 Chi nhánh ngân hàng công thương tỉnh Phú Yên đã gửi đơn khởi kiện đến Tòa án nhân dân thành phố Tuy Hòa với yêu cầu buộc Công ty cổ phần Phương Nam thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay và xử lý tài sản thế chấp. Khi tiến hành kê biên tài sản thế chấp thì phát hiện ra số tài sản thế chấp là nguyên liệu gỗ không tồn tại. Do đó, khi tuyên án Tòa chỉ tuyên nghĩa vụ trả nợ vay và lãi vay mà không thể tuyên phần xử lý tài sản bảo đảm. Khó xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp tài sản thế chấp đã hình thành nhưng bên thế chấp chưa nhận tài sản: Trong hoạt động cho vay có thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, tài sản thế chấp có thể được hình thành bởi bên thế chấp hoặc bên thứ ba. Trong trường hợp, tài sản bảo đảm được bên thế chấp trực tiếp thực hiện, thì khi hình thành đến đâu nó sẽ được dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp đến đó. Trong trường hợp, tài sản thế chấp do bên thứ ba thực hiện sau đó mới chuyển giao cho bên thế chấp, thì việc xác định thời điểm tài sản đó dùng làm tài sản bảo đảm tiền vay là rất khó khăn. Đặc biệt, là khi bên thứ ba không thể giao tài sản là đối tượng được nêu trong hợp đồng thế chấp cho bên thế chấp. Chúng ta có thể đánh giá vấn đề nêu trên qua hai ví dụ sau đây: - Tài sản chậm hình thành, hình thành sai quy cách dẫn đến việc chủ đầu tư không thể giao tài sản cho bên thế chấp được: như nhà xây không đúng giấy phép xây dựng, không đúng tiến độ, nhà xây kém chất lượng… - Tài sản thế chấp bị xử lý để thực hiện một nghĩa vụ khác: như trong các dự án căn hộ, nhiều chủ đầu tư cũng đã thế chấp miếng đất và khu nhà ở hình thành trong tương lai cho một ngân hàng. Đồng thời, chủ đầu tư cũng cho phép người mua căn hộ thế chấp 50 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với một ngân hàng khác. Khi xảy ra trường hợp chủ đầu tư không thanh toán được nợ với ngân hàng, dẫn đến hậu quả là ngân hàng đó xử lý tài sản thế chấp. Chủ đầu tư không có tài sản để giao cho người mua căn hộ. Ngân hàng đã cho người mua căn hộ hình thành trong tương lai vay sẽ gặp khó khăn khi không còn tài sản để xử lý. 3.2 Hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai theo pháp luật việt Nam Chế định về tài sản hình thành trong tương lai phải được quy định lại thành một hệ thống các quy định riêng, cụ thể áp dụng cho tất cả các khâu của giao dịch bảo đảm như việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản thế chấp. Chế định phải bao hàm được các nội dung chủ yếu như sau: Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa được hình thành đầy đủ trong hiện tại nhưng trong tương lai, quyền sở hữu sẽ thuộc bên thế chấp. Nếu tính cả vật đã hiện hữu thì nên giới hạn trong một số loại tài sản cụ thể, không nên áp dụng một cách phổ biến để phòng ngừa các giao dịch giả tạo. Vì vậy, không bao hàm các tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã chuyển dịch quyền sở hữu theo các hợp đồng có công chứng, chứng thực nhưng chưa hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên theo quy định của pháp luật. Giao dịch bảo đảm về tài sản hình thành trong tương lai là loại giao dịch có điều kiện. Điều kiện đặt ra là quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập đối với toàn bộ tài sản thì giao dịch bảo đảm mới có hiệu lực pháp luật. Chế định phải phân biệt ra nhiều trường hợp khác nhau: + Trường hợp bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua tài sản, tài sản đã hiện hữu đầy đủ, hợp đồng mua tài sản đã được thanh lý, nhà đã bàn giao nhưng chưa có giấy chứng nhận sở hữu. Trong trường hợp này, đã có cơ sở khẳng định quyền sở hữu của bên mua. + Trường hợp bên thế chấp mới nộp một phần tiền và tài sản đang trong quá trình hình thành. Quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập đến đâu hoàn toàn tuỳ thuộc vào tiến độ độ hình thành tài sản trong tương lai và tiến độ thanh toán tiền mua. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản hình thành trong tương lai không nhất thiết phải có giấy chứng nhận sở hữu đối với tài sản mà chỉ cần có các giấy tờ làm căn cứ cho việc xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp trong tương lai. 51 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Nếutài sản hình thành trong tương lai liên quan đến nhà thì giao dịch bảo đảm phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản. + Việc giải ngân của bên nhận thế chấp cho bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai phải tuỳ thuộc vào tiến độ hình thành tài sản. + Phạm vi xử lý tài sản phụ thuộc vào mức độ xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản. Đối với những những khách hàng đã thế chấp quyền sử dụng đất để lấy tiền xây dựng/sửa chữa nhà nhưng không đủ tiền mua nguyên liệu, vật liệu xây dựng, thanh toán tiền công, ngân hàng có thể cho các khách hàng đó vay thêm vốn trên cơ sở thế chấp nhà hình thành trong tương lai – thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay. Pháp luật nên quy định theo hướng cho phép tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai được thế chấp nhà ở đó tại tổ chức tín dụng để vay vốn chứ không nên hạn chế thế chấp nhà ở hình thành trong lai mua của cá nhân, tổ chức không phải doanh nghiệp kinh doanh bất động sản như hiện nay. Cần có quy định về điều kiện của cá nhân, tổ chức mua nhà ở hình thành trong tương lai như quy định các giấy tờ mà bên thế chấp cần có khi thế chấp: giấy tờ chứng minh quyền sở hữu đối với nhà ở hình thành trong tương lai bao gồm hợp đồng mua nhà ở, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở hoặc giấy tờ chứng minh có quyền sở hữu nhà ở của bên bán nhà ở… Từ những phân tích nêu trên, chúng ta có thể thấy rằng tài sản hình thành trong tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù. Cần có một hệ thống đầy đủ các quy định riêng, cụ thể điều chỉnh các giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Các quy định này phải bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài sản hình thành trong tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến xử lý tài sản. Các quy định đặt ra phải đồng bộ với nhau và phải nêu được các đặc thù của việc giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Một khi các trình tự, thủ tục được quy định cụ thể và chặt chẽ thì sẽ hạn chế được các cách hiểu lệch lạc, giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ thông suốt, kiểm soát và giảm thiểu được các rủi ro, đảm bảo được mục đích của giao dịch bảo đảm là thu hồi được nợ khi phải xử lý tài sản. Việt Nam đang rất tích cực trong việc cải cách thủ tục hành chính, việc xây dựng, hoàn thiện theo hướng đơn giản thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm là điều rất cần thiết. Ngoài việc cần có quy định cụ thể, thống nhất về vấn đề này thì tinh thần trách nhiệm và 52 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thái độ của cán bộ thực thi có ý nghĩa rất quan trọng nhằm giảm thiểu nhũng nhiễu, tiêu cực tạo cho người dân và tổ chức trong quá trình đăng ký giao dịch bảo đảm được thuận tiện và tiết giảm chi phí không đáng có. 53 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai KẾT LUẬN Cùng với sự phát triển nền kinh tế của đất nước, thì các biện pháp giao dịch bảo đảm nói chung và biện pháp thế chấp đối với tài sản hình thành trong tương lai nói riêng ngày càng phổ biến và trở nên cần thiết. Theo đó, các quy định của pháp luật ngày càng hoàn thiện, góp phần khắc phục những quy định còn hạn chế về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Dù có nhiều văn bản quy định, hướng dẫn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nhưng những quy định này vẫn chưa rõ ràng và thống nhất với nhau. Hơn nữa trên thực tế, việc áp dụng các quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai vẫn còn nhiều bất cập và vướng mắc. Với đề tài nghiên cứu “Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai” người viết mong rằng sẽ phần nào làm sáng tỏ được các vấn đề cơ bản liên quan đến quy định phát luật và những vướng mắc trong quan hệ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Qua quá trình thực hiện, đề tài nghiên cứu đã đạt được một số kết quả nhất định: Phân tích được những vấn đề lý luân, quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Thông qua đó, người viết góp phần đưa ra cái nhìn tổng quát về chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Thông qua việc tìm hiểu về các các vướng mắc, bất cập trong quy định của pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng mà người viết đưa ra một số kiến nghị, hướng hoàn thiện đối với chế định thế chấp tài sản hình thành trong tương lai hiện nay. Người viết đã đưa ra được một số vướng mắc cũng như kiến nghị về xác định đối tượng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, giao dịch bảo đảm tài , đăng ký giao dịch bảo đảm cũng như trong xử lý tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai. 54 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai TÀI LIỆU THAM KHẢO Danh mục văn bản quy phạm pháp luật 1. Bộ luật dân sự Việt Nam 1995 2. Bộ luật dân sự Việt Nam 2005 3. Bộ luật hàng hải Việt Nam 2005 4. Luật Công chứng 2006 5. Luật Nhà ở 2005 6. Luật Đất đai 2013 7. Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. 8. Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm. 9. Thông tư 20/2011/TTLT-BTP-BTMT ngày 18 tháng 11 năm 2011 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất 10. Nghị định 05/2012/NĐ-CP ngày 02 tháng 02 năm 2012 sửa đổi, bổ sung Nghị định Nghị định 83/2010/NĐ-CP của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm. 11. Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 2 năm 2012 sửa đổi, bổ sung Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. 12. Thông tư 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25 tháng 4 năm 2014 hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai. 13. Thông tư 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 06 tháng 06 năm 2014 hướng dẫn một số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm. Danh mục giáo trình, sách chuyên khảo, tạp chí 1.Bùi Đức Giang, Hệ quả pháp lý của việc thế chấp tài sản theo quy định hiện hành, Tạp chí Ngân hàng, Số 4, 2012, trang 41 – 48 2.Giáo trình Bảo đảm nghĩa vụ, tủ sách Đại học Cần Thơ, 2009 55 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 3.Lê Thị Thu Thủy: Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các Tổ chức tín dụng, trường Đại học Quốc gia Hà Nội, Nhà xuất bản Tư Pháp, Hà Nội, 2006 4.Nguyễn Ngọc Điện: Bình luật khoa học về Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong luật dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ, 2001 5.Nguyễn Ngọc Điện:Nghiên cứu về tài sản trong luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ, Tp.hồ Chí Minh,1999 6.Vũ Thị Hồng Yến, Bản chất pháp lý của tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai, Tạp chí dân chủ và Pháp luật, Nhà xuất bản Tư Pháp, Số 4, 2014 Danh mục các trang thông tin điện tử 1. Báo điện tử Cần Thơ: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, http://www.baocantho.com.vn/?mod=detnews&catid=181&id=126090, [truy cập ngày 06/03/2013] 2. Báo điện tử Chính phủ: Hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, http://baodientu.chinhphu.vn/Hoat-dong-Bo-nganh/Huong-dan-thu-tuc-the-chap-nha-ohinh-thanh-trong-tuong-lai/199287.vgp, [truy cập ngày 15/05/2014] 3. Bùi Đức Giang, Kinh tế Sài Gòn Online: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: vẫn đợi..., http://www.thesaigontimes.vn/121966/The-chap-nha-o-hinh-thanh-trong- tuong-lai-van-doi.html, [truy cập ngày 5/11/2014] 4. Đức Nghiêm, Thời báo Ngân hàng: Tài sản thì…. tương lai: Cho vay dễ, xử lý khó,http://www.thoibaonganhang.vn/tin-tuc/23-tai-san-thi-tuong-lai--cho-vay-de--xu-lykho-24157.html, [truy cập ngày 20/08/2014] 5. Nguyễn Quốc Vinh, Kinh tế Sài Gòn Online: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Những quy định dang dở, http://www.thesaigontimes.vn/116135/The-chap-nha-ohinh-thanh-trong-tuong-lai-Nhung-quy-dinh-dang-do.html, [truy cập ngày 18/6/2014] 6. Nguyễn Tiến Mạnh, Thông tin pháp luật dân sự: Tài sản hình thành trong tương lai, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/05/23/361/, [truy cập ngày 23/05/2008] 7. Nguyễn Văn Mạnh, Thông tin pháp luật dân sự: Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/04/30/8974/, [truy cập ngày 30/4/2008] 56 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 8. Nguyễn Văn Phương, Thông tin pháp luật dân sự: Vướng mắc về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2014/05/14/vuong-mac-ve-the-chap-nh-o-hnh-thnhtrong-tuong-lai-v-quyen-ti-san-pht-sinh-tu-hop-dong-mua-bn-nh-o/, [truy cập ngày 14/05/2014] 9. Phòng Công chứng số 2 tỉnh Thừa thiên Huế: Các vấn đề chung về giao dịch bảo đảm, http://pccs2-tthue.vn/views/InfoTwo.aspx?OneID=7&TwoID=59, [truy cập ngày 1/3/2013] 10. Tin mới: Đăng ký giao dịch bảo đảm còn nhiều bất cập, http://www.tinmoi.vn/dangky-giao-dich-bao-dam-con-nhieu-bat-cap-011265652.html, [truy cập ngày 20/05/2013] 11. Tin nhanh chứng khoán: Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai: Cơ hội và rủi ro, http://tinnhanhchungkhoan.vn/bds-phap-luat/the-chap-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-laico-hoi-va-rui-ro-95644.html, [truy cập ngày 20/5/2014] 12. Thời báo ngân hàng: Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai: Kỳ vọng giải tỏa tắc nghẽn, http://www.thoibaonganhang.vn/tin-tuc/3-the-chap-tai-san-hinh-thanh-trongtuong-lai--ky-vong-giai-toa-tac-nghen-22477.html, [truy cập ngày 03/07/2014] 13. Trương Thanh Đức, Trường Đại học Kiểm Sát Hà Nội: Bình luận về những bất cập của pháp luật giao dịch bảo đảm, http://tks.edu.vn/portal/detailtks/6514_64_0_Binh-luanve-nhung-bat-cap-cua-phap-luat-giao-dich-bao-dam.html?TabId=&pos=, [truy cập ngày 13/06/2013] 14. Yên Lam, Báo Sài Gòn đầu tư: Xử lý tài sản thế chấp: Nhiêu khê, vướng mắc, http://www.saigondautu.com.vn/Pages/20140607/Qua-nhieu-khe-vuong-mac.aspx, [truy cập ngày 09/06/2014] 57 GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai MỤC LỤC LỜI MỞ ĐẦU ......................................................................................................................... 1 Chương 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ........................................................................................................................... 4 1.1 Tổng quan về tài sản hình thành trong tương lai........................................................ 4 1.1.1 Khái niệm về tài sản, tài sản hình thành trong tương lai. ...................................... 4 1.1.1.1 Tài sản. ......................................................................................................................... 4 1.1.1.2 Tài sản hình thành trong tương lai. ........................................................................ 5 1.1.2 Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai..................................................... 7 1.1.3 Phân loại tài sản hình thành trong tương lai. ........................................................... 9 1.2 Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. ............................................................ 11 1.2.1 Sơ lược các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai qua các thời kì. .......................................................................................... 11 1.2.2 Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. ......................................................... 13 1.2.2.1 Khái niệm về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. ............................... 13 1.2.2.2 Đặc trưng của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. ............................. 14 Chương 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ............................................................................ 17 2.1 Giao kết hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai............................. 17 2.1.1 Chủ thể của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ..................................... 17 2.1.2 Đối tượng của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai theo pháp luật hiện hành ........................................................................................................................................ 18 2.1.3 Hình thức hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai....................... 22 2.1.4 Đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai .......................... 25 2.1.5 Ý nghĩa của việc đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương lai .............. 28 2.2 Hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ..................... 29 2.2.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản ........................................................... 30 2.2.1.1 Quyền của bên thế chấp .......................................................................................... 30 Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 2.2.1.2 Nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản ......................................................................... 31 2.2.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản................................................. 32 2.2.2.1 Quyền của bên nhận thế chấp ................................................................................ 32 2.2.2.2 Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp............................................................................ 33 2.3 Chấm dứt và xử lý tài sản thế chấp ............................................................................. 34 2.3.1 Căn cứ chấm dứt hợp đồng thế chấp ....................................................................... 34 2.3.2 Xử lý tài sản thế chấp ................................................................................................. 34 2.3.2.1 Điều kiện xử lý tài sản thế chấp ............................................................................. 35 2.3.2.2 Thời hạn xử lý tài sản thế chấp.............................................................................. 36 2.3.2.3 Phương thức xử lý tài sản thế chấp ....................................................................... 37 Chương 3 THỰC TRẠNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI Ở VIỆT NAM VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN ........................................................... 39 3.1 Thực trạng, vướng mắc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ở Việt Nam ................................................................................................................................................. 39 3.1.1 Xác định đối tượng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. ....................... 39 3.1.2 Công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ................... 41 3.1.3 Việc đăng ký giao dịch bảo đảm. .............................................................................. 43 3.1.4 Xử lý tài sản thế chấp ................................................................................................. 45 3.2 Hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai theo pháp luật việt Nam ............................................................................................................... 49 KẾT LUẬN TÀI LIỆU THAM KHẢO [...]... dựng, tàu thuyền đang đóng,… ♦ Căn cứ vào tính chất vật lý của tài sản hình thành trong tương lai Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản hữu hình: nhà cửa, thiết bị,… hình thành trong tương lai Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản vô hình: quyền đòi nợ hình thành trong tương lai, … Trên thực tế, tài sản hình thành trong tương lai tồn tại ở nhiều dạng, phổ biến như: 5 Khoản 2 Điều 1 Nghị... tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Khoản 1 Điều 3 Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đang ký giao dịch bảo đảm 16 8 GVHD: Ths Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai CHƯƠNG 2 : QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤPTÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 2.1 Giao kết hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 2.1.1 Chủ thể của thế chấp tài sản hình. .. tài sản đó cho bên nhận thế chấp Thế chấp là biện pháp bảo đảm duy nhất trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với đối tượng là tài sản hình thành trong tương lai Thế chấp là biện pháp bảo đảm phù hợp do thế chấp không đặt ra yêu cầu chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp 1.2.2.2 Đặc trưng của thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Thế chấp tài sản hình thành trong tương. .. toán đủ tiền cho bên bán 1.2 Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 1.2.1 Sơ lược các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai qua các thời kì Thuật ngữ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được sử dụng rộng rãi ở nhiều nước trên thế giới Ở nước ta, thuật ngữ thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chỉ được sử dụng trong thời gian gần đây Tại... khi thế chấp tài sản có các nghĩa vụ sau đây: Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp trong trường hợp bên thế chấp giữ tài sản thế chấp Biện pháp thế chấp tài sản về bản chất là không có sự chuyển giao tài sản, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ Bên thế chấp phải có trách nhiệm bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp trong điều kiện tốt nhất cho đến khi xử lý tài sản hoặc nghĩa vụ trả nợ được hoàn thành. .. SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai ♦ Là một loại tài sản đặc biệt khi chưa hình thành nhưng mang tính chắc chắn về việc hình thành cũng như sở hữu của chủ sở hữu đối với tài sản hình thành trong tương lai Dựa vào khái niệm tài sản được quy định trong Bộ luật dân sự 2005 thì tài sản hình thành trong tương lai được coi là tài sản khi mở rộng khái niệm tài sản bao gồm vật và... luật nào quy định khái niệm cụ thể về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Nhưng từ khái niệm thế chấp của Bộ luật dân sự 2005 và khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai theo Nghị định 11/2012/NĐ-CP thì ta hiểu thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Theo Bộ luật dân sự năm 2005 thì: Thế chấp tài sản là việc một bên (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm... thời điểm đang xét tài sản đó chưa hình thành Để tài sản hình thành trong tương lai trở thành đối tượng được dùng để thế chấp thì bên thế chấp phải có căn cứ chứng minh tài sản hình thành trong tương lai sẽ thuộc sở hữu của mình để bên nhận thế chấp- chủ nợ chấp nhận làm tài sản thế chấp Nếu như trước đây BLDS 1995 quy định, đối tượng thế chấp chỉ có thể là bất động sản và một số tài sản nhất định như... thiện Từ đó, dẫn đến khó khăn trong việc phân loại tài sản hình thành trong tương lai so với việc phân loại tài sản thông thường ♦ Căn cứ vào nghị định 11/2012/ NĐ-CP thì tài sản hình thành trong tương lai gồm: Tài sản được hình thành từ vốn vay 9 GVHD: Ths Tăng Thanh Phương SVTH: Sơn Thị Liên Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập... niệm tài sản hình thành trong tương lai đã thể hiện một số bất cặp Cùng với sự đa dạng về các dạng tài sản hình thành trong tương lai cũng như việc sử dụng rộng rãi biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, đã đưa đến sự ra đời của Nghị định 11/2012/NĐ-CP Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai được hiểu rõ hơn trong nghị định 11/2012/NĐ-CP Nghị định 11/2012/NĐ-CP quy định Tài sản hình