pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai

Luật Kinh doanh bất động sản ra đời cho phép mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, đã góp phần giải quyết nhu cầu về nhà ở, công trình xây dựng bằng cách cho phép các chủ đầu

THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

Giảng viên hướng dẫn:

Nguyễn Huỳnh Anh

Sinh viên thực hiện:

Tô Thị Mộng Vàng

MSSV: 5117362 Lớp: Luật Thương mại K37

Cần Thơ, 5/2014

Cần Thơ, ngày 08 tháng 05 năm 2014

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu 2

3 Phương pháp nghiên cứu 2

4 Mục đích nghiên cứu 2

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn 2

6 Bố cục đề tài 3

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ MUA BÁN BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 4

1.1 Các khái niệm 4

1.1.1 Khái niệm bất động sản 4

1.1.2 Khái niệm bất động sản hình thành trong tương lai 7

1.1.3 Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai 12

1.2 Sự cần thiết của pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai 14

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 16

CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI – THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN 17

2.1 Quy định pháp luật về chủ đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai 18

2.2.1 Quy định chung về chủ thể đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai 18

2.1.2 Quy định về cá nhân, tổ chức Việt Nam tham gia đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai 21

2.1.4 Quy định về điều kiện năng lực tài chính của chủ đầu tư 25 2.1.5 Quy định về quá trình huy động vốn của chủ đầu tư 28

2.2 Quy định pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương

lai 36

2.2.1 Quy định về điều kiện tham gia thị trường của bất động sản hình thành trong tương

lai 36 2.2.2 Quy định về thủ tục giao dịch bất động sản hình thành trong tương lai 40 2.2.3 Quy định về phương thức thanh toán trong mua bán bất động sản hình thành trong tương

lai 42

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 46 KẾT LUẬN 49 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Nhu cầu về nhà ở, công trình xây dựng đang là vấn đề cấp thiết trong xã hội; nhà ở, công trình xây dựng không chỉ là tài sản có giá trị kinh tế đơn thuần mà có nhiều ý nghĩa

về mặt xã hội

Đối với người Việt Nam, nhà ở luôn là nơi gắn bó tình cảm gia đình gần gũi, thiêng

liêng, gắn với đặc trưng văn hóa Việt Nam, xuất phát từ quan niệm “an cư lạc nghiệp”,

nhu cầu nhà ở luôn là vấn đề cần thiết của các tầng lớp dân cư từ đô thị đến nông thôn đặc biệt là nhu cầu cải thiện chổ ở cho những người có thu nhập thấp, những người thuộc diện chính sách xã hội

Mặt khác ý nghĩa về mặt kinh tế: Đất nước ta trên con đường hội nhập với nền kinh

tế quốc tế, do đó để làm tốt công tác hòa nhập, đẩy mạnh sản xuất thì đòi hỏi phải có công trình: Nhà xưởng, nhà kho, trụ sở tốt phục vụ cho sản xuất,

Luật Kinh doanh bất động sản ra đời cho phép mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, đã góp phần giải quyết nhu cầu về nhà ở, công trình xây dựng bằng cách cho phép các chủ đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai giúp cho những người có nhu cầu mua nhưng họ không có khả năng thanh toán tiền một lần mà thay vào

đó sẽ trả theo từng đợt Mặt khác giúp cho chủ đầu tư giải quyết được vấn đề về vốn một điểm yếu của nhà đầu tư Việt Nam trong việc đầu tư dự án nhà – công trình xây dựng Hoạt động này mang lại nguồn lợi nhuận khổng lồ, đa dạng loại hình kinh doanh bất động sản, nhưng cũng chứa đựng những phức tạp và rủi ro Bên cạnh thực tế đa dạng, phức tạp

và rủi ro đó, pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai vẫn chưa có quy định cụ thể và thích hợp Thực tế giao dịch mua bán bất động sản hình thành trong tương lai này vẫn còn gặp nhiều khó khăn, vướng mắc đối với các chủ đầu tư và khách hàng Làm cho mối quan hệ mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đã phức tạp nay còn phức tạp hơn

Để giúp cho chủ đầu tư và khách hàng trong hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai được giao dịch thuận lợi, minh bạch, đảm bảo quyền lợi ích của các bên Và qua đó giúp cho sự quản lý của các cơ quan có thẩm quyền làm tốt chức năng của

mình Tác giả quyết định chọn đề tài: “Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành

2 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Trong phạm vi đề tài tác giả tập trung nghiên cứu những vấn đề pháp lý về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai chủ yếu trong Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bất động sản Cụ thể trọng tâm tác giả đi sâu vào nghiên cứu những vấn đề pháp lý về điều kiện của chủ thể đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, cá nhân - tổ chức trong và ngoài nước tham gia đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai, điều

kiện về năng lực tài chính và quá trình huy động vốn của chủ đầu tư; điều kiện tham gia

thị trường và trình tự thủ tục của bất động sản hình thành trong tương lai Những vấn đề phát sinh trong quá trình mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, những rủi ro

có thể gặp và hệ thống pháp lý điều chỉnh hoạt động mua bán này Khi nghiên cứu pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai này, tác giả đặt nó vào góc độ đặc thù của hoạt động mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai và trong mối liên hệ với các hoạt động mua bán hàng hóa nói chung

3 Phương pháp nghiên cứu của đề tài

Đề tài được xây dựng trên nền tảng chung của Chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử; nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn Trong quá trình nghiên cứu tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp, liệt kê, phối hợp với phương pháp so sánh đối chiếu để làm sáng tỏ các vấn đề nghiên cứu

4 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu đề tài nhằm xác định một cách đầy đủ, chính xác về mặt lý luận, cũng như thực tiễn của hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành liên quan đến hoạt động này Thông qua đó,

đề tài đưa ra các kiến nghị, giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai nói riêng và hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung Góp phần hình thành một thị trường bất động sản minh bạch, năng động

và phát triển

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Thông qua nghiên cứu lý luận và thực tiễn pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, đề tài góp phần hoàn thiện pháp luật và cơ chế pháp lý trong lĩnh vực pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Nhằm giúp cho các chủ thể tham gia mua bán bất động sản hình thành trong tương lai có được một khung pháp lý chuẩn mực, khoa học, thuận lợi hơn Qua đó, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt

động kinh doanh trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản nói riêng và hoạt động kinh tế xã

hội nói chung

6 Bố cục của đề tài

Đề tài bao gồm các phần sau:

LỜI NÓI ĐẦU

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI Trong chương một tác giả nghiên cứu khái quát về bất động sản hình

thành trong tương lai bao gồm: Các khái niệm về bất động sản, bất động sản hình thành trong tương lai, mua bán bất động sản hình thành trong tương lai; sự cần thiết của pháp luật về việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai

CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI – THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN Trong chương hai tác giả tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật về

mua bán bất động sản hình thành trong tương lai bao gồm các: Quy định pháp luật về chủ đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai trong đó quy định về chủ thể đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, cá nhân - tổ chức trong và ngoài nước tham

gia đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai, điều kiện về năng lực tài chính và quá

trình huy động vốn của chủ đầu tư; quy định pháp luật về mua bán bất động sản hình

thành trong tương lai trong đó điều kiện tham gia thị trường và trình tự thủ tục của bất

động sản hình thành trong tương lai

KẾT LUẬN

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ MUA BÁN BẤT ĐỘNG SẢN

HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 1.1 Các khái niệm

1.1.1 Khái niệm bất động sản

Mỗi một quốc gia, lãnh thổ đều có tài sản riêng của mình, các tài sản đó có nguồn gốc tự nhiên hoặc do con người tạo ra trong suốt quá trình lịch sử phát triển Mặc dù có nhiều dạng, nhiều loại khác nhau, nhưng các nước điều chia tài sản quốc gia làm hai loại chính là động sản và bất động sản

Bất động sản là tài sản Thuật ngữ tài sản ở đây có thể được hiểu: Tài sản vô hình và tài sản hữu hình nó được sở hữu hoặc chiếm hữu Các tài sản hữu hình là các vật có tính chất vật thể Các tài sản vô hình là các đặc điểm phi vật thể và bao gồm các quyền

Theo Điều 448 của Tiểu bang Louisiana (Hoa Kỳ): “Tài sản được phân chia thành tài sản chung, tài sản công và tài sản tư; tài sản vô hình và tài sản hữu hình; động sản và bất động sản” 1 Điều luật này chỉ dựa vào sự phân loại để xác định khái niệm về tài sản

Có ba cách để phân loại:

Thứ nhất là tài sản chung, tài sản công và tài sản tư: Căn cứ vào chủ sở hữu tài sản; Thứ hai là tài sản vô hình và tài sản hữu hình: Căn cứ vào có hay không có đặc tính

vật lý;

Thứ ba là động sản và bất động sản: Căn cứ vào đặc tính di dời hay không di dời

được của tài sản

Theo David C.Ling và Wayne R.Archer cho rằng thuật ngữ bất động sản có thể

được sử dụng theo ba cách hiểu căn bản Ở cách thứ nhất, nó được hiểu là các tài sản hữu hình của đất đai và nhà cửa Ở cách hiểu thứ hai, nó được coi như là một “tập hợp” các

1

Ngô Huy Cương, Diễn đàn về nhà nước, pháp luật, chính sách, Những bất cập về khái niệm tài sản, phân loại tài

sản của Bộ luật Dân sự 2005 và định hướng cải cách,

su-va-111inh-huong-cai-cach , [truy cập ngày 17/02/2014]

http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/nhung-bat-cap-ve-khai-niem-tai-san-phan-loai-tai-san-cua-bo-luat-dan-quyền gắn chặt với http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/nhung-bat-cap-ve-khai-niem-tai-san-phan-loai-tai-san-cua-bo-luat-dan-quyền sở hữu và http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/nhung-bat-cap-ve-khai-niem-tai-san-phan-loai-tai-san-cua-bo-luat-dan-quyền sử dụng các tài sản thực thể Cuối cùng, thuật ngữ này cũng ám chỉ ngành hoặc các hoạt động kinh doanh liên quan đến việc mua bán, vận hành và bố trí bất động sản.2 David C.Ling và Wayne R.Archer đã phát triển xa hơn định nghĩa về bất động sản và bao hàm nhiều cách hiểu vừa mang tính pháp lý, nhưng cũng phản ảnh các cách hiểu theo ý nghĩa thực tế được sử dụng phổ biến Cách hiểu này cũng ám chỉ rằng bất động sản bao hàm cả đất đai, các cải thiện, quyền sở hữu và sử dụng bất động sản

Trong thuật ngữ pháp lý ở Việt Nam có định nghĩa về bất động sản:

“Bất động sản là các tài sản không di dời được bao gồm: Đất đai, nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định” 3 Khái niệm này khẳng định bất động sản không di dời được và sau đó dùng phương pháp liệt kê

các tài sản đó ra

Bộ luật Dân sự Pháp cho rằng bất động sản là: “mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây”.4 Được xác định theo bản chất tự nhiên, theo giá trị sử dụng và các đối tượng trên bất động sản

Bộ luật Dân sự Thái Lan cho rằng bất động sản là: “Vật gắn liền với đất đai hoặc hợp thành một thể thống nhất với đất đai, bao gồm cả những quyền gắn liền với việc sở hữu đất đai”.5 Coi đất đai và những tài sản liên quan tới đất đai là bất động sản

Bộ luật Dân sự Nga cho rằng bất động sản là: “Khoảng đất, lòng đất, công trình thủy và tất cả những đối tượng khi dịch chuyển sẽ làm tổn hại đến vật và mục đích sử dụng của nó”.6 Coi đất đai và những gì liên quan tới đất đai là bất động sản

Theo quy định Bộ luật Dân sự năm 2005, khoản 1 Điều 174 thì:

“Bất động sản là các tài sản bao gồm: Đất đai; Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định.” Định nghĩa này được tiếp

cận theo Bộ luật Dân sự Nga, coi đất đai và những gì liên quan tới đất đai là bất động sản

Quy định về bất động sản nói trên là một khái niệm mở Đầu tiên cho rằng bất động sản là tài sản không thể di dời được, bất động sản có thể nhận biết qua các vật cụ thể như đất đai hoặc khối thống nhất giữa các tài sản khác gắn liền với đất không thể di dời được trong không gian nếu muốn giữ nguyên công dụng và tính năng của tài sản đó

Như vậy, trên thực tế, vẫn có nhiều cách hiểu và định nghĩa khá khác biệt nhau về khái niệm bất động sản, nhưng nhìn chung vẫn thống nhất với nhau ở điểm: Bất động sản

là đất đai và tài sản vật chất gắn liền với đất đai Ngoài ra, bất động sản còn có một số đặc điểm7 như: Có vị trí cố định và không di dời được; loại tài sản có tính lâu bền; mang tính

cá biệt, khan hiếm; mang nặng yếu tố tập quán, thị hiếu và tâm lý; mang tính chịu ảnh hưởng lẫn nhau rất lớn; bất động sản là tài sản của mỗi quốc gia và mỗi người dân Cụ thể:

- Thứ nhất, bất động sản có vị trí cố định và không di dời được Đặc điểm này do bất

động sản luôn gắn liền với đất đai, mà đất đai là một loại tài sản mang tính tự nhiên Điều này thể hiện ở chổ, việc sử dụng đất đai luôn gắn liền với tình trạng cố định về địa điểm, hạn chế về không gian nhưng vô hạn về thời gian sử dụng Vì thế, giá trị và lợi ích của bất động sản gắn liền với từng vị trí cụ thể Cũng bởi vậy mà giá trị và lợi ích của bất động sản chịu sự tác động của yếu tố vùng và khu vực sâu sắc

- Thứ hai, bất động sản là loại tài sản có tính lâu bền, được sử dụng một cách thông

minh, trừ trường hợp khi có thiên tai, sói lở hoặc vùi lấp Hơn nữa, các công trình kiến trúc xây dựng được cải tạo, nâng cấp có thể tồn tại hàng trăm năm hoặc lâu hơn nữa Vì vậy, tính lâu bền của bất động sản là chỉ tuổi thọ của vật kiến trúc hoặc công trình xây

dựng Về đặc điểm này, có hai thuật ngữ thường được nhắc tới đó là “tuổi thọ vật lý” và

“tuổi thọ kinh tế” của bất động sản Tuổi thọ kinh tế chấm dứt trong điều kiện thị trường

và trạng thái hoạt động bình thường mà chi phí sử dụng bất động sản lại ngang bằng với

lợi ích thu được từ bất động sản đó Tuổi thọ vật lý dài hơn tuổi thọ kinh tế vì nó chỉ chấm

dứt khi các kết cấu chịu lực chủ yếu của vật kiến trúc và công trình xây dựng bị lão hóa hoặc hư hỏng, không thể tiếp tục sử dụng Trong trường hợp đó, nếu xét thấy tiến hành cải tạo, nâng cấp bất động sản sẽ thu được những lợi ích lớn hơn là phá đi và xây dựng

mới khi có thể kéo dài “tuổi thọ vật lý” Thực tế đã cho thấy, “tuổi thọ kinh tế” của bất động sản có liên quan đến tính chất sử dụng của bất động sản và thông thường “tuổi thọ kinh tế” của nhà ở, khách sạn là trên 40 năm, của nhà xưởng công nghiệp là trên 45 năm

Tính lâu bền của hàng hóa bất động sản là do đất đai không bị mất đi, không bị thanh lý

7 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội,

2009, tr.12 - tr.15

sau một quá trình sử dụng và có thể sử dụng vào nhiều mục đích khác nhau nên hàng hóa bất động sản rất phong phú, đa dạng và không bao giờ cạn Đặc điểm này gắn liền với tính vô hạn về thời gian sử dụng của đất đai, nếu con người biết sử dụng một cách đúng đắn và thông minh Bên cạnh đó, các công trình kiến trúc thường có tuổi thọ cao Một số bất động sản là vườn cây lâu năm cũng có thời gian tồn tại lâu dài

- Thứ ba, bất động sản mang tính cá biệt, khan hiếm Đặc điểm này cũng do tính giới

hạn về diện tích bề mặt trái đất cũng như từng khu, từng thửa đất Tính khan hiếm cụ thể của đất đai là giới hạn về diện tích đất đai của từng thửa đất, từng khu vực, từng địa phương và vùng lãnh thổ Chính vì thế tính khan hiếm, tính cố định, không di dời được của đất đai mà hàng hóa bất động sản mang tính cá biệt Trong cùng một khu vực nhỏ thì hai bất động sản cạnh nhau cũng có những yếu tố không hoàn toàn giống nhau do chúng

có vị trí không gian, kết cấu, kiến trúc, cũng như hướng khác nhau Bởi vậy, trên thị trường bất động sản khó tồn tại hai bất động sản hoàn toàn giống nhau kể cả là có cùng xây theo một thiết kế Chẳng hạn, trong một tòa nhà cao ốc thì các căn phòng cũng có hướng và cấu tạo khác nhau Hơn nữa, các nhà đầu tư, kiến trúc sư bao giờ cũng quan tâm đến tính dị biệt nhằm tạo ra sự hấp dẫn đối với khách hàng hoặc thỏa mãn sở thích cá nhân Vì thế, quan hệ cung – cầu về bất động sản luôn đối ngược nhau theo hướng cung

có giới hạn còn cầu thì không ngừng tăng lên

- Thứ tư, bất động sản mang nặng yếu tố tập quán, thị hiếu và tâm lý Do nhu cầu về

bất động sản chịu ảnh hưởng bởi những yếu tố tâm lý, thị hiếu nên bất động sản ở mỗi vùng, mỗi khu vực, mỗi quốc gia điều có sự khác nhau

- Thứ năm, bất động sản mang tính chịu ảnh hưởng lẫn nhau rất lớn Theo đó, giá trị

của một bất động sản này có thể bị tác động bởi một bất động sản khác Đặc biệt là có thể

bị tác động bởi một bất động sản khác Điển hình là trong trường hợp Nhà nước đầu tư xây dựng các công trình, kết cấu hạ tầng sẽ tăng thêm vẽ đẹp và nâng cao giá trị sử dụng của bất động sản đó trong khu vực Thực tế, việc xây dựng bất động sản này làm tôn thêm

vẻ đẹp và nâng cao giá trị sử dụng của bất động sản đó trong khu vực Chính vì thế, việc xây dựng bất động sản này làm tôn thêm vẻ đẹp về sự hấp dẫn cho bất động sản khác là một hiện tượng tương đối phổ biến

- Thứ sáu, bất động sản là tài sản của mỗi quốc gia, mỗi người dân nên các giao

dịch về bất động sản thường tác động rất mạnh đến hầu hết những hoạt động kinh tế - xã hội và để tăng cường vai trò của mình, duy trì sự ổn định, khai thác có hiệu quả bất động

sản, Nhà nước phải thực hiện việc quản lý thị trường bất động sản bằng chủ trương, chính sách, bằng hệ thống các quy định pháp luật

1.1.2 Khái niệm bất động sản hình thành trong tương lai

Bộ luật Dân sự năm 2005 không chỉ quy định về tài sản là những vật có thực mà còn

bao gồm những vật hình thành trong tương lai Thuật ngữ “tài sản hình thành trong tương lai” lần đầu tiên được sử dụng trong khoản 7, Điều 2 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày

19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm quy định như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản được hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”

Tài sản hình thành trong tương lai được xác định là động sản, bất động sản trong khi ký kết giao dịch bảo đảm tài sản này chưa có mà nó được hình thành sau thời điểm đó, theo quy định tại Điều 1 phạm vi điều chỉnh Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm

1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng thì “tài sản hình thành trong tương lai” chỉ được sử dụng trong một số lĩnh vực nhất định liên quan đến giao

dịch bảo đảm và thường gắn liến với nhu cầu từ vốn vay

Kế tiếp, Thông tư số 06/2002/TT-BTP ngày 28 tháng 02 năm 2002 hướng dẫn thi hành Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm quy định tại điểm 3 Mục I đã liệt kê bốn loại tài sản hình thành trong tương lai:

Một là, tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản đó chưa tồn tại; chỉ sau thời

điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản mới được hình thành và thuộc sở hữu của bên bảo đảm

Hai là, tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản có thể là hàng hóa đang được

sản xuất, công trình đang được xây dựng; chỉ sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm tài sản mới được hình thành đồng bộ và thuộc sở hữu của bên bảo đảm

Ba là, tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản đang tồn tại nhưng chưa hoàn

tất thủ tục xác nhận quyền sở hữu của bên bảo đảm bằng việc hoàn thành thủ tục chuyển quyền sở hữu như mua bán, trao đổi, tặng cho, cho vay, thừa kế

Bốn là, nguồn thu nhập hợp pháp theo căn cứ được quy định tại Điều 176 Bộ luật

Dân sự mà bên cầm cố, thế chấp, bảo lãnh có được sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm

Bên cạnh đó, tại khoản 2, Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Vật dùng

để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm thực hiện nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” Đến đây Bộ luật Dân sự quy định tài sản hình thành trong tương lai là động sản và

bất động sản tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm thì động sản và bất động sản chưa được hình thành Đến khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm

2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm có quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản

đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” Như vậy, theo khái niệm trên

“tài sản hình thành trong tương lai” bao gồm hai loại:

Loại thứ nhất tại thời điểm giao dịch bảo đảm được xác lập thì tài sản này chưa được hình thành

Loại thứ hai tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm tài sản này đã được hình thành

có thể là bất cứ tài sản nào pháp luật quy định, là các loại tài sản được quy định tại Phần thứ hai, Chương XI, Bộ luật Dân sự năm 2005 và nó phụ thuộc vào thời điểm xác nhận sở hữu của tài sản đó Đang được hình thành đối với bất động sản được hiểu theo hai phương diện: Phương diện thứ nhất xây xong phần móng theo quy định tại điểm đ khoản 3 Điều 9 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/06/2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở Phương diện thứ hai đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu

Theo quy định tại Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở năm 2005 thì tổ chức, cá nhân mua nhà ở của tổ chức có chức năng kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn ngân hàng Tuy nhiên, trong giai đoạn trước khi có quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP thì thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tồn tại dưới dạng thế chấp quyền tài sản phát sinh

từ hợp đồng mua bán nhà ở và được đăng ký tại các Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm Do đó, vấn đề rất được đại diện các Bộ, ngành có liên quan và các tổ chức tín dụng quan tâm là việc xử lý về hiệu lực đăng ký đối với các trường hợp đã đăng ký thế chấp quyền tài sản nêu trên Hiện nay, đa số các tổ

chức tín dụng mong muốn và đề nghị bổ sung quy định về việc đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo hướng quy định đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có hiệu lực kể từ thời điểm đăng

ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở nêu trên Việc quy định theo hướng này nhằm đảm bảo thứ tự ưu tiên thanh toán nếu nhà ở đó được bên mua, bán lại cho tổ chức, cá nhân khác.8

Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày

22 tháng 02 năm 2012 ra đời sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm thì

“tài sản hình thành trong tương lai” được khái niệm như sau:

“Tài sản hình thành trong tương lai gồm:

+ Tài sản được hình thành từ vốn vay;

+ Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm;

+ Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật

+ Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”

Đến đây ta có thể thấy khái niệm tài sản hình thành trong tương lai bao quát hơn các khái niệm phân tích trên, ở đây liệt kê ra các loại tài sản hình thành trong tương lai và khẳng định quyền sử dụng đất không phải là tài sản hình thành trong tương lai Do được

kế thừa của các quy định pháp luật trên khái niệm này có điểm tiến bộ hơn bao quát hơn

cụ thể hơn nhưng ở một góc độ nhất định thì nó vẫn là một khái niệm hẹp, chưa đáp ứng yêu cầu khoa học và thực tiễn

Từ những quy định trên tác giả đưa ra một quan điểm riêng về khái niệm tài sản

hình thành trong tương lai như sau:

Tài sản hình thành trong tương lai là một dạng tài sản đặc biệt, là tài sản mà quyền

sở hữu được xác định phụ thuộc vào thời điểm giao dịch bảo đảm được xác lập hoặc được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai có thể là động sản, bất động sản; bao

8

Thu Thủy, Bộ Tư pháp, Họp ban soạn thảo, tổ biên tập hoàn thiện Dự thảo thông tư liên tịch hướng dẫn một số

vấn đề về đăng ký và cung cấp thông tin về thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất,

http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/hoat-dong-cua-Bo-Tu-Phap.aspx?ItemID=4520 , [truy cập ngày 04/04/2014]

gồm cả tài sản chưa hình thành, đang trong quá trình hình thành và tài sản đã hiện hữu nhưng chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu

Tài sản gồm có động sản và bất động sản Qua đây tác giả đưa ra khái niệm bất động

sản hình thành trong tương lai như sau: Bất động sản hình thành trong tương lai là một dạng bất động sản đặc biệt, mà khi đem vào giao dịch thì các bất động sản đó chưa hình thành; đang trong quá trình hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến

độ cụ thể; hoặc đã hiện hữu nhưng chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu

Các dạng bất động sản hình thành trong tương lai là công trình xây dựng chưa hình thành, đang trong quá trình hình thành hoặc đã hiện hữu nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu như 9: Công trình dân dụng, công trình công nghiệp Trong đó công trình dân dụng gồm có nhà ở và công trình công cộng; công trình công nghiệp gồm khu

công nghiệp hay nhà xưởng, nhà máy, kho, bãi

Thứ nhất, công trình dân dụng gồm có nhà ở và công trình công cộng:

Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân Xuất phát từ đặc điểm sở hữu đất đai thì nhà bao gồm nhà chung

cư, nhà ở thương mại, nhà ở riêng lẻ, nhà ở xã hội

Nhà chung cư là nhà ở có từ hai tầng trở lên, có lối đi, cầu thang và hệ thống công trình hạ tầng sử dụng chung cho nhiều hộ gia đình, cá nhân Nhà chung cư có phần sở hữu riêng của từng hộ gia đình, cá nhân và phần sở hữu chung của tất cả các hộ gia đình, cá nhân sử dụng nhà chung cư.10

Nhà ở thương mại do tổ chức, cá nhân xây dựng để bán, cho thuê theo nhu cầu thị trường;

Nhà ở riêng lẻ do hộ gia đình, cá nhân tự xây dựng gồm biệt thự, nhà liền kề hay nhà vườn ;

Nhà ở xã hội là một loại hình nhà ở thuộc sở hữu của cơ quan nhà nước (có thể trung ương hoặc địa phương) hoặc các loại hình nhà được sở hữu và quản lý bởi nhà nước, các tổ chức phi lợi nhuận được xây dựng với mục đích cung cấp nhà ở giá rẻ cho một số đối tượng được ưu tiên trong xã hội như công chức của nhà nước chưa có nhà ở ổn định, người có thu nhập thấp và được cho thuê hoặc cho ở với giá rẻ so với giá thị trường.11

Thứ hai, công trình công nghiệp bao gồm: Khu công nghiệp hay nhà xưởng, nhà

máy, kho, bãi :

Nhà kho hay kho, kho tàng, kho bãi là một tòa nhà được xây dựng trên một địa điểm đạt các điều kiện nhất định để sử dụng cho việc chứa và lưu trữ hàng hoá Kho được xây dựng bằng các vật liệu như gỗ, đá và kim loại (sắt, thép, tôn ); nơi cất giữ nguyên nhiên vật liệu, bán thành phẩm, thành phẩm trong suốt quá trình chu chuyển từ điểm đầu cho tới điểm cuối của dây chuyền cung ứng, đồng thời cung cấp các thông tin về tình trạng, điều kiện lưu trữ và vị trí của các hàng hóa được lưu kho Kho được sử dụng bởi các nhà sản xuất, nhập khẩu, xuất khẩu, buôn bán, vận chuyển, phân phối, các doanh nghiệp, hải quan, các cơ quan nhà nước cho đến các cá nhân Hàng hóa lưu trữ có thể bao gồm bất kỳ nguyên liệu, vật liệu đóng gói, linh kiện, hoặc hàng hóa thành phẩm liên quan đến nông nghiệp, sản xuất, hoặc thương mại 12

Nhà xưởng là tài sản vật chất có sức chứa và quy mô quản lý lớn, có thể là địa điểm tập trung nhân lực, trang thiết bị, nguyên vật liệu phục vụ cho quá trình sản xuất, bảo quản, vận chuyển hàng hóa Là nơi bố trí máy móc theo một trật tự nhất định và nơi phục

vụ cho quá trình làm việc của người lao động. 13

Ngoài ra còn có công trình giao thông, công trình nông nghiệp và phát triển nông thôn, công trình hạ tầng kỹ thuật.14

1.1.3 Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai

Nhắc đến mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ai cũng nghĩ ngay đến việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, nhưng ngoài việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai các nhà đầu tư còn mua bán các công trình xây dựng với những ai

có nhu cầu về công trình phục vụ cho việc kinh doanh hoặc nhu cầu sử dụng khác

Khoản 8 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 có quy định về việc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai, theo đó:

“Mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là việc mua bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng, nhà, công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể.”

12

Tài liệu, Đề tài Amazon: Hệ thống kho hàng và lợi thế cạnh tranh trong thương mại điện tử,

32817/, [truy cập ngày 26/03/2014]

http://doc.edu.vn/tai-lieu/de-tai-amazoncom-he-thong-kho-hang-va-loi-the-canh-tranh-trong-thuong-mai-dien-tu-13

Tài liệu, Đề tài tìm hiểu thực trạng trang thiết bị nhà xưởng hàn,

http://doc.edu.vn/tai-lieu/de-tai-tim-hieu-thuc-trang-trang-thiet-bi-nha-xuong-han-720/, [truy cập ngày 26/03/2014]

14

Nghị định số 15/2013/NĐ-CP ngày 06/02/2013 của Chính phủ Quản lý chất lượng công trình xây dựng, điều 6

Bất động sản hình thành trong tương lai được xác định gồm có hai loại: Thứ nhất: Chưa hình thành nhưng có bản thiết kế kỹ thuật, đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyện nằm trong dự án xây dựng nhưng chưa tiến hành khởi công xây dựng; Thứ hai: Đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể Nhà công trình xây

dựng đang hình thành được hiểu khi thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng

xong phần móng của nhà ở, công trình xây dựng

So sánh khoản 8 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 với khoản 2 Điều

4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm Khoản 8 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 quy định bất động sản hình thành trong tương lai bao gồm: Bất động sản chưa hình thành hoặc bất động sản đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể Còn khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định bất động sản hình thành trong tương lai bao gồm cả bất động sản

đã được hình thành nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu Như

vậy, ngoài hai dạng bất động sản hình thành trong tương lai đó là: “Bất động sản chưa hình thành hoặc bất động sản đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công

và tiến độ cụ thể” quy định trong Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 thì còn có

thêm một dạng bất động sản hình thành trong tương lai là: Bất động sản đã được hình thành nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu quy định trong giao dịch bảo đảm

Nếu như thừa nhận bất động sản đã được hình thành nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu quy định trong giao dịch bảo đảm là một dạng của bất động sản hình thành trong tương lai thì quy định trong giao dịch bảo đảm và Luật Kinh doanh bất động sản sẽ không còn việc chồng chéo thẩm quyền của hai lĩnh vực khi có vấn

đề tranh chấp phát sinh Nếu Luật Kinh doanh bất động sản không thừa nhận thì có bị thiếu một dạng bất động sản đang hình thành trong tương lai hay không, trên thực tế các giao dịch bảo đảm về bất động động sản đã có loại hình bất động sản hình thành trong tương lai này rồi Có phải quy định bên giao dịch bảo đảm đã quy định vượt ngoài phạm

vi của dạng bất động sản hình thành trong tương lai này không, trong khi Luật Kinh doanh bất động sản đã quy định rõ như vậy Đây có thể là quy định trên giấy, còn trong giao dịch bảo đảm khi áp dụng ngoài thực tiễn thì nó có phát sinh thêm nhiều vấn đề mới

cụ thể như dạng bất động sản hình thành trong tương lai đã được hình thành nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu mà Luật Kinh doanh bất động sản chưa quy định hết

Qua đây tác giả xin đưa ra quan điểm về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai như sau:

Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai là việc mua bán nhà, công trình xây mà tại thời điểm ký hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể hoặc đã được xây dựng xong nhưng chủ đầu tư chưa đăng ký quyền sở hữu

Như vậy, hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai trong luận văn chỉ xét đến các loại nhà, công trình xây dựng có thể kinh doanh, mua bán với mục đích sinh lợi như công trình dân dụng cụ thể nhà ở: Nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở thương riêng lẻ, ; công trình công nghiệp cụ thể như khu công nghiệp hay nhà xưởng, nhà máy, kho, bãi ;

Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phải thông qua sàn giao dịch bất động sản theo quy định tại khoản 5 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 có quy định:

“Sàn giao dịch bất động sản là nơi diễn ra các giao dịch bất động sản và cung cấp các dịch vụ cho kinh doanh bất động sản.”

Giao dịch bất động sản là việc doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải thực hiện việc bán, chuyển nhượng, cho thuê, thuê mua bất động sản thông qua sàn giao dịch bất động sản (trừ các dự án nhà ở xã hội theo Luật Nhà ở).15 Ngoài ra còn có: “Giao dịch bất động sản có liên quan đến kinh doanh bất động sản là việc mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản giữa tổ chức, cá nhân không kinh doanh bất động sản với tổ chức,

cá nhân kinh doanh bất động sản.” 16

1.2 Sự cần thiết của pháp luật về việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai

Pháp luật là nhân tố quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội, là phương tiện để nhà nước quản lý các mặt quan trọng trong đời sống và thực hiện các chức năng của mình Pháp luật có vai trò vô cùng quan trọng đối với nhà nước trong việc quản lý, điều chỉnh và phát triển kinh tế xã hội

15

Thông tư số 13/2008/TT-BXD ngày 21/05/2008 của Bộ xây dựng Hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản, phần III

16

Luật Kinh doanh bất động sản 2006, điều 4, khoản 4

Chính vì thế, pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ra đời là nhân tố quan trọng góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước và nâng cao đời sống của các tầng lớp trong xã hội

Hoạt động của pháp luật về việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai thúc đẩy quá trình đổi mới quản lý đất đai, nhà ở và các công trình xây gắn liền với đất; từng bước xây dựng đồng bộ kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa

* Tầm quan trọng của pháp luật mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đối với nhà nước:

Trong những giai đoạn nhất định, khi được phát triển lành mạnh, pháp luật mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đã tác động, điều tiết các chức năng sử dụng đất đai, bất động sản có giá trị kinh tế - xã hội thấp, nhường chổ cho chức năng sử dụng có giá trị kinh tế - văn hóa xã hội cao hơn Từ đó góp phần giúp cho Nhà nước phân bổ nguồn vốn, lao động, vật tư một cách hợp lý

Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phát triển góp phần từng bước xây dựng đồng bộ các loại thị trường trong nền kinh tế hàng hóa; giúp cho Nhà

nước quản lý được các tình trạng“kinh doanh ngầm”, trốn thuế, đầu cơ và các tệ nạn xã

hội xung quanh hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai

Từ những chính sách tài chính được Nhà nước sử dụng để tác động vào thị trường mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, ngoài vai trò là công cụ giúp cho Nhà nước điều tiết thị trường, các loại thuế đã làm tăng nguồn thu quan trọng cho ngân sách nhà nước Đây là vấn đề rất có ý nghĩ trong điều kiện ngân sách nhà nước còn khó khăn như hiện nay

Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phát triển là nhân tố quan trọng góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội đất nước và nâng cao đời sống của các tầng lớp dân cư, giúp nhà nước quản lý điều tiết thị trường và làm cho thị trường bất động sản trở nên minh bạch hơn

* Tầm quan trọng của pháp luật mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đối với doanh nghiệp và khách hàng:

Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phát triển giúp cho chủ đầu tư khơi thông nguồn vốn để thực hiện dự án đang thi công và các dự án sắp triển khai từ đó đáp ứng được quan hệ cung – cầu; bước đầu giải quyết được nhu cầu về nhà, công trình xây dựng cho khách hàng khi họ có nhu cầu mà không có khả năng thanh toán

một lần, đảm bảo khách hàng sẽ có nhà, công trình xây dựng trong tương lai khi hai bên

đã hoàn thành quyền và nghĩa vụ cho nhau; từ đó thúc đẩy hiện đại hóa các đô thị, các trung tâm kinh tế trong cả nước

Chính sự vận động của việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đã đào tạo và huấn luyện nên những người sản xuất kinh doanh giỏi trong lĩnh vực mua bán bất động sản, qua những lần mua bán này đã làm chuyên nghiệp hóa đội ngũ doanh nghiệp kinh doanh bất động sản – đây là những tác nhân không thể thiếu cho một nền kinh tế phát triển

Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phát triển giúp cho khách hàng tiếp cận được nhà, công trình xây dựng từ giai đoạn hình thành sơ khai (xây xong phần móng) khách hàng có thể trực tiếp giám sát bất động sản mà mình đã mua cho đến khi bất động sản đó hoàn thành Bên cạnh đó, khách hàng còn biết được quyền và nghĩa vụ của mình trong quá trình chủ đầu tư huy động vốn

Tóm lại, việc phát triển pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đã góp phần khai thác tốt hơn nguồn lực đất đai, bất động sản, nâng cao năng lực cạnh tranh cho nền kinh tế, đáp ứng được yêu cầu mở cửa thị trường cho đầu tư trực tiếp của nước ngoài vào lĩnh vực mua bán bất động sản và trên hết pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai góp phần tăng khả năng hội nhập của nền kinh tế Việt Nam với nền kinh tế các nước trong khu vực và trên trường quốc tế

Tác giả khẳng định vị trí quan trọng của pháp luật điều chỉnh về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai góp phần cho Nhà nước quản lý, điều chỉnh, giúp làm cho thị trường bất động sản minh bạch rõ ràng hơn, tạo nguồn vốn cho thị trường kinh doanh bất động sản và góp phần giải quyết các nhu cầu về nhà ở, nhu cầu về công trình xây dựng hình thành trong tương lai trong giai đoạn hiện nay và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH

TRONG TƯƠNG LAI – THỰC TRẠNG

VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN

Luật Kinh doanh bất động sản ra đời đã góp phần thể chế hóa đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước, đáp ứng yêu cầu đổi mới toàn diện đất nước theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa, đồng thời thể hiện rõ các quan điểm của Đảng về phát triển thị trường bất động sản ở nước ta theo hướng: Chủ động phát triển vững chắc thị trường bất động sản, có sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế; khuyến khích các thành phần kinh tế trong và ngoài nước tham gia đầu tư xây dựng và kinh doanh bất động sản

Hiện nay có rất nhiều chủ thể mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ngoài Luật Kinh doanh bất động sản quy định về việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, nó còn này nằm rải rác ở nhiều văn bản khác nhau như Bộ luật dân sự quy định

chung về điều kiện chủ thể được tham gia vào mối quan hệ dân sự cụ thể là mua bán, việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với tài sản hình thành trong tương lai vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; Luật Thương mại quy định chi tiết điều chỉnh về mua bán hàng hóa; Luật Nhà ở thì quy định về điều kiện chủ thể được mua bán nhà ở tại Việt Nam, loại nhà nào được đem ra mua bán, Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bất động sản quy định

về điều kiện của các chủ đầu tư khi tham gia vào việc xây dựng công trình để mua bán; còn Luật Xây dựng thì quy định về năng lực xây dựng của chủ đầu tư; bên cạnh các luật điều chỉnh về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai còn có các Nghị định, Thông tư hướng dẫn thi hành về vấn đề này

Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai có nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh nhưng ở mỗi văn bản quy định một ít chưa tập trung vào một văn bản, gây khó khăn trong việc mua bán đối với các chủ thể tham gia mua bán Để thuận tiện hơn trong vấn đề mua bán loại tài sản đặc biệt này tác giả nghiêm cứu để đưa ra những vấn đề cơ bản và quan trọng trong việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai

2.1 Quy định pháp luật về chủ đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai

2.2.1 Quy định chung về chủ thể đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai

Trong mua bán bất động sản hình thành trong tương lai để có được sản phẩm đem ra mua bán trên thị trường thì người đầu tiên không thể thiếu đó là chủ đầu tư hay còn gọi là nhà đầu tư Họ thấy được các nhu cầu về nhà ở, công trình xây dựng từ thực tiễn với khả năng kinh doanh vốn có của mình các chủ đầu tư có những chiến lược để mua bán kiếm lợi nhuận ngoài việc bán nhà, công trình xây dựng đã xây xong chủ đầu tư còn bán nhà, công trình xây dựng chưa hình thành hoặc đang hình thành trong tương lai để người có nhu cầu có được nhà và công trình xây dựng trong tương lai gần mà không cần có số tiền mua quá lớn để thanh toán một lần - đồng thời việc thanh toán đó do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng Chủ đầu tư vừa kiếm được lợi nhuận vừa đáp ứng kịp thời nhu cầu cần thiết của xã hội và còn khách hàng thì có được nhà, công trình xây dựng Vì chủ đầu tư biết nhu cầu về nhà ở và các công trình xây dựng là nhu cầu cần thiết nhu cầu bắt buộc

phải có trong đời sống và trong quá trình sản xuất kinh doanh Để tham gia được trong hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai thì các nhà đầu tư cần phải thỏa mãn điều kiện về chủ thể như phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, phải có vốn pháp định; đối tượng đầu tư là cá nhân tổ chức trong nước hay nước ngoài họ phải có năng lực tài chính Cụ thể như:

Dựa trên những yêu cầu về chủ thể kinh doanh bất động sản nói chung thì chủ thể kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai cũng phải có các điều kiện sau đây: Chủ thể mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phải có năng lực pháp luật

và năng lực hành vi theo quy định của pháp luật dân sự Tại Điều 14 Bộ luật Dân sự năm

2005 quy định năng lực pháp luật dân sự của cá nhân: Là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự; mọi cá nhân điều có năng lực pháp luật dân sự như nhau; có từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết Năng lực hành vi dân sự của cá nhân

là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự quy định tại Điều 17 Bộ Luật Dân sự năm 2005 Vì bất động sản hình thành trong tương lai là loại tài sản đặc biệt, trong khi giao dịch các chủ thể tham gia phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực pháp lý

Bên cạnh những điều kiện về năng lực pháp lý và năng lực hành vi thì cá nhân tổ chức mua bán bất động sản phải đáp ứng điều kiện theo quy định tại khoản 1 Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 thì cá nhân, tổ chức kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng các điều kiện về thành lập doanh nghiệp, có vốn pháp định, phải đăng ký kinh doanh, cụ thể:

Thứ nhất, chủ thể kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp

tác xã theo quy định của Luật Doanh nghiệp hoặc Luật Hợp tác xã Cá nhân, tổ chức muốn tham gia vào hoạt động kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai cụ thể

là hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai thì phải có tư cách pháp nhân:

Theo định tại Điều 84 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi đủ các điều kiện như: Được thành lập hợp pháp; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh chính mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập

Theo Luật Doanh nghiệp thì công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân còn doanh nghiệp tư nhân thì không có tư

cách pháp nhân Về cơ bản việc có tư cách pháp nhân sẽ tách bạch tài sản của chủ sở hữu doanh nghiệp với pháp nhân là doanh nghiệp đó còn doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân thì không có sự tách bạch này Vì vậy doanh nghiệp có tư cách pháp nhân chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn còn doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân thì phải chịu trách nhiệm vô hạn Có nghĩa khi doanh nghiệp phá sản thì chủ sở hữu chỉ chịu trách nhiệm giới hạn với phần vốn mà mình bỏ vào doanh nghiệp Còn đối với doanh nghiệp tư nhân ngoài khoản tiền đầu tư kinh doanh thì chủ sở hữu còn phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản mình có Doanh nghiệp tư nhân không phải đóng thuế thu nhập doanh nghiệp mà chỉ cần đóng thuế thu nhập cá nhân của chủ doanh nghiệp đó là một lợi thế nhưng đổi lại thì nhiều rủi ro hơn

Thứ hai, chủ thể khi tham gia hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong

tương lai phải có vốn pháp định Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 thì doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định là 6 tỷ đồng Việt Nam

Vốn pháp định của doanh nghiệp là 6 tỷ đồng sẽ phù hợp với thời điểm khi Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 có hiệu lực nhưng so với tình hình kinh tế hiện nay

thì 6 tỷ đồng là con số không phù hợp Một số ý kiến cho rằng nên nâng mức vốn pháp định không được thấp hơn 50 tỷ đồng 17 Con số 50 tỷ đồng này nó gấp hơn 8 lần con số 6

tỷ đồng được quy định trong Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, tác giả đồng tình với việc năng vốn pháp định lên không thấp hơn 50 tỷ đồng thì mới phù hợp với thực tế, vốn pháp định 6 tỷ đồng đối với mức quy định này chưa đảm bảo được khả năng tài chính của chủ đầu tư vì khi doanh nghiệp bắt tay vào thực hiện một dự án cụ thể thì cũng cần có vốn sở hữu 15% hoặc 20% mức vốn đầu tư cho dự án được quy định tại khoản 1 Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, nếu quy định doanh nghiệp chỉ có đúng mức vốn 6 tỷ đồng thì không đáp ứng được mức vốn sở hữu 15% hay 20% này

17

Anh thư, Đời sống và pháp luật, Việt kiều được kinh doanh địa ốc như người trong nước,

nuoc-a23756.html#.UxThBPl_tv5 , [truy cập ngày 04/03/2014].

http://www.doisongphapluat.com/kinh-doanh/doanh-nghiep/viet-kieu-duoc-kinh-doanh-dia-oc-nhu-nguoi-trong-Tác giả xin đưa ra một ví dụ để làm rõ mức vốn pháp định 6 tỷ đồng chưa đảm bảo được khả năng tài chính của doanh nghiệp; ví dụ: Doanh nghiệp XYZ chuyên đầu tư xây dựng các công trình để bán lại cho các công ty có nhu cầu về công trình xây dựng, doanh nghiệp XYZ được thành lập hợp pháp theo quy định của pháp luật, khi bắt tay đầu tư vào

dự án xây dựng khu công nghiệp để bán lại cho công ty A có nhu cầu mua khu công nghiệp để sản xuất dày dép, với quy mô 40ha tổng mức đầu tư dự tính trong kế hoạch xây dựng khi hoàn thành dự án là 90 tỷ đồng và đã được phê duyệt Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 chủ đầu tư dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án đã được phê duyệt Như vậy để thực hiện được dự án này thì chủ đầu tư phải có mức vốn thuộc sở hữu của mình là không thấp hơn 18 tỷ đồng (không thấp hơn 20% của 90 tỷ đồng) mà trong khi đó luật chỉ quy định khi thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định là 6 tỷ đồng, trong trường hợp này doanh nghiệp không đáp ứng được mức vốn về năng lực tài chính đối với dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn thuộc sở hữu của mình không thấp hơn 20%

Việc tăng mức vốn pháp định lên đối với doanh nghiệp hoặc hợp tác xã khi kinh doanh bất động sản mới đảm bảo được năng lực tài chính khi thực hiện dự án của doanh nghiệp Để tránh tình trạng khi đầu tư xây dựng các dự án với quy mô và diện tích lớn thì doanh nghiệp hoặc hợp tác xã không đủ năng lực tài chính để triển khai dự án như luật đã quy định 15% hoặc 20% vốn thuộc sở hữu của mình

Trường hợp tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản nhưng không thường xuyên thì không bắt buộc phải thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh bất động sản nhưng phải kê khai, nộp thuế theo quy định của pháp luật về thuế.18

Thứ ba, chủ thể khi tham gia hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong

tương lai đăng ký mua bán bất động sản hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật Mua bán bất động sản là ngành kinh doanh có điều kiện vì vậy khi cá nhân, tổ chức kinh doanh thì bắt buộc phải đăng ký theo quy định tại Điều 7 của Luật Doanh

18

Vneconomy, Đời sống và pháp luật, Việt kiều được kinh doanh địa ốc như người trong nước,

nuoc-a23756.html#.UxStpfl_tv4 , [truy cập ngày 06/03/2014].

http://www.doisongphapluat.com/kinh-doanh/doanh-nghiep/viet-kieu-duoc-kinh-doanh-dia-oc-nhu-nguoi-trong-nghiệp năm 2005 và danh mục ngành nghề kinh doanh được quy định trong Thông tư liên tịch số 07/2001/TTLT/BKH-TCTK hướng dẫn ngành nghề kinh doanh sử dụng trong đăng ký kinh doanh của Bộ Kế hoạch và Đầu tư – Tổng Cục thống kê

2.1.2 Quy định về cá nhân, tổ chức Việt Nam tham gia đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai

Để đáp ứng được nhu cầu từ thực tiễn về nhà, công trình xây dựng như hiện nay các nhà đầu tư trong nước phải đảm bảo được việc đầu tư xây dựng các bất động sản phù hợp

và đảm bảo cân bằng về cung - cầu, tránh tình trạng cung lớn hơn cầu và cầu lớn hơn cung Các nhà đầu tư trong nước được pháp luật bảo hộ trong hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai và họ được đầu tư vào bất động sản hình thành trong

tương lai để mua bán gồm hai hình thức là đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để bán

và mua nhà, công trình xây dựng để bán Cụ thể:

tương lai để bán là việc đầu tư xây dựng mới nhà, công trình xây dựng.20

Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 hiện hành chỉ quy định “đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng” chưa đi vào giải thích cụ thể hoạt động này, trong khi đó Dự thảo

sửa đổi bổ sung ngày 25 tháng 09 năm 2013 dự thảo lần 5 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 khoản 4 Điều 4 có đề cập cụ thể khái niệm đầu tư tạo lập nhà ở, công trình xây

dựng như sau: “Đầu tư tạo lập bất động sản để kinh doanh là việc doanh nghiệp, hợp tác

xã bỏ vốn để thực hiện việc đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng trong các dự án bất động sản (bao gồm: dự án phát triển nhà ở, dự án đầu tư xây dựng khu đô thị mới, dự

án khu công nghiệp, dự án khu chế xuất, dự án khu kinh tế, dự án khu công nghệ cao, dự

án khu du lịch nghỉ dưỡng, dự án xây dựng nhà, công trình độc lập trong khu vực đô thị, nông thôn hiện hữu) để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản đó nhằm mục đích sinh lợi.”

Đầu tư xây dựng mới nhà, công trình xây dựng Điều này có nghĩa là chủ thể kinh doanh bất động sản phải bỏ vốn ra đầu tư xây dựng mới nhà, công trình xây dựng Hành

vi này được giới chuyên môn gọi là hoạt động tạo lập, tạo ra các bất động sản mới để đáp ứng nhu cầu cung về bất động sản của xã hội Hoạt động đầu tư xây dựng mới nhà, công trình xây dựng được triển khai theo trình tự, thủ tục qua các giai đoạn:

Thứ nhất, chủ đầu tư phải có đất làm mặt bằng xây dựng Trường hợp chủ đâu tư chưa có đất thì phải tiến hành làm thủ tục xin giao đất, cho thuê đất 21 theo quy định của pháp luật đất đai; sau đó tiến hành việc bồi thường, giải phóng mặt bằng;

Thứ hai, chủ đầu tư xin cấp giấy phép xây dựng công trình Việc xin giấy phép xây dựng22 được tiến hành theo quy định của Luật Xây dựng;

Thứ ba, chủ đầu tư thuê tư vấn khảo sát, lập bản vẽ, thiết kế công trình, kiến trúc; Thứ tư, chủ đầu tư thuê tư vấn quản lý đầu tư công trình, lập dự toán nguồn vốn xây

dựng ;

Thứ năm, chủ đầu tư mở thầu tiến hành lựa chọn nhà thầu thi công công trình;

Thứ sáu, chủ đầu tư thuê tư vấn giám sát chất lượng và tiến độ thực hiện công trình; Thứ bảy, chủ đầu tư thực hiện việc nghiệm thu và nhận bàn giao công trình;

Thứ tám, chủ đầu tư vận hành, bảo trì và quản lý (hoặc thuê quản lý) công trình.23

Cá nhân tổ chức phải tuân thủ các nguyên tắc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai như:

Thứ nhất, nhà công trình xây dựng hình thành trong tương lai được mua bán bao

gồm nhà, công trình đang xây dựng hoặc được hình thành trong tương lai theo dự án, thiết

kế và tiến độ đã được phê duyệt;

Thứ hai, tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai phải

bán nhà, công trình xây dựng thông qua sàn giao dịch bất động sản;

Thứ ba, việc bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai phải kèm theo

chuyển quyền sử dụng đất thời điểm chuyển quyền sử dụng đất do các bên thỏa thuận trong hợp đồng;

Thứ tư, việc bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai không phải kèm theo hồ sơ về nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành vì trong thời điểm bán này

“bên bán chỉ cần cung cấp hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể.” 25 Đây

là trường hợp ngoại lệ của việc bán nhà, công trình xây dựng vì thông thường việc bán

nhà, công trình xây dựng phải kèm theo hồ sơ về nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành

Hồ sơ về nhà công trình xây dựng bao gồm các loại giấy tờ về việc tạo lập, về quyền sở hữu, quá trình thay đổi và tình trạng pháp lý của nhà, công trình xây dựng

Thứ năm, việc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai phải

được thành lập thành hợp đồng theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản và các quy định khác của pháp luật có liên quan; ngoài ra các bên phải thỏa thuận trong hợp đồng về giá mua bán tại thời điểm ký hợp đồng, không phụ thuộc thời điểm giao nhà công trình xây dựng.26

Theo dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) đang được thẩm tra trước khi trình Quốc hội tại kỳ họp tới, dự thảo luật đã mở rộng việc cho phép các chủ đầu tư kinh doanh bất động sản được cho thuê, cho thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai,

Quy định này nhằm tạo thuận lợi cho các chủ đầu tư có điều kiện khai thác từng phần công trình trong quá trình xây dựng; đồng thời người thuê có điều kiện tham gia cùng với chủ đầu tư dự án trong việc hoàn thiện thiết kế, giám sát quá trình thi công xây dựng, hoàn thiện bất động sản, tránh được tình trạng người thuê phải cải tạo, sửa chữa lại cho phù hợp với công năng, mục đích, yêu cầu sử dụng của mình, gây tốn kém, lãng phí

2.1.3 Quy định về cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai

Cá nhân, tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua bán bất động sản hình thành trong tương lai hẹp hơn so với cá nhân, tổ chức trong nước Việc mở rộng phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản nói chung và mua bán bất động sản hình thành trong tương lai nói riêng của các nhà đầu tư nước ngoài, phụ thuộc rất nhiều vào quá trình hội nhập của Việt Nam vào đời sống kinh tế quốc tế

Do vậy, có những phạm vi trong kinh doanh đặc biệt là mua bán được pháp luật bảo

hộ cho nhà đầu tư trong nước nhưng chưa thể bảo hộ cho nhà đầu tư nước ngoài Trong đầu tư kinh doanh bất động sản, Nhà nước Việt Nam đặc biệt khuyến khích nhà đầu tư

Anh thư, Sài Gòn giải phóng, Việt kiều được kinh sở hữu nhà ở tại Việt Nam: Mở rộng đến đâu?,

http://www.sggp.org.vn/phapluat/2014/3/342785/, [truy cập ngày 11/03/2014]

nước ngoài đầu tư tạo lập cho các bất động sản và các bất động sản hình thành trong tương lai để cung ứng các sản phẩm có chất lượng cao ra thị trường Việt Nam như xây dựng công trình cho thuê loại A và loại B, căn hộ chung cư cao cấp, đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng tại các khu công nghiệp, khu kinh tế và khu công nghệ cao.28 Nhà đầu tư nước

ngoài được mua bán trong phạm vi đó là hình thức đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng 29 hình thành trong tương lai

Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) đang được thẩm tra trước khi trình Quốc hội tại kỳ họp tới: “Cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua,

nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua các loại bất động sản của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản; tổ chức, cá nhân nước ngoài được thuê các loại bất động sản và được mua, thuê mua nhà, công trình xây dựng của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản để làm trụ sở, văn phòng làm việc, để sản xuất, kinh doanh.” 30

Như vậy, dự thảo luật đã mở rộng phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản của

cầu đầu tư vào bất động sản ở Việt Nam, tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư có điều kiện huy động vốn cho các dự án đầu tư và khai thác từng phần công trình trong quá trình xây dựng

Theo đó, dự thảo cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được kinh doanh bất động

sản theo 4 hình thức: Một là, đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua; Hai là, thuê nhà, công trình xây dựng để cho thuê lại; Ba là, đầu tư xây

dựng các công trình hạ tầng kỹ thuật trên đất thuê để cho thuê lại đất đã có hạ tầng kỹ

thuật; Bốn là, thuê quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật để cho thuê lại Bộ Xây dựng

cũng cho biết, dự thảo luật chưa mở rộng cho tổ chức, cá nhân nước ngoài được mua nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua và đầu tư xây dựng các công trình hạ tầng kỹ thuật trên đất được giao, đất nhận chuyển nhượng, đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp để chuyển nhượng, cho thuê đất đã có hạ tầng kỹ thuật vì Luật Đất đai năm 2003 chưa cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất

2.1.4 Quy định về điều kiện năng lực tài chính của chủ đầu tư

Anh Thư, Sài Gòn giải phóng, Việt kiều được kinh sở hữu nhà ở tại Việt Nam: Mở rộng đến đâu?,

http://www.sggp.org.vn/phapluat/2014/3/342785/ , [truy cập ngày 11/03/2014].

Chủ đầu tư là người chủ sở hữu vốn hoặc là người được giao cho việc thay mặt chủ đầu tư để quản lý, sử dụng vốn hoặc là người quản lý khai thác sử dụng sau khi dự án, công trình hoàn thành Vì vậy, chủ đầu tư có thể là một cá nhân thành lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản hay một tổ chức (doanh nghiệp hoặc hợp tác xã) kinh doanh bất động sản Chủ đầu tư phải có một tiêu chuẩn tối thiểu về năng lực, về pháp lý, về tài chính được xác định theo pháp luật để thực hiện một hợp đồng giao ước trong thời hạn hiệu lực Trên thực tế, chủ đầu tư phải có đầy đủ khả năng về mọi trách nhiệm pháp lý đối với hợp đồng mà mình đã ký kết như khả năng về tài chính, về thanh toán cho dự án, tư cách pháp

lý về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà cửa cũng như bảo hiểm, thanh toán lãi vay…

và cung cấp các thông tin cơ bản có liên quan đến dự án khi có yêu cầu

Trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư, vấn đề đầu tiên quyết định đi đến kinh doanh thành công chính là yếu tố vốn Do đó, việc chậm bàn giao các công trình hạ tầng hay các dự án nhà ở có nguyên nhân chủ yếu từ việc thiếu vốn của nhà đầu tư trong quá trình thực hiện dự án Cho nên, để giảm thiểu các sai phạm của nhà đầu tư trong các dự án khu đô thị mới, khu nhà ở, hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp, pháp luật kinh doanh bất động sản luôn ràng buộc các nhà đầu tư về năng lực tài chính khi triển khai các dự án.31Theo đó, Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản có quy định điều kiện năng lực tài chính đối với chủ đầu tư dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà

ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp:

- Chủ đầu tư dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án theo quy định sau đây:

+ Đối với dự án khu đô thị mới và dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp thì không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án đã được phê duyệt;

Trong thực tế, nhiều chủ đầu tư cùng lúc có thể triển khai nhiều dự án, nhất là những

dự án lớn Việc quy định tại điểm b khoản 2 Điều 12 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày

23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở: Vốn sở hữu của chủ đầu tư không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án đã được phê duyệt chưa quy định cụ thể là cho từng dự án hay là chung cho toàn bộ các dự án do chủ đầu tư đang thực hiện

31

Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp Luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, 2009,

tr.57