pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ KHOA LUẬT *** LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP NIÊN KHÓA 2011 - 2015 Đề tài: PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện: Nguyễn Huỳnh Anh Tô Thị Mộng Vàng MSSV: 5117362 Lớp: Luật Thương mại K37 Cần Thơ, 5/2014 NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN  ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ ............................................................................................................................................................ Cần Thơ, ngày 08 tháng 05 năm 2014 MỤC LỤC LỜI NÓI ĐẦU............................................................................................................. 1 1. Lý do chọn đề tài ..................................................................................................... 1 2. Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu ....................................................... 2 3. Phương pháp nghiên cứu ........................................................................................ 2 4. Mục đích nghiên cứu............................................................................................... 2 5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn ................................................................................ 2 6. Bố cục đề tài............................................................................................................. 3 CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ MUA BÁN BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI ................................................................................. 4 1.1 Các khái niệm........................................................................................................ 4 1.1.1 Khái niệm bất động sản........................................................................................ 4 1.1.2 Khái niệm bất động sản hình thành trong tương lai.............................................. 7 1.1.3 Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai .............................................. 12 1.2 Sự cần thiết của pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ................................................................................................ 14 KẾT LUẬN CHƯƠNG 1.......................................................................................... 16 CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI – THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN .................................................................................................................................... 17 2.1 Quy định pháp luật về chủ đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai ............................................................................................................................... 18 2.2.1 Quy định chung về chủ thể đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ............................................................................................................................... 18 2.1.2 Quy định về cá nhân, tổ chức Việt Nam tham gia đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai ............................................................................................................ 21 2.1.3 Quy định về cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai .................................................................................................. 24 2.1.4 Quy định về điều kiện năng lực tài chính của chủ đầu tư.................................... 25 2.1.5 Quy định về quá trình huy động vốn của chủ đầu tư ........................................... 28 2.2 Quy định pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ............................................................................................................................... 36 2.2.1 Quy định về điều kiện tham gia thị trường của bất động sản hình thành trong tương lai ............................................................................................................................... 36 2.2.2 Quy định về thủ tục giao dịch bất động sản hình thành trong tương lai ............. 40 2.2.3 Quy định về phương thức thanh toán trong mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ............................................................................................................................... 42 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2.......................................................................................... 46 KẾT LUẬN ............................................................................................................... 49 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 0 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai LỜI NÓI ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Nhu cầu về nhà ở, công trình xây dựng đang là vấn đề cấp thiết trong xã hội; nhà ở, công trình xây dựng không chỉ là tài sản có giá trị kinh tế đơn thuần mà có nhiều ý nghĩa về mặt xã hội. Đối với người Việt Nam, nhà ở luôn là nơi gắn bó tình cảm gia đình gần gũi, thiêng liêng, gắn với đặc trưng văn hóa Việt Nam, xuất phát từ quan niệm “an cư lạc nghiệp”, nhu cầu nhà ở luôn là vấn đề cần thiết của các tầng lớp dân cư từ đô thị đến nông thôn đặc biệt là nhu cầu cải thiện chổ ở cho những người có thu nhập thấp, những người thuộc diện chính sách xã hội. Mặt khác ý nghĩa về mặt kinh tế: Đất nước ta trên con đường hội nhập với nền kinh tế quốc tế, do đó để làm tốt công tác hòa nhập, đẩy mạnh sản xuất thì đòi hỏi phải có công trình: Nhà xưởng, nhà kho, trụ sở tốt phục vụ cho sản xuất,.... Luật Kinh doanh bất động sản ra đời cho phép mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, đã góp phần giải quyết nhu cầu về nhà ở, công trình xây dựng bằng cách cho phép các chủ đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai giúp cho những người có nhu cầu mua nhưng họ không có khả năng thanh toán tiền một lần mà thay vào đó sẽ trả theo từng đợt. Mặt khác giúp cho chủ đầu tư giải quyết được vấn đề về vốn một điểm yếu của nhà đầu tư Việt Nam trong việc đầu tư dự án nhà – công trình xây dựng. Hoạt động này mang lại nguồn lợi nhuận khổng lồ, đa dạng loại hình kinh doanh bất động sản, nhưng cũng chứa đựng những phức tạp và rủi ro. Bên cạnh thực tế đa dạng, phức tạp và rủi ro đó, pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai vẫn chưa có quy định cụ thể và thích hợp. Thực tế giao dịch mua bán bất động sản hình thành trong tương lai này vẫn còn gặp nhiều khó khăn, vướng mắc đối với các chủ đầu tư và khách hàng. Làm cho mối quan hệ mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đã phức tạp nay còn phức tạp hơn. Để giúp cho chủ đầu tư và khách hàng trong hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai được giao dịch thuận lợi, minh bạch, đảm bảo quyền lợi ích của các bên. Và qua đó giúp cho sự quản lý của các cơ quan có thẩm quyền làm tốt chức năng của mình. Tác giả quyết định chọn đề tài: “Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai” cho Luật văn tốt nghiệp, chuyên ngành Luật Thương mại của mình. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 1 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai 2. Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu của đề tài Trong phạm vi đề tài tác giả tập trung nghiên cứu những vấn đề pháp lý về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai chủ yếu trong Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bất động sản. Cụ thể trọng tâm tác giả đi sâu vào nghiên cứu những vấn đề pháp lý về điều kiện của chủ thể đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, cá nhân - tổ chức trong và ngoài nước tham gia đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai, điều kiện về năng lực tài chính và quá trình huy động vốn của chủ đầu tư; điều kiện tham gia thị trường và trình tự thủ tục của bất động sản hình thành trong tương lai. Những vấn đề phát sinh trong quá trình mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, những rủi ro có thể gặp và hệ thống pháp lý điều chỉnh hoạt động mua bán này. Khi nghiên cứu pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai này, tác giả đặt nó vào góc độ đặc thù của hoạt động mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai và trong mối liên hệ với các hoạt động mua bán hàng hóa nói chung. 3. Phương pháp nghiên cứu của đề tài Đề tài được xây dựng trên nền tảng chung của Chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử; nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn. Trong quá trình nghiên cứu tác giả chủ yếu sử dụng phương pháp phân tích, tổng hợp, liệt kê, phối hợp với phương pháp so sánh đối chiếu để làm sáng tỏ các vấn đề nghiên cứu. 4. Mục đích nghiên cứu Mục đích nghiên cứu đề tài nhằm xác định một cách đầy đủ, chính xác về mặt lý luận, cũng như thực tiễn của hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, đánh giá các quy định của pháp luật hiện hành liên quan đến hoạt động này. Thông qua đó, đề tài đưa ra các kiến nghị, giải pháp hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai nói riêng và hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung. Góp phần hình thành một thị trường bất động sản minh bạch, năng động và phát triển. 5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài Thông qua nghiên cứu lý luận và thực tiễn pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, đề tài góp phần hoàn thiện pháp luật và cơ chế pháp lý trong lĩnh vực pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai. Nhằm giúp cho các chủ thể tham gia mua bán bất động sản hình thành trong tương lai có được một khung pháp lý chuẩn mực, khoa học, thuận lợi hơn. Qua đó, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 2 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai động kinh doanh trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản nói riêng và hoạt động kinh tế xã hội nói chung. 6. Bố cục của đề tài Đề tài bao gồm các phần sau: LỜI NÓI ĐẦU CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT VỀ BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI. Trong chương một tác giả nghiên cứu khái quát về bất động sản hình thành trong tương lai bao gồm: Các khái niệm về bất động sản, bất động sản hình thành trong tương lai, mua bán bất động sản hình thành trong tương lai; sự cần thiết của pháp luật về việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai. CHƯƠNG 2: QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI – THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN. Trong chương hai tác giả tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai bao gồm các: Quy định pháp luật về chủ đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai trong đó quy định về chủ thể đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, cá nhân - tổ chức trong và ngoài nước tham gia đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai, điều kiện về năng lực tài chính và quá trình huy động vốn của chủ đầu tư; quy định pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai trong đó điều kiện tham gia thị trường và trình tự thủ tục của bất động sản hình thành trong tương lai. KẾT LUẬN DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 3 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ MUA BÁN BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 1.1 Các khái niệm 1.1.1 Khái niệm bất động sản Mỗi một quốc gia, lãnh thổ đều có tài sản riêng của mình, các tài sản đó có nguồn gốc tự nhiên hoặc do con người tạo ra trong suốt quá trình lịch sử phát triển. Mặc dù có nhiều dạng, nhiều loại khác nhau, nhưng các nước điều chia tài sản quốc gia làm hai loại chính là động sản và bất động sản. Bất động sản là tài sản. Thuật ngữ tài sản ở đây có thể được hiểu: Tài sản vô hình và tài sản hữu hình nó được sở hữu hoặc chiếm hữu. Các tài sản hữu hình là các vật có tính chất vật thể. Các tài sản vô hình là các đặc điểm phi vật thể và bao gồm các quyền. Theo Điều 448 của Tiểu bang Louisiana (Hoa Kỳ): “Tài sản được phân chia thành tài sản chung, tài sản công và tài sản tư; tài sản vô hình và tài sản hữu hình; động sản và bất động sản”.1 Điều luật này chỉ dựa vào sự phân loại để xác định khái niệm về tài sản. Có ba cách để phân loại: Thứ nhất là tài sản chung, tài sản công và tài sản tư: Căn cứ vào chủ sở hữu tài sản; Thứ hai là tài sản vô hình và tài sản hữu hình: Căn cứ vào có hay không có đặc tính vật lý; Thứ ba là động sản và bất động sản: Căn cứ vào đặc tính di dời hay không di dời được của tài sản. Theo David C.Ling và Wayne R.Archer cho rằng thuật ngữ bất động sản có thể được sử dụng theo ba cách hiểu căn bản. Ở cách thứ nhất, nó được hiểu là các tài sản hữu hình của đất đai và nhà cửa. Ở cách hiểu thứ hai, nó được coi như là một “tập hợp” các 1 Ngô Huy Cương, Diễn đàn về nhà nước, pháp luật, chính sách, Những bất cập về khái niệm tài sản, phân loại tài sản của Bộ luật Dân sự 2005 và định hướng cải cách, http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/nhung-bat-cap-ve-khai-niem-tai-san-phan-loai-tai-san-cua-bo-luat-dansu-va-111inh-huong-cai-cach, [truy cập ngày 17/02/2014]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 4 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai quyền gắn chặt với quyền sở hữu và quyền sử dụng các tài sản thực thể. Cuối cùng, thuật ngữ này cũng ám chỉ ngành hoặc các hoạt động kinh doanh liên quan đến việc mua bán, vận hành và bố trí bất động sản.2 David C.Ling và Wayne R.Archer đã phát triển xa hơn định nghĩa về bất động sản và bao hàm nhiều cách hiểu vừa mang tính pháp lý, nhưng cũng phản ảnh các cách hiểu theo ý nghĩa thực tế được sử dụng phổ biến. Cách hiểu này cũng ám chỉ rằng bất động sản bao hàm cả đất đai, các cải thiện, quyền sở hữu và sử dụng bất động sản. Trong thuật ngữ pháp lý ở Việt Nam có định nghĩa về bất động sản: “Bất động sản là các tài sản không di dời được bao gồm: Đất đai, nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định”.3 Khái niệm này khẳng định bất động sản không di dời được và sau đó dùng phương pháp liệt kê các tài sản đó ra. Bộ luật Dân sự Pháp cho rằng bất động sản là: “mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây”.4 Được xác định theo bản chất tự nhiên, theo giá trị sử dụng và các đối tượng trên bất động sản. Bộ luật Dân sự Thái Lan cho rằng bất động sản là: “Vật gắn liền với đất đai hoặc hợp thành một thể thống nhất với đất đai, bao gồm cả những quyền gắn liền với việc sở hữu đất đai”.5 Coi đất đai và những tài sản liên quan tới đất đai là bất động sản. Bộ luật Dân sự Nga cho rằng bất động sản là: “Khoảng đất, lòng đất, công trình thủy và tất cả những đối tượng khi dịch chuyển sẽ làm tổn hại đến vật và mục đích sử dụng của nó”.6 Coi đất đai và những gì liên quan tới đất đai là bất động sản. Theo quy định Bộ luật Dân sự năm 2005, khoản 1 Điều 174 thì: “Bất động sản là các tài sản bao gồm: Đất đai; Nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do pháp luật quy định.” Định nghĩa này được tiếp cận theo Bộ luật Dân sự Nga, coi đất đai và những gì liên quan tới đất đai là bất động sản. 2 Trần Tiến Khai, Nguyên lý bất động sản, Nhà xuất bản lao động – xã hội, Hà Nội, 2011, tr.28. Nguyễn Ngọc Điệp, 1200 thuật ngữ pháp lý Việt Nam, Nhà xuất bản Tp. Hồ Chí Minh, Tp.Hồ Chí Minh, 1999, tr.7. 4 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2009, tr.10. 5 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2009, tr.10. 6 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2009, tr.10. 3 GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 5 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Quy định về bất động sản nói trên là một khái niệm mở. Đầu tiên cho rằng bất động sản là tài sản không thể di dời được, bất động sản có thể nhận biết qua các vật cụ thể như đất đai hoặc khối thống nhất giữa các tài sản khác gắn liền với đất không thể di dời được trong không gian nếu muốn giữ nguyên công dụng và tính năng của tài sản đó. Như vậy, trên thực tế, vẫn có nhiều cách hiểu và định nghĩa khá khác biệt nhau về khái niệm bất động sản, nhưng nhìn chung vẫn thống nhất với nhau ở điểm: Bất động sản là đất đai và tài sản vật chất gắn liền với đất đai. Ngoài ra, bất động sản còn có một số đặc điểm7 như: Có vị trí cố định và không di dời được; loại tài sản có tính lâu bền; mang tính cá biệt, khan hiếm; mang nặng yếu tố tập quán, thị hiếu và tâm lý; mang tính chịu ảnh hưởng lẫn nhau rất lớn; bất động sản là tài sản của mỗi quốc gia và mỗi người dân. Cụ thể: - Thứ nhất, bất động sản có vị trí cố định và không di dời được. Đặc điểm này do bất động sản luôn gắn liền với đất đai, mà đất đai là một loại tài sản mang tính tự nhiên. Điều này thể hiện ở chổ, việc sử dụng đất đai luôn gắn liền với tình trạng cố định về địa điểm, hạn chế về không gian nhưng vô hạn về thời gian sử dụng. Vì thế, giá trị và lợi ích của bất động sản gắn liền với từng vị trí cụ thể. Cũng bởi vậy mà giá trị và lợi ích của bất động sản chịu sự tác động của yếu tố vùng và khu vực sâu sắc. - Thứ hai, bất động sản là loại tài sản có tính lâu bền, được sử dụng một cách thông minh, trừ trường hợp khi có thiên tai, sói lở hoặc vùi lấp. Hơn nữa, các công trình kiến trúc xây dựng được cải tạo, nâng cấp có thể tồn tại hàng trăm năm hoặc lâu hơn nữa. Vì vậy, tính lâu bền của bất động sản là chỉ tuổi thọ của vật kiến trúc hoặc công trình xây dựng. Về đặc điểm này, có hai thuật ngữ thường được nhắc tới đó là “tuổi thọ vật lý” và “tuổi thọ kinh tế” của bất động sản. Tuổi thọ kinh tế chấm dứt trong điều kiện thị trường và trạng thái hoạt động bình thường mà chi phí sử dụng bất động sản lại ngang bằng với lợi ích thu được từ bất động sản đó. Tuổi thọ vật lý dài hơn tuổi thọ kinh tế vì nó chỉ chấm dứt khi các kết cấu chịu lực chủ yếu của vật kiến trúc và công trình xây dựng bị lão hóa hoặc hư hỏng, không thể tiếp tục sử dụng. Trong trường hợp đó, nếu xét thấy tiến hành cải tạo, nâng cấp bất động sản sẽ thu được những lợi ích lớn hơn là phá đi và xây dựng mới khi có thể kéo dài “tuổi thọ vật lý”. Thực tế đã cho thấy, “tuổi thọ kinh tế” của bất động sản có liên quan đến tính chất sử dụng của bất động sản và thông thường “tuổi thọ kinh tế” của nhà ở, khách sạn là trên 40 năm, của nhà xưởng công nghiệp là trên 45 năm... Tính lâu bền của hàng hóa bất động sản là do đất đai không bị mất đi, không bị thanh lý 7 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2009, tr.12 - tr.15. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 6 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai sau một quá trình sử dụng và có thể sử dụng vào nhiều mục đích khác nhau nên hàng hóa bất động sản rất phong phú, đa dạng và không bao giờ cạn. Đặc điểm này gắn liền với tính vô hạn về thời gian sử dụng của đất đai, nếu con người biết sử dụng một cách đúng đắn và thông minh. Bên cạnh đó, các công trình kiến trúc thường có tuổi thọ cao. Một số bất động sản là vườn cây lâu năm cũng có thời gian tồn tại lâu dài. - Thứ ba, bất động sản mang tính cá biệt, khan hiếm. Đặc điểm này cũng do tính giới hạn về diện tích bề mặt trái đất cũng như từng khu, từng thửa đất. Tính khan hiếm cụ thể của đất đai là giới hạn về diện tích đất đai của từng thửa đất, từng khu vực, từng địa phương và vùng lãnh thổ... Chính vì thế tính khan hiếm, tính cố định, không di dời được của đất đai mà hàng hóa bất động sản mang tính cá biệt. Trong cùng một khu vực nhỏ thì hai bất động sản cạnh nhau cũng có những yếu tố không hoàn toàn giống nhau do chúng có vị trí không gian, kết cấu, kiến trúc, cũng như hướng khác nhau. Bởi vậy, trên thị trường bất động sản khó tồn tại hai bất động sản hoàn toàn giống nhau kể cả là có cùng xây theo một thiết kế. Chẳng hạn, trong một tòa nhà cao ốc thì các căn phòng cũng có hướng và cấu tạo khác nhau. Hơn nữa, các nhà đầu tư, kiến trúc sư bao giờ cũng quan tâm đến tính dị biệt nhằm tạo ra sự hấp dẫn đối với khách hàng hoặc thỏa mãn sở thích cá nhân... Vì thế, quan hệ cung – cầu về bất động sản luôn đối ngược nhau theo hướng cung có giới hạn còn cầu thì không ngừng tăng lên. - Thứ tư, bất động sản mang nặng yếu tố tập quán, thị hiếu và tâm lý. Do nhu cầu về bất động sản chịu ảnh hưởng bởi những yếu tố tâm lý, thị hiếu nên bất động sản ở mỗi vùng, mỗi khu vực, mỗi quốc gia điều có sự khác nhau. - Thứ năm, bất động sản mang tính chịu ảnh hưởng lẫn nhau rất lớn. Theo đó, giá trị của một bất động sản này có thể bị tác động bởi một bất động sản khác. Đặc biệt là có thể bị tác động bởi một bất động sản khác. Điển hình là trong trường hợp Nhà nước đầu tư xây dựng các công trình, kết cấu hạ tầng sẽ tăng thêm vẽ đẹp và nâng cao giá trị sử dụng của bất động sản đó trong khu vực. Thực tế, việc xây dựng bất động sản này làm tôn thêm vẻ đẹp và nâng cao giá trị sử dụng của bất động sản đó trong khu vực. Chính vì thế, việc xây dựng bất động sản này làm tôn thêm vẻ đẹp về sự hấp dẫn cho bất động sản khác là một hiện tượng tương đối phổ biến. - Thứ sáu, bất động sản là tài sản của mỗi quốc gia, mỗi người dân... nên các giao dịch về bất động sản thường tác động rất mạnh đến hầu hết những hoạt động kinh tế - xã hội và để tăng cường vai trò của mình, duy trì sự ổn định, khai thác có hiệu quả bất động GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 7 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai sản, Nhà nước phải thực hiện việc quản lý thị trường bất động sản bằng chủ trương, chính sách, bằng hệ thống các quy định pháp luật. 1.1.2 Khái niệm bất động sản hình thành trong tương lai Bộ luật Dân sự năm 2005 không chỉ quy định về tài sản là những vật có thực mà còn bao gồm những vật hình thành trong tương lai. Thuật ngữ “tài sản hình thành trong tương lai” lần đầu tiên được sử dụng trong khoản 7, Điều 2 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm quy định như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản được hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”. Tài sản hình thành trong tương lai được xác định là động sản, bất động sản trong khi ký kết giao dịch bảo đảm tài sản này chưa có mà nó được hình thành sau thời điểm đó, theo quy định tại Điều 1 phạm vi điều chỉnh Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng thì “tài sản hình thành trong tương lai” chỉ được sử dụng trong một số lĩnh vực nhất định liên quan đến giao dịch bảo đảm và thường gắn liến với nhu cầu từ vốn vay. Kế tiếp, Thông tư số 06/2002/TT-BTP ngày 28 tháng 02 năm 2002 hướng dẫn thi hành Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm quy định tại điểm 3 Mục I đã liệt kê bốn loại tài sản hình thành trong tương lai: Một là, tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản đó chưa tồn tại; chỉ sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản mới được hình thành và thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Hai là, tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản có thể là hàng hóa đang được sản xuất, công trình đang được xây dựng; chỉ sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm tài sản mới được hình thành đồng bộ và thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Ba là, tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, tài sản đang tồn tại nhưng chưa hoàn tất thủ tục xác nhận quyền sở hữu của bên bảo đảm bằng việc hoàn thành thủ tục chuyển quyền sở hữu như mua bán, trao đổi, tặng cho, cho vay, thừa kế. Bốn là, nguồn thu nhập hợp pháp theo căn cứ được quy định tại Điều 176 Bộ luật Dân sự mà bên cầm cố, thế chấp, bảo lãnh có được sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 8 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Bên cạnh đó, tại khoản 2, Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Vật dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm thực hiện nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Đến đây Bộ luật Dân sự quy định tài sản hình thành trong tương lai là động sản và bất động sản tại thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm thì động sản và bất động sản chưa được hình thành. Đến khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm có quy định: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Như vậy, theo khái niệm trên “tài sản hình thành trong tương lai” bao gồm hai loại: Loại thứ nhất tại thời điểm giao dịch bảo đảm được xác lập thì tài sản này chưa được hình thành. Loại thứ hai tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm tài sản này đã được hình thành có thể là bất cứ tài sản nào pháp luật quy định, là các loại tài sản được quy định tại Phần thứ hai, Chương XI, Bộ luật Dân sự năm 2005 và nó phụ thuộc vào thời điểm xác nhận sở hữu của tài sản đó. Đang được hình thành đối với bất động sản được hiểu theo hai phương diện: Phương diện thứ nhất xây xong phần móng theo quy định tại điểm đ khoản 3 Điều 9 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/06/2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở. Phương diện thứ hai đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Theo quy định tại Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở năm 2005 thì tổ chức, cá nhân mua nhà ở của tổ chức có chức năng kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai để vay vốn ngân hàng. Tuy nhiên, trong giai đoạn trước khi có quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP thì thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tồn tại dưới dạng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở và được đăng ký tại các Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản thuộc Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm. Do đó, vấn đề rất được đại diện các Bộ, ngành có liên quan và các tổ chức tín dụng quan tâm là việc xử lý về hiệu lực đăng ký đối với các trường hợp đã đăng ký thế chấp quyền tài sản nêu trên. Hiện nay, đa số các tổ GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 9 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai chức tín dụng mong muốn và đề nghị bổ sung quy định về việc đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai theo hướng quy định đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở nêu trên. Việc quy định theo hướng này nhằm đảm bảo thứ tự ưu tiên thanh toán nếu nhà ở đó được bên mua, bán lại cho tổ chức, cá nhân khác.8 Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 ra đời sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm thì “tài sản hình thành trong tương lai” được khái niệm như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai gồm: + Tài sản được hình thành từ vốn vay; + Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; + Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. + Tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền sử dụng đất”. Đến đây ta có thể thấy khái niệm tài sản hình thành trong tương lai bao quát hơn các khái niệm phân tích trên, ở đây liệt kê ra các loại tài sản hình thành trong tương lai và khẳng định quyền sử dụng đất không phải là tài sản hình thành trong tương lai. Do được kế thừa của các quy định pháp luật trên khái niệm này có điểm tiến bộ hơn bao quát hơn cụ thể hơn nhưng ở một góc độ nhất định thì nó vẫn là một khái niệm hẹp, chưa đáp ứng yêu cầu khoa học và thực tiễn. Từ những quy định trên tác giả đưa ra một quan điểm riêng về khái niệm tài sản hình thành trong tương lai như sau: Tài sản hình thành trong tương lai là một dạng tài sản đặc biệt, là tài sản mà quyền sở hữu được xác định phụ thuộc vào thời điểm giao dịch bảo đảm được xác lập hoặc được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai có thể là động sản, bất động sản; bao 8 Thu Thủy, Bộ Tư pháp, Họp ban soạn thảo, tổ biên tập hoàn thiện Dự thảo thông tư liên tịch hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký và cung cấp thông tin về thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/hoat-dong-cua-Bo-Tu-Phap.aspx?ItemID=4520, [truy cập ngày 04/04/2014]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 10 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản chưa hình thành, đang trong quá trình hình thành và tài sản đã hiện hữu nhưng chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Tài sản gồm có động sản và bất động sản. Qua đây tác giả đưa ra khái niệm bất động sản hình thành trong tương lai như sau: Bất động sản hình thành trong tương lai là một dạng bất động sản đặc biệt, mà khi đem vào giao dịch thì các bất động sản đó chưa hình thành; đang trong quá trình hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể; hoặc đã hiện hữu nhưng chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Các dạng bất động sản hình thành trong tương lai là công trình xây dựng chưa hình thành, đang trong quá trình hình thành hoặc đã hiện hữu nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu như 9: Công trình dân dụng, công trình công nghiệp. Trong đó công trình dân dụng gồm có nhà ở và công trình công cộng; công trình công nghiệp gồm khu công nghiệp hay nhà xưởng, nhà máy, kho, bãi... Thứ nhất, công trình dân dụng gồm có nhà ở và công trình công cộng: Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân. Xuất phát từ đặc điểm sở hữu đất đai thì nhà bao gồm nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở riêng lẻ, nhà ở xã hội... Nhà chung cư là nhà ở có từ hai tầng trở lên, có lối đi, cầu thang và hệ thống công trình hạ tầng sử dụng chung cho nhiều hộ gia đình, cá nhân. Nhà chung cư có phần sở hữu riêng của từng hộ gia đình, cá nhân và phần sở hữu chung của tất cả các hộ gia đình, cá nhân sử dụng nhà chung cư.10 Nhà ở thương mại do tổ chức, cá nhân xây dựng để bán, cho thuê theo nhu cầu thị trường; Nhà ở riêng lẻ do hộ gia đình, cá nhân tự xây dựng gồm biệt thự, nhà liền kề hay nhà vườn...; Nhà ở xã hội là một loại hình nhà ở thuộc sở hữu của cơ quan nhà nước (có thể trung ương hoặc địa phương) hoặc các loại hình nhà được sở hữu và quản lý bởi nhà nước, các tổ chức phi lợi nhuận được xây dựng với mục đích cung cấp nhà ở giá rẻ cho một số đối tượng được ưu tiên trong xã hội như công chức của nhà nước chưa có nhà ở ổn định, người có thu nhập thấp... và được cho thuê hoặc cho ở với giá rẻ so với giá thị trường.11 9 Nghị định số 15/2013/NĐ-CP ngày 06/02/2013 của Chính phủ về quản lý chất lượng công trình xây dựng, điều 6. Luật Nhà ở 2005, điều 70, khoản 1. 11 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, điều 3, khoản 2. 10 GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 11 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Thứ hai, công trình công nghiệp bao gồm: Khu công nghiệp hay nhà xưởng, nhà máy, kho, bãi..: Nhà kho hay kho, kho tàng, kho bãi là một tòa nhà được xây dựng trên một địa điểm đạt các điều kiện nhất định để sử dụng cho việc chứa và lưu trữ hàng hoá. Kho được xây dựng bằng các vật liệu như gỗ, đá và kim loại (sắt, thép, tôn...); nơi cất giữ nguyên nhiên vật liệu, bán thành phẩm, thành phẩm trong suốt quá trình chu chuyển từ điểm đầu cho tới điểm cuối của dây chuyền cung ứng, đồng thời cung cấp các thông tin về tình trạng, điều kiện lưu trữ và vị trí của các hàng hóa được lưu kho. Kho được sử dụng bởi các nhà sản xuất, nhập khẩu, xuất khẩu, buôn bán, vận chuyển, phân phối, các doanh nghiệp, hải quan, các cơ quan nhà nước cho đến các cá nhân... Hàng hóa lưu trữ có thể bao gồm bất kỳ nguyên liệu, vật liệu đóng gói, linh kiện, hoặc hàng hóa thành phẩm liên quan đến nông nghiệp, sản xuất, hoặc thương mại....12 Nhà xưởng là tài sản vật chất có sức chứa và quy mô quản lý lớn, có thể là địa điểm tập trung nhân lực, trang thiết bị, nguyên vật liệu phục vụ cho quá trình sản xuất, bảo quản, vận chuyển hàng hóa. Là nơi bố trí máy móc theo một trật tự nhất định và nơi phục vụ cho quá trình làm việc của người lao động. 13 Ngoài ra còn có công trình giao thông, công trình nông nghiệp và phát triển nông thôn, công trình hạ tầng kỹ thuật.14 1.1.3 Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Nhắc đến mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ai cũng nghĩ ngay đến việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, nhưng ngoài việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai các nhà đầu tư còn mua bán các công trình xây dựng với những ai có nhu cầu về công trình phục vụ cho việc kinh doanh hoặc nhu cầu sử dụng khác. Khoản 8 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 có quy định về việc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai, theo đó: “Mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là việc mua bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng, nhà, công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể.” 12 Tài liệu, Đề tài Amazon: Hệ thống kho hàng và lợi thế cạnh tranh trong thương mại điện tử, http://doc.edu.vn/tai-lieu/de-tai-amazoncom-he-thong-kho-hang-va-loi-the-canh-tranh-trong-thuong-mai-dien-tu32817/, [truy cập ngày 26/03/2014]. 13 Tài liệu, Đề tài tìm hiểu thực trạng trang thiết bị nhà xưởng hàn, http://doc.edu.vn/tai-lieu/de-tai-tim-hieu-thuctrang-trang-thiet-bi-nha-xuong-han-720/, [truy cập ngày 26/03/2014]. 14 Nghị định số 15/2013/NĐ-CP ngày 06/02/2013 của Chính phủ Quản lý chất lượng công trình xây dựng, điều 6. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 12 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Bất động sản hình thành trong tương lai được xác định gồm có hai loại: Thứ nhất: Chưa hình thành nhưng có bản thiết kế kỹ thuật, đã được cơ quan có thẩm quyền phê duyện nằm trong dự án xây dựng nhưng chưa tiến hành khởi công xây dựng; Thứ hai: Đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể. Nhà công trình xây dựng đang hình thành được hiểu khi thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng của nhà ở, công trình xây dựng. So sánh khoản 8 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 với khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm. Khoản 8 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 quy định bất động sản hình thành trong tương lai bao gồm: Bất động sản chưa hình thành hoặc bất động sản đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể. Còn khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định bất động sản hình thành trong tương lai bao gồm cả bất động sản đã được hình thành nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Như vậy, ngoài hai dạng bất động sản hình thành trong tương lai đó là: “Bất động sản chưa hình thành hoặc bất động sản đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể” quy định trong Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 thì còn có thêm một dạng bất động sản hình thành trong tương lai là: Bất động sản đã được hình thành nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu quy định trong giao dịch bảo đảm. Nếu như thừa nhận bất động sản đã được hình thành nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu quy định trong giao dịch bảo đảm là một dạng của bất động sản hình thành trong tương lai thì quy định trong giao dịch bảo đảm và Luật Kinh doanh bất động sản sẽ không còn việc chồng chéo thẩm quyền của hai lĩnh vực khi có vấn đề tranh chấp phát sinh. Nếu Luật Kinh doanh bất động sản không thừa nhận thì có bị thiếu một dạng bất động sản đang hình thành trong tương lai hay không, trên thực tế các giao dịch bảo đảm về bất động động sản đã có loại hình bất động sản hình thành trong tương lai này rồi. Có phải quy định bên giao dịch bảo đảm đã quy định vượt ngoài phạm vi của dạng bất động sản hình thành trong tương lai này không, trong khi Luật Kinh doanh bất động sản đã quy định rõ như vậy. Đây có thể là quy định trên giấy, còn trong giao dịch bảo đảm khi áp dụng ngoài thực tiễn thì nó có phát sinh thêm nhiều vấn đề mới cụ thể như dạng bất động sản hình thành trong tương lai đã được hình thành nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu mà Luật Kinh doanh bất động sản chưa quy định hết. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 13 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Qua đây tác giả xin đưa ra quan điểm về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai như sau: Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai là việc mua bán nhà, công trình xây mà tại thời điểm ký hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể hoặc đã được xây dựng xong nhưng chủ đầu tư chưa đăng ký quyền sở hữu. Như vậy, hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai trong luận văn chỉ xét đến các loại nhà, công trình xây dựng có thể kinh doanh, mua bán với mục đích sinh lợi như công trình dân dụng cụ thể nhà ở: Nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở thương riêng lẻ,...; công trình công nghiệp cụ thể như khu công nghiệp hay nhà xưởng, nhà máy, kho, bãi..; Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phải thông qua sàn giao dịch bất động sản theo quy định tại khoản 5 Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 có quy định: “Sàn giao dịch bất động sản là nơi diễn ra các giao dịch bất động sản và cung cấp các dịch vụ cho kinh doanh bất động sản.” Giao dịch bất động sản là việc doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải thực hiện việc bán, chuyển nhượng, cho thuê, thuê mua bất động sản thông qua sàn giao dịch bất động sản (trừ các dự án nhà ở xã hội theo Luật Nhà ở).15 Ngoài ra còn có: “Giao dịch bất động sản có liên quan đến kinh doanh bất động sản là việc mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản giữa tổ chức, cá nhân không kinh doanh bất động sản với tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản.”16 1.2 Sự cần thiết của pháp luật về việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Pháp luật là nhân tố quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội, là phương tiện để nhà nước quản lý các mặt quan trọng trong đời sống và thực hiện các chức năng của mình. Pháp luật có vai trò vô cùng quan trọng đối với nhà nước trong việc quản lý, điều chỉnh và phát triển kinh tế xã hội. 15 Thông tư số 13/2008/TT-BXD ngày 21/05/2008 của Bộ xây dựng Hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản, phần III. 16 Luật Kinh doanh bất động sản 2006, điều 4, khoản 4. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 14 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Chính vì thế, pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ra đời là nhân tố quan trọng góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội của đất nước và nâng cao đời sống của các tầng lớp trong xã hội. Hoạt động của pháp luật về việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai thúc đẩy quá trình đổi mới quản lý đất đai, nhà ở và các công trình xây gắn liền với đất; từng bước xây dựng đồng bộ kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. * Tầm quan trọng của pháp luật mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đối với nhà nước: Trong những giai đoạn nhất định, khi được phát triển lành mạnh, pháp luật mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đã tác động, điều tiết các chức năng sử dụng đất đai, bất động sản có giá trị kinh tế - xã hội thấp, nhường chổ cho chức năng sử dụng có giá trị kinh tế - văn hóa xã hội cao hơn. Từ đó góp phần giúp cho Nhà nước phân bổ nguồn vốn, lao động, vật tư một cách hợp lý. Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phát triển góp phần từng bước xây dựng đồng bộ các loại thị trường trong nền kinh tế hàng hóa; giúp cho Nhà nước quản lý được các tình trạng“kinh doanh ngầm”, trốn thuế, đầu cơ và các tệ nạn xã hội xung quanh hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai. Từ những chính sách tài chính được Nhà nước sử dụng để tác động vào thị trường mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, ngoài vai trò là công cụ giúp cho Nhà nước điều tiết thị trường, các loại thuế đã làm tăng nguồn thu quan trọng cho ngân sách nhà nước. Đây là vấn đề rất có ý nghĩ trong điều kiện ngân sách nhà nước còn khó khăn như hiện nay. Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phát triển là nhân tố quan trọng góp phần thúc đẩy sự phát triển kinh tế - xã hội đất nước và nâng cao đời sống của các tầng lớp dân cư, giúp nhà nước quản lý điều tiết thị trường và làm cho thị trường bất động sản trở nên minh bạch hơn. * Tầm quan trọng của pháp luật mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đối với doanh nghiệp và khách hàng: Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phát triển giúp cho chủ đầu tư khơi thông nguồn vốn để thực hiện dự án đang thi công và các dự án sắp triển khai từ đó đáp ứng được quan hệ cung – cầu; bước đầu giải quyết được nhu cầu về nhà, công trình xây dựng cho khách hàng khi họ có nhu cầu mà không có khả năng thanh toán GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 15 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai một lần, đảm bảo khách hàng sẽ có nhà, công trình xây dựng trong tương lai khi hai bên đã hoàn thành quyền và nghĩa vụ cho nhau; từ đó thúc đẩy hiện đại hóa các đô thị, các trung tâm kinh tế trong cả nước. Chính sự vận động của việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đã đào tạo và huấn luyện nên những người sản xuất kinh doanh giỏi trong lĩnh vực mua bán bất động sản, qua những lần mua bán này đã làm chuyên nghiệp hóa đội ngũ doanh nghiệp kinh doanh bất động sản – đây là những tác nhân không thể thiếu cho một nền kinh tế phát triển. Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phát triển giúp cho khách hàng tiếp cận được nhà, công trình xây dựng từ giai đoạn hình thành sơ khai (xây xong phần móng) khách hàng có thể trực tiếp giám sát bất động sản mà mình đã mua cho đến khi bất động sản đó hoàn thành. Bên cạnh đó, khách hàng còn biết được quyền và nghĩa vụ của mình trong quá trình chủ đầu tư huy động vốn. Tóm lại, việc phát triển pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đã góp phần khai thác tốt hơn nguồn lực đất đai, bất động sản, nâng cao năng lực cạnh tranh cho nền kinh tế, đáp ứng được yêu cầu mở cửa thị trường cho đầu tư trực tiếp của nước ngoài vào lĩnh vực mua bán bất động sản và trên hết pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai góp phần tăng khả năng hội nhập của nền kinh tế Việt Nam với nền kinh tế các nước trong khu vực và trên trường quốc tế. KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 Trong Chương 1, tác giả đã phân tích và so sánh làm rõ khái niệm và đối chiếu những quy định của pháp luật về bất động sản; bất động sản hình thành trong tương lai từ đó bổ sung khái niệm cụ thể về tài sản hình thành trong tương lai và đưa ra khái niệm về bất động sản hình thành trong tương lai. Tác giả còn phân tích - so sánh làm rõ được khái niệm mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, so sánh dạng bất động sản hình thành trong tương lai trong Luật Kinh doanh bất động sản với quy định pháp luật điều chỉnh giao dịch bảo đảm từ đó bổ sung thêm một dạng bất động sản hình thành trong tương lai phát sinh trong giao dịch thực tế; mua bán bất động sản hình thành trong tương lai không chỉ dừng lại ở việc mua bán nhà ở mà chúng ta ai cũng nghe và biết đến, tác giả còn nghiên cứu thêm về mua bán các công trình xây dựng hình thành trong tương lai như nhà xưởng, nhà kho và các công trình khác hiện nay nền kinh tế - thị trường đang rất cần. Bên cạnh đó phân tích làm rõ khái niệm sàn giao dịch bất động sản. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 16 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Tác giả khẳng định vị trí quan trọng của pháp luật điều chỉnh về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai góp phần cho Nhà nước quản lý, điều chỉnh, giúp làm cho thị trường bất động sản minh bạch rõ ràng hơn, tạo nguồn vốn cho thị trường kinh doanh bất động sản và góp phần giải quyết các nhu cầu về nhà ở, nhu cầu về công trình xây dựng hình thành trong tương lai trong giai đoạn hiện nay và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam. CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN BẤT ĐỘNG SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI – THỰC TRẠNG VÀ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN Luật Kinh doanh bất động sản ra đời đã góp phần thể chế hóa đường lối, chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước, đáp ứng yêu cầu đổi mới toàn diện đất nước theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa, đồng thời thể hiện rõ các quan điểm của Đảng về phát triển thị trường bất động sản ở nước ta theo hướng: Chủ động phát triển vững chắc thị trường bất động sản, có sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế; khuyến khích các thành phần kinh tế trong và ngoài nước tham gia đầu tư xây dựng và kinh doanh bất động sản. Hiện nay có rất nhiều chủ thể mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ngoài Luật Kinh doanh bất động sản quy định về việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, nó còn này nằm rải rác ở nhiều văn bản khác nhau như Bộ luật dân sự quy định GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 17 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai chung về điều kiện chủ thể được tham gia vào mối quan hệ dân sự cụ thể là mua bán, việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với tài sản hình thành trong tương lai vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ; Luật Thương mại quy định chi tiết điều chỉnh về mua bán hàng hóa; Luật Nhà ở thì quy định về điều kiện chủ thể được mua bán nhà ở tại Việt Nam, loại nhà nào được đem ra mua bán, Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bất động sản quy định về điều kiện của các chủ đầu tư khi tham gia vào việc xây dựng công trình để mua bán; còn Luật Xây dựng thì quy định về năng lực xây dựng của chủ đầu tư; bên cạnh các luật điều chỉnh về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai còn có các Nghị định, Thông tư hướng dẫn thi hành về vấn đề này. Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai có nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh nhưng ở mỗi văn bản quy định một ít chưa tập trung vào một văn bản, gây khó khăn trong việc mua bán đối với các chủ thể tham gia mua bán. Để thuận tiện hơn trong vấn đề mua bán loại tài sản đặc biệt này tác giả nghiêm cứu để đưa ra những vấn đề cơ bản và quan trọng trong việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai. 2.1 Quy định pháp luật về chủ đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai 2.2.1 Quy định chung về chủ thể đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Trong mua bán bất động sản hình thành trong tương lai để có được sản phẩm đem ra mua bán trên thị trường thì người đầu tiên không thể thiếu đó là chủ đầu tư hay còn gọi là nhà đầu tư. Họ thấy được các nhu cầu về nhà ở, công trình xây dựng từ thực tiễn với khả năng kinh doanh vốn có của mình các chủ đầu tư có những chiến lược để mua bán kiếm lợi nhuận ngoài việc bán nhà, công trình xây dựng đã xây xong chủ đầu tư còn bán nhà, công trình xây dựng chưa hình thành hoặc đang hình thành trong tương lai để người có nhu cầu có được nhà và công trình xây dựng trong tương lai gần mà không cần có số tiền mua quá lớn để thanh toán một lần - đồng thời việc thanh toán đó do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng. Chủ đầu tư vừa kiếm được lợi nhuận vừa đáp ứng kịp thời nhu cầu cần thiết của xã hội và còn khách hàng thì có được nhà, công trình xây dựng. Vì chủ đầu tư biết nhu cầu về nhà ở và các công trình xây dựng là nhu cầu cần thiết nhu cầu bắt buộc GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 18 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phải có trong đời sống và trong quá trình sản xuất kinh doanh. Để tham gia được trong hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai thì các nhà đầu tư cần phải thỏa mãn điều kiện về chủ thể như phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, phải có vốn pháp định; đối tượng đầu tư là cá nhân tổ chức trong nước hay nước ngoài họ phải có năng lực tài chính. Cụ thể như: Dựa trên những yêu cầu về chủ thể kinh doanh bất động sản nói chung thì chủ thể kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai cũng phải có các điều kiện sau đây: Chủ thể mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi theo quy định của pháp luật dân sự. Tại Điều 14 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định năng lực pháp luật dân sự của cá nhân: Là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự; mọi cá nhân điều có năng lực pháp luật dân sự như nhau; có từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự quy định tại Điều 17 Bộ Luật Dân sự năm 2005. Vì bất động sản hình thành trong tương lai là loại tài sản đặc biệt, trong khi giao dịch các chủ thể tham gia phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực pháp lý. Bên cạnh những điều kiện về năng lực pháp lý và năng lực hành vi thì cá nhân tổ chức mua bán bất động sản phải đáp ứng điều kiện theo quy định tại khoản 1 Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 thì cá nhân, tổ chức kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng các điều kiện về thành lập doanh nghiệp, có vốn pháp định, phải đăng ký kinh doanh, cụ thể: Thứ nhất, chủ thể kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của Luật Doanh nghiệp hoặc Luật Hợp tác xã. Cá nhân, tổ chức muốn tham gia vào hoạt động kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai cụ thể là hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai thì phải có tư cách pháp nhân: Theo định tại Điều 84 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi đủ các điều kiện như: Được thành lập hợp pháp; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh chính mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập. Theo Luật Doanh nghiệp thì công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân còn doanh nghiệp tư nhân thì không có tư GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 19 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai cách pháp nhân. Về cơ bản việc có tư cách pháp nhân sẽ tách bạch tài sản của chủ sở hữu doanh nghiệp với pháp nhân là doanh nghiệp đó còn doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân thì không có sự tách bạch này. Vì vậy doanh nghiệp có tư cách pháp nhân chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn còn doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân thì phải chịu trách nhiệm vô hạn. Có nghĩa khi doanh nghiệp phá sản thì chủ sở hữu chỉ chịu trách nhiệm giới hạn với phần vốn mà mình bỏ vào doanh nghiệp. Còn đối với doanh nghiệp tư nhân ngoài khoản tiền đầu tư kinh doanh thì chủ sở hữu còn phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản mình có. Doanh nghiệp tư nhân không phải đóng thuế thu nhập doanh nghiệp mà chỉ cần đóng thuế thu nhập cá nhân của chủ doanh nghiệp đó là một lợi thế nhưng đổi lại thì nhiều rủi ro hơn. Thứ hai, chủ thể khi tham gia hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phải có vốn pháp định. Theo quy định tại khoản 1 Điều 3 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 thì doanh nghiệp, hợp tác xã kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định là 6 tỷ đồng Việt Nam. Vốn pháp định của doanh nghiệp là 6 tỷ đồng sẽ phù hợp với thời điểm khi Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 có hiệu lực nhưng so với tình hình kinh tế hiện nay thì 6 tỷ đồng là con số không phù hợp. Một số ý kiến cho rằng nên nâng mức vốn pháp định không được thấp hơn 50 tỷ đồng.17 Con số 50 tỷ đồng này nó gấp hơn 8 lần con số 6 tỷ đồng được quy định trong Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, tác giả đồng tình với việc năng vốn pháp định lên không thấp hơn 50 tỷ đồng thì mới phù hợp với thực tế, vốn pháp định 6 tỷ đồng đối với mức quy định này chưa đảm bảo được khả năng tài chính của chủ đầu tư vì khi doanh nghiệp bắt tay vào thực hiện một dự án cụ thể thì cũng cần có vốn sở hữu 15% hoặc 20% mức vốn đầu tư cho dự án được quy định tại khoản 1 Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, nếu quy định doanh nghiệp chỉ có đúng mức vốn 6 tỷ đồng thì không đáp ứng được mức vốn sở hữu 15% hay 20% này. 17 Anh thư, Đời sống và pháp luật, Việt kiều được kinh doanh địa ốc như người trong nước, http://www.doisongphapluat.com/kinh-doanh/doanh-nghiep/viet-kieu-duoc-kinh-doanh-dia-oc-nhu-nguoi-trongnuoc-a23756.html#.UxThBPl_tv5, [truy cập ngày 04/03/2014]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 20 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Tác giả xin đưa ra một ví dụ để làm rõ mức vốn pháp định 6 tỷ đồng chưa đảm bảo được khả năng tài chính của doanh nghiệp; ví dụ: Doanh nghiệp XYZ chuyên đầu tư xây dựng các công trình để bán lại cho các công ty có nhu cầu về công trình xây dựng, doanh nghiệp XYZ được thành lập hợp pháp theo quy định của pháp luật, khi bắt tay đầu tư vào dự án xây dựng khu công nghiệp để bán lại cho công ty A có nhu cầu mua khu công nghiệp để sản xuất dày dép, với quy mô 40ha tổng mức đầu tư dự tính trong kế hoạch xây dựng khi hoàn thành dự án là 90 tỷ đồng và đã được phê duyệt. Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 chủ đầu tư dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án đã được phê duyệt. Như vậy để thực hiện được dự án này thì chủ đầu tư phải có mức vốn thuộc sở hữu của mình là không thấp hơn 18 tỷ đồng (không thấp hơn 20% của 90 tỷ đồng) mà trong khi đó luật chỉ quy định khi thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định là 6 tỷ đồng, trong trường hợp này doanh nghiệp không đáp ứng được mức vốn về năng lực tài chính đối với dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn thuộc sở hữu của mình không thấp hơn 20%. Việc tăng mức vốn pháp định lên đối với doanh nghiệp hoặc hợp tác xã khi kinh doanh bất động sản mới đảm bảo được năng lực tài chính khi thực hiện dự án của doanh nghiệp. Để tránh tình trạng khi đầu tư xây dựng các dự án với quy mô và diện tích lớn thì doanh nghiệp hoặc hợp tác xã không đủ năng lực tài chính để triển khai dự án như luật đã quy định 15% hoặc 20% vốn thuộc sở hữu của mình. Trường hợp tổ chức, hộ gia đình, cá nhân bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản nhưng không thường xuyên thì không bắt buộc phải thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh bất động sản nhưng phải kê khai, nộp thuế theo quy định của pháp luật về thuế.18 Thứ ba, chủ thể khi tham gia hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đăng ký mua bán bất động sản hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật. Mua bán bất động sản là ngành kinh doanh có điều kiện vì vậy khi cá nhân, tổ chức kinh doanh thì bắt buộc phải đăng ký theo quy định tại Điều 7 của Luật Doanh 18 Vneconomy, Đời sống và pháp luật, Việt kiều được kinh doanh địa ốc như người trong nước, http://www.doisongphapluat.com/kinh-doanh/doanh-nghiep/viet-kieu-duoc-kinh-doanh-dia-oc-nhu-nguoi-trongnuoc-a23756.html#.UxStpfl_tv4, [truy cập ngày 06/03/2014]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 21 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai nghiệp năm 2005 và danh mục ngành nghề kinh doanh được quy định trong Thông tư liên tịch số 07/2001/TTLT/BKH-TCTK hướng dẫn ngành nghề kinh doanh sử dụng trong đăng ký kinh doanh của Bộ Kế hoạch và Đầu tư – Tổng Cục thống kê. 2.1.2 Quy định về cá nhân, tổ chức Việt Nam tham gia đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai Để đáp ứng được nhu cầu từ thực tiễn về nhà, công trình xây dựng như hiện nay các nhà đầu tư trong nước phải đảm bảo được việc đầu tư xây dựng các bất động sản phù hợp và đảm bảo cân bằng về cung - cầu, tránh tình trạng cung lớn hơn cầu và cầu lớn hơn cung. Các nhà đầu tư trong nước được pháp luật bảo hộ trong hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai và họ được đầu tư vào bất động sản hình thành trong tương lai để mua bán gồm hai hình thức là đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để bán và mua nhà, công trình xây dựng để bán. Cụ thể: Hình thức đầu tiên là: Đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng19 hình thành trong tương lai để bán là việc đầu tư xây dựng mới nhà, công trình xây dựng.20 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 hiện hành chỉ quy định “đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng” chưa đi vào giải thích cụ thể hoạt động này, trong khi đó Dự thảo sửa đổi bổ sung ngày 25 tháng 09 năm 2013 dự thảo lần 5 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 khoản 4 Điều 4 có đề cập cụ thể khái niệm đầu tư tạo lập nhà ở, công trình xây dựng như sau: “Đầu tư tạo lập bất động sản để kinh doanh là việc doanh nghiệp, hợp tác xã bỏ vốn để thực hiện việc đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng trong các dự án bất động sản (bao gồm: dự án phát triển nhà ở, dự án đầu tư xây dựng khu đô thị mới, dự án khu công nghiệp, dự án khu chế xuất, dự án khu kinh tế, dự án khu công nghệ cao, dự án khu du lịch nghỉ dưỡng, dự án xây dựng nhà, công trình độc lập trong khu vực đô thị, nông thôn hiện hữu) để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê mua bất động sản đó nhằm mục đích sinh lợi.” Đầu tư xây dựng mới nhà, công trình xây dựng. Điều này có nghĩa là chủ thể kinh doanh bất động sản phải bỏ vốn ra đầu tư xây dựng mới nhà, công trình xây dựng. Hành vi này được giới chuyên môn gọi là hoạt động tạo lập, tạo ra các bất động sản mới để đáp ứng nhu cầu cung về bất động sản của xã hội. Hoạt động đầu tư xây dựng mới nhà, công trình xây dựng được triển khai theo trình tự, thủ tục qua các giai đoạn: 19 20 Luật kinh doanh bất động sản năm 2006, điều 9, khoản 1, điểm a. Luật kinh doanh bất động sản năm 2006, điều 18, khoản 1. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 22 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Thứ nhất, chủ đầu tư phải có đất làm mặt bằng xây dựng. Trường hợp chủ đâu tư chưa có đất thì phải tiến hành làm thủ tục xin giao đất, cho thuê đất 21 theo quy định của pháp luật đất đai; sau đó tiến hành việc bồi thường, giải phóng mặt bằng; Thứ hai, chủ đầu tư xin cấp giấy phép xây dựng công trình. Việc xin giấy phép xây 22 dựng được tiến hành theo quy định của Luật Xây dựng; Thứ ba, chủ đầu tư thuê tư vấn khảo sát, lập bản vẽ, thiết kế công trình, kiến trúc; Thứ tư, chủ đầu tư thuê tư vấn quản lý đầu tư công trình, lập dự toán nguồn vốn xây dựng...; Thứ năm, chủ đầu tư mở thầu tiến hành lựa chọn nhà thầu thi công công trình; Thứ sáu, chủ đầu tư thuê tư vấn giám sát chất lượng và tiến độ thực hiện công trình; Thứ bảy, chủ đầu tư thực hiện việc nghiệm thu và nhận bàn giao công trình; Thứ tám, chủ đầu tư vận hành, bảo trì và quản lý (hoặc thuê quản lý) công trình.23 Hình thức thứ 2: Mua nhà, công trình xây dựng 24 hình thành trong tương lai để bán. Cá nhân tổ chức phải tuân thủ các nguyên tắc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai như: Thứ nhất, nhà công trình xây dựng hình thành trong tương lai được mua bán bao gồm nhà, công trình đang xây dựng hoặc được hình thành trong tương lai theo dự án, thiết kế và tiến độ đã được phê duyệt; Thứ hai, tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai phải bán nhà, công trình xây dựng thông qua sàn giao dịch bất động sản; Thứ ba, việc bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai phải kèm theo chuyển quyền sử dụng đất thời điểm chuyển quyền sử dụng đất do các bên thỏa thuận trong hợp đồng; Thứ tư, việc bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai không phải kèm theo hồ sơ về nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành vì trong thời điểm bán này “bên bán chỉ cần cung cấp hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể.”25 Đây là trường hợp ngoại lệ của việc bán nhà, công trình xây dựng vì thông thường việc bán 21 Luật Đất đai năm 2003, điều 31. Luật Xây dựng năm 2003, chương V xây dựng công trình, mục 1 giấy phép xây dựng. 23 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2009, tr.81. 24 Luật kinh doanh bất động sản năm 2006, điều 9, khoản 1 điểm b. 25 Luật kinh doanh bất động sản năm 2006, điều 4, khoản 8. 22 GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 23 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai nhà, công trình xây dựng phải kèm theo hồ sơ về nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành. Hồ sơ về nhà công trình xây dựng bao gồm các loại giấy tờ về việc tạo lập, về quyền sở hữu, quá trình thay đổi và tình trạng pháp lý của nhà, công trình xây dựng. Thứ năm, việc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai phải được thành lập thành hợp đồng theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản và các quy định khác của pháp luật có liên quan; ngoài ra các bên phải thỏa thuận trong hợp đồng về giá mua bán tại thời điểm ký hợp đồng, không phụ thuộc thời điểm giao nhà công trình xây dựng.26 Theo dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) đang được thẩm tra trước khi trình Quốc hội tại kỳ họp tới, dự thảo luật đã mở rộng việc cho phép các chủ đầu tư kinh doanh bất động sản được cho thuê, cho thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai, thay vì chỉ được cho thuê, cho thuê mua bất động sản đã có sẵn như quy định hiện hành.27 Quy định này nhằm tạo thuận lợi cho các chủ đầu tư có điều kiện khai thác từng phần công trình trong quá trình xây dựng; đồng thời người thuê có điều kiện tham gia cùng với chủ đầu tư dự án trong việc hoàn thiện thiết kế, giám sát quá trình thi công xây dựng, hoàn thiện bất động sản, tránh được tình trạng người thuê phải cải tạo, sửa chữa lại cho phù hợp với công năng, mục đích, yêu cầu sử dụng của mình, gây tốn kém, lãng phí. 2.1.3 Quy định về cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai Cá nhân, tổ chức, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua bán bất động sản hình thành trong tương lai hẹp hơn so với cá nhân, tổ chức trong nước. Việc mở rộng phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản nói chung và mua bán bất động sản hình thành trong tương lai nói riêng của các nhà đầu tư nước ngoài, phụ thuộc rất nhiều vào quá trình hội nhập của Việt Nam vào đời sống kinh tế quốc tế. Do vậy, có những phạm vi trong kinh doanh đặc biệt là mua bán được pháp luật bảo hộ cho nhà đầu tư trong nước nhưng chưa thể bảo hộ cho nhà đầu tư nước ngoài. Trong đầu tư kinh doanh bất động sản, Nhà nước Việt Nam đặc biệt khuyến khích nhà đầu tư 26 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2009, tr.92-tr.93. 27 Anh thư, Sài Gòn giải phóng, Việt kiều được kinh sở hữu nhà ở tại Việt Nam: Mở rộng đến đâu?, http://www.sggp.org.vn/phapluat/2014/3/342785/, [truy cập ngày 11/03/2014]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 24 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai nước ngoài đầu tư tạo lập cho các bất động sản và các bất động sản hình thành trong tương lai để cung ứng các sản phẩm có chất lượng cao ra thị trường Việt Nam như xây dựng công trình cho thuê loại A và loại B, căn hộ chung cư cao cấp, đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng tại các khu công nghiệp, khu kinh tế và khu công nghệ cao.28 Nhà đầu tư nước ngoài được mua bán trong phạm vi đó là hình thức đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng29 hình thành trong tương lai. Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) đang được thẩm tra trước khi trình Quốc hội tại kỳ họp tới: “Cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua các loại bất động sản của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản; tổ chức, cá nhân nước ngoài được thuê các loại bất động sản và được mua, thuê mua nhà, công trình xây dựng của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản để làm trụ sở, văn phòng làm việc, để sản xuất, kinh doanh.”30 Như vậy, dự thảo luật đã mở rộng phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản của nhà đầu tư nước ngoài nhằm thu hút vốn đầu tư của cá nhân, tổ chức nước ngoài có nhu cầu đầu tư vào bất động sản ở Việt Nam, tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư có điều kiện huy động vốn cho các dự án đầu tư và khai thác từng phần công trình trong quá trình xây dựng. Theo đó, dự thảo cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được kinh doanh bất động sản theo 4 hình thức: Một là, đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua; Hai là, thuê nhà, công trình xây dựng để cho thuê lại; Ba là, đầu tư xây dựng các công trình hạ tầng kỹ thuật trên đất thuê để cho thuê lại đất đã có hạ tầng kỹ thuật; Bốn là, thuê quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ thuật để cho thuê lại. Bộ Xây dựng cũng cho biết, dự thảo luật chưa mở rộng cho tổ chức, cá nhân nước ngoài được mua nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua và đầu tư xây dựng các công trình hạ tầng kỹ thuật trên đất được giao, đất nhận chuyển nhượng, đất thuộc quyền sử dụng hợp pháp để chuyển nhượng, cho thuê đất đã có hạ tầng kỹ thuật vì Luật Đất đai năm 2003 chưa cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất. 2.1.4 Quy định về điều kiện năng lực tài chính của chủ đầu tư 28 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp Luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, 2009, tr.63. 29 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, điều 10, khoản 1, điểm a. 30 Anh Thư, Sài Gòn giải phóng, Việt kiều được kinh sở hữu nhà ở tại Việt Nam: Mở rộng đến đâu?, http://www.sggp.org.vn/phapluat/2014/3/342785/, [truy cập ngày 11/03/2014]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 25 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Chủ đầu tư là người chủ sở hữu vốn hoặc là người được giao cho việc thay mặt chủ đầu tư để quản lý, sử dụng vốn hoặc là người quản lý khai thác sử dụng sau khi dự án, công trình hoàn thành. Vì vậy, chủ đầu tư có thể là một cá nhân thành lập doanh nghiệp kinh doanh bất động sản hay một tổ chức (doanh nghiệp hoặc hợp tác xã) kinh doanh bất động sản. Chủ đầu tư phải có một tiêu chuẩn tối thiểu về năng lực, về pháp lý, về tài chính được xác định theo pháp luật để thực hiện một hợp đồng giao ước trong thời hạn hiệu lực. Trên thực tế, chủ đầu tư phải có đầy đủ khả năng về mọi trách nhiệm pháp lý đối với hợp đồng mà mình đã ký kết như khả năng về tài chính, về thanh toán cho dự án, tư cách pháp lý về quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà cửa cũng như bảo hiểm, thanh toán lãi vay… và cung cấp các thông tin cơ bản có liên quan đến dự án khi có yêu cầu. Trong quá trình thực hiện các dự án đầu tư, vấn đề đầu tiên quyết định đi đến kinh doanh thành công chính là yếu tố vốn. Do đó, việc chậm bàn giao các công trình hạ tầng hay các dự án nhà ở có nguyên nhân chủ yếu từ việc thiếu vốn của nhà đầu tư trong quá trình thực hiện dự án. Cho nên, để giảm thiểu các sai phạm của nhà đầu tư trong các dự án khu đô thị mới, khu nhà ở, hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp, pháp luật kinh doanh bất động sản luôn ràng buộc các nhà đầu tư về năng lực tài chính khi triển khai các dự án.31 Theo đó, Điều 5 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản có quy định điều kiện năng lực tài chính đối với chủ đầu tư dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp: - Chủ đầu tư dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án theo quy định sau đây: + Đối với dự án khu đô thị mới và dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp thì không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án đã được phê duyệt; Trong thực tế, nhiều chủ đầu tư cùng lúc có thể triển khai nhiều dự án, nhất là những dự án lớn. Việc quy định tại điểm b khoản 2 Điều 12 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở: Vốn sở hữu của chủ đầu tư không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án đã được phê duyệt chưa quy định cụ thể là cho từng dự án hay là chung cho toàn bộ các dự án do chủ đầu tư đang thực hiện. 31 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp Luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, 2009, tr.57. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 26 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai “Điểm mới trong dự thảo sửa đổi, bổ sung Luật Kinh doanh bất động sản mà Bộ Xây dựng đề xuất và được tổ chức hội thảo lấy ý kiến tại thành phố Đà Nẵng mới đây. Cụ thể, dự án đầu tư xây dựng khu đô thị mới, dự án phát triển nhà ở có quy mô sử dụng đất dưới 20ha, chủ đầu tư phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của từng dự án. Tổ chức hội thảo lấy ý kiến tại thành phố Đà Nẵng ngoài việc đã đưa ra quy định mới là khu đô thị mới dưới 20 hecta thì vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình không thấp hơn 15%, mà còn quy định cụ thể là tổng mức đầu tư của từng dự án. Đây phải là vốn thực có và phải được kiểm toán độc lập xác nhận. Đặc biệt, dự thảo Luật sửa đổi chú trọng đến trách nhiệm của chủ đầu tư đối với tiền ứng trước là phải sử dụng đúng mục đích tiền ứng trước của khách hàng để đầu tư tạo lập bất động sản của khách hàng khi bán, cho thuê, cho thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai để tránh tình trạng chiếm dụng vốn của khách hàng và sử dụng sai mục đích số tiền mà khách hàng ứng trước.”32 So sánh đoạn 2 khoản 3 Điều 5 Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản có quy định: “Chủ đầu tư có trách nhiệm chứng minh năng lực tài chính của mình để thực hiện dự án thông qua việc lập danh mục các dự án đang thực hiện đầu tư, trong đó nêu rõ tổng vốn đầu tư của từng dự án.” Còn đối với điểm b khoản 2 Điều 12 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở chỉ quy định tổng mức vốn đầu tư của dự án như vậy có thể hiểu hoặc là một dự án hoặc là nhiều dự án, chưa quy định tổng mức đầu tư vốn thuộc sở hữu của chủ đầu tư từ 15% đến 20% của từng dự án hay toàn bộ dự án. Qua đây tác giả kiến nghị cần bổ sung từ “từng” vào điểm b khoản 2 Điều 12 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở điều kiện để được đăng ký làm chủ đầu tư dự án phát triển nhà ở thương mại cụ thể: Có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư “của từng dự án”có quy mô sử dụng đất dưới 20ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư “của từng dự án”có quy mô sử dụng đất từ 20ha trở lên. Để cho quy định của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở phù hợp với Nghị định số 32 T.L, Giao thông vận tải, Phải có 15% tổng mức đầu tư mới xây đô thị mới, http://giaothongvantai.com.vn/kinh-te/thi-truong/201308/phai-co-15-tong-muc-dau-tu-moi-duoc-xay-do-thi-moi336251/, [truy cập ngày 11/03/2014]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 27 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản. + Đối với dự án khu nhà ở thì không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất từ 20 ha trở lên đã được phê duyệt. Trên thực tế, việc xác định năng lực tài chính của chủ đầu tư phải có 15% - 20% tổng vốn đầu tư của dự án là chưa đủ để khẳng định chủ đầu tư có năng lực tài chính thực hiện dự án hay không. Chính vì thế phải có sự bảo đảm của ngân hàng về vốn đầu tư cho dự án và phải ký quỹ tại ngân hàng được quy định tại mục 1 Phần I Thông tư số 13/2008/TT-BXD ngày 21/05/2008 của Bộ xây dựng Hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản. Hiện nay khoa học, công nghệ, kỹ thuật phát triển nếu chỉ quy định năng lực tài chính của Nhà đầu tư chỉ thuộc ba loại dự án: Thứ nhất, dự án khu đô thị mới và dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp; Thứ hai, dự án khu nhà ở có quy mô sử dụng đất dưới 20ha; Thứ ba, dự án khu nhà ở có quy mô sử dụng đất trên 20ha thì chưa đủ. Vì vậy, cần bổ sung quy định điều kiện năng lực tài chính của chủ đầu tư đối với các dự án không thuộc 3 loại dự án trên. Để tránh tình trạng thực tế đã có các dự án mới triển khai mà luật chưa quy định có thể các chủ đầu tư dựa vào đó để kiếm lợi, mặt khác nếu chưa quy định thì chủ đầu tư dựa vào đâu để triển khai dự án và để chứng minh năng lực tài chính của mình đủ để thực hiện dự án... - Chủ đầu tư có trách nhiệm chứng minh năng lực tài chính của mình để thực hiện dự án thông qua việc lập danh mục các dự án đang thực hiện đầu tư, trong đó nêu rõ tổng vốn đầu tư của từng dự án. Việc quy định năng lực tài chính của chủ đầu tư là cần thiết, bởi lẽ: - Trên thực tế đã có trường hợp chủ đầu tư kinh doanh bất động sản do “chạy theo” mục đích lợi nhuận đã tiến hành xây dựng các công trình không theo đúng quy hoạch xây dựng. Hành vi vi phạm này chiếm số lượng không nhỏ trong tổng số các hành vi vi phạm pháp luật bị phát hiện. - Có một số trường hợp chủ đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai không đủ năng lực tài chính nhưng vẫn làm các thủ tục xin đầu tư xây dựng các khu đô thị GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 28 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai mới hoặc khu nhà ở... Sau đó, họ tìm cách chuyển nhượng dự án đầu tư “trên giấy” cho các chủ đầu tư khác để kiếm lời. Chính vì vậy, việc quy định chủ đầu tư dự án phải có năng lực tài chính để thực hiện dự án nhằm mục đích ngăn ngừa những hành vi vi phạm này. 2.1.5 Quy định về quá trình huy động vốn của chủ đầu tư Để thực hiện một hoặc nhiều dự án cùng một lúc chủ đầu tư ngoài năng lực tài chính của mình, thì chủ đầu tư cấp I và chủ đầu tư cấp II có bốn hình thức huy động vốn chung là: Ký hợp đồng vay vốn của các tổ chức tín dụng, các quỹ đầu tư hoặc phát hành trái phiếu; góp vốn hoặc hợp tác đầu tư với tổ chức, cá nhân được phân chia lợi nhuận hoặc sản phẩm nhà, công trình xây dựng; hợp tác kinh doanh với doanh nghiệp bất động sản và đối tác hợp tác kinh doanh được phân chia lợi nhuận hoặc sản phẩm nhà, công trình xây dựng; huy động vốn từ tiền mua nhà ứng tiền trước. Thứ nhất, ký hợp đồng vay vốn của các tổ chức tín dụng, các quỹ đầu tư hoặc phát hành trái phiếu.33 (i) Chủ đầu tư ký hợp đồng vay vốn với các tổ chức tín dụng trong nước - ngoài nước và các quỹ đầu tư Theo quy định của pháp luật để huy động vào số vốn còn thiếu của dự án và đặc biệt là bên cho vay không được quyền ưu tiên mua hoặc đăng ký mua nhà, công trình xây dựng từ dự án này; đối với vay tín dụng ngoài nước thì phải có sự bảo lãnh từ phía Nhà nước thì chủ đầu tư mới được vay. Tuy nhiên đa số các chủ đầu tư điều chọn vay vốn từ Ngân hàng thương mại nước ngoài trong khi lãi suất vay cao hơn lãi vốn ODA mà chủ đầu tư vẫn vay vì nó thấp hơn lãi suất vay thương mại trong nước; và phải được bão lãnh từ phía Chính phủ thì mới được vay. Thực tế, Công ty cổ phần đầu tư xây dựng Phú Mỹ là chủ đầu tư xây dựng cầu Phú Mỹ, chủ đầu tư cam kết góp sẽ góp 30% vốn đầu tư tự có, còn 70% họ sẽ đi vay từ ngân hàng của Pháp (nước ngoài) trong khi ngân hàng thương mại trong nước vẫn đảm bảo cho chủ đầu tư vay hơn số vốn mà họ cần; nhưng chủ đầu tư vẫn chọn vay vốn từ ngân hàng Pháp vì đây là khoản vay rất lớn và lãi suất cao hơn lãi suất vốn ODA nhưng lại thấp hơn lãi suất ngân hàng trong nước. Để vay được vốn từ ngân hàng Pháp thì phía chủ đầu tư phải có sự bảo lãnh của Chính Phủ. Chủ đầu tư được sự bảo lãnh từ phía Chính Phủ đáp 33 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, điều 9, khoản 1, điểm a. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 29 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ứng được cam kết 70% vốn vay từ ngân hàng nước ngoài, bên cạnh đó chủ đầu tư đã cam kết sẽ góp 30% vốn đầu tư tự có của mình nhưng họ lại không bỏ vốn của mình ra để thực hiện cam kết, mà chủ đầu tư lại đi vay 30% vốn góp đó từ phía các ngân hàng thương mại trong nước và còn thế chấp quyền thu phí qua cầu cho ngân hàng thương mại trong nước, cụ thể như ví dụ sau đây: Ví dụ: Cầu Phú Mỹ là dự án đầu tư được xây dựng theo đúng quy hoạch giao thông của thành phố Hồ Chí Minh. Năm 2002, thành phố đã đề xuất với trung ương được đầu tư theo hình thức BOT (xây dựng, kinh doanh, chuyển giao) để huy động vốn từ khu vực tư nhân. Sau quá trình đàm phán, một tổ hợp gồm năm nhà đầu tư đã tham gia dự án BOT cầu Phú Mỹ. Họ đã thành lập một công ty cổ phần rất đặc thù là Công ty cổ phần đầu tư xây dựng Phú Mỹ. Về vấn đề vốn, chủ đầu tư đã cam kết sẽ góp 30% vốn đầu tư là vốn tự có, số còn lại sẽ đi vay ngân hàng nước ngoài, cụ thể là ngân hàng của Pháp. Không phải thành phố Hồ Chí Minh không có ngân sách để làm dự án này mà thành phố muốn huy động vốn tư nhân. Theo cam kết, 70% vốn là vay từ các ngân hàng thương mại nước ngoài. Việc phải vay nước ngoài vì khoản vay rất lớn. Hơn nữa lãi suất vay dù cao hơn lãi suất vốn ODA nhưng lại thấp hơn lãi suất thương mại trong nước. Tuy nhiên chủ đầu tư không vay được vì không có bảo lãnh của Chính phủ Việt Nam. Các ngân hàng của Pháp chỉ cho vay nếu chủ đầu tư có bảo lãnh của Chính phủ. Do đó để thu xếp được nguồn vốn, Quỹ đầu tư phát triển thành phố Hồ Chí Minh (nay là Công ty Đầu tư tài chính nhà nước thành phố Hồ Chí Minh) đứng ra vay dưới sự bảo lãnh của Bộ Tài chính, sau đó cho chủ đầu tư cầu Phú Mỹ vay lại. Chủ đầu tư phải góp 30% nhưng họ đã không góp đủ, thay vào đó đi vay từ các ngân hàng thương mại như BIDV, Sacombank và chủ đầu tư đã thế chấp cho Sacombank quyền thu phí cầu Phú Mỹ...34 Qua ví dụ trên tác giả đưa ra quan điểm của mình là công ty cổ phần đầu tư xây dựng Phú Mỹ phải góp vốn chủ sở hữu bằng 30% tổng mức đầu tư như đã cam kết ban đầu. Tuy nhiên, công ty này đã không góp đủ vốn và thay vào đi vay tiền từ hai ngân hàng thương mại là BIDV (Ngân hàng Thương mại cổ phần đầu tư và phát triển Việt Nam) và Sacombank (Ngân hàng Thương mại cổ phần Sài Gòn Thương Tín). Để có được khoản vay này, chủ đầu tư đã thế chấp cho Sacombank quyền thu phí cầu Phú Mỹ. Mặt dù không có quy định cấm trong hợp đồng nhưng việc thế chấp này lại vi phạm nghiêm trọng 34 Bạch Hoàn, Chương trình Giảng dạy Kinh tế Fulbright, Không thể “tay không bắt giặc”, http://www.fetp.edu.vn/vn/tin-tuc-su-kien/giang-vien-fetp-tren-bao-chi/khong-the-%E2%80%9Ctay-khong-batgiac%E2%80%9D/, [truy cập ngày 17/03/2013]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 30 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai nguyên tắc tài trợ dự án theo cơ chế BOT. Đó là trong khi quyền thu phí là tài sản quan trọng để đảm bảo khả năng trả nợ của dự án thì chủ đầu tư lại dùng nó làm tài sản đảm bảo cho một khoản vay khác. Khi dự án đã có sự tham gia của khu vực tư nhân thì tư nhân phải có tiền, phải thật sự bỏ tiền của mình vào dự án. Cơ quan có thẩm quyền nhà nước cần phải kiểm soát nhà đầu tư có thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng hay không. Cụ thể, họ có góp vốn đủ so với quy định, hay họ không có vốn mà chỉ đi vay các ngân hàng thương mại. Phải đầu tư bằng tiền của họ thì họ mới tính toán khả thi nhất cho đồng vốn bỏ ra, gắn trách nhiệm của họ với dự án. Suốt vòng đời của dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần thành lập ra một tổ công tác theo dõi để đảm bảo cơ quan nhà nước và chủ đầu tư phải thực hiện theo đúng các cam kết ban đầu. Có như vậy khi tranh chấp hay trục trặc xảy ra mới xác định được trách nhiệm thuộc về ai. (ii) Doanh nghiệp phát hành trái phiếu để huy động vốn Theo quy định của pháp luật để huy động số vốn còn thiếu cho đầu tư xây dựng nhà, và các công trình khác; bên mua trái phiếu không được quyền ưu tiên mua hoặc ưu tiên đăng ký mua nhà và các công trình khác. Trái phiếu là một loại chứng khoán quy định nghĩa vụ của người phát hành (người vay tiền) phải trả cho người nắm giữ chứng khoán (người cho vay) một khoản tiền xác định, thường là trong những khoảng thời gian cụ thể, và phải hoàn trả cho khoản vay ban đầu khi nó đáo hạn. Trái phiếu doanh nghiệp phân loại theo mức độ đảm bảo thanh toán của người phát hành có hai loại: Trái phiếu được bảo đảm về tài sản và trái phiếu không bảo đảm bằng tài sản nhưng loại này còn tùy thuộc vào độ tin cậy và uy tín của doanh nghiệp đó. 35 Thực tế những doanh nghiệp không phải công ty đại chúng, chưa niêm yết trên thị trường chứng khoán, việc phát hành trái phiếu doanh nghiệp rất khó khăn do độ tin cậy, minh bạch không có. Thông thường phát hành trái phiếu doanh nghiệp là các doanh nghiệp Nhà nước, doanh nghiệp lớn, ít có doanh nghiệp nhỏ. Bởi doanh nghiệp lớn và doanh nghiệp Nhà nước phát hành có Nhà nước đứng ra bảo lãnh, nên có độ tin cậy. Chính vì thế các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản vừa và nhỏ không tiếp cận được với tín dụng như ví dụ dưới đây là một điển hình: 35 Phòng công chứng số 2, Tỉnh Thừa Thiên Huế, http://pccs2-tthue.vn/Views/InfoTwo.aspx?OneID=6&TwoID=101, [truy cập ngày 26/03/2014]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 31 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Ví dụ: Ngân hàng thương mại luôn có phân khúc thị trường tiếp cận đối tượng khách hàng khác nhau. Có những nước chỉ có vài chục Ngân hàng thương mại nhưng có hàng ngàn định chế tín dụng vi mô (tương tự như hợp tác xã tín dụng). Theo đó, đối tượng tín dụng đầu tiên của các định chế tín dụng vi mô là các doanh nghiệp vừa và nhỏ. Đặc biệt doanh nhgiệp vừa và nhỏ tại nhiều nước còn dựa vào quỹ bảo lãnh tín dụng của nhà nước để tiếp cận các nguồn vốn phù hợp với quy mô của mình. Trong khi đó, ở nước ta hiện nay phát triển tín dụng chủ yếu là các Ngân hàng thương mại với đối tượng khách hàng không phải là doanh nghiệp vừa và nhỏ. Đây là mâu thuẫn cần sớm được giải quyết. Bởi doanh nghiệp vừa và nhỏ luôn kêu không tiếp cận được tín dụng, trong khi Ngân hàng thương mại chỉ tiếp cận những khách hàng có độ tin cậy cao và quy mô tín dụng phù hợp với kinh doanh của Ngân hàng thương mại.36 Vì vậy, với doanh nghiệp vừa và nhỏ độ uy tín và minh bạch không cao, càng khó phát hành trái phiếu. Hơn nữa, trái phiếu doanh nghiệp muốn phát hành được phải tạo tính thanh khoản (thế chấp, chiết khấu trái phiếu), trong khi tính thanh khoản của trái phiếu doanh nghiệp không có. Do vậy, khó có thể chờ đợi doanh nghiệp vừa và nhỏ phát hành trái phiếu doanh nghiệp trong điều kiện thị trường hiện nay, ngoại trừ doanh nghiệp nào đó “móc nối” với Ngân hàng thương mại để thế chấp trái phiếu do mình phát hành. Có thể thấy với việc huy động vốn từ trái phiếu, doanh nghiệp chủ động sử dụng ngay sau khi phát hành, không phụ thuộc vào giải ngân và không chịu áp lực thanh toán gốc theo định kỳ. Trong bối cảnh huy động vốn tín dụng từ Ngân hàng thương mại hoặc phát hành cổ phiếu trên thị trường chứng khoán gặp nhiều khó khăn, nhiều doanh nghiệp lựa chọn việc phát hành trái phiếu doanh nghiệp để huy động vốn. Hình thức huy động vốn thứ hai là, góp vốn hoặc hợp tác đầu tư với tổ chức, cá nhân và tổ chức, cá nhân góp vốn hoặc hợp tác đầu tư được phân chia lợi nhuận hoặc sản phẩm nhà, công trình xây dựng. 37 Và hình thức huy động vốn thứ ba là, hợp tác kinh doanh với doanh nghiệp bất động sản và đối tác hợp tác kinh doanh được phân chia lợi nhuận hoặc sản phẩm nhà, công trình xây dựng. 38 36 Cổng thông tin hổ trợ doanh nghiệp vừa và nhỏ tỉnh Sóc Trăng, Sóc Trăng: Tháo gỡ khó khăn cho sản xuất kinh doanh, hỗ trợ thị trường, giải quyết nợ xấu, http://sokhdt.soctrang.gov.vn/hotrodoanhnghiep/tin-tuc/Thong-tin-chinhsach/614-Soc-Trang-Thao-go-kho-khan-cho-san-xuat-kinh-doanh-ho-tro-thi-truong-giai-quyet-no-xau.html, [truy cập ngày 17/03/2014]. 37 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, điều 9, khoản 1, điểm c. 38 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, điều 9, khoản 1, điểm d. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 32 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Theo quy tại khoản 5 Điều 8 Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01 tháng 09 năm 2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở thì: Đối với trường hợp huy động vốn theo hình thức ký hợp đồng, văn bản góp vốn, hợp đồng, văn bản hợp tác đầu tư hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi chung là hợp đồng góp vốn) theo quy định tại điểm c (hình thức huy động vốn thứ hai) và điểm d (hình thức huy động vốn thứ ba) khoản 1 Điều 9 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP thì các bên có thể thoả thuận phân chia lợi nhuận (bằng tiền hoặc cổ phiếu) hoặc phân chia sản phẩm là nhà ở hoặc thỏa thuận phân chia bằng cả lợi nhuận và sản phẩm nhà ở. Chủ đầu tư chỉ được phân chia cho tất cả các hình thức huy động vốn tối đa là 20% số lượng nhà ở thương mại trong mỗi dự án không phải thông qua sàn giao dịch bất động sản (chủ đầu tư có thể thực hiện phân chia cả ba loại nhà ở là nhà biệt thự, nhà ở riêng lẻ, căn hộ chung cư hoặc có thể phân chia một hoặc hai loại nhà). Việc cho phép phân chia 20% sản phẩm nhà ở không chỉ có ý nghĩa giúp doanh nghiệp huy động vốn mà còn là sự ưu đãi cần thiết phải có của chủ đầu tư dự án đối với những người đã góp vốn đầu tư với họ. Quy định pháp luật nhìn chung là cởi mở hơn nhưng đồng thời cũng kèm theo những ràng buộc mang tính “siết chặt”: - Chẳng hạn đối với hình thức huy động vốn thứ hai và thứ ba mà trong hợp đồng có thỏa thuận phân chia sản phẩm nhà ở thì chủ đầu tư chỉ được phân chia tối đa 20% số lượng nhà ở trong dự án và không phải thông qua sàn giao dịch bất động sản. Luật Kinh doanh bất động sản buộc công ty địa ốc bất động sản phải bán sản phẩm qua sàn mà không có ngoại lệ nào, Nghị định 71/2010/NĐ-CP có hiệu lực ngày 08 tháng 08 năm 2010 đã cho phép các công ty địa ốc được phân phối 20% sản phẩm (nhà ở) mà không thông qua sàn. - Bên cạnh đó cũng ràng buộc chủ đầu tư phải có văn bản thông báo về số lượng, địa chỉ nhà ở, loại nhà ở được phân chia kèm danh sách tên, địa chỉ các đối tượng được phân chia cho sở xây dựng nơi có dự án để cơ quan này xác nhận và có cơ sở cho công tác quản lý, kiểm tra. - Ngoài ra, để hạn chế việc mua bán lòng vòng trong phạm vi số nhà được phân chia đối với hình thức huy động vốn thứ hai, thứ ba; không cho phép các bên được phân chia nhà ở chuyển nhượng quyền được phân chia nhà ở, cho đến khi dự án được xây xong GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 33 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phần móng và các hợp đồng góp vốn, hợp đồng hợp tác được chuyển sang hợp đồng mua bán nhà ở quy định tại điểm d khoản 3 Điều 9 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở. Hình thức huy động vốn thứ tư là, huy động vốn từ tiền mua nhà ứng trước.39 Điều 4 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản có quy định: Mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai theo hình thức ứng tiền trả trước. “Hình thức ứng tiền trả trước là việc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai (theo ngôn ngữ dân giả là mua bán nhà trên giấy); tức là, tại thời điểm các bên ký hợp đồng, nhà, công trình xây dựng chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể.”40 Chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản và khách hàng được thỏa thuận trong hợp đồng về việc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai theo hình thức ứng tiền trước phải bảo đảm các nguyên tắc và yêu cầu sau đây: - Việc ứng tiền trước phải được thực hiện nhiều lần, lần đầu chỉ được huy động khi chủ đầu tư đã bắt đầu triển khai xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật theo tiến độ và nội dung của dự án đã được phê duyệt. Các lần huy động tiền ứng trước tiếp theo phải phù hợp với tiến độ xây dựng nhà, công trình đó; Theo quy định tại điểm đ khoản 3 Điều 9 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ quy định về chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở khi chủ đầu tư chỉ được ký hợp đồng mua bán nhà ở sau khi đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, đã xây dựng xong phần móng của nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán qua sàn giao dịch bất động sản theo đúng quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản và đã có văn bản thông báo phải nêu rõ hình thức huy động vốn, số vốn cần huy động diện tích đất sẽ chuyển nhượng, tên chủ đầu tư nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở biết trước ít nhất 15 ngày, tính đến ngày ký hợp đồng huy động vốn. Lần đầu chủ đầu tư chỉ được huy động vốn: Khi xây dựng xong phần móng. Việc xây dựng xong phần móng của nhà ở (kể cả công trình nhà ở có mục đích sử dụng hỗn 39 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, điều 9, khoản 1, điểm đ. 40 Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp Luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, 2009, tr.64. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 34 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai hợp) quy định tại điểm này được xác định là giai đoạn đã thi công xong phần đài giằng móng (bao gồm cả phần xử lý nền nếu có) hoặc tới độ cao mặt bằng sàn của tầng thấp nhất của công trình nhà ở đó và được nghiệm thu kỹ thuật theo quy định của pháp luật về xây dựng.41 Trong pháp luật xây dựng chỉ có khái niệm đài móng và giằng móng chứ không có khái niệm “đài giằng móng” như luật quy định. Giằng móng hay còn gọi là dầm móng là một kết cấu được dùng để liên kết các móng hoặc kết cấu trên móng lại nhằm tăng cường độ cứng của toàn hệ. Vì móng được hiểu là toàn bộ những kết cấu chịu lực cho khu nhà bao gồm đài móng và giằng móng.42 Qua đây tác giả xin kiến nghị xem xét, xác định lại quy định về “tiền ứng trước” trong khoản 1, Điều 4 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP đối với những “lần thanh toán” sau khi bên mua đã nhận nhà, công trình xây dựng. Theo logich thì “lần thanh toán” này không phải là “ứng trước” vì tài sản đã được nhận. Theo tác giả, “lần thanh toán” này có thể gọi là “tiền trả chậm, trả dần”. Nếu pháp luật xem đó là “tiền ứng trước” thì trong trường hợp khách hàng không thực hiện đúng cam kết sẽ phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư theo hợp đồng và phải trả cho chủ đầu tư một khoản tiền lãi. Còn nếu xem đó là “tiền trả chậm, trả dần” thì bên bán có quyền bảo lưu quyền sở hữu, quyền sử dụng bất động sản cho đến khi bên mua, bên nhận chuyển nhượng đã trả đủ tiền và thực hiện các nghĩa vụ khác trong hợp đồng được quy định tại điểm b, khoản 2, Điều 14 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006. Phương thức này giúp cho bên bán tránh được các rủi ro trong kinh doanh và nên xác định chính xác thuật ngữ “đài giằng móng” được quy định tại điểm đ, khoản 3, Điều 9 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP dựa trên cơ sở khoa học trong lĩnh vực xây dựng. Bởi trong xây dựng, móng được hiểu là toàn bộ những kết cấu chịu lực cho khu nhà bao gồm đài móng và giằng móng. Vì vậy chỉ có khái niệm đài móng và giằng móng chứ không có khái niệm “đài giằng móng” như luật quy định. Đồng thời, tác giả bổ sung thêm cụm từ “hình thành trong tương lai” vào điểm đ, khoản 3 Điều 9 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP, cụ thể: “Đối với trường hợp huy động vốn theo hình thức từ tiền mua nhà ứng trước thì chủ đầu tư chỉ được ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai sau khi đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt, 41 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/06/2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở, điều 9, khoản 3, điểm đ. 42 Vũ Nguyên, Bộ Tài nguyên - Môi trường Việt Nam, Nhiều băn khoăn thi hành luật nhà ở, http://www.monre.gov.vn/v35/default.aspx?tabid=428&cateID=4&id=87935&code=YD7LH87935, [truy cập ngày 01/03/2014]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 35 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đã xây dựng xong phần móng của nhà ở, đã hoàn thành thủ tục mua bán qua sàn giao dịch bất động sản theo đúng quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản và đã thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở theo quy định tại điểm e khoản này.” Theo tác giả, việc bổ sung cụm từ “hình thành trong tương lai” là điều cần thiết, vì không thể đánh đồng hai loại hợp đồng: Hợp đồng mua bán nhà ở và hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai. Bên cạnh đó, pháp luật quy định nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là khi đã xây xong phần móng thì chủ đầu tư mới được huy động vốn; giả thiết nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai không xây dựng bắt đầu từ phần móng mà xây bắt đầu từ chóp xuống, xây xong từng phần sau đó nâng lên, cuối cùng mới xây phần móng thì chủ đầu tư huy động vốn bằng cách nào. Pháp luật chưa quy định trường hợp này. Hiện nay khoa học - kỹ thuật phát triển rất tiến bộ vì thế tác giả đưa ra kiến nghị nên bổ sung trường hợp này vào để điều chỉnh cho hợp lý đối với những trường hợp được xây dựng như thế, đảm bảo cho chủ đầu tư vẫn huy động được vốn. Theo quy định tại khoản 1 Điều 39 Luật Nhà ở năm 2005 thì tổng số tiền huy động trước khi bàn giao nhà ở cho người có nhu cầu không được vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng và chủ đầu tư phải sử dụng đúng mục đích tiền ứng trước của khách hàng để đầu tư tạo lập bất động sản. Không được sử dụng tiền ứng trước của khách hàng đầu tư vào công trình khác hoặc sử dụng vào mục đích khác.... Và chủ đầu tư cấp I có một hình thức huy động vốn riêng đó là: Ký hợp đồng góp vốn hoặc hợp đồng hợp tác đầu tư với chủ đầu tư cấp II. 43 Theo quy định tại điểm a khoản 3 Điều 9 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ quy định về chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở cho phép chủ đầu tư cấp I được huy động vốn của chủ đầu tư cấp II ngay sau khi giải phóng xong mặt bằng và khởi công dự án. Quy định này sẽ tạo điều kiện cho chủ đầu tư cấp I khơi thông nguồn vốn góp của đối tác ngay trong giai đoạn đầu tiên thi công hạ tầng kỹ thuật dự án. Thực chất của việc này là cho phép chuyển nhượng một phần dự án sau khi đền bù, giải phóng mặt bằng. Chuyển nhượng này sẽ chính thức được công nhận khi hai bên thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất phần diện tích được chuyển nhượng vào lúc dự án đã xong các hạng mục hạ tầng kỹ thuật tương ứng và được nghiệm thu. Thực tế cho thấy, 43 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, điều 9 khoản 1, điểm b. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 36 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai nhiều chủ dự án thực hiện xong khâu đền bù, giải toả mặt bằng là đã đuối vốn, trong khi khoản đầu tư cho hạ tầng kỹ thuật của dự án không hề nhỏ.44 Tuy nhiên, những thuận lợi của chủ đầu tư cấp I lại là mối e ngại đối với các chủ đầu tư thứ cấp và các đối tác hợp tác kinh doanh với họ như: Thứ nhất, trong thời gian từ lúc góp vốn vào dự án cho đến trước khi ký được hợp đồng nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất với chủ đầu tư cấp I, các chủ đầu tư thứ cấp không được phép huy động vốn, trừ trường hợp được chủ đầu tư cấp I đồng ý bằng văn bản. Điều này đồng nghĩa với việc các chủ đầu tư thứ cấp bị giam vốn trong giai đoạn dự án thi công hạ tầng kỹ thuật và ngay cả khi đã có hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì chủ đầu tư cấp II cũng chỉ được huy động vốn khi trong hợp đồng có thỏa thuận. Thứ hai, bên hợp tác kinh doanh với chủ dự án (theo hình thức huy động vốn hợp tác kinh doanh với doanh nghiệp bất động sản và đối tác hợp tác kinh doanh được phân chia lợi nhuận hoặc sản phẩm nhà ở) nếu được phân chia sản phẩm nhà ở thì không được trực tiếp ký hợp đồng mua bán, cho thuê số lượng nhà được phân chia đó mà phải thông qua chủ dự án (có quyền sử dụng đất) ký hợp đồng với người mua, người thuê. Các doanh nghiệp hợp tác kinh doanh chỉ được trực tiếp làm việc này khi đã nhận bàn giao nhà và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở được phân chia. Tác giả cho rằng những ràng buộc khắt khe này sẽ không khuyến khích doanh nghiệp tham gia thị trường đầu tư thứ cấp cũng như phải đóng vai trò bên hợp tác kinh doanh. 2.2 Quy định pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai 2.2.1 Quy định về điều kiện tham gia thị trường của bất động sản hình thành trong tương lai Theo quy định về các loại bất động sản được đưa vào kinh doanh tại điểm a, khoản 1, Điều 6 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 và khoản 1, Điều 2 Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản, đó là: Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật về xây dựng được đưa vào kinh doanh, bao gồm: Công trình dân dụng; công trình công nghiệp; công trình giao thông; công trình thủy lợi; công trình hạ tầng kỹ thuật. 44 Tùng Quang – Bảo Chương, Công ty cổ phần xây dựng và phát triển đô thị Tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu, Thị trường thứ cấp xì hơi sau nghị định 71, http://www.udec.com.vn/?IDcat=80&IDItems=11978, [truy cập ngày 17/03/2014]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 37 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Trừ một số loại nhà, công trình xây dựng sau đây: Nhà ở công vụ; trụ sở cơ quan nhà nước; công trình bí mật nhà nước; công trình an ninh, quốc phòng; công trình được công nhận là di tích lịch sử, văn hoá, danh lam thắng cảnh thuộc sở hữu nhà nước và các công trình khác mà pháp luật không cho phép kinh doanh. Muốn chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và tài sản khác gắn liền với đất; đất không tranh chấp; quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; trong thời gian sử dụng quy định tại khoản 1, Điều 106 Luật Đất đai năm 2003 sửa đổi bổ sung năm 2009 – 2010. Theo khoản 1 Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 quy định điều kiện của nhà ở tham gia vào các giao dịch trong giao dịch mua bán nhà thì có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật; không có tranh chấp về quyền sở hữu; không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Nếu căn cứ vào các quy định trên thì nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai không thể là đối tượng trong giao dịch mua bán. Mà nhà, công trình hình thành trong tương lai là nhà, công trình chưa hình thành hoặc đang hình thành mà chưa có giấy chứng nhận đặng ký sở hữu. Những quy định này đã làm cho hệ thống pháp luật Việt Nam thêm phần phức tạp và thiếu tầm nhìn. Một mặt pháp luật đặt ra có quy định về hoạt động mua bán tài sản hình thành trong tương lai, một mặt pháp luật lại đặt ra rào cản hoạt động mua bán đó. Nếu thỏa mãn nhu cầu thực tiễn kinh doanh thì lại trái pháp luật, nếu thực hiện đúng những quy định của pháp luật thì hạn chế tính năng động của thị trường kinh doanh bất động sản. Mua bán bất động sản là một ngành nghề kinh doanh có điều kiện, vì bất động sản là một loại tài sản đặc biệt khi tham gia giao dịch mua bán thì phải thỏa mãn tất cả các điều kiện do luật định. Chính vì thế, việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai cũng phải đáp ứng các điều kiện luật định thì mới đưa vào kinh doanh, cụ thể được quy định tại khoản 1 Điều 7 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, như sau: a) Thuộc đối tượng được phép kinh doanh; b) Đối với nhà, công trình xây dựng mới phải bảo đảm chất lượng theo quy định của pháp luật về xây dựng đây là quy định nhằm đảm bảo vật chất, cũng như bảo vệ đời sống của người mua nhà hơn nữa việc pháp luật quy định như vậy nhằm tạo lòng tin đối với khách hàng (người mua nhà) và đồng thời nâng cao trách nhiệm của các nhà đầu tư. c) Không có tranh chấp về quyền sở hữu; GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 38 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Bản thân của đất đai luôn luôn là vấn đề không mới. Cũng giống như những kết cấu xây dựng trên đó, do bất động sản rất có giá trị nên nhiều người muốn có quyền sở hữu. Quyền sở hữu xuất hiện là phương tiện pháp lý chứng minh ai là chủ sở hữu bất động sản đó. Tuy nhiên trải qua nhiều năm, nhà, công trình xây dựng có thể thay đổi qua tay hàng chục lần, có thể phát sinh nhiều vấn đề làm cho bất động sản không rõ ràng như những người thân mất tích từ lâu hay chủ củ có thể xuất hiện họ kiện đồi về quyền sở hữu mà quyền đó đã thuộc về người khác.... như vậy để tránh sự tranh cải, kiện tụng mà pháp luật quy định nhà, công trình xây dựng không có tranh chấp về quyền sở hữu. d) Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; Kê biên tài sản, tài sản chấp hành quyết định hành chính là biện pháp cưỡng chế xử phạt của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền được áp dụng khi người phải thi hành án, người vi phạm phải có trách nhiệm, thi hành nghĩa vụ để trả tiền và mặt dù người này có điều kiện thi hành (có tài sản) nhưng không tự nguyện thi hành. Như vậy đây là điều kiện không thể thiếu đối với nhà, công trình đưa vào kinh doanh bất động sản tránh ảnh hưởng đến quyền lợi của những người liên quan. đ) Không nằm trong khu vực cấm xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng; Theo pháp luật xây dựng thì không được xây dựng trong khu vực cấm là một trong những hành vi bị nghiêm cấm xây dựng. Do vậy việc xây dựng trên những khu vực cấm là hành vi xây dựng trái phép. Chính vì thế bất động sản này đưa vào kinh doanh bất động sản sẽ không hợp pháp. e) Có hồ sơ bao gồm: Đối với nhà, công trình đang xây dựng: Giấy phép xây dựng hoặc hồ sơ dự án và thiết kế bản vẽ thi công đã được phê duyệt; Đối với nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai: Hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ xây dựng nhà, công trình xây dựng đã được phê duyệt. Đây là những điều kiện cần thiết với một công trình xây dựng hoặc nhà ở nhằm đảm bảo tốt nhất sự rõ ràng về lịch sử của ngôi nhà hay công trình xây dựng đó, từ đó đảm bảo lợi ích cho cả bên mua và bên bán. Đến đây thì không còn quy định bắt buộc “có giấy chứng nhận quyền sở hữu”, hoạt động mua bán nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được diễn ra đối với một số chủ thể nhất định. Cụ thể là các nhà đầu tư phát triển nhà ở thương mại, họ là người trực tiếp tạo GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 39 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai lập nhà ở rồi đem ra mua bán. Các dự án của họ phải thỏa mãn điều kiện luật định. Chính những quy định này làm cho đối tượng nhà ở hình thành trong tương lai có tính hợp pháp cao khi tham gia vào giao dịch mua bán. Nhà ở hình thành trong tương lai lúc này trở thành đối tượng được phép kinh doanh, mà không bị hạn chế bởi yêu cầu về giấy chứng nhận đăng ký sở hữu theo quy định tại Luật Nhà ở. Theo quy định tại khoản 4 Điều 2 Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản: “Căn cứ tình hình thực tế phát triển kinh tế - xã hội và thị trường bất động sản, Thủ tướng Chính phủ điều chỉnh, bổ sung các loại bất động sản được đưa vào kinh doanh và các bất động sản khác quy định tại điểm c khoản 1 Điều 6 của Luật Kinh doanh bất động sản cho phù hợp với tình hình thực tế”. Cũng theo quy định khoản 3 Điều 7 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 thì: “Các bất động sản khác theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 6 của Luật này được đưa vào kinh doanh phải có đủ điều kiện theo quy định của Chính phủ”. Như vậy, có thể thấy rằng pháp luật quy định rất chung chung về các loại bất động sản khác ở đây mà không cụ thể là những loại bất động sản nào. Chính vì thế rất khó xác định cụ thể những điều kiện cụ thể cho từng loại bất động sản này. Ngoài ra, giữa Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 với khoản 1, Điều 7 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 chưa có sự tương đồng, chưa dự liệu trước cho những quan hệ mà pháp luật muốn điều chỉnh. Theo điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 quy định điều kiện nhà ở tham gia giao dịch nhà ở phải có giấy chứng nhận đăng ký quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật; không có tranh chấp về quyền sở hữu; không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Còn theo điểm e khoản 1 Điều 7 Luật Kinh doanh bất động sản 2006 thì: Hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ xây dựng nhà, công trình xây dựng đã được phê duyệt đối với nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai. Qua đây, tác giả bổ sung Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 về điều kiện của nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai tham giao giao dịch mua bán. Theo Điều 91 Luật Nhà ở: Thì nhà ở phải có giấy chứng nhận đăng ký sở hữu mới đáp ứng điều kiện tham gia giao dịch mua bán. Trong khi đó nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai thì chưa có giấy chứng nhận đăng ký sở hữu. Mặt khác bổ sung điều Điều 7 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 quy định: “Cần phải có” hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ xây dựng nhà, công trình xây dựng đã được phê duyệt đối với nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai; nhằm giải quyết được bất đồng với GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 40 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai giữa Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bất động sản đối với bất động sản hình thành trong tương lai khi tham gia giao dịch mua bán. 2.2.2 Quy định về thủ tục giao dịch bất động sản hình thành trong tương lai Bên cạnh, việc thỏa mãn các điều kiện tham gia thị trường của bất động sản hình thành trong tương lai. Thì việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai phải thông qua các trình tự thủ tục quy định về sàn giao dịch bất động sản, phương thức thanh toán giữa chủ đầu tư với khách hàng. Doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải thực hiện việc bán, chuyển nhượng, cho thuê, thuê mua bất động sản thông qua sàn giao dịch bất động sản. Cá nhân, tổ chức khi mua bán bất động sản bắt buộc phải công khai thông tin qua sàn giao dịch bất động sản về bất động sản đưa vào kinh doanh, thông tin về bất động sản sẽ được công khai tại sàn giao dịch và trên các phương tiện thông tin đại chúng. Theo quy định tại khoản 3 Điều 44 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 thì bên môi giới không được đồng thời vừa là bên môi giới lại vừa là một bên thực hiện hợp đồng (bên mua hoặc bên bán). Để minh bạch hóa thị trường bất động sản thì cần phải tách biệt khâu tạo lập và lưu thông bất động sản chính vì thế buộc các công ty mua bán bất động sản phải bán các sản phẩm qua sàn giao dịch chứ không được tự đầu tư rồi tự bán sản phẩm. Pháp luật về kinh doanh bất động sản quy định mua bán bất động sản phải thông qua sàn giao dịch như vậy công ty mua bán bất động sản phải san sẻ lợi ích kinh tế cũng như thông tin dự án cho bên môi giới và không nắm phần chủ động trong việc tiêu thụ sản phẩm. Chính vì thế các công ty mua bán bất động sản luôn tìm ra cách để thoát khỏi những ràng buộc của luật để không phải san sẻ lợi ích cũng như thông tin dự án cho bên môi giới và nắm phần chủ động trong việc tiêu thụ sản phẩm, công ty sẽ tự lập sàn giao dịch bất động sản có pháp nhân riêng vì bản thân hoạt động môi giới của sàn cũng đem lại lợi nhuận cho công ty. Thông tư số 13/2008/TT-BXD hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản có quy định: Sàn giao dịch bất động sản phải là pháp nhân có chức năng kinh doanh dịch vụ bất động sản. Trường hợp doanh nghiệp kinh doanh bất động sản thành lập sàn giao dịch bất động sản thì sàn giao dịch đó phải có tư cách pháp nhân riêng hoặc sử dụng tư cách pháp nhân của doanh nghiệp đó để hoạt động. Và tại điểm 3 phần III Thông tư số 13/2008/TT-BXD này GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 41 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai quy định: Chủ đầu tư có thể tự thành lập sàn giao dịch hoặc lựa chọn sàn giao dịch bất động sản do đơn vị khác thành lập để giới thiệu bất động sản và thực hiện các giao dịch bất động sản. Như vậy các công ty vừa kinh doanh bất động sản vừa kinh doanh dịch vụ bất động sản đã thoát luôn quy định không được đồng thời vừa là bên môi giới vừa là bên mua hoặc bên bán bất động sản hình thành trong tương lai. Đây là một trong những bất cập mà người chịu thiệt vẫn là bên mua vì bên bán vừa là người môi giới vừa là một bên thực hiện trong hợp đồng dẫn đến tình trạng thao túng về giá cả, các thông tin về bất động sản và làm cho thị trường bất động sản không minh bạch. Mặt khác Chiều 28/02, thường trực Ủy ban Kinh tế của Quốc hội đã tổ chức phiên họp mở rộng thẩm tra dự án Luật kinh doanh bất động sản (sửa đổi): “Nhiều đại biểu tán thành bỏ quy định bắt buộc tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản khi bán, cho thuê, cho thuê mua bất động sản phải thông qua sàn giao dịch bất động sản nhằm khắc phục các tồn tại, bất cập, cũng như các tác động tiêu cực của tổ chức trung gian này đối với thị trường bất động sản.”45 Theo ý kiến của tác giả không nên bỏ việc mua bán bất động sản qua sàn và tác giả kiến nghị Nhà nước giao việc quản lý về hoạt động sàn giao dịch bất động sản cho Bộ Xây dựng quản lý vì từ trước tới hiện tại chưa có cơ quan quản lý chính thức đối với sàn giao dịch bất động sản. Tổ chức sàn bất động sản sẽ giúp cho nhà nước quản lý được các giao dịch, hạn chế thất thu thuế do việc chuyển nhượng, mua bán ngầm bên ngoài và góp phần minh bạch, bình ổn thị trường bất động sản. Bên cạnh đó, khi giao dịch qua sàn giá cả được công khai, thông tin đầy đủ sẽ tránh được rủi ro và thiệt hại cho các bên... sàn giao dịch bất động sản không phức tạp chỉ có những chủ thể tham gia vào hoạt động này đã làm “biến tướng” sàn giao dịch bất động sản, ví dụ: Đầu tháng 7/2011, cơ quan Cảnh sát điều tra Công an thành phố Hà Nội đã bắt khẩn cấp, tạm giữ hình sự đối với Nguyễn Hữu Trọng, Chủ tịch Hội đồng Quản trị, kiêm Tổng Giám đốc Công ty cổ phần Thương mại quốc tế Galaxy bất động sản Việt Nam. Tại sàn bất động sản của mình, ông Trọng đã dùng giấy tờ giả mạo để “vẽ” dự án không có thật mang tên: “Dự án nhà ở dân cư chất lượng cao Galatic bất động sản”, tại ô đất C12-1, Khu đô thị Nam Trung Yên, rồi đem 45 TTXVN, Tạp chí cộng sản, Sửa đổi Luật nhằm lành mạnh thị trường bất động sản, http://www.tapchicongsan.org.vn/Home/Thoi_su_chinh_tri/2014/26080/Sua-doi-Luat-nham-lanh-manh-thi-truongbat-dong-san.aspx, [truy cập ngày 18/03/2014]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 42 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai bán cho khách hàng. Nhiều nạn nhân bị lừa, với số tiền lên đến hàng chục tỷ đồng.46 Và theo dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản lần 5, ngày 25/09/2013 khoản 4, Điều 23 vẫn giữ quy định giao dịch bất động sản thông qua sàn giao dịch bất động sản để đảm bảo tính công khai, minh bạch và quyền lợi của các bên. 2.2.3 Quy định về phương thức thanh toán trong mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai là việc mua bán một loại hàng hóa đặc biệt trong đặc biệt. Phương thức thanh toán loại hàng hóa đặc biệt trong đặc biệt này không phải thanh toán một lần số tiền mua, mà thanh toán theo từng đợt và những đợt đó điều có điều kiện riêng của nó được gọi là thanh toán theo hình thức ứng tiền trả trước. Và đồng thời phương thức thanh toán này cũng là hình thức huy động vốn thứ tư của chủ đầu tư dự án. Ngoài việc chủ đầu tư phải tuân thủ theo điều kiện huy động vốn theo hình thức ứng tiền trả trước, chủ đầu tư và người mua nhà, công trình xây dựng phải đảm bảo các nguyên tắc sau đây: Thứ nhất là, thanh toán tiền mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai đợt đầu phải có thiết kế nhà ở đã được phê duyệt và đã được xây dựng xong phần móng, các lần huy động cũng như “lần thanh toán tiền” của khách hàng tiếp theo phù hợp với tiến độ thực hiện đầu tư tạo lập bất động sản47 và tổng số tiền huy động trước khi bàn giao nhà ở cho người có nhu cầu không được vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng.48 Theo dự thảo lần thứ 11 Luật Nhà ở tại khoản 3 Điều 66 quy định vốn từ tiền mua, tiền thuê, tiền thuê mua nhà ở trả trước của người mua, thuê, thuê mua nhà ở: “Đối với trường hợp mua bán nhà ở được xây dựng theo dự án thì chủ đầu tư chỉ được nhận tiền mua nhà trả trước của khách hàng theo tiến độ xây dựng nhưng không được vượt quá 70% giá trị của nhà ở mua bán đến trước khi bàn giao nhà ở cho người mua và không được vượt quá 95% giá trị của nhà ở mua bán đến trước khi người mua được cấp Giấy chứng nhận đối với nhà ở đó. Trường hợp chủ đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì chỉ được ứng trước tiền mua nhà ở của khách hàng không vượt quá 50% giá trị của nhà ở mua bán đến trước khi 46 Hải Việt, Bộ Tư pháp, Giao dịch bất động sản qua sàn: “Lợi bất cập hại”, giữ hay bỏ?, http://www.moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=6017, [truy cập 05/04/2014]. 47 Nghị định số 153/2007/NĐ–CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản, điều 4, khoản 1 và Luật Kinh doanh bất động sản 2006, điều 14, điểm a. 48 Luật Nhà ở 2005, điều 39, khoản 1. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 43 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai bàn giao nhà ở và không vượt quá 95% giá trị của nhà ở mua bán đến trước khi người mua được cấp Giấy chứng nhận đối với nhà ở đó.” Như vậy đối với tổ chức, cá nhân trong nước thì chưa nhận nhà, người mua chỉ phải đóng tối đa 70% theo quy định tại Điều 39 Luật Nhà ở năm 2005. Theo dự thảo, tổng số tiền ứng trước của người mua nhà ở không được vượt quá 70% giá trị của nhà ở mua bán đến trước khi bàn giao nhà ở cho người mua, và không được vượt quá 95% giá trị của nhà ở mua bán đến trước khi người mua được cấp Giấy chứng nhận sở hữu đối với nhà ở đó. Trường hợp chủ đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì chỉ được ứng trước tiền mua nhà ở của khách hàng không vượt quá 50% giá trị của nhà ở mua bán đến trước khi bàn giao nhà ở và không vượt quá 95% giá trị của nhà ở mua bán đến trước khi người mua được cấp Giấy chứng nhận sở hữu đối với nhà ở đó. Dự thảo Luật Nhà ở quy định từng trường hợp cụ thể đối với tổ chức, cá nhân trong nước và quy định rõ ràng huy động không được vượt quá 70% giá trị của nhà ở đến trước khi bàn giao nhà ở; tổ chức, cá nhân nước ngoài và quy định rõ ràng huy động không được vượt quá 50% giá trị của nhà ở đến trước khi bàn giao nhà ở. Nhưng dự thảo còn quy định không được vượt quá 95% giá trị của nhà ở đến trước khi người mua được cấp Giấy chứng nhận sở hữu đối với nhà ở đó. Quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi của bên bán bất động sản hình thành trong tương lai và ràng buộc người mua bất động sản hình thành trong tương lai thanh toán tiền mua đúng hạn 70% giá trị hợp đồng sau khi nhận nhà, công trình xây dựng thì phải thanh toán 25% số tiền trong hợp đồng, 5% còn lại thanh toán khi người mua được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà, công trình xây dựng đã mua. Thứ hai là, chủ đầu tư phải sử dụng đúng mục đích tiền ứng trước của khách hàng để đầu tư tạo lập bất động sản. Thứ ba là, khách hàng được hưởng giá mua, giá chuyển nhượng bất động sản tại thời điểm ký hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Thứ tư là, nếu nhà đầu tư chậm tiến độ ghi trong hợp đồng thì phải chịu trách nhiệm đối với khách hàng theo hợp đồng và trả cho khách hàng một khoản tiền lãi của phần tiền ứng trước theo lãi suất vay ngân hàng tại thời điểm giao bất động sản tương ứng với thời gian chậm tiến độ.49 Tuy nhiên khách hàng đã đóng đủ các lần ứng tiền trước cho nhà đầu tư vượt mức 70% giá trị hợp đồng mua nhà, mà khách hàng vẫn chưa nhận được nhà; 49 Nghị định số 153/2007/NĐ–CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản, điều 4, khoản 2, khoản 3, khoản 4. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 44 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai nhưng nhà đầu tư chỉ hứa lần hứa hồi sẽ giao nhà, sau đó chấp nhận chịu phạt do vi phạm điều kiện hai bên đã thỏa thuận và yêu cầu khách hàng hủy hợp đồng vì không giao kịp nhà, trong khi giá nhà đất đang tăng lên cụ thể như ví dụ sau: Ví dụ: Anh Võ Phi Dũng mua căn hộ tại dự án Carina của Công ty cổ phần đầu tư Năm Bảy Bảy là dự án dành cho người có thu nhập trung bình, góp vốn nhiều đợt nên vợ chồng anh Dũng dốc hết tiền để đầu tư. Theo hợp đồng, căn hộ anh Dũng mua có diện tích hơn 86m2, tổng giá tiền 822 triệu đồng. Tháng 12-2008 anh Dũng đã chính thức ký hợp đồng góp vốn mua căn hộ Carina với Công ty. Việc thanh toán tiền được chia làm 10 đợt. Khi khách hàng thanh toán 95% hợp đồng sẽ được nhận nhà, 5% còn lại thanh toán khi nhận giấy tờ nhà. Thời hạn mà chủ đầu tư cam kết sẽ giao nhà cho khách hàng chậm nhất là 31-03-2011, nếu không đúng hạn sẽ phải chịu phạt. Hợp đồng cũng ghi rõ khoản phạt được tính là 0,05% tổng số tiền khách hàng thanh toán cho mỗi ngày chậm trễ. Đến cuối tháng 04-2011, gia đình anh Dũng nhận được thông báo của chủ đầu tư về việc sẽ giao căn hộ cho anh vào ngày 01-05. Tuy nhiên, thời hạn nhận nhà sau đó được lùi lại vào ngày 31-08. Chấp nhận vi phạm hợp đồng, công ty sẽ phải bồi thường vì chậm giao nhà là hơn 53 triệu đồng. Đúng hẹn, ngày 31-08 anh Dũng đến công ty thì không được giao nhà. Nhiều lần sau nữa anh đến cũng đều bị hẹn lại và đến ngày 08-09, gia đình anh ngỡ ngàng khi nhận được công văn thông báo của công ty chấm dứt hợp đồng với anh, lý do chậm giao nhà là vì “thời tiết mưa nhiều và giá cả biến động”, nhà thầu thi công chưa thể cam kết chính xác về thời gian bàn giao dự án, “chúng tôi đã vi phạm cam kết với khách hàng”, thế nên đã yêu cầu khách hàng chấm dứt hợp đồng. Công ty cam kết sẽ trả lại số tiền khách hàng đã đóng (kèm lãi tính theo lãi suất ngân hàng) và chấp thuận chịu phạt 1% giá trị hợp đồng như trong quy định của hợp đồng về việc chậm trễ giao nhà. Việc yêu cầu chấm dứt hợp đồng, chỉ trả lại khoản tiền góp vốn khiến khách hàng rất thiệt thòi. Căn hộ này gia đình anh Dũng mua đã ba năm nên mới có giá hơn 822 triệu đồng, chưa bao gồm khoản “quyền góp vốn” 120 triệu đồng (không hoàn lại). Thời điểm hiện nay giá thị trường căn hộ này phải 1,4 tỉ đồng, mà công ty chỉ trả lại khoản tiền chúng tôi đã góp là quá thiệt thòi cho khách hàng. Với tổng số hơn 700 căn hộ của dự án bị giao trễ hạn thì khoản tiền chủ đầu tư phải bồi thường là rất lớn.50 50 Chi Mai, Báo mới, Dọa cắt đứt hợp đồng vì đồi giao nhà, http://www.baomoi.com/Doa-cat-hop-dong-vi-bi-doigiao-nha/147/7075178.epi, [truy cập ngày 31/03/2013]. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 45 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Việc ứng tiền trước của công ty cổ phần đầu tư Năm Bảy Bảy đã vi phạm nguyên tắc thứ nhất là tổng số tiền huy động trước khi bàn giao nhà ở cho người có nhu cầu không được vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng, anh Dũng đã thanh toán 95% số tiền mua nhà ở hình thành trong tương lai, trong khi đó trong Luật Nhà ở chỉ cho phép chủ đầu tư huy động vốn 70% giá trị hợp đồng trước khi bàn giao nhà. Và chủ đầu tư vi phạm nguyên tắc thứ tư giao nhà không đúng hẹn ghi trong hợp đồng, chủ đầu tư đã chễ hẹn hơn 6 tháng như thế công ty phải chịu bồi thường hơn 53 triệu đồng vì chậm giao nhà cho anh Dũng (khoản phạt được tính là 0,05% tổng số tiền khách hàng thanh toán cho mỗi ngày chậm trễ). Nếu quá 6 tháng thì khách hàng được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng và bên bán phải chịu phạt 1% giá trị hợp đồng. Cuối cùng công ty gửi cho khách hàng công văn thông báo chấm dứt hợp động lý do chậm giao nhà nên yêu cầu khách hàng chấm dứt hợp đồng, trong khi đó giá nhà lúc anh Dũng mua chỉ có giá trị 822 triệu đồng nhưng đến thời điểm hiện tại giá nhà lên đến 1,4 tỷ đồng. Qua đây, tác giả xin đưa ra một vài quan điểm về hành vi vi phạm chủ yếu là sự uy tính, trách nhiệm của các chủ đầu tư và khách hàng. Cụ thể: - Đối với chủ đầu tư mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai thường vi phạm: Thứ nhất, nhà đầu tư giao nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai không theo đúng tiến độ thực hiện dự án cũng như công ty Năm Bảy Bảy trễ hẹn với khách hàng hơn 6 tháng; lần hồi trong việc giao nhà, công trình hình thành trong tương lai, gây nhiều khó khắn cho người có nhu cầu mua nhà trong khi đó nhiều người mua nhà đã vay tiền của ngân hàng, tiếp tục phải trả lãi trong thời gian chờ đợi nhận nhà. Thứ hai, sử dụng khoản tiền huy động của khách hàng không đúng mục đích, chủ đầu tư không dùng số tiền huy động vốn vào xây dựng nhà kịp tiến độ của dự án, mà sử dụng số tiền đó vào mục đích khác dẫn đến tình trạng giao nhà chậm tiến độ và các hạng mục trong dự án chưa hoàn thành... Vấn đề này pháp luật hiện nay vẫn chưa có cơ chế kiểm soát chặt chẽ. Thứ ba, nhà đầu tư tìm cách hủy hợp đồng, chấp nhận bồi thường khi giá nhà đất lên cao, lên nhanh (sự bội tín của nhà đầu tư) như ví dụ trên công ty Năm Bảy Bảy yêu cầu khách hàng hủy hợp giao nhà chậm vì “thời tiết mưa nhiều và giá cả biến động”, “chúng tôi đã vi phạm cam kết với khách hàng”, nhà đang trong thời điểm có giá và nhu cầu mua nhà thì tăng. Có trường hợp bán nhà trên giấy (khi chưa có quy định về có móng nhà mới GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 46 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai được bán) nếu có tranh chấp thường bị Tòa án tuyên hợp đồng vô hiệu và khách hàng phải nhận về tiền vốn góp từ hai hay nhiều năm về trước và sau đó chủ đầu tư bán nhà với giá hiện tại gấp vài lần giá gốc trước đây, trong các hợp đồng mua bán nhà thường quy định nhà đầu tư trong trường hợp không tiếp tục thực hiện dự án chỉ phải bồi thường cao nhất 8% giá trị hợp đồng được quy định tại Điều 301 Luật Thương mại năm 2005. Thứ tư, chất lượng nhà, công trình không đảm bảo như trong cam kết với người mua nhà, nếu người mua có yêu cầu thì cũng được sửa chữa thì thường chủ đầu tư chỉ làm một cách sơ sài không đáp ứng đúng quy chuẩn xây dựng. Mặt khác chủ đầu tư còn vi phạm, thường xảy ra nhất chính là việc huy động vốn trái phép của khách hàng Luật Nhà ở quy định trước khi bàn giao nhà chỉ được huy động 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng, nhưng đa số chủ đầu tư huy động tiền của khách hàng trên mức 70% mà pháp luật quy định; pháp luật đất đai quy định không được phép phân lô bán nền nhà, không được phép chuyển nhượng quyền sử dụng đất xây dựng nhà ở, chuyển nhượng dự án mà chưa có hạ tầng thực hiện dự án; khoản 4 Điều 16 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 quy định nghiêm cấm việc huy động hoặc chiếm vốn trái phép của bên mua, bên thuê, bên thuê mua bất động sản hoặc bên góp vốn đầu tư kinh doanh bất động sản. - Về phía người mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai vi phạm thường gặp là không trả tiền đúng thời hạn như cam kết trong hợp đồng khi giá nhà ở, công trình xuống thấp hoặc thị trường bất động sản đóng băng. Đây là tâm lý chung của những người mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai, khi giá nhà, công trình xây dựng lên cao hơn so với thời điểm ký hợp đồng mua thì họ sẽ tranh thủ đóng hết các đợt huy động vốn đã cam kết với chủ đầu tư; còn khi giá nhà, công trình xây dựng giảm xuống hơn so với thời điểm họ ký hợp đồng thì họ sẽ đóng tiền trễ hẹn vì giá bất động sản hình thành trong tương lai hiện tại thấp hơn so với hợp đồng mà bản thân họ lại phải thanh toán tiền mua theo thỏa thuận trong hợp đồng. KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 Trong Chương 2, tác giả phân tích một cách khá đầy đủ những quy định của pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai. Trong đó tác giả đi sâu vào phân tích các quy định của pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai như về điều kiện kinh doanh thì phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, có vốn pháp định và đăng ký kinh doanh. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 47 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Điều kiện về chủ thể mua bán bất động sản hình thành trong tương lai loại hình nào doanh nghiệp trong nước được phép kinh doanh và doanh nghiệp nước ngoài được phép kinh doanh những loại nào; Năng lực tài chính của chủ đầu tư và cách thức huy động vốn của chủ đầu tư cấp I và chủ đầu tư cấp II. Tác giả còn phân tích điều kiện đưa bất động sản hình thành trong tương lai vào mua bán; điều kiện thông qua sàn; phương thức thanh. Trong đó có những quy định bị bất cập và đồng thời tác giả đưa ra quan điểm và những kiến nghị đối với những bất cập đó. Cụ thể: - Thứ nhất, quy định vốn pháp định 6 tỷ, một số ý kiến yêu cầu năng lên 50 tỷ. Tác giả đồng tình với việc nâng vốn pháp định lên 50 tỷ như vậy mới đảm bảo được khả năng tài chính của doanh nghiệp khi tham gia đầu tư bất động sản. - Thứ hai, cần quy định cụ thể về mức vốn chủ sở hữu tối thiếu của chủ đầu tư và bổ sung điều kiện năng lực tài chính của chủ đầu tư đối với các dự án không thuộc ba loại dự án luật quy định để kịp thời điều chỉnh được vấn đề mới phát sinh. Và bổ sung cụ từ “hình thành trong tương lai” vào điểm đ, khoản 3 Điều 9 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP. -Thứ ba, cần bổ sung từ “từng” vào điểm b khoản 2 Điều 12 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở điều kiện để được đăng ký làm chủ đầu tư dự án phát triển nhà ở thương mại cụ thể: Có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư “của từng dự án”có quy mô sử dụng đất dưới 20ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư “của từng dự án”có quy mô sử dụng đất từ 20ha trở lên. Để cho quy định của Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở phù hợp với Nghị định 153/2007/NĐ - CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản. - Thứ tư, xây dựng pháp luật nhằm điều chỉnh quan hệ mua bán và hợp đồng mẫu mua bán bất động sản hình thành trong tương lai một cách rõ ràng, chuẩn mực. Kiến nghị xem xét, xác định lại quy định về “tiền ứng trước”. Nên xác định chính xác thuật ngữ “đài giằng móng”, vì trên thực tế không có thuật ngữ như luật quy định. Bổ sung điều kiện huy động vốn bằng hình thức ứng tiền trước trường hợp xây dựng từ phần trên cùng của nhà, công trình xây dựng (phần chóp xuống). GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 48 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai - Thứ năm, bổ sung vào điều kiện đưa bất động sản vào kinh doanh đối với bất động sản khác luật chưa quy định cụ thể là những loại bất động nào chính vì thế rất khó xác định cụ thể những điều kiện cụ thể cho từng loại bất động sản này. Và giữa Điều 91 Luật Nhà ở và khoản 1 Điều 7 Luật Kinh doanh bất động sản cần phải có sự tương đồng và dự liệu trước những quan hệ mà pháp luật muốn điều chỉnh. Bổ sung Điều 91 Luật Nhà ở về điều kiện của nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai tham gia giao dịch bất động sản và điểm e khoản 1 Điều 7 Luật Kinh doanh bất động bổ sung cụm từ “cần phải có” hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ xây dựng nhà, công trình xây dựng đã được phê duyệt đối với nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai. - Thứ sáu, dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản bỏ quy định bất động sản phải qua sàn, theo tác giả thì nên giữa quy định bất động sản thông qua sàn vì bản thân sàn giao dịch không phức tạp chỉ có những chủ thể tham gia vào hoạt động làm “biến tướng” sàn. - Thứ bảy, huy động vốn không quá 70% giá trị hợp đồng và bổ sung chủ thể kinh doanh nước ngoài được huy động vốn không quá 50% giá trị hợp đồng. Nhưng dự thảo còn quy định không được vượt quá 95% giá trị của nhà ở đến trước khi người mua được cấp Giấy chứng nhận sở hữu đối với nhà ở đó. Quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi của bên bán nhà và người mua nhà thanh toán tiền mua nhà đúng hạn 70% giá trị nhà, sau khi nhận nhà thì phải thanh toán 25% số tiền trong hợp đồng, 5% còn lại thanh toán khi người mua được cấp giấy chứng nhận. Tóm lại, cần xây dựng và hoàn thiện các quy định của các ngành luật, chế định pháp luật có liên quan như Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Luật Nhà ở năm 2005, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, các quy phạm có liên quan đến việc quản lý, sử dụng nhà chung cư và các văn băn dưới luật khác. Xây dựng và hoàn thiện cơ cấu tổ chức và hoạt động của các cơ quan kiểm tra giám sát hoạt động mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai ở mọi khâu, từ khâu huy động vốn từ tiền mua nhà ứng trước thông qua việc ký hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai; khâu thực hiện đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng; khâu bàn giao nhà, công trình đúng chất lượng, đúng thời điểm; khâu chuyển quyền sở hữu và cuối cùng cho đến khâu bảo hành nhà, công trình. Và tác giả cũng kiến nghị chỉnh sửa, bổ sung hoặc loại bỏ một số từ ngữ trong các điều luật còn thiếu sót, bất cập, ảnh hưởng đến hoạt động mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 49 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai KẾT LUẬN Nhu cầu về nhà, công trình xây dựng là những nhu cầu cần thiết và không bao giờ cạn trong đời sống xã hội ngày càng phát triển như hiện nay. Nhu cầu về nhà, công trình xây dựng để phục vụ cuộc sống và phục vụ kinh doanh ngày tăng càng cao đồi hỏi các chủ đầu tư phải có những chiến lược kinh doanh để đáp ứng kịp thời cho nhu cầu của GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 50 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai cộng đồng trong xã hội. Chính vì thế xuất phát từ yêu cầu thực tế hiện nay thì nhu cầu về vốn chủ đầu tư, nhu cầu nhà - công trình xây dựng trong xã hội cũng như tình hình mua bán nhà – công trình xây dựng hình thành trong tương lai đã và đang nảy sinh nhiều tranh chấp, tác giả đã thực hiện nghiên cứu đề tài “Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai”. Trong đề tài tác giả đã giải quyết một cách cơ bản các vấn đề lý luận còn thiếu sót, còn chưa rõ ràng của pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai như: Tác giả, phân tích và so sánh làm rõ khái niệm và đối chiếu những quy định của pháp luật về bất động sản; bất động sản hình thành trong tương lai từ đó bổ sung khái niệm cụ thể về tài sản hình thành trong tương lai và đưa ra khái niệm về bất động sản hình thành trong tương lai. Tác giả còn phân tích - so sánh làm rõ được khái niệm mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, so sánh dạng bất động sản hình thành trong tương lai trong Luật Kinh doanh bất động sản với quy định pháp luật điều chỉnh giao dịch bảo đảm từ đó bổ sung thêm một dạng bất động sản hình thành trong tương lai phát sinh trong giao dịch thực tế; mua bán bất động sản hình thành trong tương lai không chỉ dừng lại ở việc mua bán nhà ở mà chúng ta ai cũng nghe và biết đến, tác giả còn nghiên cứu thêm về mua bán các công trình xây dựng hình thành trong tương lai như nhà xưởng, nhà kho và các công trình khác hiện nay nền kinh tế - thị trường đang rất cần. Bên cạnh đó phân tích làm rõ khái niệm sàn giao dịch bất động sản. Qua đó, giúp cho quá trình nghiên cứu của tác giả về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai được thuận lợi hơn, chính xác hơn; giúp cho người đọc có cái nhìn đầy đủ nhất về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai. Tác giả, khái quát pháp luật điều chỉnh về kinh doanh bất động sản, khẳng định sự cần thiết của việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai góp phần cho Nhà nước quản lý, điều chỉnh, giúp làm cho thị trường bất động sản minh bạch rõ ràng hơn, tạo nguồn vốn cho thị trường kinh doanh bất động sản và góp phần giải quyết các nhu cầu về nhà ở, nhu cầu về công trình xây dựng hình thành trong tương lai trong giai đoạn hiện nay và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam. Và khẳng định vị trí quan trọng của pháp luật điều chỉnh về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai. Để phân tích các quy định của pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai này một cách khách quan, trên tinh thần khoa học, tác giả đã nghiên cứu và đi GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 51 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai sâu vào phân tích các quy định các quy định về hoạt động mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai. Trong đó cần nhấn mạnh một số điểm như: Chủ thể tham gia mua bán rất đa dạng, phong phú, hoạt động mua bán rất soi động; điều kiện về bất động sản và trình tự thủ tục trong mua bán. Bên cạnh đó, có những quy định bất cập và tác giả đưa ra quan điểm, kiến nghị đối với bất cập, cụ thể: - Thứ nhất, quy định vốn pháp định 6 tỷ, một số ý kiến yêu cầu năng lên 50 tỷ. Tác giả đồng tình với việc nâng vốn pháp định lên 50 tỷ như vậy mới đảm bảo được khả năng tài chính của doanh nghiệp khi tham gia đầu tư bất động sản. - Thứ hai, cần quy định cụ thể về mức vốn chủ sở hữu tối thiếu của chủ đầu tư và bổ sung điều kiện năng lực tài chính của chủ đầu tư đối với các dự án không thuộc ba loại dự án luật quy định để kịp thời điều chỉnh được vấn đề mới phát sinh. Và bổ sung cụ từ “hình thành trong tương lai” vào điểm đ, khoản 3 Điều 9 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP. -Thứ ba, cần bổ sung từ “từng” vào điểm b khoản 2 Điều 12 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở điều kiện để được đăng ký làm chủ đầu tư dự án phát triển nhà ở thương mại cụ thể: Có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư “của từng dự án”có quy mô sử dụng đất dưới 20ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư “của từng dự án”có quy mô sử dụng đất từ 20ha trở lên. Để cho quy định của Nghị định 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở phù hợp với Nghị định 153/2007/NĐ - CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản. - Thứ tư, xây dựng pháp luật nhằm điều chỉnh quan hệ mua bán và hợp đồng mẫu mua bán bất động sản hình thành trong tương lai một cách rõ ràng, chuẩn mực. Kiến nghị xem xét, xác định lại quy định về “tiền ứng trước”. Nên xác định chính xác thuật ngữ “đài giằng móng”, vì trên thực tế không có thuật ngữ như luật quy định. Bổ sung điều kiện huy động vốn bằng hình thức ứng tiền trước trường hợp xây dựng từ phần trên cùng của nhà, công trình xây dựng (phần chóp xuống). - Thứ năm, bổ sung vào điều kiện đưa bất động sản vào kinh doanh đối với bất động sản khác luật chưa quy định cụ thể là những loại bất động nào chính vì thế rất khó xác định cụ thể những điều kiện cụ thể cho từng loại bất động sản này. Và giữa Điều 91 Luật GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 52 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Nhà ở và khoản 1 Điều 7 Luật Kinh doanh bất động sản cần phải có sự tương đồng và dự liệu trước những quan hệ mà pháp luật muốn điều chỉnh. Bổ sung Điều 91 Luật Nhà ở về điều kiện của nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai tham gia giao dịch bất động sản và điểm e khoản 1 Điều 7 Luật Kinh doanh bất động bổ sung cụm từ “cần phải có” hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ xây dựng nhà, công trình xây dựng đã được phê duyệt đối với nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai. - Thứ sáu, dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản bỏ quy định bất động sản phải qua sàn, theo tác giả thì nên giữa quy định bất động sản thông qua sàn vì bản thân sàn giao dịch không phức tạp chỉ có những chủ thể tham gia vào hoạt động làm “biến tướng” sàn. - Thứ bảy, huy động vốn không quá 70% giá trị hợp đồng và bổ sung chủ thể kinh doanh nước ngoài được huy động vốn không quá 50% giá trị hợp đồng. Nhưng dự thảo còn quy định không được vượt quá 95% giá trị của nhà ở đến trước khi người mua được cấp Giấy chứng nhận sở hữu đối với nhà ở đó. Quy định này nhằm bảo vệ quyền lợi của bên bán nhà và người mua nhà thanh toán tiền mua nhà đúng hạn 70% giá trị nhà, sau khi nhận nhà thì phải thanh toán 25% số tiền trong hợp đồng, 5% còn lại thanh toán khi người mua được cấp giấy chứng nhận. GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 53 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO  Danh mục văn bản quy phạm pháp luật 1. Hiến pháp Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 28 tháng 11 năm 2013 của Quốc Hội. 2. Bộ Luật Dân sự số 33/2005/QH11 ngày 14 tháng 06 năm 2005 của Quốc Hội. 3. Luật Đất đai số 13/2003/QH11 ngày 26 tháng 11 năm 2003 của Quốc Hội. 4. Luật Xây dựng số 16/2003/QH11 ngày 26 tháng 11 năm 2003 của Quốc Hội. 5. Luật Nhà ở số 56/2005/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 của Quốc Hội. 6. Luật Doanh nghiệp số 06/2005/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 của Quốc Hội. 7. Luật Thương mại số 36/2005/QH11 ngày 14 tháng 06 năm 2005 của Quốc Hội. 8. Luật Kinh doanh bất động sản số 63/2006/QH11 ngày 29 tháng 06 năm 2006 của Quốc Hội. 9. Luật số 34/2009/QH12 của Quốc Hội sửa đổi bổ sung Điều 126 của Luật Nhà ở và Điều 121 của Luật Đất đai. 10. Nghị định số 138/2006/NĐ-CP của Chính Phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ Luật Dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. 11. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm. 12. Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 năm 2007 của Chính Phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản. 13. Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở. 14. Nghị định số 11/2012/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 22 tháng 02 năm 2012 ra đời sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163 về giao dịch bảo đảm. 15. Nghị định số 15/2013/NĐ-CP ngày 06/02/2013 của Chính phủ Quản lý chất lượng công trình xây dựng. 16. Thông tư số 13/2008/TT-BXD ngày 21/05/2008 của Bộ xây dựng Hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15 tháng 10 GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh SVTH: Tô Thị Mộng Vàng năm 2007của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản. 17. Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01 tháng 09 năm 2010 của Bộ Xây dựng quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở. 18. Thông tư liên tịch số 07/2001/TTLT/BKH-TCTK hướng dẫn ngành nghề kinh doanh sử dụng trong đăng ký kinh doanh của Bộ Kế hoạch và Đầu tư – Tổng Cục thống kê.  Danh mục sách, báo, tạp chí 19. Nguyễn Ngọc Điện, Bình luận về các hợp đồng thông dụng trong Luật dân sự Việt Nam, NXB. Trẻ, TP.Hồ Chí Minh, 2011. 20. Nguyễn Ngọc Điệp, 1200 thuật ngữ pháp lý Việt Nam, Nhà xuất bản Tp. Hồ Chí Minh, Tp.Hồ Chí Minh, 1999. 21. Trần Quang Huy – Nguyễn Quang Tuyến, Pháp luật về kinh doanh bất động sản, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2009. 22. Trần Tiến Khai, Nguyên lý bất động sản, Nhà xuất bản lao động – xã hội, Hà Nội, 2011.  Danh mục trang thông tin điện tử 23. Chuyên đề Pháp luật về thị trường bất động sản ở Việt Nam trong nền kinh tế thị trường, http://vienkhpl.ac.vn/index.php?cid=627 24. Cơ hội từ BĐS nhà xưởng và kho chứa, http://diaoconline.vn/tin-tuc/thitruong-dia-oc-c18/co-hoi-tu-bds-nha-xuong-va-kho-chua-i34201 25. Dọa cắt đứt hợp đồng vì đồi giao nhà, http://www.baomoi.com/Doa-cat-hopdong-vi-bi-doi-giao-nha/147/7075178.epi 26. Dự thảo luật nhà ở: “Nóng” và nhiều vấn đề, http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/TT_TINLAPPHAP/View_Detail. aspx?ItemID=1575 27. Đề tài Amazon: Hệ thống kho hàng và lợi thế cạnh tranh trong thương mại điện tử, http://doc.edu.vn/tai-lieu/de-tai-amazoncom-he-thong-kho-hang-va-loi-thecanh-tranh-trong-thuong-mai-dien-tu-32817/ GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh SVTH: Tô Thị Mộng Vàng 28. Đề tài tìm hiểu thực trạng trang thiết bị nhà xưởng hàn, http://doc.edu.vn/tai-lieu/de-tai-tim-hieu-thuc-trang-trang-thiet-bi-nha-xuonghan-720/ 29. Đến năm 2015 nhu cầu về nhà ở là 1.966,6 triệu m2, http://daibieunhandan.vn/default.aspx?tabid=75&NewsId=125841 30. Giao dịch bất động sản qua sàn: “Lợi bất cập hại”, giữ hay bỏ?, http://www.moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=6017 31. Họp ban soạn thảo, tổ biên tập hoàn thiện Dự thảo thông tư liên tịch hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký và cung cấp thông tin về thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/hoat-dong-cuaBo-Tu-Phap.aspx?ItemID=4520 32. Không thể “tay không bắt giặc”, http://www.fetp.edu.vn/vn/tin-tuc-sukien/giang-vien-fetp-tren-bao-chi/khong-the-%E2%80%9Ctay-khong-batgiac%E2%80%9D/ 33. Một số ý kiến về hợp đồng, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/01/11/255634/ 34. Nhiều băn khoăn thi hành luật nhà ở, http://www.monre.gov.vn/v35/default.aspx?tabid=428&cateID=4&id=87935& code=YD7LH87935 35. Những bất cập về khái niệm tài sản, phân loại tài sản của Bộ luật Dân sự 2005 và định hướng cải cách, http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/nhung-bat-cap-ve-khai-niem-taisan-phan-loai-tai-san-cua-bo-luat-dan-su-va-111inh-huong-cai-cach 36. Phải có 15% tổng mức đầu tư mới xây đô thị mới, http://giaothongvantai.com.vn/kinh-te/thi-truong/201308/phai-co-15-tong-mucdau-tu-moi-duoc-xay-do-thi-moi-336251/ 37. Phòng công chứng số 2, Tỉnh Thừa Thiên Huế, http://pccs2tthue.vn/Views/InfoTwo.aspx?OneID=6&TwoID=101 38. Sóc Trăng: Tháo gỡ khó khăn cho sản xuất kinh doanh, hỗ trợ thị trường, giải quyết nợ xấu, http://sokhdt.soctrang.gov.vn/hotrodoanhnghiep/tin-tuc/Thongtin-chinh-sach/614-Soc-Trang-Thao-go-kho-khan-cho-san-xuat-kinh-doanh-hotro-thi-truong-giai-quyet-no-xau.html GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh SVTH: Tô Thị Mộng Vàng 39. Sửa đổi Luật nhằm lành mạnh thị trường bất động sản, http://www.tapchicongsan.org.vn/Home/Thoi_su_chinh_tri/2014/26080/Suadoi-Luat-nham-lanh-manh-thi-truong-bat-dong-san.aspx 40. Thị trường thứ cấp xì hơi sau nghị định 71, http://www.udec.com.vn/?IDcat=80&IDItems=11978 41. Việt kiều được kinh doanh địa ốc như người trong nước, http://www.doisongphapluat.com/kinh-doanh/doanh-nghiep/viet-kieu-duockinh-doanh-dia-oc-nhu-nguoi-trong-nuoc-a23756.html#.UxThBPl_tv5 42. Việt kiều được kinh sở hữu nhà ở tại Việt Nam: Mở rộng đến đâu?, http://www.sggp.org.vn/phapluat/2014/3/342785/  Danh mục tài liệu khác 43. Hiến pháp Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ngày 15 tháng 04 năm 1992 của Quốc Hội. (hết hiệu lực) 44. Luật Đất đai số 03/LCT/HĐNN8 ngày 29 tháng 12 năm 1987 của Quốc Hội. 45. Luật Đất đai số 24-L/CTN ngày 14 tháng 07 năm 1993 của Quốc Hội. (hết hiệu lực) 46. Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản lần 5 ngày 25 tháng 09 năm 2013. 47. Dự thảo Luật Nhà ở lần thứ 11 năm 2014 của Chính Phủ. (hết hiệu lực) 48. Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 của Chính Phủ quy định về giao dịch bảo đảm. (hết hiệu lực) 49. Thông tư số 06/2002/TT-BTP ngày 28 tháng 02 năm 2002 hướng dẫn thi hành Nghị định 165/1999/NĐ-CP của Bộ Tư Pháp quy định về giao dịch bảo đảm. (hết hiệu lực) 50. Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. (hết hiệu lực) Nghị định số 23/2009/NĐ-CP ngày 27 tháng 2 năm 2009 của Chính Phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động xây dựng. (hết hiệu lực) GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh SVTH: Tô Thị Mộng Vàng [...]... thể về tài sản hình thành trong tương lai và đưa ra khái niệm về bất động sản hình thành trong tương lai Tác giả còn phân tích - so sánh làm rõ được khái niệm mua bán bất động sản hình thành trong tương lai, so sánh dạng bất động sản hình thành trong tương lai trong Luật Kinh doanh bất động sản với quy định pháp luật điều chỉnh giao dịch bảo đảm từ đó bổ sung thêm một dạng bất động sản hình thành trong. .. cứu để đưa ra những vấn đề cơ bản và quan trọng trong việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai 2.1 Quy định pháp luật về chủ đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai 2.2.1 Quy định chung về chủ thể đầu tư mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Trong mua bán bất động sản hình thành trong tương lai để có được sản phẩm đem ra mua bán trên thị trường thì người đầu tiên không thể... Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản chưa hình thành, đang trong quá trình hình thành và tài sản đã hiện hữu nhưng chưa cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu Tài sản gồm có động sản và bất động sản Qua đây tác giả đưa ra khái niệm bất động sản hình thành trong tương lai như sau: Bất động sản hình thành trong tương lai là một dạng bất động sản đặc biệt,... cho thuê mua bất động sản nhưng không thường xuyên thì không bắt buộc phải thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh bất động sản nhưng phải kê khai, nộp thuế theo quy định của pháp luật về thuế.18 Thứ ba, chủ thể khi tham gia hoạt động mua bán bất động sản hình thành trong tương lai đăng ký mua bán bất động sản hình thành trong tương lai theo quy định của pháp luật Mua bán bất động sản là ngành... dạng bất động sản hình thành trong tương lai đó là: Bất động sản chưa hình thành hoặc bất động sản đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể” quy định trong Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 thì còn có thêm một dạng bất động sản hình thành trong tương lai là: Bất động sản đã được hình thành nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu quy định trong. .. người lao động 13 Ngoài ra còn có công trình giao thông, công trình nông nghiệp và phát triển nông thôn, công trình hạ tầng kỹ thuật.14 1.1.3 Mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Nhắc đến mua bán bất động sản hình thành trong tương lai ai cũng nghĩ ngay đến việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, nhưng ngoài việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai các nhà đầu tư còn mua bán các... dịch bất động sản GVHD: Nguyễn Huỳnh Anh Trang 16 SVTH: Tô Thị Mộng Vàng Pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Tác giả khẳng định vị trí quan trọng của pháp luật điều chỉnh về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai góp phần cho Nhà nước quản lý, điều chỉnh, giúp làm cho thị trường bất động sản minh bạch rõ ràng hơn, tạo nguồn vốn cho thị trường kinh doanh bất động sản. .. xã hội theo Luật Nhà ở).15 Ngoài ra còn có: “Giao dịch bất động sản có liên quan đến kinh doanh bất động sản là việc mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản giữa tổ chức, cá nhân không kinh doanh bất động sản với tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản. ”16 1.2 Sự cần thiết của pháp luật về việc mua bán bất động sản hình thành trong tương lai Pháp luật là nhân tố quan trọng trong việc điều... nhận thì có bị thiếu một dạng bất động sản đang hình thành trong tương lai hay không, trên thực tế các giao dịch bảo đảm về bất động động sản đã có loại hình bất động sản hình thành trong tương lai này rồi Có phải quy định bên giao dịch bảo đảm đã quy định vượt ngoài phạm vi của dạng bất động sản hình thành trong tương lai này không, trong khi Luật Kinh doanh bất động sản đã quy định rõ như vậy Đây... lĩnh vực mua bán bất động sản và trên hết pháp luật về mua bán bất động sản hình thành trong tương lai góp phần tăng khả năng hội nhập của nền kinh tế Việt Nam với nền kinh tế các nước trong khu vực và trên trường quốc tế KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 Trong Chương 1, tác giả đã phân tích và so sánh làm rõ khái niệm và đối chiếu những quy định của pháp luật về bất động sản; bất động sản hình thành trong tương lai từ