Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh thực tiễn áp dụng tại các doanh nghiệp Việt Nam

TÓM LƯỢCTrước yêu cầu phát triển của đất nước, Đảng và Nhà nước đã chủ trương thực hiệnchính sách phát triển kinh tế thị trường với sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế.Đồng thời mở

TÓM LƯỢC

Trước yêu cầu phát triển của đất nước, Đảng và Nhà nước đã chủ trương thực hiệnchính sách phát triển kinh tế thị trường với sự tham gia của nhiều thành phần kinh tế.Đồng thời mở rộng đầu tư trên nhiều lĩnh vực kinh tế, vì có đầu tư mới có phát triển.Hiện nay, ở Việt Nam tồn tại nhiều loại hình đầu tư, trong đó, hình thức đầu tư theo hợpđồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư linh hoạt và hiệu quả,được pháp luật đầu tư của hầu hết các quốc gia trên thế giới ghi nhận Tuy nhiên, bất kỳhình thức đầu tư nào bên cạnh những ưu thế nổi trội cũng tiềm ẩn trong nó những điểmhạn chế nhất định Khi lựa chọn hình thức đầu tư, các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu thật

kỹ những ưu thế cũng như hạn chế của từng hình thức đầu tư để lựa chọn hình thức đầu

tư phù hợp nhất đối với từng dự án đầu tư nhằm đảm bảo dự án đầu tư thu về được lợinhuận cao nhất và rủi ro thấp nhất Hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là hình thứcđầu tư ngày càng trở nên phổ biến ở Việt Nam vì nó được đánh giá là dễ tiến hành, thíchhợp với các dự án cần triển khai nhanh mà thời hạn đầu tư ngắn

Với lòng biết ơn sâu sắc nhất, em xin gửi lời cảm ơn:

- Ban giám hiệu Nhà trường, Khoa Kinh tế- Luật, các thầy cô giáo bộ môn Luậtchuyên nghành, trường Đại học Thương Mại đã tạo điều kiện giúp em hoàn thành bàikhóa luận này

- Cô giáo hướng dẫn- ThS Nguyễn Thị Nguyệt đã tận tâm hướng dẫn em và giúp

em hoàn thành khóa luận tốt nghiệp

Trong quá trình tìm hiểu và nghiên cứu để hoàn thành khóa luận này em đã rất cốgắng nhưng do kiến thức, kinh nghiệm của em còn hạn chế do vậy khó tránh khỏi nhữngthiếu sót Em mong nhận được những ý kiến đóng góp từ quý thầy giáo, cô giáo để bàikhóa luận được hoàn thiện hơn

Sau cùng, em xin kính chúc thầy cô Khoa Kinh tế - Luật và cô Nguyễn Thị Nguyệtdồi dào sức khỏe, giữ vững niềm tin tiếp tục sự nghiệp nghề giáo cao đẹp để dìu dắt chothế hệ mai sau

Trân trọng!

Hà Nội, ngày 04 tháng 05 năm 2015

Sinh viên thực hiệnKiều Thị Hương Nhài

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 6

1 Tính cấp thiết của đề tài 6

2 Tổng quan các công trình nghiên cứu liên quan 7

3 Xác lập và tuyên bố vấn đề nghiên cứu 9

4 Đối tượng, mục tiêu và phạm vi nghiên cứu 9

5 Phương pháp nghiên cứu 10

6 Kết cấu khóa luận tốt nghiệp 10

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 11

1.1 Khái quát chung về đầu tư theo hợp đồng BCC 11

1.2 Khái quát chung về pháp luật điều chỉnh hợp đồng BCC 14

1.2.1 Khái niệm pháp luật điều chỉnh hợp đồng BCC 14

1.2.2 Nội dung pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh 16

1.2.3 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC 19

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 22

2.1 Quy định điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh 22

2.1.1 Về bản chất hợp đồng 22

2.1.2 Thủ tục thành lập hợp đồng hợp tác kinh doanh 26

2.1.3 Nội dung hợp đồng hợp tác kinh doanh 28

2.1.4 Giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh 29

2.2 Tình hình thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh 30

CHƯƠNG 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ GÓP PHẦN HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH (BCC) 35

3.1 Quan điểm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh 35

3.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh 39

3.2.1 Xác định nhà đầu tư nước ngoài và chủ thể tham gia 39

3.2.2 Hoàn thiện quy định về lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư; lĩnh vực cấm đầu tư và đầu tư có điều kiện 40

3.2.3 Hoàn thiện các quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ sở hữu trong hợp doanh 40

3.2.4 Hoàn thiện các qui định của pháp luật về quan hệ quản lý- thiết chế quản lý trong nội bộ của hợp doanh 41

3.2.5 Hoàn thiện các qui định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh 41

3.3 Một số vấn đề đặt ra cần nghiên cứu 42

KẾT LUẬN 43

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 44

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Stt Từ viết tắt Ýnghĩa

1 BCC Hợp đồng hợp tác kinh doanh

2 BOT Hợp đồng xây dựng - vận hành - chuyển giao

3 BTO Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – vận hành

4 BT Hợp đồng xây dựng - chuyển giao

LỜI MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Từ sau Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng, sự nghiệp đổi mới do Đảngkhởi xướng và lãnh đạo đã giành được những thắng lợi quan trọng trên nhiều lĩnh vực.Đời sống chính trị, kinh tế, văn hóa xã hội của đất nước có nhiều khởi sắc, được nhân dân

và cộng đồng quốc tế đánh giá cao Đảng xác định: Nhiệm vụ trọng tâm của chiến lượcphát triển kinh tế, xã hội của nước ta hiện nay là: thúc đẩy sự chuyển dịch của cơ cấu kinh

tế theo hướng công nghiệp hóa - hiện đại hóa (CNH - HĐH) để đạt mục tiêu đưa nước ta

cơ bản trở thành một nước công nghiệp vào năm 2020 và ngày càng hội nhập sâu vào nềnkinh tế khu vực và thế giới; tăng cường thu hút vốn của các nhà đầu tư trong nước vànước ngoài, góp phần tạo ra tốc độ tăng trưởng ấn tượng cho nền kinh tế Đặc biệt Nhànước giành đầu tư thỏa đáng cho lĩnh vực kinh doanh bất động sản, lĩnh vực cung cấpdịch vụ viễn thông, khai thác, chế biến dầu khí và các khoáng sản quý hiếm để trongmột thời gian ngắn khắc phục được tình trạng thiếu vốn như hiện nay Đây là một địnhhướng đúng nhưng để thực hiện được chủ trương này cần một lượng vốn lớn, vốn từ ngânsách Nhà nước không đáp ứng được mà phải huy động sức mạnh của mọi tổ chức, cánhân, mọi thành phần kinh tế đặc biệt là nguồn vốn nước ngoài

Những cải cách kinh tế mạnh mẽ trong hơn hai thập kỷ đổi mới vừa qua đã mang lạicho Việt Nam những thành quả bước đầu rất đáng phấn khởi Việt Nam đã tạo ra đượcmột môi trường kinh tế thị trường có tính cạnh tranh và năng động Nền kinh tế hàng hóanhiều thành phần được khuyến khích phát triển, tạo nên tính hiệu quả trong việc huy độngcác nguồn lực xã hội phục vụ cho tăng trưởng kinh tế

Trong bối cảnh kinh tế hội nhập cạnh tranh các doanh nghiệp đang từng bước hoànthiện mình để có thể tồn tại và phát triển Hiện nay, ở nước ta hình thức đầu tư theo hợpđồng BCC đang ngày càng được các nhà đầu tư trong và ngoài nước ưu tiên lựa chọn khitiến hành hoạt động đầu tư của mình, đặc biệt là trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh bấtđộng sản tại các thành phố lớn như Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh, lĩnh vực cung cấpdịch vụ viễn thông, khai thác, chế biến dầu khí và các khoáng sản quý hiếm… Tuy nhiên,tùy từng dự án đầu tư cụ thể, các nhà đầu tư cần phải tìm hiểu cả ưu điểm cũng như hạnchế của từng hình thức đầu tư để lựa chọn được hình thức đầu tư phù hợp nhất nhằm hạn

chế tới mức thấp nhất các rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ một dự án đầu tư nào Mà rủi

ro thường xảy đến do sự thiếu hiểu biết về mặt pháp luật là chủ yếu, khi ký kết một hợpđồng hợp tác kinh doanh nhưng không hiểu rõ hình thức đúng, thủ tục trình tự phải làmthế nào, đáp ứng điều kiện ra sao thì hiển nhiên ký kết nhưng hợp đồng sẽ không có giá trịdẫn đến sự khó khăn và tạo ra rủi ro Vì thế bài nghiên cứu pháp luật về đầu tư theo hìnhthức hợp đồng hợp tác kinh doanh sẽ đi sâu vào tìm hiểu thực trạng, cũng như nhữngđiểm mạnh, điểm yếu của hình thức đầu tư này để có thể giúp doanh nghiệp ngày càngphát triển hơn trên thị trường Việt Nam nói riêng và quốc tế nói chung Để tìm hiểu thêm

về vấn đề này, em xin mạnh dạn chọn đề tài “ Pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp táckinh doanh – Thực tiễn áp dụng tại các doanh nghiệp Việt Nam” để làm đề tài cho bàikhóa luận tốt nghiệp này

2 Tổng quan các công trình nghiên cứu liên quan

Đến nay, đã có một số công trình khoa học đề cập đến hợp đồng hợp tác kinh:

Luận án tiến sỹ luật học của tác giả Đỗ Nhất Hoàng về “ Sự hình thành và phát triểncủa luật đầu tư nước ngoài trong hệ thống pháp luật Việt Nam” Luận án này nghiên cứu

sự hình thành và phát triển của pháp luật đầu tư nước ngoài, đánh giá thực trạng và dự báo

xu hướng phát triển Ở đây chỉ rõ đầu tư nước ngoài và pháp luật đầu tư nước ngoài tạiViệt Nam, do đó luận án nghiên cứu với quy mô tổng thể về phát luật đầu tư nước ngoài,chưa đi vào cụ thể Đối với hình thức đầu tư theo BCC luận án mới chỉ nói về vấn đề chủthể cùng với các hình thức BOT, BTO, BT và các biện pháp bảo đảm đầu tư, khuyếnkhích đầu tư Đây là nền tảng để nghiên cứu sâu hơn về hợp đồng hợp tác kinh doanh.Luận án tiến sỹ luật học của tác giả Đỗ Khắc Định về “ Hoàn thiện pháp luật về đầu

tư trực tiếp nước ngoài trong xu hướng nhất thể hóa pháp luật về đầu tư Việt Nam” Nộidung nghiên cứu mà luận án đề cập là rất rộng và phức tạp, liên quan đến nhiều chuyênngành như Lý luận Nhà nước và pháp luật, Luật Kinh tế Đối với một số nội dung cụ thể

có liên quan khác, luận án chỉ đề cập ở một mức độ nhất định, trong mối quan hệ cần thiếtnhằm tạo lập cơ sở lý luận có tính hệ thống cho việc thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu

Luận án đã nói đến hiệp định thương mại Việt – Mỹ có sự ký kết với nhau và Mỹ cam kếtdành cho các nhà đầu tư Việt Nam sự đối xử không kém thuận lợi hơn so với nước thứ ba

về đầu tư Luận án cũng chỉ mới nhắc đến vấn đề đầu tư theo hợp đồng BCC dưới góc độchủ thể, hình thức quy định theo luật mà đề cập nhiều

TS Nguyễn Thị Dung, Một số nội dung mới trong pháp luật Việt Nam về hợp đồnghợp tác kinh doanh, Tạp chí Luật học số 11/2008: Hợp đồng BCC là hình thức đầu tưđược quy định trong pháp luật của nhiều nước, gọi tắt là hợp doanh Bài báo cáo này nói

về một số nội dung mới trong pháp luật hiện hành về hợp đồng BCC Đó là quy định vềchủ thể của hợp đồng, quy định về đối tượng và phạm vi áp dụng pháp luật về đầu tưBCC, quy định về quyền đầu tư và các yếu tố tác động, quy định về thủ tục đầu tư Sau đóđưa ra một số vướng mắc trong điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ hợp đồng BCC, từ

đó kiến nghị hướng giải quyết

Nhóm 10 lớp CDTD13TH và giảng viên Th.S Nguyễn Thị Ngọc Bình, Bài tiểu luậnpháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh: nói khái quát về hợp đồng là mộttrong những phương tiện hữu hiệu để thực hiện giao lưu dân sự trong đời sống xã hội.Hợp đồng ghi nhận sự thỏa thuận và có hiệu lực ràng buộc các bên khi tham gia quan hệhợp đồng Tiếp theo bài tiểu luận đi sâu phân tích về đặc điểm của hợp đồng trong kinhdoanh như chủ thể, hình thức, các yếu tố cấu thành hợp đồng, đề nghị giao kết, có hiệulực,… Sau đó so sánh với hợp đồng hợp tác kinh doanh có theo đúng quy trình của hợpđồng trong kinh doanh, những điểm giống và điểm khác giữa hợp đồng khái quát và hợpđồng riêng biệt theo lĩnh vực

Nguyễn Thị Tuyết Vân (2013), Pháp luật về kinh tế, Nxb Lao động - Xã hội, Hà

Nội: Luật kinh tế trong điều kiện nền kinh tế thị trường là tổng hợp các quy phạm phápluật do nhà nước ban hành để điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình tổchức và quản lý kinh tế của nhà nước và trong quá trình sản xuất kinh doanh giữa các chủthể kinh doanh với nhau Đối tượng điều chỉnh của luật kinh tế là những quan hệ kinh tếvừa mang yếu tố tài sản vừa mang yếu tố tổ chức kế hoạch Trong đó bao gồm các lĩnh

vực thương mại, đầu tư và các hợp đồng kinh tế là không thể thiếu, cũng với đó là hợpđồng đầu tư chịu sự điều chỉnh của luật kinh tế nói chung.

Các luận án này đã đề cập một số vấn đề của hợp đồng hợp tác kinh doanh nhưngcòn chưa chuyên sâu Một số công trình nghiên cứu khoa học đề cập trên trước hết làmcho các nhà đầu tư nước ngoài hiểu rõ hơn về pháp luật đầu tư trước tiếp nước ngoài tạiViệt Nam Đồng thời thể hiên đúng bản chất của hợp đồng hợp tác kinh, trên cơ sở đó xâydựng được hệ thống pháp luật điều chỉnh các quan hệ về hợp đồng hợp tác kinh doanh ởViệt Nam

Tuy nhiên, công trình nghiên cứu nói trên mới chỉ cập đến một số vấn đề của hợpđồng hợp tác kinh doanh mang tính chất bao quát, chung chung mà chưa chuyên sâu đếntừng vấn đề Do vậy bài khóa luận này nghiên cứu đi sâu vào một số vấn đề hợp đồng hợptác kinh doanh

3 Xác lập và tuyên bố vấn đề nghiên cứu

Phân tích đặc điểm của hợp đồng BCC và so sánh với các hợp đồng BTO, BOT, BT.Nghiên cứu về nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh và một số quyền cơ bảncủa các bên trong hợp đồng

Đánh giá thực trạng pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trên thực tế

Đề ra một số kiến nghị một số hướng hoàn thiện trong các quy định của pháp luậtđầu tư Việt Nam theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC)

4 Đối tượng, mục tiêu và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài: Đề tài tập trung nghiên cứu các quy định của phápluật đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh trong pháp luật Việt Nam hiện hành và tìmhiểu, phân tích đưa ra một số vụ việc cụ thể trong thực tế liên quan đến hợp đồng hợp táckinh doanh

Mục tiêu của việc nghiên cứu đề tài: tiếp cận nghiên cứu các vấn đề có tính chất lýluận và thực tiễn về pháp luật hợp đồng hợp tác kinh doanh Từ đó làm cho nhà đầu tưnước ngoài hiểu rõ hơn về pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam Để thựchiện được mục tiêu trên bài khóa luận cần làm rõ khái niệm, bản chất của hợp đồng hợptác kinh doanh và một số vấn đề pháp lý cũng như thực tiễn thi hành pháp luật về hợpđồng BCC ở Việt Nam Sau đó chỉ ra những bất cập trong việc đưa ra những quy định củapháp luật về hợp đồng BCC vào thực tiễn và một số kiến nghị hoàn thiện hơn.

Phạm vi nghiên cứu:

Về nội dung: Đề tài không nhằm giải quyết tất cả những vấn đề pháp luật liên quanđến hợp đồng hợp tác kinh doanh mà chỉ tập trung vào nghiên cứu những vấn đề cơ bản:bản chất của hợp đồng BCC, thủ tục giao kết hợp đồng, quan hệ giữa các bên trong quátrình thực hiện hợp đồng và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và vấn đề giải quyết tranhchấp

Về không gian: Phạm vi nghiên cứu của đề tài là các quy định về hợp đồng hợp táckinh doanh trong Luật đầu tư 2005 và Luật đầu tư mới 2015, Nghị định 108/2006/NĐ-CPQuy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư và một phần trongHiệp định thương mại Việt Mỹ Nghiên cứu trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

Để giải quyết những nhiệm vụ nghiên cứu được đặt ra, bài khóa luận nghiên cứu đềtài dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duyvật lịch sử để tìm ra mối quan hệ biện chứng giữa pháp luật và thực tế áp dụng Bên cạnh

đó, tác giả còn sử dụng các phương pháp sau:

Phương pháp phân tích, tổng hợp nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản vềhợp đồng hợp tác kinh doanh tại các doanh nghiệp

Phương pháp thống kê để thấy được số lượng hợp đồng hợp tác kinh doanh trên thực

tế Từ đó, dựa vào số liệu thống kê được đánh giá tầm quan trọng của hoạt động hợp táctrên thị trường kinh doanh

Phương pháp so sánh giữa các quy định của pháp luật về hợp đồng hợp tác kinhdoanh trong các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau liên quan So sánh quy định giữaLuật đầu tư với Luật doanh nghiệp, giữa Luật đầu tư cũ và Luật đầu tư mới được sửa đổi

bổ sung

6 Kết cấu khóa luận tốt nghiệp

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, khóa luận tốtnghiệp gồm 3 chương:

Chương 1: Một số lý luận cơ bản về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh

Chương 2: Thực trạng pháp luật điều chỉnh về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinhdoanh

Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp táckinh doanh

CHƯƠNG 1: MỘT SỐ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

1.1 Khái quát chung về đầu tư theo hợp đồng BCC

Hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là hình thức đầu tư ngày càng trở nên phổ biến

ở Việt Nam vì nó được đánh giá là dễ tiến hành, thích hợp với các dự án cần triển khainhanh mà thời hạn đầu tư ngắn Có thể hiểu hợp đồng hợp tác kinh doanh dưới nhiều góc

độ khác nhau:

Dưới góc độ pháp lý hợp đồng hợp tác kinh doanh được hiểu là sự thỏa thuận bằngvăn bản giữa hai hay nhiều bên cùng nhau tiến hành một hoặc một số hoạt động kinhdoanh chung và phân chia kết quả kinh doanh mà không thành lập pháp nhân mới TheoKhoản 16 Điều 3 Luật đầu tư năm 2005 (LĐT 2005) quy định: “Hợp đồng hợp tác kinhdoanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tưnhằm hợp tác.

Với tư cách là một hình thức đầu tư nước ngoài: Hợp đồng BCC là một hình thứcđầu tư trực tiếp nước ngoài mà các bên liên kết với nhau thực hiện một hoặc một số hoạtđộng kinh doanh mà không thành lập pháp nhân mới và kết quả kinh doanh được phânchia cho các bên tham gia hợp đồng Đây là hình thức đầu tư được quy định trong phápluật của nhiều quốc gia Mục đích của hợp đồng BCC là tạo nên sự hợp tác giữa các nhàđầu tư trong kinh doanh, các bên cùng nhau thực hiện hoạt động góp vốn, quản lý kinhdoanh, chịu rủi ro, hưởng lợi nhuận Tuy nhiên, không thành lập pháp nhân mới, mà cơ sởhợp tác chỉ là hợp đồng Chính vì vậy, trong toàn bộ quá trình thực hiện hợp đồng này,các bên vẫn giữ nguyên tư các pháp lý của mình, nhân danh chính bản thân mình để thựchiện quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng

Khái quát lại có thể hiểu như sau: Hợp đồng hợp tác kinh doanh là sự thỏa thuậngiữa các nhà đầu tư, theo đó, các bên cùng góp vốn, cùng quản lý kinh doanh, cùng phânchia lợi nhuận và cùng chịu rủi ro trong quá trình đầu tư kinh doanh mà không thành lậpmột pháp nhân mới Hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh là một hình thứcđầu tư trực tiếp và được ký kết giữa các nhà đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh.Pháp luật về hợp đồng hợp BCC là hệ thống những quy phạm liên quan đến hợpđồng hợp tác kinh doanh mang tính bắt buộc khi các bên thực hiện giao kết, những quyđịnh về hình thức, chủ thể, nội dung,

Từ những cách hiểu về hợp đồng BCC như trên, có thể nhận thấy những điểm đặctrưng để phân biệt hợp đồng BCC với các dạng hợp đồng đầu tư khác, cụ thể:

Thứ nhất về cơ sở pháp lý, hoạt động đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng kýkết giữa các nhà đầu tư nhưng không thành lập pháp nhân mới, quyền và nghĩa vụ các bênchỉ ràng buộc với nhau bới hợp đồng mà không có sự ràng buộc mặt về tổ chức như ở cáchình thức đầu tư thành lập pháp nhân mới So với các hình thức hợp đồng BOT, BTO, BTthì hoạt động đầu tư được thiết lập giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư,buộc các nhà đầu tư phải thành lập phát nhân để tạo sự ràng buộc khi hợp tác với cơ quannhà nước.

Thứ hai, chủ thể của hợp đồng là các nhà đầu tư bao gồm cả đầu tư trong nước vàđầu tư nước ngoài Số lượng chủ thể trong từng hợp đồng không giới hạn, tùy thuộc vàoquy mô dự án và nhu cầu, khả năng mong muốn của các nhà đầu tư Đối với các hợp đồngđầu tư trực tiếp khác như BOT thì chủ thể bắt buộc một bên phải là cơ quan nhà nước cóthẩm quyền ở Việt Nam, còn một bên là nhà đầu tư

Thứ ba, hình thức của hợp đồng: không bắt buộc bằng lập thành văn bản Tuy nhiêntrong trường hợp dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng ký đầu tư hoặc thẩm tra đầu tư thì hợp đồng BCC phải bằng văn bản

Thứ tư, nội dung của hợp đồng: là những thỏa thuận hợp tác kinh doanh bao gồmcác thỏa thuận cùng góp vốn kinh doanh, cùng phân chia lợi nhuận và cùng chịu rủi ro.Thứ năm, phương thức thực hiện hợp đồng: nhà đầu tư không phải thành lập phápnhân, không có bộ máy tổ chức, quản lý doanh nghiệp chung mà thực hiện dự án thongqua các thỏa thuận đã ký

Thứ sáu, lợi ích nhà đầu tư được hưởng: hình thức đầu tư dễ tiến hành, dự án triểnkhai nhanh và thời hạn đầu tư ngắn, sớm thu được lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh dokhông mất thời gian thực hiện thủ tục thành lập pháp nhận và đầu tư xây dựng cơ sở sảnxuất mới

Hiện nay, ở nước ta hình thức đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC đang ngày càngđược các nhà đầu tư trong và ngoài nước ưu tiên lựa chọn khi tiến hành hoạt động đầu tư

của mình, đặc biệt là trong lĩnh vực đầu tư kinh doanh bất động sản, do những ưu điểmnổi trội của nó mà các hình thức đầu tư khác không có.

Thứ nhất, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC có thể giúp các nhà đầu tư tiết kiệmrất nhiều thời gian, công sức cũng như tài chính trong việc thành lập pháp nhân mới cũngnhư chi phí vận hành doanh nghiệp sau khi nó được thành lập, khi dự án đầu tư kết thúc,các nhà đầu tư cũng không phải tiến hành thủ tục giải thể doanh nghiệp Vì vậy, hình thứcnày luôn được chọn lựa Ngoài ra, trong các dự án đầu tư, khi các nhà đầu tư đã lựa chọnhình thức đầu tư theo hợp đồng BCC thì ngay khi dự án hoàn thành, các bên có thể ngaylập tức bán phần của mình như thỏa thuận phân chia mà không phụ thuộc vào các đối táccòn lại

Thứ hai, với hình thức đầu tư này, các bên có thể hỗ trợ lẫn nhau những thiếu sót,yếu điểm của nhau trong quá trình sản xuất kinh doanh Ví dụ như đối với những thịtrường đầu tư còn mới mẻ, nhà đầu tư nước ngoài sẽ dễ dàng tiếp cận thông qua nhữngđối tác trong nước am hiểu thị trường Còn các nhà đầu tư trong nước thì có thể được cácđối tác nước ngoài hỗ trợ về vốn, nhân lực, công nghệ hiện đại

Thứ ba, trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhà đầu tư nhân danh tư cách pháp lýđộc lập của mình để chủ động thực hiện đúng các quyền và nghĩa vụ Do đó, nhà đầu tư

sẽ rất linh hoạt, độc lập, ít lệ thuộc vào đối tác khi quyết định các vấn đề của dự án đầu tư.Nếu như đối với các hình thức đầu tư phải thành lập một pháp nhân mới, các nhà đầu tưcăn cứ trên phần vốn mà mỗi bên bỏ ra để lựa chọn một hoặc một nhóm người đứng đầu,lãnh đạo công ty Như vậy, những nhà đầu tư có nguồn vốn ít sẽ có ít cơ hội được nắmquản lý, không chủ động trong việc cũng như với số vốn mà họ đã bỏ ra, họ giống nhưmột chủ nợ hơn là một nhà đầu tư Nhưng đối với hình thức đầu tư này, với cơ chế đàmphán để chia sẻ lợi ích cũng như nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư, các nhà đầu tư có thểlinh hoạt trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình như trong hợp đồng dokhông có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân cóquan hệ đầu tư với nhau Do đó, hình thức đầu tư này đã góp phần đáp ứng tốt hơn yêucầu và sự lựa chọn của nhiều nhà đầu tư khác nhau

Bên cạnh những ưu điểm nổi trội của mình, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCCcũng tồn tại những điểm hạn chế mà khi lựa chọn hình thức đầu tư này, các nhà đầu tưkhông thể không tính đến để đảm bảo cho hoạt động đầu tư của mình thu được lợi nhuậncao nhất và ít rắc rối nhất sau này.

Thứ nhất, việc không thành lập pháp nhân mới như phân tích ở trên là một trongnhững ưu điểm nổi bật nhưng nó cũng chính là mặt hạn chế của hình thức đầu tư này.Chính vì không thành lập một doanh nghiệp mới, do đó dự án đầu tư sẽ gặp khó khăn khithực hiện các hợp đồng phục vụ cho hợp đồng hợp tác kinh doanh Cũng chính vì không

có một doanh nghiệp liên doanh mới ra đời giữa các nhà đầu tư, do đó, sẽ không có condấu riêng, và đương nhiên, các nhà đầu tư sẽ phải thỏa thuận lựa chọn một trong con dấucủa các nhà đầu tư để phục vụ cho các hoạt động của dự án đầu tư Việc không phải thànhlập pháp nhân mới trong nhiều trường hợp nếu các nhà đầu tư không nghiên cứu kỹ, lựachọn sai hình thức đầu tư thì nó lại trở thành một hạn chế rất lớn, gây ra nhiều rủi ro màcác nhà đầu tư không lường trước được Ngoài ra, nếu thành lập một pháp nhân mới thìquyền quản lý pháp nhân mới đó sẽ được phân chia theo tỷ lệ số vốn góp do các nhà đầu

tư bỏ ra Nhưng vì không có doanh nghiệp mới ra đời, do đó, quyền quản lý dự án đầu tư

sẽ được chia đều cho tất cả các nhà đầu tư, như vậy sẽ có lợi cho các nhà đầu tư bỏ ra ítvốn hơn nhưng lại không công bằng với các nhà đầu tư bỏ nhiều vốn hơn

Thứ hai, pháp luật chưa có các quy định cụ thể về trách nhiệm của các bên và bênthứ ba khi một bên giao kết hợp đồng với bên thứ ba trong quá trình thực hiện hợp đồngBCC Đây cũng là một hạn chế cần phải chú ý tới nếu các bên lựa chọn hình thức đầu tưnày

Như vậy, có thể thấy hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC hiện nay trở nên phổ biến

do tính chất linh hoạt, hiệu quả Tuy nhiên, tùy từng dự án đầu tư cụ thể, các nhà đầu tưcần phải tìm hiểu cả ưu điểm cũng như hạn chế của từng hình thức đầu tư để lựa chọnđược hình thức đầu tư phù hợp nhất nhằm hạn chế tới mức thấp nhất các rủi ro có thể xảy

ra đối với bất kỳ một dự án đầu tư nào

1.2 Khái quát chung về pháp luật điều chỉnh hợp đồng BCC

1.2.1 Khái niệm pháp luật điều chỉnh hợp đồng BCC

Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh là danh từ pháp lý dùng để chỉ tập hợpcác quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phátsinh trong quá trình thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh về bản chất của hợp đồngBCC, thủ tục giao kết hợp đồng, quan hệ giữa các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng

và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và vấn đề giải quyết tranh chấp

Đối với các nước khác thì có những khái niệm về pháp luật hợp đồng hợp tác kinhdoanh riêng Theo học thuyết pháp lý của Hoa Kỳ, theo quy định tại luật Hoa Kỳ thì mộtnhà đầu tư (cá nhân, pháp nhân) khi đầu tư trực tiếp có thể lựa chọn một trong các hìnhthức kinh doanh sau:

1 Độc lập kinh doanh, tự bỏ vốn, tự quản lý hoạt động kinh doanh, tự thuê lao động

và tự chịu trách nhiệm cá nhân Đây chính là hình thức công ty tư nhân, công ty chinhánh

2 Liên kết với người khác bằng cách góp vốn chung, góp sức, cùng thuê lao động,cùng chịu trách nhiệm

Theo án lệ Hoa Kỳ, Cuốn Black’s law dictionary định nghĩa thì Joint Venture (Công

ty liên doanh) là một hình thức kinh doanh được thực hiện bởi hai hoặc nhiều người thựchiện một dự án chung được xác định, là quan hệ pháp lý giữa hai hay nhiều người trongmột số hoạt động kinh doanh cụ thể, liên kết tìm kiếm lợi nhuận mà không thành lập bất

kỳ một Partnership (Công ty) Các Toà án Hoa kỳ đều xác định Joint Venture vàPartnership là hai liên kết kinh doanh tương tự nhau Các qui định điều chỉnh Partnershipđược áp dụng để giải quyết các tranh chấp liên quan đến Joint Venture, chỉ có khác mộtđiểm là bên tham gia Partnership có quyền đại diện đương nhiên cho Partnership, còn bêntham gia Joint Venture không có quyền đại diện đương nhiên choJoint Venture Có thểnhận thấy Joint Venturetheo luật Hoa kỳ có nét giống với hợp doanh của Việt Nam: đều

là liên kết kinh doanh không thành lập pháp nhân

Xét về phương diện hình thức, pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh bao gồmcác văn bản quy phạm pháp luật như văn bản luật, nghị quyết của Quốc hội, nghị định vànghị quyết của Chính phủ, quyết định và chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ, quyết định,thông tư và chỉ thị của các Bộ…

Xét trên phương diện nội dung, pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh bao hàmcác vấn đề như phạm vi áp dụng (được thể hiện qua các quy định về chủ thể hợp đồng vàđối tượng hợp đồng), căn cứ sự ràng buộc ghi trong hợp đồng từ đó xử lý vi phạm và giảiquyết tranh chấp về hợp đồng hợp tác kinh doanh

Ngày nay, trong bối cảnh tự do hóa thương mại và hội nhập kinh tế quốc tế đang trởthành xu hướng toàn cầu thì việc hình thành, thực hiện các điều ước quốc tế có liên quanđến đầu tư trực tiếp theo hợp đồng BCC Do đó, nội hàm của khái niệm hợp đồng hợp táckinh doanh không chỉ quy định trong pháp luật quốc gia mà còn bao hàm cả quy địnhtrong pháp luật quốc tế có liên quan trực tiếp đến hợp tác kinh doanh như Hiệp định ViệtMỹ

Pháp luật của các nước qui định về các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài nhìnchung là phong phú hơn pháp luật của nước ta Đầu tư trực tiếp nước ngoài thể hiện ở chỗnhà đầu tư nước ngoài trực tiếp quản lý và điều hành hoạt động của cơ sở sản xuất kinhdoanh Tại nhiều nước, nhà đầu tư có thể đầu tư trực tiếp theo hai hình thức chủ yếu làđộc lập kinh doanh và liên kết kinh doanh Liên kết kinh doanh rất đa dạng và nhiều cấpđộ

Văn bản quy phạm pháp luật quốc gia:

Quy phạm pháp luật về hợp đồng BCC được thể hiện trong văn bản pháp luật làLuật đầu tư và Nghị định 108/2006/NĐ- CP là chủ yếu Trong các văn bản quy phạmpháp luật đều tập chung quy định các vấn đề cơ bản: xác định chủ thể của hợp đồng, xácđịnh hình thức hợp đồng, xác định thủ tục của hợp đồng, xác định quyền và nghĩa vụ củacác bên trong hợp đồng, xác định hành vi vi phạm hợp đồng và chế tài đối với hành vi đó

Văn bản quy phạm pháp luật quốc tế:

Để xúc tiến và thực hiện các hoạt động thương mại với bên ngoài thì mỗi quốc giaphải chấp nhận ràng buộc với “luật chơi” chung trong thương mại quốc tế, trong đó đặcbiệt là theo Hiệp định thương mại Việt – Mỹ

1.2.2 Nội dung pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh

Quy phạm về chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh: Theo LĐT 2005, chủ thể

hợp đồng hợp tác kinh doanh là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư trong nước và nhàđầu tư nước ngoài., số lượng chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đã không còn bị giớihạn, có thể bao gồm hai hay nhiều nhà đầu tư có quan hệ hợp tác kinh doanh với nhau(song phương hoặc đa phương)

Mỗi loại hợp đồng kinh doanh lại quy định chủ thể của hợp đồng có nét đặc trưngriêng để có sự khác biệt nhận biết với từng loại hợp đồng trong thương mại Ở đây, chủthể của hợp đồng hợp tác kinh doanh có những đặc trưng riêng như các nhà đầu tư baogồm trong nước và nước ngoài, còn đối với hợp đồng BOT, BTO, BT thì chủ thể lại cóquy định khác đối với từng hạng mục đầu tư chủ thể là các nhà đầu tư trong nước

Do đặc trưng của hợp đồng hợp tác kinh doanh nội dung với các mối quan hệ mởrộng, thu hút các nhà đầu tư nước ngoài vào đầu tư cho hoạt động trong nước nhiều hơn,

mà với loại hình hợp đồng này thì các bên không bị giới hạn về số lượng, quyền lợi vớinghĩa vụ của các bên được hiểu một cách rõ ràng, ít sự ràng buộc

Tuy nhiên để trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh thì cần phải đápứng một số điều kiện của pháp luật Việt Nam, như đáp ứng về giấy đăng ký kinh doanh,làm thủ tục đăng ký đầu tư, thủ tục thẩm tra… tùy thuộc vào từng hạng mục đầu tư dự án(Điều 3; Điều 13 LĐT 2005)

Quy phạm về hình thức và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng: Khi đã xác địnhđược chủ thể của hợp hợp đồng hợp tác kinh doanh thì tiếp theo cần phải biết đến hình

thức và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) phải

được thành lập bằng văn bản và do người đại diện có thẩm quyền ký tất vào từng trang và

ký đầy đủ vào cuối trang ( nếu có nhà đầu tư nước ngoài ) được quy định tại Điều Nghị định 108/2006/ NĐ- CP

55-Nếu hợp đồng được ký kết giữa 1 bên là nhà đầu tư Việt Nam với 1 bên là nhà đầu

tư nước ngoài thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm được cấp Giấy chứngnhận đầu tư

Để việc thực hiện hợp đồng hượp tác kinh doanh một cách dễ dàng thì cần phải có

sự nhận biết về hình thức đúng theo quy định và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng.Tránh đi sự nhầm lẫn mà dẫn đến hợp đồng không có hiệu lực, dẫn đến việc hợp tác kinhdoanh bị trì trệ hoặc tránh việc phát sinh mâu thuẫn giải quyết khó khăn hơn

Tiếp đến là quy phạm về thủ tục khi thực hiện hợp đồng, nếu không theo đúng trình

tự thủ tục thì hợp đồng được ký kết nhưng không có sự đầy đủ về mặt pháp lý do phápluật đã quy định dẫn đến thực thi dự án sẽ tạo ra lỗ hổng vi phạm lớn Được quy định tạiNghị đinh 108/2006/NĐ- CP

Không phụ thuộc vào nhà đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư mà phụ thuộc vào nguồngốc vốn, quy mô vốn đầu tư và lĩnh vực đầu tư, được phân thành 3 nhóm:

Nhóm dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng ký đầu tư: là các dự án trong nước

có quy mô vốn đầu tư dưới 15 tỷ và không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện.Nhóm DAĐT phải làm thủ tục đăng ký đầu tư: dự án đầu tư trong nước có quy môvốn từ 15 tỷ đến dưới 300 tỷ, dự án đầu tư nước ngoài có quy mô vốn dưới 300 tỷ vàkhông thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện, không thuộc dự án đầu tư do Chínhphủ cấp Giấy chứng nhận đầu tư

Nhóm phải làm thủ tục thẩm tra đầu tư: dự án đầu tư trong nước, dự án có vốn đầu

tư nước ngoài có quy mô vốn lớn hơn 300 tỷ và thuộc danh mục dự án đầu tư có điềukiện

Khi được quy định dự án nào phải làm thủ tục đăng ký đầu tư, dự án nào không, dự

án nào phải làm thủ tục thẩm tra tưởng chừng có sự rườm rà nhưng không phải, bản chấtcủa việc phân nhóm thủ tục này để các cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý chặt chẽmọi dự án đầu tư hơn với từng quy mô vốn và lĩnh vực đầu tư ( Điều 42- 47 - Nghị định108/2006/ NĐ- CP)

Quy phạm về nội dung, không thể thiếu trong hợp đồng hợp tác kinh doanh đó chính

là nội dung quan hệ đầu tư:

Nội dung quan hệ đầu tư theo hợp đồng BCC bao gồm những thỏa thuận thể hiệntính “hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng tham gia hoạt độngkinh doanh, phân chia lợi nhuận và chia sẻ rủi ro Có thể nói đây chính là điểm đặc thùcủa hợp đồng BCC so với các hợp đồng khác trong thương mại (ở các hợp đồng khác,thời điểm chuyển giao rủi ro được các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định là cơ sởxác định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp đồng)

Do một bản hợp đồng được ký kết thì cần phải hiểu do nội dung được ký kết là nộidung về vấn đề nào, có những điều khoản nào mà các bên có quyền và nghĩa vụ liên quan

để thực hiện Chính vì vậy, nội dụng của các loại hợp đồng có sự khác nhau chứ khôngđồng nhất về mọi vấn đề được đưa ra, như hợp đồng BOT nội dung quy định về quyền vànghĩa vụ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ở Việt Nam và nhà đầu tư liên quan đến baviệc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho nhà nước Việt Nam

Quy phạm về tranh chấp: tranh chấp là điều không muốn khi hợp tác kinh doanhnhưng cũng không thể tránh khỏi, chính vì vậy cần có những biện pháp đưa ra để giảiquyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh

Tranh chấp diễn ra có thể do rất nhiều nguyên nhân khác nhau tạo nên, như do tranhchấp trong nội bộ, tranh chấp giữa các nhóm hợp tác kinh doanh với nhau, về vấn đềquyền lợi và rủi ro giữa các bên trong khi thực hiện hợp đồng Những tranh chấp đó xảy

ra cần có biện pháp giải quyết kịp thời để tiếp tục hợp tác hoặc có thể xử lý một cách côngbằng cho các bên ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh

Tranh chấp được giải quyết thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án.Tùy theo mức độ tranh chấp xáy ra mà phù hợp với từng cách thức giải quyết.( Điều 14-Luật đầu tư 2014).

1.2.3 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BCC

Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trải qua các giai đoạn khác nhau có sựthay đổi các quy định cho phù hợp với từng thời kỳ

Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm 1977 đến năm1987:

Thể chế hoá đường lối của Đảng, ngày 18/4/1977, Hội đồng bộ trưởng (nay là Chínhphủ) đã ban hành Điều lệ đầu tư nước ngoài ban hành kèm theo Nghị định số 115/CPngày 18/4/1977 (sau đây gọi là Điều lệ đầu tư nước ngoài năm 1977) Đây là văn bảnpháp lý đầu tiên của nước ta về đầu tư nước ngoài qui định các nguyên tắc cơ bản về đầu

tư nước ngoài, lĩnh vực đầu tư, đối tác đầu tư và nhiều vấn đề khác trong đó có hình thứchợp tác sản xuất chia sản phẩm Tuy vậy Điều lệ lại dành rất ít qui định về hình thức này,hậu quả là trong suốt mười năm tồn tại không có một hợp đồng hợp tác sản xuất chia sảnphẩm nào được ký kết giữa các nhà đầu tư nước ngoài với đối tác Việt Nam

Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm 1987 đến năm1996:

Ngày 31/12/1987, Quốc hội đã thông qua Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, tạo

cơ sở pháp lý có giá trị cao cho hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Đồng thời,Hội đồng bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 139-HĐBT ngày 5-9-1988 qui định chi tiếtthi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, so với Điều lệ về đầu tư nước ngoài năm

1977 thì Luật đầu tư nước ngoài đã có nhiều tiến bộ hơn về kỹ thuật lập pháp và tínhtương thích của nội luật với luật pháp và thông lệ quốc tế Đối với hình thức hợp đồnghợp tác kinh doanh, Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 đã quan tâm hơn so với Điều lệ về

Đầu tư nước ngoài năm 1977 Tuy nhiên so với các hình thức đầu tư khác thì hợp đồnghợp tác kinh doanh vẫn bị xem nhẹ chỉ tập trung hướng dẫn xí nghiệp có vốn đầu tư nướcngoài và coi nhẹ hợp đồng hợp tác kinh doanh.

Sau đó, ngày 30/ 6/1990, tại kỳ họp Quốc hội khoá VIII đã thông qua luật sửa đổi,

bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 và ngày 6/12/1991 Hội đồng

bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 28- HĐBT qui định chi tiết thi hành Luật Đầu tưnước ngoài tại Việt Nam Nội dung của các văn bản này có những qui định cụ thể sau:Thứ nhất hợp đồng hợp tác kinh doanh vừa có hình thức song phương và đa phương.Thứ hai về nội dung của hợp đồng, các văn bản này qui định những nội dung quantrọng nhất của hợp đồng Ngoài ra, Nghị định số 28- HĐBT năm 1991 còn đưa vấn đềchuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, theo qui định thì một bênmuốn chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của mình thì phải thoả mãn các điều kiện đã có.Sau đó đến ngày 23/12/1992, Quốc hội đã thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một sốđiều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (năm 1992), tuy nhiên những qui định điềuchỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh không có gì thay đổi ngoại trừ việc cho phép doanhnghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được hợp tác kinh doanh với nước ngoài

Ngày 12/11/1996 Quốc hội thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Sau đóChính phủ ban hành Nghị định số 12/CP ngày 18-12-1987 của Chính phủ qui định chi tiếtthi hành luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Tiếp đó Chính phủ lại ban hành Nghị định

số 24/2000/NĐ- CP ngày 19/3/2003 qui định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tạiViệt Nam Để phù hợp với tình hình mới Chính phủ ban hành Nghị định số 27/2003/NĐ-

CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 24/2000/NĐ- CP ngày 31/7/2000 quyđịnh chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Tuy nhiên các qui định về hợpđồng hợp tác kinh doanh không có nhiều thay đổi Chỉ có hai thay đổi sau:

- Các bên được thành lập ban điều phối;

- Bên nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành ở Việt Nam

Từ năm 2005 đến nay:

Luật Đầu tư 2005, lần đầu tiên hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC được quy địnhmột cách hoàn chỉnh nhất, và được cụ thể hóa tại Nghị định của Chính phủ số108/2006/NĐ- CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điềucủa LĐT Theo đó, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là quan hệ đầu tư được thiết lậptrên cơ sở hợp đồng Các nhà đầu tư tuy góp vốn để thực hiện hoạt động kinh doanh, songkhông thành lập bất kỳ một tổ chức kinh tế mới nào.Mọi quyền và nghĩa vụ của các bênđược quy định và thực hiện thông qua thỏa thuận

Ngày 26/11/2014, Quốc hội đã thông qua Luật Doanh nghiệp năm 2014, có hiệu lực

kể từ 01/7/2015 So với Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2014 có

10 chương, 213 điều, tăng 41 điều Chương IV quy định về Doanh nghiệp nhà nước với

22 điều là chương mới hoàn toàn Điều 10 quy định về tiêu chí, quyền và nghĩa vụ củadoanh nghiệp xã hội cũng mới hoàn toàn Luật Doanh nghiệp năm 2014 vừa tiếp tục kếthừa, luật hóa những quy định còn phù hợp đã và đang đi vào cuộc sống của Luật Doanhnghiệp năm 2005, nhưng đồng thời đã sửa đổi, bổ sung nhiều quy định mới nhằm tháo gỡnhững hạn chế, bất cập của Luật cũ, tiếp tục tạo lập môi trường đầu tư, kinh doanh thuậnlợi, phù hợp với thông lệ quốc tế

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 2.1 Quy định điều chỉnh của pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh

2.1.1 Về bản chất hợp đồng

Hợp đồng hợp tác kinh doanh lần đầu tiên được quy định tại Luật đầu tư nước ngoàitại Việt Nam năm 1987 Tuy nhiên, pháp luật lúc đó quy định chỉ có hai bên chủ thể, baogồm một bên nước ngoài và một bên Việt Nam được ký kết và thực hiện hợp đồng này.Quy định của pháp luật về hợp đồng BCC tiếp tục được hoàn thiện tại Luật sửa đổi, bổsung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Từ năm 1996, hình thức này

đã bắt đầu được ghi nhận trong các hoạt động hợp tác đa phương Và đến LĐT 2005, lần

đầu tiên hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC được quy định một cách hoàn chỉnh nhất,

và được cụ thể hóa tại Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quyđịnh chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của LĐT

Hợp đồng BCC là sự liên kết kinh doanh của hai hoặc nhiều bên Liên kết trong kinhdoanh là việc một hoặc nhiều người (bao gồm các cá nhân hoặc tổ chức) kết hợp lại vớinhau để thực hiện một mục đích nào đó trong kinh doanh như liên kết độc quyền, liên kếtgiữa các chủ thể kinh doanh để khai thác thị trường…Tuy nhiên không phải sự liên kếtnào trong kinh doanh cũng là liên kết kinh doanh, ví dụ các công ty taxi Hà Nội trước sự

đe doạ của việc phá giá của một công ty taxi từ thành phố Hồ Chí Minh xâm nhập thịtrường Hà Nội đã liên kết với nhau để giảm cước phí vận chuyển Liên kết kinh doanhphải thoả mãn điều kiện sau: Các bên cùng liên kết để thực hiện một hoặc một số hành vikinh doanh chung; các bên cùng đóng góp vốn hoặc công sức để tiến hành kinh doanhchung; các bên cùng chia sẻ lợi nhuận và chịu lỗ

Theo đó, hợp đồng hợp tác kinh doanh là liên kết kinh doanh có tính đối nhân, tínhđối nhân được thể hiện: Việc đóng góp vốn bằng tài sản không phải là điều kiện bắt buộc

để hợp tác kinh doanh Tuy nhiên cần lưu ý là hiện nay do pháp luật qui định không rõràng cho nên điều khẳng định này chỉ mang tính lý thuyết Pháp luật qui định rất cụ thểviệc góp vốn bằng tài sản vào công ty liên doanh là điều kiện bắt buộc để hình thành công

ty liên doanh Song lại không có một điều luật nào bắt buộc các bên phải góp vốn khithành lập hợp doanh Khoản 3 Điều 7 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 vàNghị định 27/2003/NĐ- CP qui định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Namqui định nội dung của hợp đồng phải gồm điều khoản về“ đóng góp của các bên hợpdoanh” nhưng lại không xác định rõ là đóng góp tài sản hay công sức Nhưng các qui địnhhiện hành lại định nghĩa đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc đưa vốn bằng tài sản vào ViệtNam để tiến hành đầu tư Có trường hợp trong hợp đồng tác kinh doanh giữa công tyThông tin Điện tư hàng hải Việt Nam, công ty TNHH Thương mại Bình Minh vàUniversal Telecom Service thì công ty Thông tin Điện tử hàng hải không góp vốn màđóng góp công sức là thực hiện việc điều hành toàn bộ mạng dự án Còn hai công ty còn

lại có góp vốn và công sức mà các bên có quyền ngang nhau trong hoạt động quản lý vàđiều hành hoạt động kinh doanh của thực thể kinh doanh được hình thành từ hợp đồnghợp tác kinh doanh.

Để phân biệt hợp đồng hợp tác kinh doanh với doanh nghiệp liên doanh cần chú ývào đặc điểm: Doanh nghiệp liên doanh là một pháp nhân độc lập so với các bên liêndoanh còn thực thể được tạo ra bởi hợp đồng hợp tác kinh doanh không hoàn toàn độc lậpvới các bên hợp doanh Các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh ( các bên hợpdoanh ) còn được gọi là nhóm hợp tác kinh doanh với nghĩa chỉ thực thể được tạo bởi sựhợp doanh của các bên Nhóm hợp tác kinh doanh tuy không có tư cách pháp nhân nhưnglại được thực hiện hoạt động kinh doanh như một doanh nghiệp Điều này được thể hiện ởnhững điểm sau:

Nhóm hợp tác kinh doanh có thẩm quyền kinh doanh do giấy phép đầu tư cấp chohợp đồng hợp tác kinh doanh, ví dụ công ty A, công ty B ký hợp đồng hợp tác kinh doanhkinh doanh trong lĩnh vực chế biến thực phẩm Nhóm hợp tác kinh doanh hình thành bởi

A, B có thẩm quyền chế biến thực phẩm chứ không phải là riêng A hay B Trong các giaodịch liên quan đến thẩm quyền kinh doanh của cả nhóm thì A hoặc B thực hiện giao dịchtrên cơ sở đại diện của cả nhóm

Nhóm hợp tác kinh doanh có quyền thuê tổ chức quản lý, mở chi nhánh, văn phòngđại diện, bị áp dụng thủ tục thanh lý như một doanh nghiệp, có quyền tuyển dụng laođộng, có thể bị kiện, có quyền khởi kiện ( Điều 29- 30, 37- 44, 83 Nghị định số 24/2000/NĐ- CP, Nghị định 27/2003/NĐ- CP và Điều 24 Luật đầu tư nước ngoài năm 1996) Nhóm hợp tác kinh doanh không phải là đối tượng nộp thuế thu nhập doanh nghiệp

và các loại thuế khác mà mỗi bên hợp doanh độc lập chịu trách nhiệm nộp thuế thu nhậpdoanh nghiệp cho nhà nước theo quy định của pháp luật áp dụng cho từng bên Đây chính

là lợi thế của hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh so với hình thức doanh nghiệp liêndoanh