Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng

Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Lao động là hoạt động không thể thiếu trong bất kỳ một xã hội nào bởi laođộng tạo ra những giá trị và của cải cho cuộc sống Ngày nay, vấn đề lao động vàquan hệ lao động đang càng trở lên phức tạp và được mở rộng trên phạm vi toànthế giới Theo đó, người lao động có thể di chuyển tự do đến những quốc gia màhọ mong muốn để thoả mãn nhu cầu làm việc nếu được luật pháp cho phép Việcngười lao động di chuyển từ quốc gia này sang quốc gia khác là hiện tượng bìnhthường và tương đối phổ biến trong bối cảnh toàn cầu hoá hiện nay

Việt Nam là một quốc gia đang phát triển, với lực lượng lao động đông đảo,hàng năm có hàng triệu lao động cần việc làm Bên cạnh đó, do sự thay đổi của

cơ cấu kinh tế, đất nông nghiệp bị thu hẹp, lao động nông thôn dư thừa ngàycàng nhiều, bổ sung thêm vào nguồn cung lao động Còn tại khu vực côngnghiệp, dịch vụ, do sức ép cạnh tranh, nhiều doanh nghiệp không đứng vữngbuộc phải thu hẹp qui mô sản xuất hoặc thay đổi công nghệ,… dẫn đến hậu quảlà một bộ phận lớn người lao động bị dôi dư không có việc làm, gây ảnh hưởngtiêu cực đến đời sống của chính bản thân và gia đình họ cũng như toàn xã hội.Trong khi đó, nhiều quốc gia, nhiều vùng lãnh thổ trên thế giới lại đang rơivào tình trạng thiếu lao động hoặc giá nhân công tại chỗ quá cao Họ cần tuyểnlao động là người từ các quốc gia khác sang làm việc Từ đó phát sinh nhu cầucung ứng sức lao động và di chuyển lao động từ quốc gia này sang quốc giakhác Đây là một nhu cầu tất yếu xuất phát từ sự vận động khách quan của thịtrường lao động quốc tế Xu thế này đã thu hút sự tham gia cung ứng lao độngcủa nhiều quốc gia đông dân và dư thừa lao động, trong đó có Việt Nam

Trong bối cảnh tình hình chung của thế giới và xuất phát từ nhu cầu kháchquan của Việt Nam hiện nay, Đảng và Nhà nước ta rất quan tâm đến vấn đề laođộng và giải quyết việc làm Để giải quyết việc làm cho người lao động trongnước và cải thiện đời sống của người lao động cũng như gia đình họ, Nhà nướcđã có nhiều chính sách giải quyết việc làm, trong đó có hoạt động đưa người lao

động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài Trước đây, hoạt động đưa người laođộng Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài được qui định trong mục 5ªchương XI Bộ luật lao động và các văn bản dưới luật khác Nhưng nhìn chungcác quy định này còn rất sơ sài, chưa cụ thể và còn nhiều điểm không phù hợp.Điều này đã gây nhiều bất cập trong việc áp dụng pháp luật, gây thiệt hại chongười lao động và tạo ra nhiều tranh chấp phức tạp trong quá trình đưa người laođộng đi làm việc ở nước ngoài Trước tình hình đó, tháng 11 năm 2006 tại kỳhọp thứ 10, Quốc hội khóa XI đã thông qua Luật người lao động Việt Nam đilàm việc ở nước ngoài theo hợp đồng (có hiệu lực từ 01 tháng 7 năm 2007) Sauđó, hàng loạt các Nghị định và Thông tư hướng dẫn các quy định của Luật nàyđã được ban hành

Cho đến nay, sau hơn hai năm thực hiện, Luật người lao động Việt Nam đilàm việc ở nước ngoài theo hợp đồng vẫn bộc lộ nhiều bất cập làm ảnh hưởng tớilợi ích của người lao động, gây khó khăn cho các doanh nghiệp đưa người laođộng đi làm việc ở nước ngoài, cũng như chưa thực sự thúc đẩy sự hợp tác giữaChính phủ Việt Nam với Chính phủ các nước trong lĩnh vực này

Để tiếp tục hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đưa người lao động đi làmviệc ở nước ngoài theo hợp đồng, việc nghiên cứu tổng quan hoạt động đưangười lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc, cũng như thực trạng ban hànhvà thực thi pháp luật Việt Nam điều chỉnh hoạt động này để tìm ra những giảipháp hoàn thiện pháp luật trong thời gian tới là vấn đề cần thiết trong bối cảnh

hiện nay Đó chính là lý do để tác giả lựa chọn đề tài “Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng” làm luận văn thạc sĩ luật học của mình.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trước yêu cầu giải quyết việc làm trong nước và đáp ứng nhu cầu tuyểndụng lao động Việt Nam của phía đối tác nước ngoài, đã có nhiều tổ chức, cơquan nghiên cứu và cá nhân tìm hiểu về pháp luật đưa người lao động Việt Nam

đi làm việc ở nước ngoài Cho đến nay, đã có nhiều cuộc hội thảo, nhiều công

trình, bài viết về vấn đề đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài Trong đócó một số công trình đáng lưu ý như: các bài tham luận trong Hội thảo quốc tế vềviệc gia nhập tổ chức Thương mại quốc tế (WTO) đối với thị trường lao độngViệt Nam do trường ĐHKHXH và Nhân văn tổ chức ngày 30 tháng 11 năm

2007 tại Hà Nội; Luận văn của Thạc sĩ Nguyễn Thị Hoa Tâm năm 2004 về

“Xuất khẩu lao động theo qui định của của pháp luật Việt Nam – Thực trạng và phương hướng hoàn thiện”; Bài “Xuất khẩu lao động Việt Nam trước yêu cầu hội nhập” của TS Nguyễn Quốc Luật đăng trên báo Người lao động ngày

25 tháng 1 năm 2008; Bài “Để nâng cao chất lượng lao động đi làm việc ở nước ngoài” trên trang http://laodongnuocngoai.net ngày 14 tháng 2 năm 2008 - Nguồn từ Molisa – Bộ lao động; Bài “Lại xuất khẩu lao động kiểu “đem con bỏ chợ”” đăng trên trang http://dantri.com.vn; Bài “Quan hệ lao động trong thời đại công nghiệp hóa, hiện đại hóa và nền kinh tế thị trường” của TS Lưu Bình Nhưỡng trong Tạp chí Luật học số tháng 2 năm 2008; Bài “Pháp luật lao động trong quá trình toàn cầu hóa” của Th.S Phạm Trọng Nghĩa trong tạp chí

Nghiên cứu Lập pháp số 18 tháng 11 năm 2008

Ở mức độ nhất định, các công trình nêu trên đã phân tích, đánh giá và đưa ranhững kiến nghị liên quan đến việc nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về đưangười lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc Nhưng hầu như các bài viếtnói trên chưa đánh giá được một cách toàn diện những bất cập của pháp luật ViệtNam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng.Một trong những nguyên nhân chủ yếu là do còn thiếu các thông tin đầy đủ vềtình hình người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài, cuộc sống, nhữngkhó khăn và thuận lợi trong công việc của họ tại quốc gia đến làm việc

Do đó, đề tài luận văn “Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng” sẽ là một công trình nghiên cứu tương đối hệ thống về thực trạng của hoạt

động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng kểtừ khi Luật về vấn đề này có hiệu lực (01/7/2007) cho đến nay Trên c ơ sở đó

đánh giá những tác động, ảnh hưởng của pháp luật Việt Nam với thực tiễn điềuchỉnh quan hệ đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợpđồng nhằm đề xuất những giải pháp, kiến nghị khả thi hướng tới việc hoàn thiệnpháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoàitheo hợp đồng, phù hợp với xu thế vận động của thị trường lao động quốc tế

3 Mục đích nghiên cứu và nhiệm vụ của đề tài

Mục đích của tác giả khi nghiên cứu đề tài “Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng” là nhằm làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn của

việc xây dựng và thực thi pháp luật Việt Nam khi điều chỉnh hoạt động đưangười lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng Trên cơ sở đóđánh giá những kết quả và hạn chế của pháp luật Việt Nam về đưa người laođộng đi làm việc ở nước ngoài trong thời gian qua Từ đó đề xuất một số giảipháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam, cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng phápluật Việt Nam trong điều kiện thực tiễn hiện nay

Với mục đích đó, nhiệm vụ của luận văn được xác định cụ thể như sau:

- Làm rõ một số vấn đề lý luận cơ bản liên quan đến việc đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài và việc điều chỉnh bằng pháp luật Việt Nam đốivới vấn đề này;

- Phân tích, đánh giá thực trạng ban hành và thực hiện pháp luật Việt Namhiện hành về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợpđồng;

- Nhận xét về những bất cập của pháp luật Việt Nam về đưa người lao độngViệt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng

- Đề xuất các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật lao động Việt Namvề đưa người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Nhằm thực hiện mục đích nghiên cứu đã được xác định ở phần trên, đốitượng nghiên cứu của đề tài được xác định là:

- Nghiên cứu pháp luật Việt Nam hiện hành về đưa người lao động Việt Nam

đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng;

- Nghiên cứu thực trạng quan hệ giữa các bên trong hoạt động đưa người laođộng Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng, trong đó chủ yếunghiên cứu những khía cạnh chịu sự điều chỉnh trực tiếp của pháp luật Việt Namnhư: quan hệ giữa chủ thể thực hiện dịch vụ đưa người lao động Việt Nam ranước ngoài theo hợp đồng và người lao động với mục đích tìm kiếm, giới thiệuvà môi giới lao động; quan hệ giữa chủ thể đưa lao động Việt Nam ra nước ngoàivà chủ sử dụng lao động nước ngoài với mục đích cung ứng lao động, quan hệgiữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam với chủ thể đưa người laođộng Việt Nam ra nước ngoài nhằm thanh tra và xử lý vi phạm theo quy địnhcủa pháp luật hiện hành

4.2 Phạm vi nghiên cứu

Trong điều kiện thời gian và quy mô còn nhiều hạn chế, đồng thời để phùhợp với đối tượng nghiên cứu đã được xác định, tác giả chủ yếu tập trung vàoviệc nghiên cứu trong phạm vi các qui định của pháp luật Việt Nam về đưa

người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng dưới góc độ của pháp luật lao động Theo đó, những vấn đề khác của hoạt động đưa người

lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài nếu không trực tiếp được điềuchỉnh dưới góc độ của pháp luật lao động tạm thời sẽ chưa được đề cập trongphạm vi của luận văn Ví dụ như, vấn đề xác định các điều kiện và tiến hành cácthủ tục xuất cảnh cho lao động Việt Nam ra nước ngoài; hoặc nhập cảnh cho laođộng Việt Nam khi về nước; vấn đề xác định trách nhiệm dân sự hoặc tráchnhiệm hình sự của lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài trong nhữngtrường hợp có liên quan đến nghĩa vụ tài sản, hoặc bị truy cứu trách nhiệm hìnhsự

Đồng thời, những vấn đề phát sinh trong lĩnh vực đưa người lao động ViệtNam đi làm việc ở nước ngoài nhưng do pháp luật của quốc gia tiếp nhận laođộng điều chỉnh, hoặc được sự điều chỉnh của các hiệp định quốc tế về lao động,của các Công ước quốc tế về lao động di trú sẽ không được nghiên cứu trongphạm vi của đề tài này Một trong những nguyên nhân đó là do pháp luật điềuchỉnh lĩnh vực này quá đa dạng nên tác giả chưa thể đầu tư nghiên cứu toàn diệntrong phạm vi luận văn thạc sỹ Một nguyên nhân khác là việc thu hẹp phạm vinghiên cứu như trên sẽ giúp tác giả có điều kiện tập trung sâu hơn vào một sốvấn đề rất phức tạp của lĩnh vực này, mặc dù đã được pháp luật lao động ViệtNam điều chỉnh nhưng vẫn còn nhiều bất cập Cụ thể là vấn đề xác định các hìnhthức đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài, quyền và nghĩa vụcủa chủ thể đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài, quyền và nghĩa vụ của ngườilao động, vấn đề xử lý vi phạm và giải quyết tranh chấp xoay quanh hai chủ thểnày theo pháp luật Việt Nam

Với việc thu hẹp đối tượng và phạm vi nghiên cứu như đã nêu, tác giả mongmuốn sẽ giải quyết được tương đối toàn diện những vấn đề được đưa vào nghiêncứu trong luận văn dưới các góc độ lý luận, thực trạng ban hành và thực hiệnpháp luật, cũng như đề xuất được những kiến nghị khả thi góp phần hoàn thiệnpháp luật lao động Việt Nam khi điều chỉnh một số vấn đề trong tổng thể quytrình đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện trên cơ sở vận dụng phương pháp luận của chủnghĩa Mác – Lênin với phương pháp duy vật biện chứng để giải quyết các vấn đềvề đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài Đồng thời, sử dụng kết hợp vàlinh hoạt các phương pháp nghiên cứu như: phân tích, thống kê, khảo sát thựctiễn

6 Ý nghĩa khoa học và tính ứng dụng của đề tài

Nghiên cứu đề tài “Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp

đồng” có ý nghĩa trên hai phương diện lý luận và thực tiễn Trong phạm vi

nghiên cứu đã đuợc xác định, tác giả đi sâu vào việc nghiên cứu thực trạng và đềxuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật lao động Việt Nam hiện hành về đưangười lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng

Các kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ giúp các cơ quan lập pháp có thêm tưliệu tham khảo phục vụ cho công tác hoàn thiện pháp luật Đồng thời, đề tài cũngphục vụ cho việc học tập, nghiên cứu của những sinh viên luật học quan tâm đếnvấn đề này trong quá trình được đào tạo tại trường Đại học Luật Hà Nội và cáctrường đại học thuộc chuyên ngành luật học cũng như những chuyên ngành khácnếu liên quan

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài mục lục, lời nói đầu, kết luận, tài liệu tham khảo, luận văn được kếtcấu thành 3 chương :

Chương 1: Tổng quan về hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làmviệc ở nước ngoài theo hợp đồng và sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam

Chương 2: Pháp luật Việt Nam hiện hành về đưa người lao động Việt Nam

đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng và thực tiễn thực hiện

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam

đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HOẠT ĐỘNG ĐƯA NGƯỜI LAO ĐỘNG VIỆT NAM ĐI LÀM VIỆC Ở NƯỚC NGOÀI THEO HỢP ĐỒNG VÀ SỰ ĐIỀU

CHỈNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM 1.1 Khái quát chung về hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng

1.1.1 Khái niệm và tầm quan trọng của hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng

Trong quá trình toàn cầu hóa hiện nay, việc người lao động di chuyển từquốc gia này sang quốc gia khác để tìm kiếm việc làm đã trở thành một hiệntượng phổ biến Để nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản của chế độ pháp lý

về vấn đề này, cần làm rõ một số khái niệm có liên quan, đó là khái niệm “ hợp tác quốc tế về lao động” và “xuất khẩu lao động” Đây là những thuật ngữ đã

từng được sử dụng trong từng giai đoạn nhất định của hoạt động đưa lao độngViệt Nam đi làm việc ở nước ngoài Trên cơ sở đó, làm rõ nội hàm của khái

niệm “đưa lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài”.

Việt Nam đã chính thức đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài từ

năm 1980 và sử dụng thuật ngữ “hợp tác quốc tế về lao động” trong các văn bản

điều chỉnh hoạt động này Tại thời điểm này và tương ứng với xu thế thực tiễn

của Việt Nam trong bối cảnh đó, “hợp tác quốc tế về lao động” được hiểu là sự

liên kết, giúp đỡ lẫn nhau giữa các quốc gia trong việc giải quyết việc làm Hoạtđộng này không chỉ mang tính chất kinh tế mà còn có ý nghĩa chính trị và chỉdiễn ra giữa các nước xã hội chủ nghĩa anh em, nhằm thắt chặt tình đoàn kết,hữu nghị giữa Việt Nam với các nước xã hội chủ nghĩa Tuy nhiên, trong các tàiliệu quốc tế nói chung về lao động ra nước ngoài làm việc (được quan niệm làmột hình thức cơ bản của lao động di trú) hầu như không sử dụng thuật ngữ này.Hoặc nếu được nhắc đến thì lại được hiểu theo một nghĩa hoàn toàn khác, đượchiểu giống như hoạt động hợp tác và phân công lao động quôc tế Như vậy, thuật

ngữ “hợp tác quốc tế về lao động” chỉ được sử dụng với nghĩa hẹp và trong

phạm vi một số nước xã hội chủ nghĩa cũ Trên thực tế, hợp tác lao động quốc tếkhông chỉ bao gồm việc đưa người lao động trong nước đi làm việc ở nướcngoài, mà còn gồm cả hình thức xuất khẩu lao động tại chỗ cũng như việc đưalao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình Do việc sử dụng thuật ngữ

“hợp tác quốc tế về lao động” không phản ánh được toàn diện và đầy đủ nội

dung của vấn đề này nên khi ký kết Hiệp định với các nước, Việt Nam đã cónhững điều khoản chưa rõ ràng dẫn đến những phức tạp trong quan hệ giữachúng ta với những nước tiếp nhận lao động Ví dụ như, những rắc rối vềphương thức thanh toán tiền thuê lao động giữa các Chính phủ, khó khăn trongchuyển tiền của người lao động từ nước ngoài vào Việt Nam

Sau đó, trong một số văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động đưa lao động

Việt Nam ra làm việc ở nước ngoài đã sử dụng thuật ngữ thay thế là “xuất khẩu lao động” Thông thường, thuật ngữ “xuất khẩu” dùng để chỉ hoạt động kinh tế

của chủ thể kinh doanh nhằm đưa hàng hoá, tư bản ra nước ngoài hoặc của chủthể nào đó nhằm phổ biến tư tưởng ra nước ngoài Việc sử dụng thuật ngữ kép

“xuất khẩu lao động” do đó rất dễ làm nảy sinh quan điểm coi sức lao động là

hàng hoá có thể xuất khẩu được và nhiều trường hợp bị hiểu nhầm là người laođộng cũng có thể trở thành hàng hoá xuất khẩu được Điều này trái với bản chấtcủa quá trình đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài bởi những chủ thểđưa người lao động ra nước ngoài được hưởng lợi (lệ phí) từ hoạt động dịch vụđưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài chứ không phải là hưởng tiền bánngười lao động hoặc bán sức lao động của những người lao động Ngoài ra, theoquan điểm của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) thể hiện trong Hiến chương của

Tổ chức này thì: lao động không phải là loại hàng hoá thông thường mà các chủthể có thể đem ra trao đổi, mua bán trên thị trường như những hàng hoá khác.Nói như vậy không có nghĩa là không thừa nhận tính hàng hoá của sức lao động.Về mặt bản chất, sức lao động chỉ có thể được xem như một loại hàng hoá đặcbiệt, nó là tài sản vô hình, tồn tại bên trong người lao động như là những tài sảnđặc định gắn với nhân thân của từng người Sức lao động của ai sẽ do người đó

tự định đoạt và họ là chủ sở hữu hoàn toàn tự do trước các chủ thể khác có nhucầu trong xã hội Ngay cả Nhà nước cũng chỉ có thể ra mệnh lệnh buộc công dâncủa mình phải thực hiện nghĩa vụ lao động chứ không thể trưng thu hoặc quốchữu hoá sức lao động của công dân được Từ sự phân tích trên, các nhà khoa học

pháp lý đã đưa ra đề xuất là không nên sử dụng cụm từ “xuất khẩu lao động” mà thay vào đó nên sử dụng cụm từ “đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài” Điều này vừa đảm bảo được tính khoa học của thuật ngữ tiếng

Việt, vừa phù hợp với bản chất và vai trò của hoạt động đưa người lao động ViệtNam đi làm việc ở nước ngoài

Thuật ngữ “đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài” được sử dụng

chính thức lần đầu tiên trong Nghị định số 270/HĐBT ngày 09/11/1991, banhành quy chế về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nướcngoài Đây cũng là văn bản pháp luật quan trọng đánh dấu sự chuyển đổi cơ chếđiều chỉnh bằng pháp luật trong lĩnh vực này Sau đó, Bộ luật lao động năm 1994

được ban hành đã sử dụng thuật ngữ “đưa người lao động đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài” và được sử dụng phổ biến trong các văn bản pháp luật của

nhà nước ta từ những năm 1990 đến nay Khi chuyển sang nền kinh tế thịtrường, sức lao động được coi là một thứ hàng hóa đặc biệt, không chỉ được tự

do thuê mướn ở trong nước mà còn có thể chuyển dịch ra nước ngoài với mụcđích kinh tế, nhằm thu ngoại tệ về cho Việt Nam

Hiện nay, trong Luật người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài

theo hợp đồng, cụm từ “xuất khẩu lao động” đã chính thức được thay thế bằng cụm từ “đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng”.

Trong đạo luật này và các văn bản hướng dẫn, hoạt động đưa người lao độngViệt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng được hiểu là hoạt động đượctiến hành bởi các cơ quan, tổ chức nhằm đưa người lao động Việt Nam ra nướcngoài làm việc trên cơ sở sự thỏa thuận bằng văn bản giữa người lao động và cácdoanh nghiệp, tổ chức có thẩm quyền của Việt Nam Kết quả của hoạt động nàylà các quan hệ lao động được hình thành giữa người lao động Việt Nam và

doanh nghiệp, cá nhân nước ngoài là người sử dụng lao động theo hợp đồng laođộng được ký trực tiếp giữa các bên Tuy nhiên, do hoạt động dịch vụ cung ứnglao động giữa nhà trung gian cung ứng lao động Việt Nam và đối tác nước ngoàicó nhu cầu tuyển dụng lao động chịu sự điều chỉnh chủ yếu của các điều ướcquốc tế và pháp luật quốc gia đó nên tạm thời chưa được đề cập trong phạm vicủa đề tài này.

Như vậy, có thể hiểu hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ởnước ngoài theo hợp đồng là hoạt động bao gồm quy trình khép kín bắt đầu khi

chủ thể làm dịch vụ đưa lao động đi nước ngoài (trong luận văn này chúng tôi gọi tắt là bên A) bắt đầu tiến hành các hoạt động tìm kiếm các ứng viên phù hợp (trong luận văn này chúng tôi gọi tắt là bên B) để giới thiệu cho các đối tác nước ngoài đang có nhu cầu tuyển lao động (trong luận văn này chúng tôi gọi tắt là bên C) Sau đó bên A sẽ tiến hành các hoạt động đào tạo định hướng hoặc dạy

nghề cho bên B để cung cấp cho bên B những kiến thức và kỹ năng cần thiết(được gọi tắt là quá trình giáo dục định hướng) Đồng thời, bên A cũng tiến hànhcác thủ tục cần thiết để giúp bên B xuất cảnh khỏi Việt Nam, nhập cảnh vàonước tiếp nhận lao động Cuối cùng, sau khi bên B đã chấm dứt việc thực hiệnhợp đồng lao động với bên C tại nước ngoài, bên B sẽ trở về Việt Nam

Có thể thấy hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nướcngoài là một quy trình khép kín bao gồm nhiều giai đoạn, với nhiều chủ thể khácnhau tham gia và chịu sự điều chỉnh của nhiều hệ thống pháp luật khác nhau.Các chủ thể tham gia quá trình này bao gồm: i) Doanh nghiệp, tổ chức Việt Namđưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài (bên A); ii) Người lao động ViệtNam đi làm việc ở nước ngoài (bên B), iii) Bên nước ngoài có nhu cầu tiếp nhậnlao động (bên C)

Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ đưa người lao động ViệtNam đi làm việc ở nước ngoài được chủ yếu thoả thuận trong ba loại hợp đồng

cơ bản sau đây: Hợp đồng cung ứng lao động ký giữa bên A và bên C, Hợp đồng đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài ký giữa bên A và bên B và

Hợp đồng lao động ký giữa bên B và bên C Hợp đồng cung ứng lao động mà

doanh nghiệp Việt Nam (bên A) ký kết với bên nước ngoài (bên C) là một loạihợp đồng dịch vụ có bản chất pháp lý gần giống các loại hợp đồng trong kinhdoanh, thương mại mà theo đó, bên cung ứng lao động (bên A) sẽ được nhậnkhoản thù lao chính là khoản phí môi giới mà người lao động phải trả theo quyđịnh của nhà nước, được xác định căn cứ vào mức lương tháng của người lao

động Còn Hợp đồng đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài được ký kết

giữa các chủ thể của Việt Nam, đó là doanh nghiệp, tổ chức đưa người lao động

đi làm việc ở nước ngoài và người lao động Đây thực chất là hợp đồng dịch vụviệc làm và phải tuân thủ hoàn toàn các quy định của pháp luật Việt Nam Đốitượng của hợp đồng này là công việc được pháp luật cho phép thực hiện: đưangười lao động đi làm việc ở nước ngoài Nội dung của hợp đồng này phải phù

hợp với nội dung của Hợp đồng cung ứng lao động đã ký với bên nước ngoài (bên C) Hợp đồng lao động giữa bên B và bên C có thể được ký kết ở Việt Nam

hoặc ở nước ngoài nhưng được thực hiện ở nước ngoài và hoàn toàn chịu sự điềuchỉnh của pháp luật nước tiếp nhận lao động Tuy nhiên, việc ký kết hợp đồng

này phải dựa trên sơ sở của Hợp đồng cung ứng lao động và phải có nội dung phù hợp với Hợp đồng cung ứng lao động đã ký giữa bên A và bên C

Hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài là hoạtđộng mang lại lợi ích kinh tế cho bản thân người lao động, doanh nghiệp đưa đi

và nhà nước Đối với người lao động, việc ra nước ngoài làm việc góp phần làm

tăng thu nhập của bản thân người lao động và gia đình họ Khi ra nước ngoài làmviệc, người lao động thường có có thu nhập cao hơn so với làm việc trong nướcthông Nhờ có nguồn thu nhập đó, người lao động gửi khoản tiền đó về cho giađình để tiết kiệm Theo ước tính của Ngân hàng Nhà nước và Bộ Lao động –Thương binh và Xã hội, năm 2007, chỉ riêng lao động Việt Nam ở nước ngoàichuyển về nước khoảng 2 tỷ USD Khoản tiền người lao động gửi về nhà đượcchia làm hai phần: một phần gia đình chi tiêu vào việc nâng cao mức sống, chămsóc sức khỏe của gia đình, đặc biệt là chi tiêu cho việc học tập của con cái góp

phần nâng cao dân trí, một phần lớn dành để tiết kiệm nhằm mục đích đầu tư

trong tương lai Đối với đa số doanh nghiệp đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài, đây là một hoạt động kinh doanh thuần tuý, do đó, mục tiêu của họ là hướng tới các khoản lợi nhuận thu được thông qua hoạt động này Đối với nhà nước, việc cho phép đưa người lao động ra nước ngoài làm việc tạo điều kiện để

chúng ta tận dụng nguồn nhân lực làm tăng thu nhập quốc gia Việt Nam cónguồn lao động dồi dào và trẻ Việc thực hiện chính sách đưa người lao động ranước ngoài làm việc sẽ tạo cơ hội để sử dụng số lao động thất nghiệp vào việcsản xuất ra hàng hóa, dịch vụ tại nước khác, mang lại thu nhập cho người laođộng; đồng thời góp phần làm tăng thu nhập quốc gia Theo thống kê của Ngânhàng thế giới, năm 2006, người Việt Nam ở nước ngoài gửi tiền về nước bằngcon đường chính thức là 4,8 tỉ USD, tương đương với 7,9% GDP năm 2006

Bên cạnh đó, việc đưa người lao động ra nước ngoài làm việc còn gópphần thúc đẩy chi tiêu của Chính phủ cho việc nâng cao chất lượng nguồn nhânlực Người lao động ra nước ngoài làm việc muốn được doanh nghiệp nước sởtại tiếp nhận thì họ phải có kỹ năng nghề nghiệp và trình độ ngoại ngữ nhất địnhtheo yêu cầu của chủ sử dụng lao động Do vậy, Chính phủ phải đầu tư về cơ sởvật chất, đội ngũ giảng viên và các điều kiện khác để đảm bảo cho việc đào tạongười lao động Điều này sẽ làm tăng chi tiêu của Chính phủ Khi chi tiêu chođầu tư của Chính phủ tăng sẽ góp phần làm tăng GDP cả trong ngắn hạn và dàihạn Việc đưa lao động ra nước ngoài làm việc cũng tạo điều kiện cho việcchuyển dịch cơ cấu kinh tế, sắp xếp lại cơ cấu ngành nghề cho phù hợp với sựthay đổi của thực tiễn kinh tế - xã hội

Việc đưa người lao động ra nước ngoài làm việc còn góp phần trực tiếpnâng cao chất lượng nguồn nhân lực Khi đi làm việc ở nước ngoài, người laođộng được trang bị một khối lượng kiến thức học vấn và ngoại ngữ cơ bản Khiđược làm việc trong môi trường công nghiệp hiện đại, kỹ thuật và công nghệ tiêntiến, trình độ tay nghề và kỹ năng nghề nghiệp của họ ngày càng được nâng cao.Sau một thời gian làm việc ở nước ngoài, trình độ tay nghề, ý thức kỷ luật,

phong cách làm việc, trình độ ngoại ngữ và vốn hiểu biết của người lao độngđược nâng cao vượt bậc.

1.1.2 Đặc điểm của hoạt động đưa người lao động ra nước ngoài làm việc

Thứ nhất, hoạt động đưa người lao động ra nước ngoài làm việc là hoạt động mang tính xã hội.

Trong nền kinh tế thị trường, sức lao động được coi là một dạng hàng hóađặc biệt Mà sức lao động lại luôn gắn với người lao động, không thể tách rờingười lao động, do vậy hoạt động đưa người lao động ra nước ngoài làm việcluôn gắn với chính cuộc sống của người lao động Do đó, mọi chính sách, phápluật trong lĩnh vực này phải kết hợp với các chính sách xã hội để bảo đảm cácchế độ cho người lao động một cách cao nhất (ví dụ như quyền được hưởng bảohiểm xã hội, quyền được tôn trọng danh dự và nhân phẩm, tham gia tổ chức côngđoàn…) Hơn nữa, do người lao động Việt Nam chỉ đi làm việc ở nước ngoài cóthời hạn nên cần có chính sách tiếp nhận và sử dụng người lao động một cáchhợp lý sau khi họ về Việt Nam Điều đó sẽ giúp người lao động yên tâm làm việcở nước ngoài và làm việc có hiệu quả hơn

Thứ hai, hoạt động đưa người lao động ra nước ngoài làm việc là một hoạt động mang tính kinh tế.

Ở nhiều nước trên thế giới, đưa người lao động ra làm việc ở nước ngoàilà một trong những giải pháp quan trọng nhằm giải quyết việc làm cho lực lượnglao động đang gia tăng ở nước họ, thu ngoại tệ bằng hình thức chuyển tiền vềnước của người lao động và các lợi ích khác Những lợi ích này buộc các nướccó đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài phải chiếm lĩnh thị phần ở thịtrường lao động ngoài nước Việc chiếm lĩnh được hay không phụ thuộc vào khảnăng xúc tiến quan hệ với nước ngoài, nguồn nhân lực trong nước và chịu sựđiều tiết của các quy luật của kinh tế thị trường như quy luật cạnh tranh, quy luậtgiá cả, quy luật cung – cầu Bên cung cấp lao động phải tính toán mọi hoạt độngcủa mình làm sao để bù đắp được chi phí và có lãi, vì vậy cần phải có cơ chếthích hợp để tăng khả năng tối đa về cung lao động Bên có nhu cầu lao động

cũng phải tính toán kỹ lưỡng hiệu quả của việc tiếp nhận lao động Như vậy,việc quản lý nhà nước, sự điều chỉnh của pháp luật luôn luôn phải bám sát đặcđiểm này để mục tiêu kinh tế luôn là mục tiêu trọng tâm của các chính sách phápluật về hoạt động này.

Thứ ba, hoạt động đưa người lao động ra nước ngoài làm việc là sự kết hợp hài hòa giữa tầm vĩ mô và tầm vi mô.

Ở tầm vĩ mô, nhà nước ký kết các Hiệp định song phương và đa phương,những thỏa thuận với các quốc gia dựa trên những nguyên tắc chung của thịtrường lao động quốc tế Đồng thời, nhà nước ban hành các văn bản pháp lý quyđịnh cụ thể về hoạt động đưa người lao động ra nước ngoài làm việc Còn ở tầm

vi mô, các doanh nghiệp trực tiếp tham gia quan hệ pháp luật này căn cứ vào cácquy định của pháp luật để tiến hành hoạt động đưa người lao động đi làm việc ởnước ngoài một cách có hiệu quả Bên cạnh đó, trong quá trình thực hiện phápluật, các doanh nghiệp còn phát hiện những điểm bất cập của pháp luật và kiếnnghị để nhà nước có biện pháp điều chỉnh phù hợp

Trong giai đoạn 1980 – 1990, Việt Nam đưa người lao động đi làm việc ởnước ngoài chủ yếu dựa trên các Hiệp định song phương trong đó quy định kháchi tiết về điều kiện tiền lương, ăn ở, đi lại và bảo vệ quyền lợi của người laođộng Về cơ bản, nhà nước vừa thực hiện chức năng quản lý nhà nước về hợp táclao động, vừa trực tiếp quản lý lao động làm việc ở nước ngoài

Hiện nay, trong cơ chế thị trường và hội nhập quốc tế thì hầu như toàn bộhoạt động đưa người lao động ra nước ngoài làm việc đều do các tổ chức, doanhnghiệp có chức năng thực hiện theo quy định của pháp luật Các tổ chức, doanhnghiệp hoàn toàn tự chịu trách nhiệm trong toàn bộ quá trình từ khâu tuyển chọn,đưa đi, quản lý người lao động cũng như hiệu quả kinh tế trong hoạt động củamình

Thứ tư, hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài phải đảm bảo được lợi ích của cả 3 bên: Nhà nước - Người lao động - Doanh nghiệp đưa đi.

Trong hoạt động này, lợi ích kinh tế của Nhà nước là khoản ngoại tệ màngười lao động ở nước ngoài gửi về, là khoản thu từ thuế thu nhập của họ Lợiích của tổ chức, doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực này là các khoản thu từcác loại phí dịch vụ Còn lợi ích của người lao động là có công ăn việc làm, thunhập chắc chắn sẽ cao hơn nhiều so với ở trong nước Xuất phát từ lợi ích, cácdoanh nghiệp rất dễ vi phạm quy định của Nhà nước trong việc thu các loại phídịch vụ, đóng thêm các khoản tiền ngoài quy định của pháp luật Ngược lại, vìchạy theo lợi ích, mong muốn nhanh chóng thu hồi những khoản chi phí đã bỏ rađể được đi làm việc ở nước ngoài, nhiều người lao động đã vi phạm hợp đồng(như bỏ trốn ra ngoài làm việc bất hợp pháp, vi phạm pháp luật nước sở tại…).

Do đó, các chế độ, chính sách pháp luật về đưa người lao động đi làm việc ởnước ngoài khi ban hành phải được xem xét trên mọi khía cạnh, phải được tínhtoán sao cho đảm bảo sự hài hoà lợi ích của các bên, đặc biệt quan tâm tới lợi íchcủa người lao động

Thứ năm, hoạt động đưa người lao động ra nước ngoài làm việc chịu sự điều chỉnh của nhiều loại quy phạm pháp luật.

Đây cũng là một loại quan hệ phát sinh trong lĩnh vực lao động, vì vậy nóđược pháp luật lao động điều chỉnh một cách thống nhất Bên cạnh đó, hoạt độngnày còn chịu sự điều chỉnh của luật dân sự (về hợp đồng, bảo lãnh, tiền kýquỹ, ), luật hành chính (về vấn đề xuất, nhập cảnh, xử lý vi phạm hành chính),luật hình sự (đối với các vi phạm hình sự), luật tố tụng dân sự (đối với vấn đềgiải quyết tranh chấp),

Quan hệ này còn chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật quốc tế nhưcác Hiệp định ký kết giữa Chính phủ với các nước, các quy phạm pháp luật quốcgia mà người lao động đến làm việc Đôi khi, không tránh khỏi tình trạng xungđột pháp luật Vì vậy, trong quá trình xây dựng các chính sách, pháp luật điềuchỉnh hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài cần cósự thống nhất giữa các văn bản pháp luật trong nước với nhau và giữa pháp luậttrong nước với pháp luật và thông lệ quốc tế

1.1.3 Những thuận lợi và khó khăn của việc đưa người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc trong bối cảnh hiện nay

* Những thuận lợi cơ bản của Việt Nam khi tiến hành hoạt động đưa người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc là:

Thứ nhất, Việt Nam có nguồn cung ứng lao động dồi dào.

Việt Nam là nước có dân số đông Kết quả của cuộc Tổng điều tra dân sốvà nhà ở năm 2009 cho thấy, Việt Nam hiện đang trong thời kỳ “cơ cấu dân sốvàng” - thời kỳ mà nhóm dân số trong độ tuổi lao động cao gần gấp đôi nhómdân số phụ thuộc Đến thời điểm 0 giờ ngày 1/4/2009, cả nước có 43,8 triệungười trong độ tuổi lao động đang làm việc (chiếm 51,1% dân số) Mỗi năm,nước ta lại có khoảng 1,1 triệu người bước vào độ tuổi lao động Điều này tạo racho chúng ta thuận lợi là có nguồn lao động lớn để sẵn sàng cung ứng cho thịtrường trong nước và quốc tế

Thứ hai, Việt Nam đã mở rộng quan hệ với các quốc gia và tham gia thị trường lao động quốc tế.

Trước đây, hoạt động lao động chủ yếu bó hẹp trong phạm vi của mộtquốc gia, một vùng lãnh thổ Nhưng hiện nay, cùng với xụ thế hội nhập kinh tếtoàn cầu, việc người lao động thường xuyên di chuyển từ quốc gia này sang quốcgia khác đã trở nên khá phổ biến Người lao động có thể di chuyển tự do từ cácquốc gia dư thừa lao động đến các quốc gia có nhu cầu tiếp nhận lao động cao,với các công việc phù hợp và mức thu nhập cao hơn so với công việc trongnước Nhìn chung, các quốc gia cần nhập khẩu lao động vì nhiều lý do khácnhau: một số nước (như ở Trung Đông) có dân số ít mà giàu tài nguyên, cầnnhiều lao động trong các ngành xây dựng, dịch vụ, nhất là dịch vụ tại tư gia;những nước đã phát triển và các nước công nghiệp mới (như Hàn Quốc, ĐàiLoan, Singapore, Malaixia), mặc dù cơ cấu kinh tế đã chuyển dịch sang nhữngngành dùng nhiều tư bản, công nghệ và lao động trí thức và chuyển sang nướcngoài những ngành có hàm lượng lao động giản đơn cao nhưng không thểchuyển hết ra nước ngoài, vì vậy vẫn có nhu cầu tiếp nhận lao động giản đơn ở

các quốc gia khác; một số nước phát triển (như Nhật Bản) có các chương trìnhchuyển giao công nghệ, kỹ thuật tiên tiến, hỗ trợ phát triển nguồn nhân lực chocác nước đang phát triển nên sẵn sàng tiếp nhận và đào tạo lao động cho các

quốc gia khác,

Việt Nam đã mở rộng quan hệ với nhiều nước và vùng lãnh thổ trên thếgiới, thiết lập các cơ quan ngoại giao tại nhiều quốc gia nên có nhiều cơ hội tìmhiểu khả năng đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài Trong quá trình hội nhập,nhiều cơ hội việc làm ở ngoài nước sẽ mở ra đối với lao động Việt Nam

Thứ ba, hoạt động đưa người lao động ra nước ngoài là hoạt động được Đảng và Nhà nước Việt Nam rất quan tâm.

Điều này được thể hiện rõ trong được lối, chính sách của Đảng và nhà nước

ta Từ những năm 80 của thế kỷ 20, chúng ta đã có chính sách hợp tác để đưa laođộng và chuyên gia đi làm việc ở nước ngoài

Đại hội đại biểu Đảng toàn quốc lần thứ VI đã xác định “mở rộng việc đưa lao động ra nước ngoài bằng nhiều hình thức thích hợp, coi đó là một bộ phận hữu cơ của chương trình lao động nói chung”.

Ngày 22/9/1998, Bộ Chính trị có Chỉ thị 41/CT-TW khẳng định “đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài là một hoạt động kinh tế xã hội góp phần phát triển nguồn nhân lực, giải quyết việc làm, tạo thu nhập và nâng cao trình độ tay nghề cho người lao động, tăng nguồn thu ngoại tệ cho đất nước và tăng cường quan hệ hợp tác quốc tế giữa nước ta với các nước…”

Tại các kỳ Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX, X, Đảng ta tiếp tục khẳngđịnh quan điểm của mình trong lĩnh vực đưa người lao động đi làm việc ở nước

ngoài Văn kiện đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X của Đảng đã chỉ rõ: “Có chính sách ưu đãi các doanh nghiệp thu hút nhiều lao động, nhất là ở khu vực nông thôn Đẩy mạnh xuất khẩu lao động, đặc biệt là xuất khẩu lao động đã qua đào tạo nghề, lao động nông nghiệp”.

Thứ tư, pháp luật điều chỉnh hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài tương đối đầy đủ.

Trên cơ sở chủ trương, chính sách của Đảng về hoạt động xuất khẩu laođộng, hàng loạt các văn bản pháp luật điều chỉnh về hoạt động đưa người laođộng đi làm việc ở nước ngoài đã được Nhà nước ban hành, tạo cơ sở pháp lýtương đối đầy đủ thúc đẩy hoạt động này phát triển Sự ra đời của Luật đưangười lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng, có hiệu lực từngày 01/7/1007 và hàng loạt các văn bản hướng dẫn thực hiện đã tạo ra cơ sởpháp lý vững chắc cho hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoàiđược tiến hành thống nhất và hiệu quả.

Bên cạnh đó, Việt Nam đã trở thành thành viên của Tổ chức Lao động thếgiới (ILO) vào ngày 26/1/1980, đã tham gia ký kết nhiều điều ước quốc tế songphương và đa phương về lao động với nhiều quốc gia trên thế giới, tạo nền tảngpháp lý cho sự hợp tác lao động giữa Việt Nam với các quốc gia khác

* Những khó khăn cơ bản của Việt Nam khi tiến hành các hoạt động đưa lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc là:

Thứ nhất, chất lượng lao động Việt Nam chưa cao.

Mặc dù có số lượng lao động lớn song nhìn chung chất lượng nguồn laođộng nước ta chưa cao và không đồng đều, chưa đáp ứng được yêu cầu của thịtrường lao động trong nước và quốc tế Lao động Việt Nam chủ yếu là lao độngphổ thông, yếu ngoại ngữ, thiếu hiểu biết về pháp luật, kiến thức công nghệthông tin, yếu về sức khỏe, lại không có tác phong làm việc công nghiệp Điềunày đồng nghĩa với việc người lao động không thể tìm được công việc với mứclương cao, không đáp ứng được yêu cầu của xu thế đổi mới, sử dụng công nghệngày càng cao vào sản xuất và quản lý của các doanh nghiệp So với các nướccùng tham gia đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài như Philippin, TháiLan, Indonesia thì sức cạnh tranh của lao động Việt Nam kém hơn hẳn, dẫn tớiviệc chúng ta chỉ chiếm lĩnh được những thị trường cần nhiều lao động giản đơn,thu nhập thấp, người lao động dễ bị bóc lột và nhiều hậu quả tiêu cực khác trongquá trình làm việc ở nước ngoài

Thứ hai, nhu cầu sử dụng lao động của thị trường lao động quốc tế đang giảm mạnh do ảnh hưởng của suy thoái kinh tế

Thực tế hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài phụ thuộcrất nhiều vào nhu cầu, chính sách và tình hình kinh tế - xã hội của nước tiếp nhậnlao động trong từng thời kỳ nhất định Hiện nay, do ảnh hưởng của cuộc khủnghoảng kinh tế thế giới năm 2009, nhiều nước có sử dụng nhiều lao động nướcngoài đã tạm ngừng tiếp nhận lao động, trong đó có cả lao động Việt Nam, đểđảm bảo việc làm cho lao động trong nước, như Malaixia, Hàn Quốc, Cộng hòaSéc, Riêng năm 2009, đã có khoảng 9.000 lao động Việt Nam ở nước ngoàiphải về nước trước thời hạn vì bị mất việc làm Tuy vậy, các quốc gia vẫn có nhucầu tiếp nhận lao động nước ngoài nhưng đòi hỏi lao động có tay nghề và trìnhđộ cao, điều mà phía Việt Nam khó đáp ứng

Thứ ba, hoạt động đưa người lao động ra nước ngoài làm việc diễn ra trong môi trường cạnh tranh ngày càng gay gắt Điều này xuất phát từ hai lý do chủ yếu sau đây: Một là, đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài mang lợi

ích kinh tế lớn cho các nước đang có khó khăn về giải quyết việc làm cho ngườilao động Điều đó buộc các nước này phải cố gắng tối đa để chiếm lĩnh thịtrường lao động ngoài nước Nghĩa là họ phải đầu tư nhiều cho chương trình xúctiến tìm kiếm thị trường, tăng cường đào tạo, nâng cao chất lượng nguồn nhân

lực đáp ứng đòi hỏi của thị trường Hai là, việc đưa người lao động đi làm việc ở

nước ngoài đang diễn ra trong một môi trường mà các nền kinh tế - xã hội cónhiều biến động cả ở trong khu vực và trên thế giới Nhiều nước trước đây nhậnnhiều lao động ngoài nước như Hàn Quốc, Nhật Bản… đang phải đối đầu vớinạn thất nghiệp đang ngày càng gia tăng Điều này ảnh hưởng rất lớn đến nhucầu tiếp nhận lao động nước ngoài trong thời gian vừa qua cũng như thời giansắp tới Khi cung lớn, cầu ít đi thì chắc chắn rằng sự cạnh tranh là gay gắt hơn.Vì vậy, khi xây dựng chính sách, pháp luật trong lĩnh vực này, nhà nước cầnphải chú ý tới đặc điểm nói trên để có chương trình dài hạn cho hoạt động tìmkiếm thị trường, đào tạo người lao động đi làm việc ở nước ngoài

Thứ tư, hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài có nhiều biến động và rủi ro cao.

Hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài phụ thuộc nhiềuvào nhu cầu và chính sách của nước tiếp nhận lao động, đồng thời phụ thuộc vàotình hình kinh tế - chính trị của mỗi quốc gia trong từng giai đoạn nhất định Dovậy, để có thể giữ vững thị trường, chủ động thích ứng với những biến đổi trongtừng hoàn cảnh nhất định, hạn chế những rủi ro xảy ra đối với người lao động và

cả doanh nghiệp đưa đi, việc xây dựng chính sách đưa người lao động đi làmviệc ở nước ngoài cần có sự phân tích, đánh giá, dự đoán tình hình; đồng thờicần chuẩn bị đội ngũ lao động có tay nghề cao, giỏi ngoại ngữ, được đào tạo, bồidưỡng những kiến thức cần thiết trước khi đưa ra nước ngoài làm việc

1.2 Một số vấn đề lý luận về pháp luật Việt Nam đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng

1.2.1 Phạm vi điều chỉnh và đối tượng điều chỉnh của pháp luật Việt Nam đối với hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài

Xuất phát từ tính chất phức tạp và tầm quan trọng của hoạt động đưangười lao động đi làm việc ở nước ngoài có thể thấy rõ sự cần thiết phải có phápluật điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong lĩnh vực này Tuy nhiên, do pháp luậtquốc tế và pháp luật của quốc gia tiếp nhận lao động đã có sự điều chỉnh đối vớinhững vấn đề về quyền và nghĩa vụ của người lao động Việt Nam ở nước ngoàinên cần xác định rõ phạm vi điều chỉnh và đối tượng điều chỉnh của pháp luậtViệt Nam đối với những vấn đề phát sinh từ hoạt động đưa lao động Việt Nam ranước ngoài làm việc

Cụ thể là, nếu Việt Nam và quốc gia tiếp nhận lao động Việt Nam đã cónhững hiệp định tương trợ tư pháp quy định chi tiết, cụ thể về quyền và nghĩa vụcủa 3 bên (người lao động, tổ chức dịch vụ lao động và người sử dụng lao động)trong quá trình tìm kiếm - đưa lao động đi làm việc - tiếp nhận lao động - thanhlý hợp đồng thì luật Việt Nam chỉ đưa ra những vấn đề chung về nguyên tắc áp

dụng pháp luật quốc tế và việc thanh tra, xử lý vi phạm đối với những trườnghợp vi phạm các cam kết giữa hai Chính phủ.

Trong trường hợp chưa có Hiệp định tương trợ tư pháp giữa hai quốc gia,hoặc nếu đã có Hiệp định tương trợ tư pháp những Hiệp định đó quy định chưacụ thể thì cần có sự xác định rõ ràng phạm vi điều chỉnh và đối tượng điều chínhcủa pháp luật lao động Việt Nam và pháp luật lao động nước tiếp nhận lao động.Trên cơ sở đó xây dựng các quy phạm pháp luật tương ứng, cũng như hạn chếtình trạng xung đột pháp luật khi điều chỉnh một vấn đề cụ thể phát sinh từ hoạtđộng này Thông thường, những vấn đề phát sinh trong giai đoạn tìm kiếm laođộng - giáo dục định hướng và chuẩn bị đưa người lao động xuất cảnh khỏi ViệtNam (gọi chung là giai đoạn trước khi xuất cảnh khỏi Việt Nam) và giai đoạnthanh lý hợp đồng đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài sau khi về Việt Nam(tạm gọi là giai đoạn nhập cảnh vào Việt Nam) sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh củapháp luật Việt Nam, với đối tượng điều chỉnh là quan hệ giữa tổ chức, doanhnghiệp đưa lao động đi nước ngoài (bên A) với người lao động (bên B) và quanhệ giữa bên A với doanh nghiệp tiếp nhận lao động ở nước ngoài (bên C)

Như vậy, quan hệ giữa bên B và bên C sau khi bên B đã sang đến nướcngoài sẽ không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật lao động Việt Nam Tuynhiên, do hợp đồng lao động (hợp đồng 3) ký giữa bên B và bên C ngoài việcphải phù hợp với pháp luật lao động của nước tiếp nhận lao động, phù hợp vớiquy định nội bộ về lao động của doanh nghiệp tiếp nhận lao động (nếu quy địnhđó là hợp pháp) thì những vấn đề cơ bản của hợp đồng lao động này cũng phảiphù hợp với những thoả thuận đã đạt được trong hai hợp đồng trước đó là hợpđồng cung ứng lao động (ký giữa bên A và bên C - hợp đồng 1) và hợp đồng đưangười lao động đi làm việc ở nước ngoài (ký giữa bên A và bên B - hợp đồng 2)

Do đó, ở một mức độ nhất định, tuy không trực tiếp điều chỉnh quan hệ lao độnggiữa bên B và bên C, cũng như không được sử dụng là cơ sở pháp lý nếu phátsinh tranh chấp giữa bên B và bên C, nhưng những quy định có tính chất địnhkhung của pháp luật lao động Việt Nam về vấn đề đưa lao động Việt Nam đi làm

việc ở nước ngoài cũng có những tác động nhất định thông qua việc ký hai hợpđồng (1 và 2) có trước hợp đồng lao động (3)

Ngoài ra, cũng cần lưu ý thêm là khi xác định đối tượng điều chỉnh vàphạm vi điều chỉnh của pháp luật Việt Nam đối với hoạt động đưa lao động đilàm việc ở nước ngoài, chúng tôi chỉ muốn nhắc đến khía cạnh điều chỉnh dướigóc độ của luật lao động Những khía cạnh điều chỉnh khác, liên quan đến luậthành chính, luật tài chính, luật dân sự hay luật hình sự khi xác định nhân thân, lýlịch tư pháp của người lao động, hoặc về thủ tục hồ sơ xuất nhập cảnh của ngườilao động do không thuộc phạm vi điều chỉnh của luật lao động nên sẽ khôngđược đề cập đến trong phạm vi điều chỉnh của pháp luật Việt Nam về đưa ngườilao động đi làm việc ở nước ngoài (mặc dù nếu gọi một cách đầy đủ và chính xác

thì đây phải gọi là: “pháp luật lao động Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng”).

Tóm lại, pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việcở nước ngoài chỉ điều chỉnh hoạt động của các doanh nghiệp, tổ chức Việt Namđưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài (bên A) và người lao động ViệtNam (bên B) đối với các vấn đề về lao động và giải quyết tranh chấp (nếu có)trước khi người lao động ra nước ngoài làm việc và sau khi người lao động vềnước Những vấn đề này bao gồm điều kiện gia nhập thị trường, hoạt động tìmkiếm thị trường, tuyển dụng lao động của bên A, trách nhiệm của bên A và bên

B trong việc giáo dục định hướng cho bên B để đáp ứng yêu cầu của bên nướcngoài tiếp nhận lao động (bên C), quyền và nghĩa vụ của hai bên trong việc kýkết, thực hiện và thanh lý hợp đồng đưa người lao động đi làm việc ở nướcngoài, việc xử lý vi phạm và việc giải quyết tranh chấp giữa hai bên (nếu có).Ngoài ra, có thể điều chỉnh một phần quan hệ Hợp đồng cung ứng lao động giữabên A và bên C sao cho phù hợp với những nguyên tắc của pháp luật Việt Namtrong trường hợp không có Điều ước quốc tế điều chỉnh quan hệ giữa hai bên.Còn mối quan hệ giữa người lao động Việt Nam với bên nước ngoài tiếp nhậnlao động diễn ra ở nước ngoài và hoàn toàn chịu sự điều chỉnh của pháp luật

nước ngoài hoặc các Điều ước quốc tế ký kết giữa Chính phủ Việt Nam với cácquốc gia tiếp nhận lao động Những vấn đề khác liên quan đến lĩnh vực này như:việc thành lập của các doanh nghiệp đưa lao động đi nước ngoài, tiến hành cácthủ tục để người lao động xuất cảnh, nhập cảnh, việc xử lý vi phạm hình sự đốivới các chủ thể vi phạm pháp luật trong quá trình đưa người lao động đi làm việcở nước ngoài sẽ không được pháp luật Việt Nam (pháp luật lao động) về đưangười lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài trực tiếp điều chỉnh.

1.2.2 Những nội dung cơ bản cần được điều chỉnh bởi pháp luật Việt Nam trong quá trình đưa người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng

Trên cơ sở việc xác định và phân biệt tương đối rõ nét về phạm vi và đốitượng điều chỉnh của pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đilàm việc ở nước ngoài theo hợp đồng lao động như đã nêu ở trên, có thể thấytrong lĩnh vực này, pháp luật lao động Việt Nam cần điều chỉnh những vấn đềsau: i) Các hình thức đưa lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài; ii) Quyềnvà nghĩa vụ của tổ chức, doanh nghiệp đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài(bên A); iii) Quyền và nghĩa vụ của người lao động Việt Nam đi làm việc ở nướcngoài (bên B); iv) Vấn đề thanh tra và xử lý vi phạm pháp luật Việt Nam về đưalao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài; v) Vấn đề giải quyết tranh chấptrong hoạt động đưa lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài khi liên quanđến các vấn đề (i); (ii); (iii) Những vấn đề cụ thể nổi lên trong thời gian qua vàđược đưa tin khá nhiều lần trên các phương tiện thông tin đại chúng như: bảo vệquyền lợi của người lao động Việt Nam ở nước ngoài, trách nhiệm của cácdoanh nghiệp dịch vụ khi “đem con bỏ chợ”; xử lý các doanh nghiệp dịch vụchạy theo lợi nhuận, không bảo vệ người lao động thực chất là những trườnghợp cụ thể phát sinh từ năm vấn đề trên Vì vậy, để đáp ứng yêu cầu khách quanđối với việc điều chỉnh bằng pháp luật lao động Việt Nam, pháp luật lao độngViệt Nam về đưa người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợpđồng cần có những nội dung cơ bản sau đây:

Thứ nhất, các hình thức đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng và thủ tục tiến hành các hình thức đó.

Để xác định giới hạn điều chỉnh của pháp luật về đưa người lao động ViệtNam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng và bao quát được các hình thứcđưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng mà phápluật lao động cần điều chỉnh, phải xác định rõ các hình thức đưa người lao độngViệt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng, trong mỗi hình thức phải xácđịnh chủ thể tham gia và địa vị pháp lý các chủ thể này (bao gồm các tổ chức,doanh nghiệp nào được đưa lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài, ngườilao động đi làm việc ở nước ngoài), điều kiện tiến hành đưa lao động đi làm việcở nước ngoài, các loại hợp đồng làm căn cứ pháp lý phát sinh quan hệ giữa cácbên và trình tự, thủ tục tiến hành để đưa người lao động đi theo từng hình thứcđó

Thứ hai, quyền và nghĩa vụ của chủ thể đưa lao động Việt Nam đi làm việc

ở nước ngoài (trong luận văn này gọi là bên A)

Trong các quan hệ pháp luật lao động nói chung và quan hệ đưa người laođộng đi làm việc ở nước ngoài nói riêng, mặc dù pháp luật đã quy định quyềnbình đẳng của các chủ thể, song trên thực tế, người lao động vẫn luôn ở vị thếyếu hơn, bất lợi hơn khi tham gia quan hệ Do vậy việc quy định các quyền vànghĩa vụ của tổ chức, doanh nghiệp đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ởnước ngoài, nhất là xác định các nghĩa vụ đối với người lao động, sẽ tạo cơ sởpháp lý để bên A tiến hành hoạt động đưa lao động Việt Nam ra nước ngoài làmviệc, bảo vệ quyền lợi của bên A đồng thời ràng buộc trách nhiệm của bên A vớingười lao động trong toàn bộ quá trình thực hiện hợp đồng, kể cả các nghĩa vụđối với người lao động trong quá trình người lao động làm việc ở nước ngoài.Tuy nhiên, mỗi hình thức đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài mangtính chất và đặc điểm khác nhau nên phải quy định các quyền và nghĩa vụ tươngứng của bên A cho phù hợp

Thứ ba, quyền và nghĩa vụ của người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng (trong luận văn này gọi là bên B).

Người lao động Việt Nam khi làm việc ở nước ngoài phải hoàn toàn tuântheo các quy định của pháp luật nước sở tại Mối quan hệ giữa người lao độngViệt Nam với bên sử dụng lao động nước ngoài cũng do pháp luật nước ngoàiđiều chỉnh Bởi vậy, các quy định của pháp luật Việt Nam về quyền và nghĩa vụcủa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng chủ yếuđiều chỉnh quan hệ giữa người lao động với các cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp,cá nhân của Việt Nam có liên quan đến quan hệ này Bên cạnh các quyền vànghĩa vụ chung của người lao động cũng cần có những quy định đối với ngườilao động tham gia từng hình thức đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoàicho phù hợp với tính chất và đặc điểm của mỗi hình thức

Thứ tư, vấn đề xử lý đối với các hành vi vi phạm pháp luật Việt Nam trong quá trình đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài.

Việc xử lý vi phạm trong hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việcở nước ngoài có ý nghĩa quan trọng nhằm loại bỏ các hành vi vi phạm trong lĩnhvực này, bảo vệ quyền lợi của các tổ chức, doanh nghiệp, người lao động và củanhà nước Do vậy cần có đầy đủ các văn bản pháp luật quy định về việc xử lý viphạm, các văn bản này phải có tính đồng bộ và đảm bảo:

i) Dự liệu tương đối đầy đủ, chặt chẽ các vi phạm có thể xảy ra và phân loại

vi phạm pháp luật tùy thuộc tính chất và mức độ của hành vi để áp dụngtrách nhiệm pháp lý phù hợp với chủ thể của từng loại vi phạm: vi phạmhành chính, vi phạm hình sự, vi phạm dân sự,

ii) Quy định chế tài xử phạt nghiêm khắc, không chỉ có tác dụng trừng phạtchủ thể vi phạm mà còn phải đủ mạnh để ngăn ngừa chủ thể tiếp tục viphạm và răn đe các chủ thể khác

Thứ năm, việc giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đưa lao động Việt Nam

ra nước ngoài làm việc.

Các tranh chấp trong lĩnh vực này có thể phát sinh giữa bên A và bên B, giữabên A và bên C, giữa bên B và bên C ở bất cứ giai đoạn nào của quá trình đưangười lao động đi làm việc ở nước ngoài Tuy nhiên, trong phạm vi điều chỉnhcủa pháp luật Việt Nam thì chỉ giải quyết các tranh chấp giữa bên A và bên B,giữa bên A và bên C (trừ trường hợp điều ước quốc tế có những quy định khác)bởi tranh chấp trong quan hệ lao động giữa bên A và bên C được điều chỉnh bởipháp luật của nước tiếp nhận lao động Các quy định của pháp luật về việc giảiquyết tranh chấp cần xác định rõ các vấn đề sau đây để làm cơ sở cho việc giảiquyết tranh chấp giữa các bên:

i) Các nguyên tắc của việc giải quyết tranh chấp;

ii) Các dạng tranh chấp và phân loại tranh chấp, trên cơ sở đó quy định

thủ tục tố tụng được áp dụng để giải quyết tranh chấp

iii) Cơ chế giải quyết tranh chấp như cơ quan có thẩm quyền giải quyết

tranh chấp, trình tự thủ tục giải quyết,

Các quy định này phải phù hợp với quy định khác của hệ thống pháp luật nhưBộ luật tố tụng dân sự, các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia

1.3 Lược sử quá trình phát triển của pháp luật Việt Nam về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài

1.3.1 Giai đoạn trước năm 1990

Trong giai đoạn này hoạt động hợp tác lao động được thực hiện theo cơ chếtập trung - bao cấp Nhà nước ký kết các hiệp định Chính phủ cung cấp lao độngvà chuyên gia cho một số nước XHCN Đông Âu, một số nước Trung Đông vàChâu Phi Cơ sở pháp lý cho việc đưa lao động và chuyên gia đi làm việc ở nướcngoài trong thời kỳ này là Quyết định 46/CT ngày 11/2/1980 của Hội đồngChính phủ quy định về việc đưa công nhân và cán bộ đi bồi dưỡng nâng caotrình độ và làm việc có thời hạn tại các nước XHCN, Nghị quyết số 362/CP ngày29/11/1980 của Hội đồng Chính phủ về việc hợp tác sử dụng lao động với cácnước XHCN, Quyết định 262/CT ngày 24/7/1984 của Hội đồng Bộ trưởng Đầuthời kỳ đổi mới, Hội đồng Bộ trưởng ban hành chỉ thị số 108/HĐBT ngày

30/6/1988 về mở rộng hợp tác lao động và chuyên gia với nước ngoài Chỉ thịnày cho phép thành lập các tổ chức kinh tế xuất khẩu lao động và chuyên gia,đánh dấu bước chuyển biến của hoạt động đưa người lao động và chuyên gia đilàm việc ở nước ngoài.

Việc tổ chức đưa đi, quản lý chuyên gia và lao động được thực hiện ở trungương, tập trung ở 3 bộ: Bộ Lao động, Bộ Y tế, Bộ Đại học và Trung học chuyênnghiệp Đối tượng đi lao động rất đa dạng nhưng chủ trương của Nhà nước ta là

ưu tiên những người trong biên chế nhà nước, người đã qua nghĩa vụ quân sự

1.3.2 Giai đoạn từ năm 1990 đến 6/2007

Bước sang năm 1991, chủ trương và chính sách đưa lao động và chuyên gia

đi làm việc ở nước ngoài đã được đổi mới một cách căn bản so với thời kỳ hợptác lao động Ngày 9/11/1991 Hội đồng Bộ trưởng đã ban hành Nghị định số370/HĐBT, trong đó có quy định đổi mới phương thức và mục tiêu xuất khẩulao động, coi xuất khẩu lao động là một hoạt động kinh tế theo cơ chế thị trườngcó sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước và xác định mục tiêu kinh tế hàng đầu Tiếpđó, Quốc hội đã thông qua Bộ luật lao động, trong đó có quy định về người laođộng đi làm việc ở nước ngoài Ngày 20/1/1995 Chính phủ ban hành Nghị địnhsố 07/CP thay thế Nghị định 370 Năm 1999, Chính phủ ban hành Nghị định số152/1999/NĐ-CP (thay thế Nghị định 07) quy định việc người lao động vàchuyên gia Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài Nghị định này mộtlần nữa cụ thể hoá chủ trương, chính sách đưa lao động đi làm việc ở nước ngoàitrong thời kỳ mới với việc quy định thủ tục cấp phép hoạt động chuyên doanh vàđăng ký hợp đồng đưa lao động đi làm việc,…

Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, hoạt động đưa người lao động đi làmviệc ở nước ngoài có nhiều thay đổi, đòi hỏi các quy định của pháp luật cũngphải có sự điều chỉnh để kịp thời đáp ứng nhu cầu Ngày 2/4/2002 Quốc hộikhoá X thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật lao động vớiviệc sửa đổi, bổ sung điều 134 và 135 thành 6 điều từ 134 đến 135c về người laođộng đi làm việc ở nước ngoài Trên cơ sở này, ngày 17/7/2003 Chính phủ ban

hành Nghị định số 81/2003/ NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Bộluật lao động về người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài Đây là vănbản dưới luật quy định khá cụ thể các vấn đề trong hoạt động này, từ phạm viđiều chỉnh, đối tượng áp dụng, các hình thức đi làm việc ở nước ngoài, tới cácquy định về quản lý nhà nước, giải quyết tranh chấp Tiếp đó, Chính phủ banhành Nghị định số 141/2005/NĐ-CP ngày 11/11/2005 về quản lý lao động ViệtNam làm việc ở nước ngoài Các thông tư hướng dẫn thi hành cũng đã được banhành như Thông tư số 22/2003/TT-BLĐTBXH ngày 13/10/2003 của Bộ Laođộng - Thương binh và Xã hội hướng dẫn thực hiện một số điều của Nghị địnhsố 81/2003/NĐ-CP ngày 17/7/2003 của Chính phủ, Thông tư liên tịch số01/2005/TTLT - BCA - BLĐTBXH ngày 18/1/2005 về hướng dẫn công tácphòng ngừa và chống các hành vi vi phạm pháp luật trong lĩnh vực xuất khẩu laođộng, Thông tư liên tịch số 09/2006/TTLT/BLĐTBXH-BCA-VKSNDTC-TANDTC ngày 04/8/2006 của Bộ Lao động – Thương binh và xã hội, Bộ Công

an, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân tối cao về hướng dẫn truy cứutrách nhiệm hình sự người có hành vi vi phạm pháp luật trong lĩnh vực xuất khẩulao động,

1.3.3 Giai đoạn từ tháng 7/2007 trở đi

Ngày 29 tháng 11 năm 2006, tại kỳ họp thứ 10 Quốc hội khoá XI đã thôngqua Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng, cóhiệu lực thực hiện từ ngày 01 tháng 7 năm 2007

Trên cơ sở Luật nói trên Chính phủ và các Bộ, ngành hữu quan đã ban hànhcác văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn thực hiện gồm: Nghị định số126/2007/NĐ-CP ngày 01/8/2007 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫnthi hành một số điều của Luật người Lao động Việt Nam đi làm việc ở nướcngoài theo hợp đồng; Nghị định số 144/2007/NĐ-CP ngày 10/9/2007 của Chínhphủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động đưa lao động đi làmviệc ở nước ngoài; Quyết định số 144/2007/QĐ-TTg ngày 31/8/2007 của Thủtướng Chính phủ về việc thành lập, quản lý và sử dụng Quỹ hỗ trợ việc làm

ngoài nước; Thông tư liên tịch số 08/TTLT-BLĐTBXH-BTP ngày 11/7/2007của Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội - Bộ Tư Pháp Hướng dẫn nội dunghợp đồng bảo lãnh và thanh lý hợp đồng bảo lãnh cho người lao động đi làm việcở nước ngoài theo hợp đồng; Thông tư liên tịch số 16/2007/TTLT-BLĐTBXH-BTC ngày 4/9/2007 của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội - Bộ Tài chínhQuy định cụ thể về tiền môi giới và dịch vụ trong hoạt động đưa người lao động

đi làm việc ở nước ngoài; Thông tư liên tịch số NHNNVN ngày 4/9/2007 của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội - Ngânhàng Nhà nước Việt Nam Quy định việc quản lý và sử dụng tiền ký quỹ củadoanh nghiệp và tiền ký quỹ của người lao động đi làm việc ở nước ngoài theohợp đồng; Các Quyết định số 18, 19, 20 năm 2007 của Bộ trưởng Bộ Lao động -Thương binh và Xã hội về vấn đề bồi dưỡng kiến thức cần thiết cho người laođộng trước khi đi làm việc ở nước ngoài; Thông tư số 21/2007/TT-BLĐTBXHngày 8/10/2007 của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội Hướng dẫn chi tiếtmột số điều của Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theohợp đồng và Nghị định số 126/2007/NĐ-CP ngày 01/8/2007 của Chính phủ quyđịnh chi tiết và hướng dẫn một số điều của Luật Người lao động Việt Nam đilàm việc ở nước ngoài theo hợp đồng (sau đây gọi là Thông tư số 21 năm 2007) Đặc biệt, để thực hiện chủ trương của Đảng và Nhà nước về thực hiệnchương trình hỗ trợ các huyện nghèo giảm nghèo nhanh và bền vững, Thủ tướngChính phủ ban hành Quyết định số 71/2009/QĐ-Ttg về hỗ trợ các huyện nghèođẩy mạnh xuất khẩu lao động góp phần giảm nghèo bền vững giai đoạn 2009 –

17/2007/TTLT-BLĐTBXH-2020 Trên cơ sở đó, Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội đã ban hành và phốihợp với các cơ quan chức năng ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thực hiện.Các văn bản pháp luật này đã tạo ra khung pháp lý tương đối đầy đủ, chặtchẽ để điều chỉnh hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nướcngoài theo hợp đồng

ƯƠ NG 2 PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ ĐƯA NGƯỜI LAO ĐỘNG VIỆT NAM ĐI LÀM VIỆC Ở NƯỚC NGOÀI THEO HỢP ĐỒNG VÀ

THỰC TIỄN THỰC HIỆN 2.1 Nội dung của pháp luật Việt Nam hiện hành về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng

Như đã đề cập ở chương 1, hoạt động đưa người lao động Việt Nam đilàm việc ở nước ngoài là quy trình tổng thể gồm nhiều mối quan hệ đan xen vớinhau, ảnh hưởng đến lợi ích của nhiều chủ thể và chịu sự điều chỉnh của nhiềungành luật trong một quốc gia, của pháp luật các quốc gia có liên quan và phápluật quốc tế Do đó, trong phạm vi chuyên đề nghiên cứu này, tác giả chỉ tậptrung đề cập đến những vấn đề của hoạt động đưa người lao động Việt Nam đilàm việc ở nước ngoài được điều chỉnh bởi các quy phạm pháp luật lao độnghiện hành Cụ thể là các vấn đề cơ bản sau đây: i) Các hình thức đưa người laođộng Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài được pháp luật Việt Nam thừa nhận vàthủ tục tiến hành các hình thức đó; ii) Quyền và nghĩa vụ của chủ thể đủ thẩmquyền đưa lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo luật Việt Nam,trong đó đặc biệt nhấn mạnh các nghĩa vụ đối với người lao động Việt Nam; iii)Quyền và nghĩa vụ của người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài, tuynhiên những quyền và nghĩa vụ gắn với quan hệ lao động với chủ sử dụng laođộng do được điều chỉnh chủ yếu bởi pháp luật của quốc gia tiếp nhận lao độngnên được đề cập không rõ nét lắm trong quy định của pháp luật Việt Nam (lànước đưa lao động đi làm việc); iv) Vấn đề xử lý các trường hợp vi phạm phápluật Việt Nam trong việc đưa lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài; v)Giải quyết tranh chấp trong việc đưa lao động Việt Nam đi làm việc ở nướcngoài

Xét một cách toàn diện, các vấn đề đã được pháp luật lao động ViệtNam điều chỉnh trên đây chưa phải là tất cả các vấn đề có liên quan hoặc trựctiếp phát sinh từ hoạt động đưa lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc

Nhưng do còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật nước tiếp nhận lao động ViệtNam và các công ước, điều ước quốc tế về lao động nước ngoài (thuật ngữchung trong các văn bản pháp luật quốc tế gọi là “lao động di trú”) nên sẽ đượcđề cập cụ thể ở những chuyên đề nghiên cứu khác.

Để có căn cứ đánh giá một cách tương đối khách quan về thực trạngpháp luật lao động Việt Nam hiện hành về đưa người lao động ra nước ngoài làmviệc, những ưu điểm và hạn chế cần khắc phục của hệ thống pháp luật hiện hành,trước hết cần phân tích và tìm hiểu về nội dung cơ bản của từng nhóm quy địnhcụ thể như đã xác định ở phần trên

2.1.1 Các hình thức người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo pháp luật hiện hành

Thứ nhất, người lao động đi làm việc ở nước ngoài thông qua hợp đồng

ký kết với doanh nghiệp hoạt động dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài (tạm gọi là bên A).

Đây là hình thức đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài phổ biếnnhất hiện nay Ở hình thức này có sự tham gia của các doanh nghiệp dịch vụ(tạm gọi là bên A) làm trung gian giữa người lao động Việt Nam (tạm gọi là bênB) với bên tiếp nhận lao động của nước ngoài (sau đây chúng tôi tạm gọi là bênC) Để được cấp Giấy phép hoạt động trong lĩnh vực đưa người lao động đi làmviệc ở nước ngoài, bên A phải đáp ứng các điều kiện cần thiết theo quy định củapháp luật

Bên cạnh các điều kiện thông thường mà bên B khi thành lập doanhnghiệp dịch vụ đưa lao động đi nước ngoài phải có theo quy định của Luật doanhnghiệp, bên A còn phải có thêm một số điều kiện khác như: phải có mức vốnpháp định là 5 tỉ đồng, ký quỹ tại Ngân hàng 1 tỉ đồng; có đề án hoạt động đưangười lao động đi làm việc ở nước ngoài; người lãnh đạo điều hành hoạt độngđưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài phải có trình độ từ đại học trở lên,có ít nhất ba năm kinh nghiệm trong lĩnh vực đưa người lao động đi làm việc ởnước ngoài hoặc hoạt động trong lĩnh vực hợp tác và quan hệ quốc tế; có bộ máy

chuyên trách để bồi dưỡng kiến thức cần thiết cho người lao động, trong đó phảibao gồm cán bộ về lĩnh vực pháp luật, ngoại ngữ…

Hoạt động của bên A là hoạt động kinh doanh nhằm mang lại lợi nhuậncho doanh nghiệp Trong hoạt động dịch vụ đưa người đi làm việc ở nước ngoài,bên A có vai trò trung gian, là cầu nối giữa doanh nghiệp nước ngoài có nhu cầutiếp nhận lao động (bên C) với người lao động Việt Nam (bên B) Trước hết, bên

A ký kết với bên C hợp đồng cung ứng lao động Hợp đồng cung ứng lao động

phải có những nội dung phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luậtnước sở tại và phải đăng ký với Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội theo quyđịnh của pháp luật Trên cơ sở đó, bên A sẽ tiến hành tìm kiếm người lao động,

sau đó ký kết với người lao động hợp đồng đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài (là văn bản ký giữa bên A và bên B để đưa bên B ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng lao động ký giữa bên B và bên C) Đây là hai văn bản này có

ý nghĩa pháp lý quan trọng vì nó là cơ sở đảm bảo quyền lợi và ràng buộc tráchnhiệm của các bên, nhất là bảo vệ quyền lợi của người lao động (bên B) khi xảy

ra tranh chấp giữa các bên Do đó, pháp luật Việt Nam quy định khá chi tiết vềcác điều khoản bắt buộc trong hai hợp đồng này Đây cũng được đánh giá là biệnpháp hữu hiệu để góp phần bảo vệ quyền lợi của người lao động Việt Nam trước,trong và sau khi họ ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng

Để có thể ký kết được hợp đồng cung ứng lao động với bên nước ngoài,bên A phải đầu tư tìm kiếm nguồn lao động, đào tạo – giáo dục định hướng nghềnghiệp, trang bị cho người lao động những kiến thức cơ bản về văn hóa, xã hội,pháp luật, phong tục, tập quán của nước tiếp nhận lao động Thực hiện tốt nhữngcông việc này trong giai đoạn chuẩn bị tại Việt Nam sẽ góp phần mang lại lợi íchcho các bên khi tham gia quan hệ đưa người lao động ra nước ngoài làm việc Vềphía người lao động, khi được trang bị đầy đủ các kiến thức và kỹ năng cấn thiết,họ sẽ giảm đi sự bỡ ngỡ, xa lạ khi phải sống và làm việc trong môi trường mới.Phía tiếp nhận lao động cũng có thể nắm được thông tin về người lao động, quảnlý dễ dàng hơn, tránh được những tranh chấp có thể xảy ra Phía doanh nghiệp

đưa đi sẽ nâng cao được uy tín của mình, giảm thiểu được những tranh chấp vớingười lao động và thu được nhiều lợi nhuận từ hoạt động cung ứng lao động.

Thứ hai, người lao động đi làm việc ở nước ngoài cho doanh nghiệp Việt Nam trúng thầu, nhận thầu hoặc tổ chức, cá nhân Việt Nam đầu tư ra nước ngoài đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài.

Chủ thể tham gia trong quan hệ này gồm doanh nghiệp trúng thầu, nhận

thầu hoặc tổ chức, cá nhân đầu tư ra nước ngoài (gọi chung là doanh nghiệp đầu

tư ra nước ngoài) và người lao động Việt Nam làm việc cho các doanh nghiệp,

tổ chức, cá nhân này Trong thực tế, các doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nướcngoài bên cạnh việc sử dụng lao động tại chỗ là người nước ngoài còn có nhucầu sử dụng lao động là người Việt Nam (là các chuyên gia hoặc người lao độngcó trình độ tay nghề cao theo doanh nghiệp ra nước ngoài làm việc) Họ có thểtrực tiếp tuyển dụng lao động hoặc ủy quyền cho doanh nghiệp cung ứng laođộng tuyển cho mình Người lao động tham gia ký kết hợp đồng lao động phảiđáp ứng đủ điều kiện về sức khỏe, trình độ và các tiêu chuẩn, điều kiện khác màdoanh nghiệp sử dụng lao động đưa ra

Như vậy, khác với hình thức trên, ở hình thức này, người sử dụng laođộng và người lao động đều mang quốc tịch Việt Nam, chỉ có hợp đồng lao độngđược thực hiện ở nước ngoài Doanh nghiệp đưa người lao động đi làm việc ởnước ngoài trực tiếp quản lý, điều hành lao động và bảo đảm các quyền và lợiích hợp pháp cho người lao động Do vậy, quan hệ lao động tương đối ổn định, ítphát sinh tranh chấp do không có nhiều bất đồng về ngôn ngữ, phong cách và lốisống Tuy nhiên, do hợp đồng lao động được thực hiện ở nước ngoài ngoài việctuân thủ pháp luật lao động Việt Nam, các bên còn phải thực hiện đúng các quyđịnh của pháp luật lao động nước sở tại

Thứ ba, người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hình thức thực tập nâng cao tay nghề.

Thực chất đây là hình thức đưa người lao động đi học nghề ở nước ngoàidưới dạng tu nghiệp sinh, thực tập sinh hoặc đơn giản là học nghề để nâng caokhả năng làm việc

Doanh nghiệp đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hình

thức thực tập nâng cao tay nghề (tạm gọi là bên A) phải ký kết hợp đồng nhận lao động thực tập với cơ sở tiếp nhận thực tập ở nước ngoài (tạm gọi là bên C) và ký hợp đồng đưa người lao động đi thực tập ở nước ngoài với người lao động

(tạm gọi là bên B) Kết thúc giai đoạn học nghề, người lao động có thể làm việctại chính doanh nghiệp nước ngoài đã dạy nghề cho họ Việc học nghề có thể cóhoặc không có tiền trợ cấp sinh hoạt, nhưng luôn gắn với nghĩa vụ lao động sauquá trình học nghề cho nơi đã bỏ chi phí đào tạo nghề cho người lao động Bên

A phải đảm bảo các điều kiện đưa đi, điều kiện làm việc, sinh hoạt, phải quản lýngười lao động và bảo vệ các quyền lợi hợp pháp cho người lao động, đồng thờiphải phối hợp chặt chẽ với bên C để giải quyết kịp thời các rủi ro cho người laođộng trong quá trình thực tập ở nước ngoài

Hình thức này hiện nay đang được khuyến khích nhằm giúp cho người laoViệt Nam nâng cao trình độ tay nghề, học hỏi kinh nghiệm quản lý của quốc tế,tạo điều kiện để nước ta thực hiện tốt công cuộc công nghiệp hóa – hiện đại hóa

Thứ tư, người lao động đi làm việc ở nước ngoài thông qua các tổ chức

sự nghiệp của nhà nước.

Đây là trường hợp đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo cácthỏa thuận hoặc điều ước quốc tế giữa Việt Nam với các quốc gia khác Đây làhoạt động phi lợi nhuận, mang tính chất hợp tác quốc tế, tương trợ giữa các nướctrong lĩnh vực lao động và đào tạo nghề, do vậy chỉ có những tổ chức sự nghiệpthuộc Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ được Bộ trưởng, Thủtrưởng cơ quan ngang Bộ, Thủ trưởng cơ quan thuộc Chính phủ giao nhiệm vụđưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài mới được phép thực hiện

Về cơ bản, thủ tục tiến hành đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ởnước ngoài giống với hình thức thứ nhất Nhưng điểm khác biệt là điều kiện đốivới chủ thể đưa lao động ra nước ngoài (bên A) trong hoạt động này.

Thứ năm, người lao động đi làm việc ở nước ngoài thông qua hợp đồng

cá nhân giữa bản thân người lao động và người sử dụng lao động ở nước ngoài.

Đây là hình thức người lao động trực tiếp ký kết hợp đồng lao động vớingười sử dụng lao động nước ngoài không thông qua các tổ chức trung gian làm

dịch vụ Hợp đồng này được gọi là hợp đồng cá nhân Để có thể ký kết được hợp

đồng cá nhân, người lao động phải tự tìm hiểu về người sử dụng lao động, tựtrang bị cho mình để đáp ứng được những yêu cầu của người sử dụng lao độngnước ngoài về trình độ nghề nghiệp, ngoại ngữ và các kiến thức, kỹ năng cầnthiết khác Việc ký kết hợp đồng cá nhân do hai bên tự thỏa thuận trực tiếp vớinhau nên không mất khoản chi phí môi giới, tiền dịch vụ và những khoản tiềnkhác như chi phí đào tạo, tiền đặt cọc Sau khi ký kết, người lao động phải tiếnhành đăng ký hợp đồng cá nhân với cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Hình thức này còn khá mới ở Việt Nam vì chỉ những người lao động cótrình độ hiểu biết cao, ngoại ngữ tốt, năng động, nhạy bén mới có khả năng tựtìm hiểu và thỏa thuận, ký kết hợp đồng với đối tác nước ngoài Trong khi đó, đaphần người lao động ở nước ta, trình độ hiểu biết về các vấn đề kinh tế, xã hội,pháp luật còn nhiều hạn chế

2.1.2 Quyền và nghĩa vụ của các doanh nghiệp, tổ chức đưa người lao động

đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng (sau đây tạm gọi là bên A)

Các doanh nghiệp hoạt động dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ởnước ngoài, các doanh nghiệp trúng thầu, nhận thầu công trình, dự án hoặc đầu

tư ở nước ngoài, doanh nghiệp đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theohình thức thực tập nâng cao tay nghề có các quyền và nghĩa vụ cơ bản sau đây:

- Thông báo công khai, cung cấp đầy đủ các thông tin về số lượng, tiêuchuẩn, điều kiện tuyển chọn, quyền lợi và nghĩa vụ của người lao động đi làmviệc ở nước ngoài

- Tổ chức bồi dưỡng những kiến thức cần thiết, giáo dục định hướng chongười lao động trước khi ra nước ngoài làm việc.

- Ký kết hợp đồng với người lao động và các hợp đồng có liên quan đếnviệc đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài, tổ chức đưa người lao động đivà về nước

- Thanh lý hợp đồng hoặc đơn phương thanh lý hợp đồng đã ký theo quyđịnh của pháp luật

- Tổ chức quản lý và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của người lao độngtrong thời gian làm việc theo hợp đồng ở nước ngoài

- Bồi thường hoặc yêu cầu đối tác nước ngoài bồi thường cho người laođộng về những thiệt hại do doanh nghiệp gây ra hoặc đối tác nước ngoài gây ratheo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật nước sở tại

- Yêu cầu người lao động (hoặc người bảo lãnh) bồi thường những thiệthại do người lao động gây ra theo quy định của pháp luật

- Khiếu nại, khởi kiện về các quyết định hoặc hành vi vi phạm pháp luậttrong hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài

- Báo cáo cơ quan nhà nước có thẩm quyền về tình hình đưa người laođộng đi làm việc ở nước ngoài theo quy định của pháp luật

2.1.3 Quyền và nghĩa vụ của người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng (sau đây tạm gọi là bên B)

Người lao động đi làm việc ở nước ngoài có các quyền và nghĩa vụ cơ bảnsau đây:

- Được cung cấp các thông tin về chính sách, pháp luật của Việt Nam vàchính sách, pháp luật có liên quan, phong tục, tập quán của nước tiếp nhận laođộng

- Được cung cấp thông tin về điều kiện tuyển dụng, quyền và nghĩa vụ củacác bên khi đi làm việc ở nước ngoài

- Được đào tạo, giáo dục định hướng trước khi đi làm việc ở nước ngoài