Thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Huế

727 BLDS năm 1995 quy định thế chấp quyền sử dụng đất như sau: “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyển quyề

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

VÕ CÔNG HẠNH

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ HUẾ

Chuyên ngành: Luật dân sự

Mã số: 60 38 30

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN MINH TUẤN

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và

đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Võ Công Hạnh

MỤC LỤC

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các từ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Mục tiêu nghiên cứu 4

3 Tính mới và những đóng góp của đề tài 4

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5

5 Phương pháp nghiên cứu 6

6 Ý nghĩa của đề tài 6

7 Kết cấu của luận văn 8

Chương 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 9

1.1 KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 9

1.2 ĐẶC ĐIỂM HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 12

1.3 ĐỐI TƯỢNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 14

1.4 CHỦ THỂ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT 18

1.4.1 Bên thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất 19

1.4.2 Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất 24

1.5 NỘI DUNG CƠ BẢN HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 25

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT HIỆN NAY 35 2.1 QUI ĐỊNH TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ 35 2.2 QUI ĐINH TẠI LUẬT ĐẤT ĐAI, LUẬT NHÀ Ở, LUẬT CÔNG

TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT Ở TẠI THÀNH PHỐ HUẾ 67 3.1.1 Vài nét về thành phố Huế 67 3.1.2 Hoạt động của ngân hàng thương mai trên thành phố Huế 71 3.1.3 Tình hình đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất trên địa bàn

tài sản gắn liền với đất 86 3.2.2 Về hoạt động xét xử liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất ở,

tài sản gắn liền với đất 88 3.2.3 Về các hoạt động của ngân hàng thương mại liên quan đến thế

chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất 89

KẾT LUẬN 90 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 92

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BLDS năm 1995: Bộ luật dân sự năm 1995 BLDS năm 2005: Bộ luật dân sự năm 2005

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, nhu cầu vay vốn có một vị trí hết sức quan trọng Một trong các biện pháp bảo đảm vay vốn là việc dùng quyền sử dụng đất để thế chấp tại các tổ chức tín dụng Với sự định giá đúng mức của thị trường, quyền sử dụng đất là một tài sản lớn đối với tổ chức, hộ gia đình và mỗi cá nhân

Đất đai là tài nguyên của quốc gia, là một loại tài sản đặc biệt, có ý nghĩa kinh tế chính trị, xã hội, nó liên quan đến mọi người, mọi cơ quan, tổ chức và được nhà nước hết sức quan tâm, chú trọng trong công tác quản lý, sử du ̣ng

Ngày nay, với sự phát triển mạnh về số lượng và chất lượng của các tổ chức tín dụng, các ngân hàng thương mại ngày càng đóng một vai trò quan trọng trong việc điều tiết nền kinh tế quốc dân Ngân hàng thương mại là nơi cung cấp dòng vốn chủ yếu cho nền kinh tế Trong hoạt động ngân hàng, cho vay là hoạt động cơ bản, đem lại nhiều lợi ích nhất cho chính bản thân ngân hàng và cũng là nhu cầu cơ bản về vốn của người vay Để đảm bảo nguồn vốn, tránh các rủi ro có thể phát sinh đến hoạt động cho vay, ngân hàng luôn đặt ra các biện pháp bảo đảm đối với bên vay Biện pháp cơ bản và chủ yếu

để ngân hàng cấp vốn đó là thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của người sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội nước ta ban hành Luật Đất đai năm 1993 Sau đó, Bộ luật dân sự năm 1995 đã có các quy định cụ thể nhằm tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự Các quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được Bộ luật Dân sự năm

1995 đề cập tại Phần năm - Chương V (từ điều 727 đến điều 737) Đây là những

cơ sở pháp lý quan trọng để người sử dụng đất thực hiện được các quyền năng

của mình trong quá trình sử dụng đất Mặt khác, tạo cơ sở cho ngành ngân hàng thực hiện việc cho vay, góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển

Đất đai được xác định là nguồn lực quan trọng, là nguồn vốn để phát triển nền kinh tế, quyền sử dụng đất là hàng hóa đặc biệt là tài sản của người

sử dụng đất Hiến pháp năm 1980 lần đầu tiên quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân, đến nay quyền của người sử dụng đất không ngừng được phát triển Hiến pháp năm 1992, Luật Đất đai năm 1993 và đặc biệt là khi Bộ luật Dân

sự năm 1995 ra đời, thì Nhà nước đã thừa nhận cho người dân có 5 quyền sử dụng đất (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất – Điều 3, Luật đất đai năm 1993) Khi Luật đất đai năm 2003 ra đời, Nhà nước thừa nhận quyền của người sử dụng đất đã được tăng lên (quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền

sử dụng đất; quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất, Điều 106, Luật đất đai năm 2003) và trong tương lai các hạn chế về quyền của người sử dụng đất sẽ ngày càng ít đi

Sau gần 10 năm triển khai thực hiện, Luật đất đai năm 2003 đã có nhiều đóng góp quan trọng trong quá trình phát triển xã hội Các quy định của luật đất đai về cơ bản đã đáp ứng được sự phát triển của nền kinh tế và xã hội của nước ta, đã đem đến cho nhân dân nhiều quyền hơn đối với thửa đất của mình, đảm bảo tính đồng bộ và thống nhất trong việc áp dụng pháp luật về đất đai

Luật Đất đai và các văn bản hướng dẫn luật đã tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho người sử dụng đất thực hiện các quyền của mình đối với đất đai, trong đó có quyền được thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ cho các tổ chức tín dụng nói riêng Tuy nhiên, các quy định của Luật Đất đai 2003, đặc biệt các quy định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất cũng đã bộc lộ

một số bất cập, vướng mắc ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh của các tổ chức, cá nhân liên quan

Luật nhà ở năm 2006 ra đời là một sự khẳng định to lớn đối với nhà ở Theo đó, nhà ở được đặt vào vị trí hết sức quan trọng trong đời sống nhân dân

và các đơn vị kinh tế Nhà ở là đối tượng của các giao dịch dân sự Tuy nhiên, các quy định về luật nhà ở còn vướng rất nhiều quy định so với luật dân sự, luật đất đai hiện hành như các vấn đề về thời điểm hiệu lực của giao dịch nhà

ở, vấn đề thế chấp tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai

Để đảm bảo cho hoạt động thế chấp, Chính phủ đã ban hành các văn bản đăng ký giao dịch bảo đảm, quy định về giao dịch bảo đảm theo đó để đảm bảo tính khả thi, nhanh gọn của biện pháp bảo đảm cũng như bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp Tuy nhiên các quy định trên vẫn còn nhiều điểm bất cập trong vấn đề thực hiện cũng như khi xử lý tài sản thế chấp khi bên vay mất khả năng thanh toán

Với sự phát triển ngày càng lớn của các ngân hàng thương mại tại Việt Nam nói chung và trên địa bàn thành phố Huế nói riêng, hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất luôn là giải pháp bảo đảm được ngân hàng sử dụng đầu tiên và cũng là tài sản đảm bảo an toàn nhất khi khách hàng mất khả năng thanh toán

Với tư cách là một người hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng một khoảng thời gian dài, tôi nhận thấy cần phải có cơ chế cụ thể, khả thi hơn nữa để hoạt động thế chấp đất ở và tài sản gắn liền với đất ở tại tổ ngân hàng thương mại diễn ra thuận lợi hơn Đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của bên vay cũng như bên cho vay liên quan đến hoạt động thế chấp bằng quyền

sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất Đó chính là lý do tôi chọn đề tài

luận văn tốt nghiệp thạc sĩ về “Thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Huế”

nhằm góp phần tháo gỡ một số vướng mắc hiện nay mà các ngân hàng trên địa bàn thành phố Huế và bên thế chấp, bên nhận thế chấp và các bên liên quan đang gặp phải

2 Mục tiêu nghiên cứu

Với sự phát triển của hoạt động cho vay và đi vay, việc thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để vay vốn luôn đặt ra cho bên vay, bên cho vay cơ hội lẫn rủi ro Do đó việc đánh giá khung pháp lý

về thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất, chính sách pháp luật tại địa phương sẽ góp phần thúc đẩy, nâng cao sự hiểu biết của bên vay cũng như bên cho vay Qua đó hạn chế những tranh chấp không cần thiết tại tòa án đối với hoạt động tín dụng liên quan đến việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất Từ đó:

- Làm rõ hơn về lý luận về thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại các ngân hàng thương mại, xem xét, ra hệ thống văn bản liên quan đến hoạt động thế chấp bằng quyền sử dụng đất

- Nêu ra thực trạng về thế chấp bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nói chung và trên địa bàn thành phố Huế;

- Kiến nghị, đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện chính sách pháp luật về thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại các Ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Huế

3 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Vấn đề thế chấp quyền sử dụng đất tại ngân hàng thương mại đã được một số nhà nghiên cứu đề cập như luận văn thạc sĩ Bùi Thị Thanh Hằng năm

1997 với đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân

hàng ở nước ta hiện nay”, các bài viết trên các tạp chí bàn về những vấn đề về

quy định về thế chấp quyền sử dụng đất như “ Thế chấp quyền sử dụng đất vay

vốn ngân hàng: Những vướng mắc cần khắc phục” của tiến sĩ Lê Thị Thu

Thủy; “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất – Một số vấn đề lý luận và thực

tiễn” của thạc sĩ Nguyễn Thị Nga Những công trình trên đã hệ thống hóa các

quy định pháp luật về luật dân sự, luật đất đai về vấn đề thế chấp và đưa ra các giải pháp chủ yếu để khắc phục Tuy nhiên các nghiên cứu trên chưa nghiên cứu một cách hệ thống về các quy định về thế chấp quyền sử dụng về đất ở, tài sản gắn liền với đất Mặc khác, cần nghiên cứu về thế chấp quyền sử dụng đất

ở, tài sản gắn liền với đất tại một địa bàn như thành phố Huế là điều hết sức cần thiết nhằm xem xét vấn đề trên trong một phạm vi cụ thể

Hiện nay, số lượng ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Huế rất phát triển (hiện tại là có 24 chi nhánh ngân hàng, 70 phòng giao dịch thuộc các ngân hàng thương mại) Hoạt động cho vay, thế chấp diễn ra rất sôi nổi,

và cũng tỷ lệ thuận với các tranh chấp trong hoạt động tín dụng, thế chấp Do

đó, đề tài này là hết sức cần thiết nhằm cung cấp thêm thông tin, kiến thức đến bên vay, bên cho vay, bên thế chấp, bên nhận thế chấp và các cá nhân, tổ chức liên quan, góp phần hoàn thiện khung pháp lý về hoạt động thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng thương mại nói chung và cụ thể là tại thành phố Huế nói riêng

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề pháp lý về thế chấp bằng quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Huế

4.2 Phạm vi

Luận văn nghiên cứu những vấn đề sau:

- Những lý luận về hợp đồng thế chấp nói chung và thế chấp đất ở và tài sản gắn liền với đất nói riêng;

- Thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài

sản gắn liền với đất trên địa bàn thành phố Huế;

- Những giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử đất ở và tài sản gắn liền với đất tại thành phố Huế;

Luận văn này nghiên cứu này được thực hiện trên địa bàn thành phố Huế, từ năm 2009 đến nay

5 Phương pháp nghiên cứu

Để giải quyết các nhiệm vụ nghiên cứu cơ bản mà đề tài đặt ra Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu sau đây:

- Phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác-Lê Nin; tư duy, quan điểm, đường lối về phát triển kinh tế nhiều thành phần, xây dựng nhà nước pháp quyền trong cơ chế thị trường của Đảng và Nhà nước

Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cụ thể sau:

- Phương pháp bình luận, phương pháp lịch sử v v được sử dụng trong chương I khi nghiên cứu tổng quan những vấn đề lý luận

- Phương pháp phân tích, so sánh luật học, thống kê, diễn giải.v.v được sử dụng khi tìm hiểu, đánh giá các quy định pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất ở tại ngân hàng thương mại

- Phương pháp quy nạp, phương pháp khái quát được sử dụng khi đưa ra các định hướng, kiến nghị, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở tại ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Huế

6 Ý nghĩa của đề tài

Qua gần 10 năm thực hiện, các quy định về thế chấp bằng quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai bên cạnh những kết quả đạt được đã bộc lộ một số

bất cập, vướng mắc, không phù hợp với yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội Bên cạnh đó các quy định của Bộ luật dân sự, Luật đất đai, Luật Nhà ở và các văn bản áp dụng còn chưa thống nhất dẫn đến tình trạng chồng chéo, gây khó khăn khi áp dụng vào thực tiễn

Với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch liên quan đến đất đai ngày càng đa dạng, phức tạp hơn; một số quy định chưa rõ ràng dẫn đến cách hiểu không thống nhất và khó thực hiện

Một số quy định trong các văn bản pháp luật có liên quan cùng điều chỉnh về bất động sản chưa có sự thống nhất; một số quy định chưa tạo điều kiện thuận lợi cho tổ chức, cá nhân có liên quan thực hiện các quyền của người sử dụng đất

số nơi trên đô thị là nhà ở chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà cho nên người dân chỉ được thế chấp đất ở, nhưng khi xử lý đất ở cần phải xử

lý cả nhà ở, công trình xây dựng và cây lâu năm với đất

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm ba chương:

Chương 1 Khái quát chung về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở

và tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng thương mại;

Chương 2 Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài

sản gắn liền với đất hiện nay

Chương 3 Tình hình thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền

với đất tại các Ngân hàng thương mại trên địa bàn thành phố Huế và vấn đề thực tiễn đặt ra

Chương 1

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT

TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1 KHÁI NIỆM HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT

Trong cơ chế thị trường, hoạt động tín dụng là chức năng kinh doanh của Ngân hàng, đồng thời là nguồn lực tài chính chủ yếu cung cấp cho các doanh nghiệp, hộ gia đình sản xuất kinh doanh Để đảm được tiền cho vay, ngân hàng phải áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay do pháp luật qui định Một trong các biện pháp đó là thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất Trường hợp doanh nghiệp, hộ gia đình vi phạm nghĩa vụ trả nợ, ngân hàng sẽ xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ

Biện pháp bảo đảm được hiểu là các quy định pháp lý theo đó các bên

sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm Đối tượng của các giao dịch bảo đảm gồm các loại tài sản, trong đó quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là loại tài sản đặc biệt, có giá trị lớn, cho nên có thể bảo đảm được các khoản vay lớn

Kể từ khi Luật đất đai năm 1993 ra đời, quyền sử dụng đất được thừa nhận là một trong các quyền cơ bản và quan trọng đặc biệt đối với người sử dụng đất Quyền sử dụng đất theo BLDS năm 1995 cũng được xác định là một loại tài sản thuộc sở hữu của người sử dụng đất, người được giao đất, người sử dụng đất có thể dùng quyền sử dụng đất để thực hiện biện pháp bảo đảm trong giao dịch dân sự

Điều 323, BLDS năm 1995 quy định “quyền sử dụng đất có thể được

dùng để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đất đai” theo đó người sử dụng đất được quyền dùng quyền sử dụng đất của mình để thế chấp vay vốn, sản xuất kinh doanh Điều này giúp người sử dụng đất có thể sử dụng quyền sử dụng đất của mình như một loại tài sản để thế chấp, vay vốn nhằm tiếp cận dòng vốn ở các tổ chức tín dụng, giúp họ có điều kiện đầu tư cho sản xuất và làm tăng giá trị của đất đai Đây là vấn đề là hết sức quan trọng trong nền kinh tế thị trường, góp phần lành mạnh hóa các quan hệ kinh tế trong hệ thống kinh tế quốc dân đồng thời giúp các tổ chức tín dụng có thêm kênh huy động vốn, có tài sản bảo đảm để yên tâm cho vay vốn

Đối với cá nhân, hộ gia đình khi vay vốn thường dùng tài sản có giá trị lớn của mình để bảo đảm đó là quyền sử dụng đất nông nghiệp hoặc đất ở Pháp luật cho phép cá nhân, hộ gia đình được chuyển quyền sử dụng đất ở và các loại đất khác được nhà nước giao Khoản 2 Điều 13 Luật đất đai năm

2003 qui định về nhóm đất phi nông nghiệp trong đó có đất ở tại nông thôn, đất ở tại đô thị Theo đó, người sử dụng đất ở có đầy đủ các quyền của người

sử dụng đất trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất ở để vay vốn Điểm đặc biệt của việc thế chấp đất ở tại nông thôn là trên đất có nhà ở và các công trình xây dựng khác, nhưng nhà ở và các công trình xây dựng này do người dân tự xây dựng, cho nên không có giấy chứng nhận quyền sở hữu về nhà ở và công trình xây dựng, vì vậy khi thế chấp đất ở thì các tài sản trên đất cũng là đối tượng của thế chấp

Đối với đất trồng rừng hoặc trồng cây lâu năm, cây công nghiệp, khi hộ gia đình hoặc doanh nghiệp thế chấp đất rừng được giao thì cây rừng hoặc cây lâu năm cũng là tài sản thế chấp Như vậy khi thế chấp quyền sử dụng đất, mà trên đất có các công trình xây dựng hoặc cây lâu năm thì quyền sử dụng đất

và các tài sản gắn liền với đất đó là đối tượng của hợp đồng thế chấp Điều

727 BLDS năm 1995 quy định thế chấp quyền sử dụng đất như sau: “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyển quyền sử dụng đất được Bộ luật này và pháp luật về đất đai quy định, theo đó bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng

đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.”

Kế thừa và phát huy các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất tại BLDS năm 1995, Điều 715 BLDS năm 2005 qui định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất: “là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”

Đối chiếu các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất của BLDS năm

1995, BLDS năm 2005, việc thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là một biện pháp bảo đảm đi kèm một giao dịch dân sự nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự đó Việc bảo đảm này do người sử dụng đất thề chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình hoặc bảo đảm nghĩa vụ cho bên có nghĩa vụ vay vốn của tổ chức tín dụng

Việc thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất làm hạn chế quyền định đoạt quyền sử dụng đất của bên thế chấp Tuy nhiên, bên thế chấp vẫn được sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong suốt thời gian thế chấp Việc sử dụng này phải đảm bào bên thế chấp không làm hủy hoại giá trị đất, tài sản gắn liền với đất

Từ phân tích như trên có thể khái quát về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất như sau:

Thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là sự thoả thuận giữa các bên Theo đó, bên thế chấp dùng quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người

khác đối với bên nhận thế chấp (bên có quyền) trong thời hạn thực hiện nghĩa

vụ mà vẫn được khai thác, sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất

1.2 ĐẶC ĐIỂM HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là loại hợp đồng thế chấp đặc thù và có nhiều điểm khác biệt so với các hợp đồng thề

chấp bằng các tài sản thông thường khác

Thứ nhất, về luật điều chỉnh:

Hợp đồng thế chấp tài sản thường được điều chỉnh bởi Bộ luật dân sự theo đó đối tượng của hợp đồng thế chấp không phải thực hiện các đăng ký, bên thế chấp có đầy đủ các quyền năng về sở hữu đối với tài sản của mình

Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất được điều chỉnh bởi nhiều văn bản luật khác nhau như Bộ luật dân sự, Luật đất đai, Luật nhà ở và pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm, các quy định về giao dịch bảo đảm Liên quan đến quyền sử dụng đất – là một loại tài sản đặc thù, việc thế chấp ngoài việc tuân thủ các quy định tại bộ luật dân sự còn phải tuân theo các quy định về luật đất đai Khoản 3, Điều 342, BLDS năm 2005 quy định: việc thế chấp quyền sử dụng đất được thực hiện theo quy định tại các điều từ Điều 715 đến Điều 721 của Bộ luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan Các văn bản liên quan này là các quy định pháp luật về đất đai, các văn bản

về giao dịch bảo đảm, công chứng, chứng thực… Mặc khác chính luật đất đai cũng quy định các điều kiện về việc thế chấp đối với quyền sử dụng đất

Để được vay vốn tại các tổ chức tín dụng, việc thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất còn phải tuân thủ các quy định pháp luật về hoạt động tín dụng để đảm bảo lợi ích từ phía ngân hàng cũng như bên đi vay Các quy định này là hết sức cần thiết nhằm điều chỉnh thị trường vốn, đảm bảo

tính thanh khoản của các khoản vay nhằm lành mạnh hóa thị trưởng, đảm bảo

Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là thù tục bắt buộc khi các bên tham gia giao dịch đối tượng tài sản đặc thù trên Đối với các loại tài sản thông thường, theo Điều

405, BLDS năm 2005 thời điểm có hiệu lực kể từ thời điểm ký kết

Thứ ba, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là thời điểm đăng ký thế chấp

Đối với các giao dịch thông thường, theo quy định tại Điều 405, BLDS năm 2005 về hiệu lực của hợp đồng dân sự: „„Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác‟‟ Các giao dịch thông thường sẽ có hiệu lực

kể từ thời điểm ký kết Ví dụ: Hợp đồng vay tiền giữa A và B có giá trị pháp

lý khi hai bên cùng ký kết Kể từ thời điểm này sẽ phát sinh quyền và nghĩa

vụ của các bên Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng là không giống nhau đối với từng loại hợp đồng khác nhau Điều này có nghĩa các bên có thể thỏa thuận với nhau thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng, hoặc nếu các bên không thỏa thuận thì hợp đồng có thể phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm các bên giao kết hợp đồng hoặc thời điểm khác theo quy định của pháp luật

Trên nguyên tắc, “hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác

lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” – Điều 388 BLDS năm

2005, vì thế việc thỏa thuận của các bên liên quan đến thời điểm có hiệu lực của hợp đồng cũng có thể được xem là một điều khoản trong hợp đồng – bởi việc thỏa thuận thời điểm có hiệu lực của hợp đồng sẽ là cơ sở để xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên Việc xem thỏa thuận về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng giữa các bên như một điều khoản của hợp đồng dẫn đến nếu như thỏa thuận đó không trái với pháp luật và đạo đức xã hội thì phải được pháp luật công nhận

Đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất, thời điểm có hiệu lực khi đăng ký giao dịch bảo đảm Khoản 1 Điều 10 Nghị định 163 về giao dịch bảo đảm quy định: Giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ các trường hợp sau đây: a) Các bên có thoả thuận khác; b) Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; c) Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp; d) Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực trong trường hợp pháp

luật có quy định

Theo các quy định trên, thời điểm của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất có hiệu lực pháp luật kể từ thời điểm đăng

ký tại cơ quan có thẩm quyền

1.3 ĐỐI TƯỢNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI

SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT

- Đất ở

Điểm a, khoản 2 Điều 13 phân loại đất ở gồm đất ở tại nông thôn, đất ở tại đô thị Theo quy định Luật đất đai năm 2003, đất ở chỉ có thể được thế chấp khi đủ các điều kiện:

Thứ nhất, đất ở đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở

Khoản 20, Điều 4 Luật đất đai năm 2003 sửa đổi năm 2009 quy định: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất là giấy chứng nhận do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất để bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của người có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở, quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất Điều 48 Luật đất đai năm 2003 quy định các trường hợp được cấp giấy chứng quyền sử dụng đất: 1 Người được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, trừ trường hợp thuê đất nông nghiệp sử dụng vào mục đích công ích của xã, phường, thị trấn; 2 Người được Nhà nước giao đất, cho thuê đất từ ngày 15 tháng 10 năm

1993 đến trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành mà chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; 3 Người đang sử dụng đất theo quy định tại Điều 50 và Điều 51 của Luật này mà chưa được cấp giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất; 4 Người được chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, được thừa kế, nhận tặng cho quyền sử dụng đất; người nhận quyền sử dụng đất khi xử lý hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất để thu hồi nợ; tổ chức sử dụng đất là pháp nhân mới được hình thành do các bên góp vốn bằng quyền

sử dụng đất; 5 Người được sử dụng đất theo bản án hoặc quyết định của Toà án nhân dân, quyết định thi hành án của cơ quan thi hành án hoặc quyết định giải quyết tranh chấp đất đai của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã được thi hành;

6 Người trúng đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất; 7 Người sử dụng đất quy định tại các điều 90, 91 và 92 của Luật này; 8 Người mua nhà ở gắn liền với đất ở; 9 Người được Nhà nước thanh lý, hoá giá nhà ở gắn liền với đất ở

Theo Điều 184 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật đất đai năm 2003 thì kể từ ngày 01/01/2007 người có giấy chứng nhận quyền

sử dụng đất mới được thế chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên, do một số lượng lớn người sử dụng đất tuy chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, Nghị định 83/2010 ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm cho phép người sử dụng đất có một trong các loại giấy tờ tại khoản 1, 2, và khoản 5 Điều 50 Luật đất đai năm 2003 thì có thể thực hiện việc thế chấp tại

tổ chức tín dụng

Thứ hai, đất ở không có tranh chấp

Đây là quy định mang tính chất phổ biến được quy định tại nhiều văn bản trong pháp luật về đất đai Do quyền sử dụng đất là đối tượng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự Sẽ là khó khăn cho bên nhận thế chấp lẫn cơ quan tài phán khi giải quyết hậu quả của việc vi phạm nghĩa vụ mà tài sản thế chấp lại đang bị tranh chấp Pháp luật đất đai cũng quy định không cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với đất đang tranh chấp Việc thế chấp chỉ có ý nghĩa khi bảo đảm được quyền lợi của bên nhận thế chấp Điều này có nghĩa hạn chế được rủi ro cho các bên tham gia giao dịch Điều 24 Nghị định 163

mở rộng chủ tài sản có thể thế chấp tài sản đang cho thuê nhưng đối với các tài sản đang tranh chấp thì không thể dùng để thế chấp

Thứ ba, việc thế chấp phải trong thời hạn giao đất

Điều 5, Luật đất đai năm 2003 quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân

do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và Nhà nước thực hiện quyền định đoạt đối với đất đai như sau: Quy định về hạn mức giao đất và thời hạn sử dụng đất;

Do đó đất đai, tài sản gắn liền với đất chỉ có thể thế chấp được nếu còn trong thời hạn giao đất

- Tài sản gắn liền với đất

Nghị định 83/2010/NĐ-CP đã liệt kê các loại tài sản gắn liền với đất bao gồm nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, vườn cây lâu năm Nhà ở, tài sản phổ biến, quan trọng gắn liền với đất đất

ở (khoản 7, Điều 2)

Điều 174, BLDS năm 2005 quy định nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai là bất động sản Một cách khái quát, ta có thể nói rằng, các tài sản gắn liền với đất bao gồm: các vật sinh ra từ đất (cây cối, hoa lợi tự nhiên, khoáng sản…), các vật gắn vào đất do hoạt động có ý thức của con người và không thể tách rời khỏi đất mà không hư hỏng (nhà ở, công trình xây dựng, …) Khi thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà ở, với công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận (Khoản 2, Điều

716, BLDS năm 2005) Trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp vẫn được trực tiếp sử dụng đất, sử dụng và khai thác các tài sản gắn liền với đất Tuy nhiên, quyền năng của người sử dụng đất đã bị hạn chế rất nhiều, đó là không được thực hiện các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất đang thế chấp, không được làm hư hại, thay đổi dẫn đến tình trạng của tài sản bị hư hỏng mà không được sự đồng ý của bên nhận thế chấp

Theo quy định tại Điều 91 của Luật Nhà ở thì điều kiện đế nhà ở tham gia giao dịch (trong đó bao gồm cả thế chấp nhà ở) là:

+ Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật

+ Không có tranh chấp về quyền sở hữu

+ Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

Với quy định tại Điều 91 Luật Nhà ở thì trong trường hợp thiếu một trong các điều kiện trên thì chủ sở hữu nhà ở không được dùng nhà ở để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Theo 114, Luật Nhà ở thì chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở đế bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng

giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng Do đó nhà ở là đối tượng có điều kiện của hoạt động thế chấp

- Tài sản hình thành trong tương lai gắn liền với đất ở:

Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai (Ðiều 342, BLDS năm 2005) Theo khoản 2 Điều 4 Nghị định 163 thì tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm

Tài sản hình thành trong tương lai là một khải niệm luật học mới mẻ, ghi nhận quá trình hoàn thiện về mặt pháp lý của quá trình hình thành tài sản Ví dụ, nhà ở khi đang xây dựng, chưa được cấp giấy chứng nhận nhà ở thì chưa được coi là một tài sản hoàn chỉnh để tham gia vào giao dịch thế chấp Tuy nhiên giá trị của nó là hiển nhiên, việc bổ sung để hoàn thiện về mặt xây dựng, thủ tục cấp giấy chứng nhận sở hữu nhà ở sẽ được thực hiện trong tương lai Việc tạo điều kiện cho đối tượng tài sản này tham gia vào hoạt động thế chấp mở ra một kênh huy động vốn của nhà đầu tư, đồng thời tạo nguồn thu cho các tổ chức tín dụng, góp phần kích thích thị trường vốn trong nền kinh tế

1.4 CHỦ THỂ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở

VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT

Chủ thế hợp đồng là các bên tham gia hợp đồng, có quyền, nghĩa vụ pháp lý phát sinh từ hợp đồng Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là các bên tham gia hợp đồng thế chấp Theo quy định BLDS năm 2005, Luật đất đai năm 2003, luật nhà ở và và văn bản pháp luật hiện hành chưa chỉ ra chủ thể cụ thể Theo các hợp đồng thế chấp

quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất thông dụng có thể phân loại các nhóm chủ thể sau:

1.4.1 Bên thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi

là bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp (Điều 715 BLDS năm 2005)

Thế chấp là một biện pháp bảo đảm, theo đó bên thế chấp là bên bảo đảm - là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên

ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp (khoản 1 Điều 3 Nghị định 163)

Bên thế chấp dùng quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc cho bên thứ ba trước bên nhận thế chấp Theo đó, Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ thực hiện việc dùng chính tài sản thế chấp đó để làm công cụ bảo đảm khi bên vay vốn vi phạm nghĩa vụ theo quy định tại hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất đã ký kết với bên cho vay, bên nhận thế chấp tài sản đã thỏa thuận trong hợp đồng Như vậy về phương diện thụ hưởng lợi ích từ việc vay vốn, bên thế chấp là bên trực tiếp ký kết hợp đồng tín dụng, vay vốn với

tổ chức tín dụng qua đó sử dụng chính tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Mặc khác, chủ sở hữu quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất

có thể dùng tài sản của mình để thế chấp bảo đảm cho người khác vay vốn của tổ chức tín dụng Qua đó bên thế chấp sẽ dùng tài sản của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ tài chính của bên vay Ví dụ, A ký kết hợp đồng tín dụng với ngân hàng ABC, A không có tài sản để thế chấp, mẹ A là bà B có

200m2 đất ở và ngôi nhà trên đất đã thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất nói trên cho ngân hàng ABC Việc thay mặt A chịu hậu quả pháp

lý khi A vi phạm nghĩa vụ trả nợ đối với ngân hàng ABC bằng việc thế chấp tài sản của mình nhằm tháo gỡ khó khăn của bên vay vốn nhưng lại không có tài sản thế chấp, bên có tài sản thế chấp nhưng lại không có nhu cầu vay vốn, thể hiện mối tương hỗ, đa dạng của các quan hệ kinh tế xã hội

Theo khái niệm bảo lãnh trong quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995, các trường hợp: là bảo lãnh có tài sản cầm cố kèm theo, bảo lãnh có tài sản thế chấp kèm theo và là bảo lãnh không có tài sản cụ thể nào kèm theo Nhưng theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, thì trường hợp thứ nhất, được gọi là cầm cố tài sản của người thứ ba; trường hợp thứ hai, được gọi là thế chấp tài sản của người thứ ba Chỉ còn trường hợp thứ ba mới tiếp tục được gọi là bảo lãnh (không có bất cứ tài sản cầm cố, thế chấp nào kèm theo)

Bộ luật dân sự không diễn đạt rõ câu chữ như vậy đã gây hiểu khác nhau Để khắc phục cách hiểu vấn đề, khoản 4, Điều 72, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP chuyển việc “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” theo quy định cũ “được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất” của người thứ ba

Như vậy đến BLDS năm 2005 không còn tồn tại khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất như trước đây Chỉ còn duy nhất một cụm từ đúng là thế chấp quyền sử dụng đất và chỉ khác nhau ở chỗ, đó là thế chấp của chính người có nghĩa vụ trả nợ (người vay vốn) hay là thế chấp của người thứ ba (từ năm 2005 trở về trước gọi là người bảo lãnh) Nghị định 163/2006/NĐ-CP chỉ

rõ thêm Bên bảo đảm là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp Khái niệm bên bảo đảm đã giải thích rõ hơn về việc không còn khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất nữa mà khẳng

định là bên có nghĩa vụ hoặc người thứ ba dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa

vụ dân sự Để giải thích rõ hơn nữa về khái niệm bên bảo lãnh, về quyền sở hữu cũng như trách nhiệm pháp lý, Nghị định 11/2011/NĐ-CP ngày 22/12/2012 sửa đổi bổ sung Nghị định 163/2006/NĐ-CP chỉ rõ: “1 Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm

để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp (Khoản 1 Điều 1) Như vậy, theo Nghị định 11, thì không còn bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và uỷ quyền thế chấp quyền sử dụng là tài sản của người thứ ba Quy định này giảm bới các thủ tục pháp lý không cần thiết khi thực hiện các biện pháp bảo đảm

Bên thế chấp quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất có thể là

cá nhân, hộ gia đình Những chủ thể này phải có năng lực chủ thể trong thế chấp quyền sử dụng đất ở

- Cá nhân

Cá nhân tham gia trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất phải là người đầy đủ năng lực pháp luật pháp luật đầy đủ Trong trường hợp bị hạn chế năng lực năng lực pháp luật phải có người giám

hộ trong các giao dịch về thế chấp

+ Cá nhân là người Việt Nam định cư ở nước ngoài được sở hữu nhà ở tại Việt Nam phải thỏa mãn các điều kiện sau: 1 Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư lâu dài tại Việt Nam, người có công đóng góp với đất nước, nhà hoạt động văn hoá, nhà khoa học có nhu cầu về hoạt động thường xuyên tại Việt Nam nhằm phục vụ sự nghiệp xây dựng đất nước, người được phép về sống ổn định tại Việt Nam và các đối tượng khác do Uỷ ban thường

vụ Quốc hội quy định được sở hữu nhà ở tại Việt Nam; 2 Người Việt Nam định cư ở nước ngoài không thuộc diện quy định tại khoản 1 Điều này đã về Việt Nam cư trú với thời hạn được phép từ sáu tháng trở lên được sở hữu một nhà ở riêng lẻ hoặc một căn hộ Điều 126, Luật nhà ở năm 2005 Theo đó các

cá nhân trên có thể sử dụng nhà ở của mình để thực hiện các giao dịch dân sự trong đó bao gồm việc thế chấp để vay vốn

- Hộ gia đình

Khái niệm về hộ gia đình chưa được định nghĩa rõ ràng trong BLDS năm 2005, theo đó chỉ khái quát: Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này (Điều 106, BLDS năm 2005)

Để tham gia vào quan hệ thế chấp, chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là đại diện hộ gia đình: Chủ hộ là đại diện của hộ gia đình trong các giao dịch dân sự vì lợi ích chung của hộ Cha, mẹ hoặc một thành viên khác đã thành niên có thể là chủ hộ Việc định đoạt (bao gồm cả hoạt động thế chấp) tài sản có giá trị lớn của hộ gia đình đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý (Khoản 2, Điều 109, BLDS năm 2005)

Chủ hộ có thể ủy quyền cho thành viên khác đã thành niên làm đại diện của hộ trong quan hệ dân sự; giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích chung của hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình (Điều 107, BLDS năm 2005) Khái niệm về hộ gia đình hiện nay chưa được pháp luật quy định rõ các tiêu chí thế nào là hộ gia đình cũng như quá trình hình thành, xác lập hộ gia đình Chủ hộ gia đình (theo hộ

khẩu thường trú) nhiều khi không phải chủ sở hữu tài sản Khi một tài sản (quyền sử dụng đất) đứng tên chủ sở hữu, chủ sử dụng là hộ gia đình thì công chứng viên không có cơ sở để xác định chính xác các thành viên trong hộ gia đình đó, ai là người chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản

- Tổ chức

Theo quy định tại Điều 9 Luật Đất đai năm 2003 thì người sử dụng đất quy định trong Luật đất đai Việt Nam bao gồm: Các tổ chức trong nước bao gồm cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, tổ chức kinh tế, tổ chức kinh tế - xã hội, tổ chức sự nghiệp công, đơn vị vũ trang nhân dân và các tổ chức khác theo quy định của Chính phủ (sau đây gọi chung là tổ chức) được Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất; tổ chức kinh tế nhận chuyển quyền sử dụng đất; Tổ chức,

cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất Mặc khác tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì có các quyền thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật (Khoản

2 Điều 110, BLDS năm 2005)

Theo quy định trên thì người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức,

cá nhân nước ngoài được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất đều là người

sử dụng đất

Đối với tài sản gắn liền với đất như nhà ở, Điều 9 Luật nhà ở năm 2005 quy định sở hữu nhà ở như sau: 1 Chủ sở hữu nhà ở là tổ chức, cá nhân tạo lập hợp pháp nhà ở; trường hợp chủ sở hữu nhà ở có yêu cầu thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở cho họ;

2 Đối tượng được sở hữu nhà ở tại Việt Nam bao gồm: a) Tổ chức, cá nhân trong nước không phụ thuộc vào nơi đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký hộ khẩu thường trú; b) Người Việt Nam định cư ở nước ngoài quy định tại Điều

126 của Luật này; c) Tổ chức, cá nhân nước ngoài quy định tại khoản 1 Điều

125 của Luật này

1.4.2 Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất

Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp ký quỹ (Khoản 2 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP)

Trong quan hệ thế chấp, bên nhận thế chấp là bên có quyền và các bên ràng buộc nhau bởi quan hệ tài sản Bên thế chấp dùng tài sản của mình để đảm bảo cho khoản vay, bên nhận thế chấp nhận thế chấp tài sản, cho bên thế chấp hoặc bên thứ ba vay vốn đồng thời thu lãi từ việc cho vay trên Việc nhận tài thế chấp là biện pháp bảo đảm cho quan hệ cho vay

Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi (khoản 16 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010)

Theo quy định tại BLDS năm 2005, Luật đất đai năm 2003, Luật tổ chức tín dụng năm 2010, bên nhận thế chấp có thể là tổ chức tín dụng, ngân hàng đang được phép hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc

cá nhân Đối với Ngân hàng, tổ chức tín dụng được nhận thế chấp của tất cả các loại đất, tổ chức kinh tế, cá nhân là công dân Việt Nam chỉ được nhận thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân không phải là đất thuê, hộ

gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật đất đai năm

2003 có hiệu lực mà đã trả tiền thuê đất thời gian còn lại ít nhất là năm năm thì được thế chấp quyền sử dụng đất Trường hợp có nhu cầu chuyển sang hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì phải nộp tiền sử dụng đất trừ đi tiền thuê đất đã thì cũng được thế chấp quyền sử dụng đất Hộ gia đình, cá nhân được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất không thu tiền sang đất có thu tiền sử dụng đất cũng được thế chấp quyền sử dụng đất

Hoạt động của ngân hàng, tổ chức tín dụng trong vai trò là bên nhận thế chấp, bên cho vay Hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại (với tư cách

là chủ nợ) và người đi vay (khách hàng vay) là một hợp đồng tín dụng, ghi nhận những thoả thuận cơ bản ràng buộc người vay phải tuân thủ trước khi giao kết hợp đồng tín dụng: VD: Điều kiện về tài sản bảo đảm, mục đích sử dụng vốn vay, tính khả thi của dự án, phương án kinh doanh, mức độ tin tưởng lẫn nhau giữa khách hàng và ngân hàng… và để đảm bảo cho Ngân hàng thương mại tồn tại và phát triển bền vững thì hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại phải tuân thủ mục đích: An toàn lợi nhuận, và tính cạnh tranh Việc cho vay được tiến hành theo một quy trình cho vay Hoạt động cho vay không thể tách rời trong hoạt động tín dụng của ngân hàng

1.5 NỘI DUNG CƠ BẢN HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ

DỤNG ĐẤT Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT TẠI NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 388, BLDS năm 2005) Với bản chất là sự thỏa thuận trong việc xác lập, thay đổi quyền và nghĩa vụ dân sự của các chủ thể trong quan hệ khế ước

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất cũng

mang những đặc điểm của một hợp đồng dân sự - là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất ở và nhà ở của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất ở và nhà ở trong thời hạn thế chấp (Điều 715, BLDS năm 2005) Với những đặc điểm trên, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất có những nội dung cơ bản sau:

Các chủ thể trong quan hệ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất tại ngân hàng thương mại

Các bên của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất bao gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp Bên thế chấp là bên có tài sản được phép giao dịch thế chấp

Bên thế chấp thế chấp cho chính khoản vay của mình hoặc thế chấp cho khoản vay của bên thứ ba

Bên nhận thế chấp là ngân hàng thương mại được phép hoạt động, có chức năng cho vay, nhận thế chấp để cung ứng vốn cho bên vay nhằm thu lãi

Đối tượng của hợp đồng là quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất: Quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là tài sản, đối tượng trong quan hệ thế chấp Tài sản trên thuộc sở hữu của bên thế chấp, được phép giao dịch, không có tranh chấp, không bị thi hành án cho bên thứ ba

Đất ở, tài sản gắn liền với đất phải được liệt kê đầy đủ, cụ thế Đối với đất ở thì phải ghi rõ diện tích, sơ đồ thửa đất, diện tích đất, số của tờ bản đồ,địa chỉ thửa đất, hình thức sử dụng chung hay sử dụng riêng, những hạn chế về quyền sử dụng đất (nếu có) ngày tháng cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, nơi cấp, chủ nhân của quyền sử dụng đất nói trên

Tài sản gắn liền với đất thông thường là nhà ở hoặc công trình kiên cố Theo đó, phải ghi rõ diện tích xây dựng, diện tích sử dụng, giấy phép xây dựng (nếu có) Các công trình quan trọng khác phải được ghi nhận trong hợp đồng

Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là nội dung quan trọng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất Theo đó việc thế chấp ghi nhận việc chuyển giao các giấy tờ chứng nhận hợp pháp đối với tài sản thế chấp

- Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp

Điều 717, Điều 718 BLDS năm 2005 quy định quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp quyền sử dụng đất

Bên thế chấp quyền sử dụng đất có các nghĩa vụ sau đây: 1 Giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp; 2 Làm thủ tục đăng ký việc thế chấp; xoá việc đăng ký thế chấp khi hợp đồng thế chấp chấm dứt; 3

Sử dụng đất đúng mục đích, không làm huỷ hoại, làm giảm giá trị của đất đã thế chấp; 4 Thanh toán tiền vay đúng hạn, đúng phương thức theo thoả thuận trong hợp đồng

Bên thế chấp quyền sử dụng đất có các quyền sau đây: 1 Được sử dụng đất trong thời hạn thế chấp; 2 Được nhận tiền vay do thế chấp quyền sử dụng đất theo phương thức đã thoả thuận; 3 Hưởng hoa lợi, lợi tức thu được, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp; 4 Được chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyền sử dụng đất đã thế chấp nếu

được bên nhận thế chấp đồng ý; 5 Nhận lại giấy chứng nhận quyền sử dụng

đất sau khi đã thực hiện xong nghĩa vụ thế chấp

Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp được tiếp tục sử dụng tài sản thế chấp nhưng phải chuyển giao các giấy tờ chứng minh sở hữu đối với tài sản thế chấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất là văn bản pháp lý được

cơ quan nhà nước ghi nhận đối với cá nhân, tổ chức trong việc xác lập quan

hệ sở hữu đối với tài sản là đất đai, đây cũng là căn cứ để các bên xác lập giao dịch thế chấp Việc bên thế chấp giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của mình cho ngân hàng thương mại nhằm ngăn chặn, phòng ngừa các

rủi ro từ phía bên thế chấp, hạn chế các giao dịch của bên thế chấp khi đã thế chấp tài sản tại tổ chức tín dụng Các rủi ro có thể dự đoán được nếu ngân hàng thương mại không giữ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất như bên thế chấp có thể dùng các giấy tờ trên khi đã thế chấp tại ngân hàng để đem chuyển nhượng, cầm cố thậm chí cả thế chấp tại tổ chức tín dụng khác

Việc đăng ký giao dịch bảo đảm thông qua việc đăng ký thế chấp là thủ tục pháp lý quan trọng và bắt buộc các bên thực hiện Việc đăng ký thế chấp được thực hiện tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất

Bên thế chấp có nghĩa vụ thực hiện việc đăng ký thế chấp, xóa đăng ký thế chấp (giải chấp) khi nghĩa vụ vay đã hết hoặc có sự thỏa thuận của bên nhận thế chấp Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào sổ đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc nhập vào cơ sở dữ liệu

về giao dịch bảo đảm việc bên bảo đảm dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm (Khoản 1 Điều 2 Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010) Thế chấp quyền sử dụng đất phải thực hiện việc đăng ký (Khoản 1 Điều 3, Nghị định 83/2010/NĐ-CP), bên cạnh đó các tài sản gắn liền với đất cũng phải đăng ký, kê khai đầy đủ thông tin trên cơ sở thỏa thuận của các bên (Điều 4, Nghị định 83/2010/NĐ-CP)

Việc đăng ký thế chấp là tiền đề cần thiết để các bên ký kết, thực hiện hợp đồng tín dụng Việc đăng ký thế chấp phải tuân theo quy định pháp luật,

cơ quan đăng ký quyền sử dụng đất có thể từ chối đăng ký thế chấp trong các trường hợp sau:

+ Không thuộc thẩm quyền đăng ký;

+ Hồ sơ đăng ký không hợp lệ;

+ Người yêu cầu đăng ký không nộp lệ phí đăng ký hoặc không thanh toán lệ phí đúng thời hạn;

+ Yêu cầu đăng ký thay đổi, đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm, sửa chữa sai sót trong trường hợp đã xóa đăng ký giao dịch bảo đảm;

+ Khi phát hiện thông tin trong hồ sơ đăng ký không phù hợp với thông tin được lưu trữ tại cơ quan đăng ký;

+ Khi phát hiện thông tin trong hồ sơ đăng ký giao dịch bảo đảm bằng tàu bay, tàu biển, quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất không đúng sự thật hoặc có giấy tờ giả mạo (Khoản 1, Điều 11 Nghị định 83/2010/NĐ-CP)

Theo quy định thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất tại BLDS năm 2005, chủ sở hữu tài sản trên vẫn được tiếp tục sử dụng tài sản đang thế chấp nhưng không được hủy hoại, thay đổi hiện trạng của tài sản, mọi thay đổi tình trạng tài sản thế chấp phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp Ví dụng ông T N.V thế chấp quyền sử dụng đất và nhà ở gắn liền với đất tại ngân hàng ACB Trong thời gian thế chấp, ông muốn cho người khác thuê một phần mặt tiền để kinh doanh gas Ông V phải được sự đồng ý bằng văn bản của ACB mới được thực hiện việc cơi nới, cho thuê đối với bên đi thuê

Trong thời gian thế chấp, bên thế chấp không được thực hiện các giao dịch như chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê đối với tài sản đã thế chấp nếu không có biện pháp bảo đảm nào thay thế hoặc chưa được sự đồng ý của bên nhận thế chấp Hết thời hạn vay, bên vay đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ trả nợ cũng đồng nghĩa với việc chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất đối với ngân hàng thương mại Tuy nhiên việc thế chấp chỉ thực sự chấm dứt khi bên thế chấp thực hiện việc xóa đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký thế chấp

Về hoa lợi, lợi tức thu được từ tài sản thế chấp trong thời hạn thế chấp thuộc về bên thế chấp Đối với các hoa lợi lợi tức hình thành từ tài sản thế chấp mà các bên thỏa thuận đó là tài sản thế chấp thì các bên thực hiện theo thỏa thuận đó

- Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp:

Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất được quy định cụ thể tại Điều 719, Điều 720 BLDS năm 2005 Theo đó

Bên thế chấp quyền sử dụng đất có các quyền sau đây : 1 Kiểm tra , nhắc nhở bên thế chấp quyền sử dụng đất bảo vệ , giữ gìn đất và sử dụng đất đúng mục đích; 2 Được ưu tiên thanh toán nợ trong trường hợp xử l ý quyền

sử dụng đất đã thế chấp

Bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất có các nghĩa vụ sau đây: 1 Cùng với bên thế chấp đăng ký việc thế chấp; 2 Trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khi bên thế chấp đã thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp

Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp được quy định cụ thể trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất để bảo đảm lợi ích của bên nhận thế chấp đồng thời là bên cấp tín dụng Mục đích quan trọng nhất của việc thế chấp trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là đảm bảo tài sản đang thế chấp đang đảm bảo cho nghĩa

vụ trả nợ của bên vay Tài sản này phải trong phạm vi kiểm soát của bên nhận thế chấp Theo đó, tài sản trên là công cụ trả nợ, ưu tiên thanh toán trong giao dịch bảo đảm

Thứ tự ưu tiên thanh toán là công cụ pháp lý hữu hiệu nhằm đảm bảo cho các giao dịch được các bên dùng tài sản để khẳng định tính vững chắc của giao dịch Thứ tự ưu tiên thánh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định như sau: 1 Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký; 2 Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán; 3 Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa

vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm (Điều 325, BLDS năm 2005) Trong trường hợp bên thế chấp chết, bên vay mất khả năng trả nợ thì các khoản nợ khác đối với cá nhân, pháp nhân cũng sẽ được nằm trong thứ tự ưu tiên thanh toán (Khoản 8, Điều 683 BLDS năm 2005)

Tóm lại, việc quy định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất là sự ghi nhận nội dung của hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận nhằm xác lập quyền và nghĩa vụ để bảo đảm việc trả nợ của bên vay tài sản, đảm bảo khả năng thu hồi nợ của bên cho vay đông thời là bên nhận thế chấp đối với tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất của bên thế chấp

- Quy định về chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất:

Thông thường hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất chấm dứt trong các trường hợp sau:

Thứ nhất, Khi nghĩa vụ bảo đảm đã hoàn thành Điều này có nghĩa bên

vay vốn đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính Trong trường hợp này, các bên giải phóng quyền và nghĩa vụ đã được xác lập Ngân hàng thương mại có trách nhiệm trả lại hồ sơ, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất đã giữ của bên thế chấp

Thứ hai, Việc chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài

sản gắn liền với đất theo sự thỏa thuận của các bên Bên thế chấp và bên nhận thế chấp thỏa thuận hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất chấm dứt trước thời hạn khi bên vay chưa hoàn thành nghĩa vụ trả nợ Trong trường hợp này, khoản vay từ có bảo đảm chuyển sang khoản vay không có bảo đảm Bên cạnh đó, còn có trường hợp hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất được thay thế bằng biện pháp bảo đảm

khác Điều này do thỏa thuận của các bên về việc thay thế tài sản thế chấp này bằng tài sản thế chấp khác hoặc thay đổi biện pháp bảo đảm như bảo lãnh Khi các bên thay đổi biện pháp bảo đảm thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất đã ký kết sẽ chấm dứt

Khi các bên thay đổi biện pháp bảo đảm thì phải tiến hành đăng ký lại giao dịch bảo đảm như một trường hợp mới Đối với hủy biện pháp bảo đảm, theo khoản 3 Điều 154 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 thì

“Trình tự, thủ tục đối với việc đăng ký huỷ đăng ký thế chấp, đăng ký huỷ đăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất; đăng ký kết quả về việc xử lý tài sản thế chấp bằng quyền sử dụng đất,đăng ký kết quả về việc xử lý tài sản bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất được thực hiện theo trình tự, thủ tục đối với việc xoá đăng ký thế chấp, xoá đăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” Trường hợp này cũng chấm dứt việc bảo đảm giữa các bên

Thứ ba, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với

đất chấm dứt trong trường hợp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất

đã đã được xử lý để thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho bên thế chấp Trong hợp đồng luôn có phần thỏa thuận nghĩa vụ đối với bên thế chấp là nếu đến hạn thanh toán khoản vay đã được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất mà bên vay, bên thế chấp không thực hiện đầy đủ thì sẽ

xử lý tài sản theo thỏa thuận của các bên thông qua hình thức bán đấu giá tài sản hoặc bên nhận thế chấp có thể khởi kiện tại Tòa án nhân dân có thẩm quyền để xử lý tài sản nhằm thu hồi nợ

Thứ tư, Các trường hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng

đất ở, tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật Theo quy định tại khoản 1, 3, 4 Điều 65 Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 nếu đất đang thế chấp mà bị cơ quan Nhà nước thu hồi thì hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất sẽ chấm dứt Tại khoản 1 Điều 65 quy

định “bên nhận thế chấp, bên nhận bảo lãnh, bên nhận góp vốn được người bị thu hồi đất bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật về dân sự”

Việc thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất chỉ là một biện pháp bảo đảm, do đó vấn đề bồi thường thiệt hại khó có thể xác định Trong trường hợp này, các bên thỏa thuận thay đổi tài sản bảo đảm hoặc chấm

dứt khoản vay, thu hồi nợ trước hạn nếu tài sản bảo đảm không còn tồn tại

Thứ năm, Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với

đất bị Tòa án tuyên vô hiệu

Với các quy định chồng chéo và dày đặc về thế chấp quyền sử dụng đất

ở, tài sản gắn liền với đất như hiện nay thì việc hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất bị tòa án tuyên vô hiệu là khá phổ biến như trường hợp vi phạm các quy định về tư cách chủ thể, hình thức, đối tượng hợp đồng vi phạm các điều cấm của pháp luật Đối với việc tuyên hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất vô hiệu sẽ làm chấm dứt biện pháp bảo đảm bằng chính tài sản thế chấp đó nhưng không làm thay đổi hợp đồng tín dụng được ký kết giữa bên vay với tổ chức tín dụng Tuy nhiên khi không còn tài sản để bảo đảm thì hợp đồng tín dụng khó có thể tiếp tục thực hiện vì rủi ro rất lớn đối với bên cho vay là tổ chức tín dụng

- Quy định về việc xử lý tài sản là quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất khi bên thế chấp, bên vay vốn vi phạm nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp

Ðiều 721, BLDS năm 2005 quy khi đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng đất mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì quyền sử dụng đất đã thế chấp được

xử lý theo thỏa thuận; nếu không có thỏa thuận hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởi kiện tại Tòa án

Việc quy định việc xử lý tài sản thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn

liền với đất là quy định mở, tạo khung pháp lý cho bên nhận thế chấp để xử lý tài sản khi bên vay, bên nhận thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết Với quy định trên, bên nhận thế chấp có thể:

Thực hiện việc xử lý tài sản theo thỏa thuận Phương án này cần sự hợp tác của bên thế chấp Việc xử lý tài sản thế chấp được quy định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP và các Nghị định 17/2010/NĐ-CP về bán đấu giá tài sản

Để xử lý tài sản trong trường hợp này, các bên có thể thỏa thuận về giá cả, cách thức bàn giao tài sản hoặc bán cho bên thứ ba Nếu không thỏa thuận được bên mua cũng như giá cả thì có thể yêu cầu doanh nghiệp bán đấu giá tài sản theo quy định về bán đấu giá

Thực hiện việc khởi kiện tại tòa án nhân dân có thẩm quyền khi bên vay, bên nhận thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ Phương án này thường được các ngân hàng thương mại sử dụng sau khi áp dụng các biện pháp thương lượng, đơn phương xử lý tài sản thế chấp nhưng không có kết quả do sự bất hợp tác của bên thế chấp Tranh chấp trong trường hợp này là tranh chấp nghĩa vụ trả nợ từ hợp đồng tín dụng và theo đó tài sản để bảo đảm thi hành

án là thế chấp quyền sử dụng đất ở, tài sản gắn liền với đất đang thế chấp tại ngân hàng là bên cho vay đồng thời là bên nhận thế chấp

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

Ở VÀ TÀI SẢN GẮN LIỀN VỚI ĐẤT HIỆN NAY

2.1 QUI ĐỊNH TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ

- Về khái niệm cầm cố, thế chấp tài sản

Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của

mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Điều 326 BLDS năm

2005, Thế chấp là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản

đó cho bên nhận thế chấp (Điều 342 BLDS năm 2005) Như vậy, hai biện

pháp bảo đảm được phân biệt bởi sự chuyển giao hoặc không chuyển giao tải sản của bên bảo đảm cho bên nhận bảo đảm mà không phân biệt tài sản cầm

cố phải là động sản và tài sản thế chấp là bất động sản như quy định tại BLDS

1995 Theo khoản 1 Điều 329: Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên

có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ

ba giữ; khoản 1 Điều 346 quy định: thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền

Theo Điều 12, Nghị định 163/2006/NĐ-CP việc thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm, trong khi đó việc cầm cố quyền sử dụng đất thì không bắt buộc phải đăng ký Mặc khác hai biện pháp trên không phân biệt chủ thể là cá nhân hay tổ chức Điều này tạo ra kẻ hở cho các giao dịch giả tạo thậm chí cả hoạt động „tín dụng đen” Lợi dụng việc không cần phải đăng ký hợp đồng cầm cố tài sản mà bên cầm cố vẫn ở trên