Mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Mục đích nghiên cứu Để hoàn thiện đề tài này, luận văn xác định các mục đích nghiên cứu cơ bản như sau: - Mục đích chính của luận văn là phân tích, đánh giá một cách chi tiết và có hệ t

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Minh Tuấn

HÀ NỘI - 2011

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ MUA BÁN NHÀ Ở

THƯƠNG MẠI HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

7

1.1 Một số khái niệm liên quan đến mua bán nhà ở thương mại

hình thành trong tương lai

7

1.1.1 Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai 7 1.1.2 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai 10

1.1.4 Khái niệm nhà ở thương mại hình thành trong tương lai 17 1.1.5 Khái niệm hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành

trong tương lai

18

1.2 Đặc điểm của giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình

thành trong tương lai

20

1.3 Sơ lược quá trình hình thành và phát triển của pháp luật Việt

Nam về tài sản hình thành trong tương lai và chế định pháp

luật về mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

23

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN NHÀ Ở

THƯƠNG MẠI HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

29

2.1 Quan hệ pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở thương mại

hình thành trong tương lai

29

2.1.1 Chủ thể của hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành

trong tương lai

29

2.1.1.1 Bên bán nhà ở 31

2.1.2 Đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình

thành trong tương lai

45

2.1.3 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán nhà

ở thương mại hình thành trong tương lai

51

2.1.4 Hình thức hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành

trong tương lai

64

2.1.5 Nội dung hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành

trong tương lai

66

2.1.6 Một số điều kiện thực hiện mua bán nhà ở thương mại hình

thành trong tương lai

70

2.2 Quan hệ pháp luật khác liên quan đến chế định mua bán nhà

ở thương mại hình thành trong tương lai

78

Chương 3: NHỮNG BẤT CẬP VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN CHẾ

ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

85

3.1 Nhận diện bất cập liên quan đến chế định pháp luật về mua

bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

85

3.1.1 Bất cập về mặt pháp luật liên quan đến mua bán nhà ở

thương mại hình thành trong tương lai

thương mại hình thành trong tương lai

3.2.1 Sự cần thiết hoàn thiện chế định pháp luật về mua bán nhà ở

thương mại hình thành trong tương lai

102

3.2.2 Giải pháp hoàn thiện chế định pháp luật về mua bán nhà ở

thương mại hình thành trong tương lai

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

- Nhà ở là một loại tài sản có giá trị lớn phục vụ nhu cầu sinh hoạt của mỗi gia đình, cá nhân mà còn là yếu tổ phản ánh sự phát triển kinh tế, xã hội của đất nước Cùng với sự tăng trưởng về dân số của đất nước thì nhu cầu về nhà ở của người dân ngày càng tăng So với nhiều năm về trước thì nhu cầu

về nhà ở cũng thể hiện ở cấp độ cao hơn về chất lượng nhà ở và các điều kiện

đi kèm Nhà ở vừa là đối tượng trong các giao dịch dân sự phục vụ nhu cầu để

ở của người dân vừa là đối tượng trong giao dịch trong kinh doanh thương mại của các doanh nghiệp kinh doanh nhà ở Với chính sách khá mở cho việc đầu tư xây dựng và phát triển nhà ở tại Việt Nam hiện nay ngày càng xuất hiện nhiều doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực này Theo thống kê của

Bộ Xây dựng, số lượng doanh nghiệp kinh doanh bất động sản tại Việt Nam hàng năm tăng từ 20 - 50% Về việc phân khúc địa bàn, theo Chiến lược phát triển của Việt Nam, diện tích khu vực thành thị sẽ tăng từ 105.000 ha hiện tại lên 460.000 ha năm 2020 và tốc độ đô thị hóa sẽ tăng từ 28% hiện nay lên khoảng 45% vào năm 2025 và dân số thành thị khi đó sẽ đạt 46 triệu người Việt Nam sẽ phải xây dựng 35 triệu m2 nhà ở tại thành thị để tăng mức diện tích nhà ở lên 20 m2/người vào năm 2020 Chiến lược này cho thấy số lượng

nhà ở sẽ tăng lên đáng kể trong thời gian tới Đối với công tác xây dựng, để

xây dựng hoàn thành được một công trình nhà ở các chủ đầu tư thường phải

sử dụng đến một lượng vốn rất lớn nên không phải doanh nghiệp nào cũng có thể đủ nguồn vốn tự có để xây dựng nhà đến lúc hoàn thành Vì vậy, việc cho doanh nghiệp được quyền huy động vốn của người có nhu cầu mua nhà ở trước thời điểm xây dựng hoàn thành là cơ chế rất quan trọng và cần thiết, nó vừa góp phần cho doanh nghiệp kinh doanh hiệu quả, kích thích sự phát triển

về nhà ở lại vừa đáp ứng được nhiều hơn nhu cầu về nhà ở cho xã hội trong giai đoạn hiện nay

- Xét tính chất quan trọng và sự cần thiết của việc công nhận cho các tài sản hình thành trong tương lai được tham gia với tư cách là đối tượng của một số giao dịch dân sự nên nhiều nước trên thế giới đã ban hành những quy định cụ thể để điều chỉnh vấn đề này Ở Việt Nam, giao dịch về tài sản hình thành trong tương lai lần đầu tiên được pháp luật ghi nhận vào năm 1999 tại Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng Tuy nhiên, trong văn bản luật này, các quy định mới chỉ điều chỉnh về giao dịch cầm cố, thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay của tổ chức

tín dụng Sau này tại khoản 1, Điều 342 Bộ luật dân sự năm 2005 ghi nhận

"tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai"

Năm 2005, khi Luật Nhà ở được ban hành, lần đầu tiên pháp luật công nhận

và cho phép thực hiện giao dịch mua bán nhà ở thương mại dưới hình thức trả chậm, trả dần Năm 2006, Quốc hội ban hành Luật Kinh doanh bất động sản

đã quy định về điều kiện mua bán nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai Vấn đề mua bán nhà ở hình thành trong tương lai được quy định một cách chi tiết và đầy đủ hơn khi Chính phủ ban hành Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở và Bộ Xây dựng ban hành Thông tư số 16/2010/TT-BXD ngày 01/9/2010 quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP

- Cho đến thời điểm hiện tại, Nhà nước cũng đã ban hành nhiều văn bản pháp luật quy định chi tiết hơn về việc mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Tuy nhiên, do giao dịch này tồn tại nhiều quan điểm khác nhau nên giữa các quy định trên giấy có nhiều điểm chưa thống nhất khiến việc áp dụng ngoài thực tiễn dẫn đến có quá nhiều bất cập, nhiều cách hiểu khác nhau Những bất cập này thể hiện ở việc những giao dịch đã xảy ra những hậu quả xấu cho những người tham gia quan hệ mua bán và hoạt động quản lý của các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước

- Bên cạnh đó, trong bối cảnh các giao dịch về nhà ở thương mại hình thành trong tương lai đang trong tình trạng có cung, có cầu nhưng cơ sở pháp

lý để thực hiện thì còn nhiều bất cập Luận văn có thể sẽ là công trình khoa học tổng hợp đầy đủ nhất các chế định của pháp luật có liên quan đến các giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Đồng thời có sự phân tích và đánh giá một cách tổng quan nhất để cơ quan ban hành pháp luật,

cơ quan quản lý nhà nước và người tham gia các giao dịch có cái nhìn khách quan và đúng đắn hơn về vấn đề này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Vấn đề tài sản hình thành trong tương lai không phải là chế định quá mới mẻ ở Việt Nam, nó đã được quy định trong một số văn bản luật và cũng

được nghiên cứu bởi một số tác giả Còn chế định mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai lại là vấn đề mới, thực tế mới chỉ được pháp luật

Việt Nam công nhận và quy định một cách tương đối chi tiết nhất vào năm

2010 Vì vậy, hầu như chưa có một tác giả nào đặt vấn đề và nghiên cứu chuyên sâu thể hiện dưới hình thức như luận văn, luận án, chuyên đề nghiên cứu cũng như các công trình khóa học khác

Trước và trong quá trình nghiên cứu đề tài này, tác giả đã tìm hiểu, tham khảo và được biết đã có một số tác giả có bài viết, tác phẩm có liên quan đến phạm vi của luận văn như sau:

- Võ Đình Nho và Tuấn Đạo Thanh, Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Lý luận và thực tiễn

- Tiến sĩ Tuấn Đạo Thanh, Bàn về công chứng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số chuyên đề

sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân sự, phần liên quan đến quyền sở hữu tài sản và hợp đồng, năm 2010

- Tiến sĩ Ngô Huy Cương, Những bất cập về khái niệm tài sản, phân loại tài sản của Bộ luật Dân sự 2005 và định hướng cải cách, Tạp chí Nghiên

cứu lập pháp điện tử

- Luật sư Đỗ Hồng Thái, Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự, Tạp chí Ngân hàng, số 7/2006

- Luật gia Nguyễn Tiến Mạnh, Tài sản hình thành trong tương lai,

http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com ngày 23/5/2008

3 Mục đích và nhiệm vụ của luận văn

3.1 Mục đích nghiên cứu

Để hoàn thiện đề tài này, luận văn xác định các mục đích nghiên cứu

cơ bản như sau:

- Mục đích chính của luận văn là phân tích, đánh giá một cách chi tiết

và có hệ thống về mặt lý luận đối với các quy phạm pháp luật và tác động của những quy định đó vào quá trình thực hiện giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai giữa bên bán và bên mua

- Kiến nghị các cơ quan nhà nước có liên quan trong việc soạn thảo

và ban hành mới, sửa đổi bổ sung các quy định của pháp luật để phù hợp với tình hình thực tiễn và dần dần hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh trong lĩnh vực này

3.2 Nhiệm vụ của luận văn

- Hệ thống hóa những văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

- Đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật trong lĩnh vực mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai và xu thế phát triển của các quan hệ xã hội làm cơ sở cho việc đề suất sửa đổi, bổ sung một số văn bản pháp luật

- Phân tích, đánh giá và cảnh báo các rủi ro có thể xảy ra cho người tham gia giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

- Nhận diện những bất cập của pháp luật và thực tiễn các giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

4 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

- Các văn bản quy phạm pháp luật trong lĩnh vực nhà ở, văn bản pháp luật trong lĩnh vực dân sự, kinh doanh bất động sản có liên quan đến giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Liên hệ so sánh giữa các quy định hiện hành và các quy định được ban hành trước đây liên quan đến phạm vi nghiên cứu của luận văn

- Thực tiễn của việc thi hành pháp luật về mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

4.2 Phạm vi nghiên cứu

- Nghiên cứu chế định về nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, bao gồm:

+ Nghiên cứu về mặt pháp luật

+ Nghiên cứu về mặt thực tiễn

- Nghiên cứu về đối tượng của giao dịch: Trong phạm vi của luận văn này, tác giả tập trung vào việc nghiên cứu, phân tích đối tượng của giao dịch là nhà ở thương mại chứ không phải là nhà ở công vụ, nhà ở xã hội hay nhà ở riêng

lẻ của hộ gia đình, cá nhân Đồng thời, đó là loại nhà ở hình thành trong tương lai chứ không phải nhà ở đã được hình thành Trên thực tế, loại nhà ở nêu trên chịu sự điều chỉnh chung của pháp luật về nhà ở Loại nhà ở này còn có một số điểm chung như: Nhà công vụ, nhà ở xã hội hay nhà ở riêng lẻ của hộ gia đình cũng có loại đã hình thành và loại hình thành trong tương lai; Một chủ đầu tư thì có quyền đồng thời thực hiện dự án nhà ở thương mại và các dự án nhà ở khác;… Tuy nhiên, giữa các loại nhà đó cũng có những sự những sự khác biệt nhất định như về mặt chính sách đầu tư xây dựng, phân loại đối tượng hưởng quyền mua, nguồn vốn đầu tư… Mỗi loại nhà ở có sự ảnh hưởng khác nhau đối với xã hội, đối với thị trường bất động sản, đối với hoạt động quản lý của Nhà nước Pháp luật điều chỉnh giao dịch loại nhà ở thương mại hình thành trong tương lai còn nhiều điểm

bất cập dẫn đến việc áp dụng pháp luật còn lúng túng, xảy ra tranh chấp giữa các bên trong giao dịch Vì lý do đó, tác giả cho rằng việc xác định phạm vi nghiên cứu như trên sẽ phù hợp với năng lực và định hướng nghề nghiệp của tác giả

- Nghiên cứu về hình thức của giao dịch: Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật kinh doanh bất động sản và Nghị định 71 thì tài sản là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai được quyền tham gia giao dịch

về mua bán và các giao dịch về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên, theo quan điểm của tác giả, giao dịch về thế chấp loại tài sản này đã được nhiều tác giả khác nghiên cứu, đề cập dưới các khía cạnh khác và vấn đề

đó cũng được "mổ xẻ" tương đối kỹ lưỡng ở nhiều chiều Vì vậy, để không trùng lặp với phạm vi đã được nghiên cứu, tác giả đã lựa chọn phạm vi nghiên cứu là mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Bên cạnh đó, vấn đề mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai đang diễn ra một cách khá phổ biến nhưng lại chưa được người tham gia giao dịch hiểu một cách sâu sắc nên dẫn đến việc xảy ra nhiều tranh chấp không đáng có gây ảnh hưởng đến đời sống xã hội và hoạt động quản lý của Nhà nước

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được tác giả sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khác nhau, trong đó bao gồm chủ yếu là các phương pháp sau: Hệ thống, phân tích, tổng hợp, so sánh, khảo sát thực tiễn và tư duy logic

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về mua bán nhà ở thương mại hình

thành trong tương lai

Chương 2: Thực trạng pháp luật về mua bán nhà ở thương mại hình

thành trong tương lai

Chương 3: Những bất cập và hướng hoàn thiện chế định pháp luật về

mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI

HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

1.1 Một số khái niệm liên quan đến mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

1.1.1 Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai

Tài sản là một cụm từ thông dụng mà hầu như ai cũng biết và bởi nó

rất gần gũi với đời sống của mỗi người Nhưng để mô tả tài sản bằng một khái niệm thì hầu như chưa có ai trả lời được một cách hoàn hảo nhất cho câu hỏi

"tài sản là gì?" Thật vậy, từ nhiều thập kỷ qua, cả trong hệ thống pháp luật chung của Anh - Mỹ và hệ thống dân luật La Mã - Đức cũng chưa có một văn bản luật nào đưa ra được một khái niệm hoàn chỉnh về vấn đề này mà hầu như tất cả chỉ liệt kê được tài sản bao gồm những gì Ở Việt Nam cũng không phải

là một ngoại lệ, kế thừa và phát triển quy định về tài sản trong Bộ luật Dân sự

năm 1995, Điều 163, Bộ luật Dân sự năm 2005 có quy định: "Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản" [23]

Xuất phát từ cách giải thích và liệt kê trên đây, đã có rất nhiều quan

điểm khác nhau về khái niệm tài sản hình thành trong tương lai Thực tế,

chính quy định về tài sản trong Bộ luật Dân sự năm 2005 trên đây đã tạo tiền

đề để hình thành nên khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai Nếu dựa

vào quy định về tài sản trong Điều 172 của Bộ luật Dân sự năm 1995 là "Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản" [21] thì chắc chắn không thể có khái niệm tài sản hình thành trong tương

lai vì loại tài sản này không phải là "vật có thực" Vì vậy, sẽ là không quá nếu như ta nói rằng quy định về tài sản tại Điều 163 Bộ luật Dân sự năm 2005 là bước ngoặt cho sự phát triển chế định pháp luật về tài sản hình thành trong tương

lai và khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai từ đó mà hình thành nên

Theo một hướng dẫn chính thống được quy định lần đầu tiên tại khoản 7, Điều 2 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao

dịch bảo đảm thì "tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận" [7]

Khi Bộ luật Dân sự năm 2005 thay thế Bộ luật Dân sự năm 1995 thì quy định này đã được chỉnh sửa lại tại khoản 2, Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm như sau:

Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm [10]

Quy định này là khá cụ thể nhưng mới chỉ được thể hiện dưới góc độ tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng của giao dịch về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Ở Việt Nam, chế định về tài sản hình thành trong tương lai còn khá mới mẻ trong lĩnh vực lập pháp Mặc dù vấn đề này được quy định ở khá nhiều ngành luật khác nhau mà điển hình là Pháp luật về dân sự; Pháp luật về xây dựng cơ bản; pháp luật về nhà ở; pháp luật về kinh doanh bất động sản Trong các ngành luật đó, mỗi ngành luật lại có một cách tiếp cận khác nhau,

đề cập ở những khía cạnh khác nhau nhưng lại không có cách giải thích hay định nghĩa cụ thể nào khác Đến thời điểm này, quy định tại Nghị định số 163

đã nêu vẫn được coi là một trong những giải thích cụ thể hơn cả về tài sản hình thành trong tương lai, mặc dù quy định đó chỉ tiếp cận dưới góc độ tài

sản hình thành trong tương lai là đối tượng của giao dịch về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Đồng thời, quy định này đã và đang tạo ra một số tranh luận thậm chí nó đã gây ra sự mâu thuẫn với chính quan điểm về tài sản hình thành trong tương lai trong Bộ luật Dân sự năm 2005 Cụ thể, sự mâu thuẫn giữa

hai văn bản luật này xảy ra bởi Nghị định số 163 đã công nhận cả những "tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm" [10]

là tài sản hình thành trong tương lai Khái niệm này không dựa vào bản chất, công năng của tài sản mà dựa vào chế độ pháp lý của vật để xác định hiện trạng tài sản

Trên cơ sở qui định của Điều 163 Bộ luật Dân sự và dựa vào bản chất, công năng của tài sản, tác giả mạnh dạn đưa ra một quan điểm riêng về khái

niệm tài sản hình thành trong tương lai như sau: Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa được hình thành ở thời điểm thực hiện giao dịch về tài sản đó và có đầy đủ cơ sở để xác định tài sản đó sẽ được hình thành trong tương lai

Khái niệm nêu trên của tác giả xuất phát từ các vấn đề chính về tính đặc thù của loại tài sản hình thành trong tương lai như sau:

- Nhà nước ta cần có một khái niệm chính thống được nêu trong văn bản pháp luật để tránh tình trạng nhiều ý hiểu khác nhau về cùng một vấn đề, nhiều cách làm và cách áp dụng khác nhau dẫn đến việc xảy ra những hậu quả xấu cho xã hội

- Khái niệm được đưa ra trong văn bản nhằm giải thích và giúp người đọc hiểu bản chất của tài sản hình thành trong tương lai chứ không nhằm liệt

kê những loại tài sản nào được coi là tài sản hình thành trong tương lai

- Khái niệm được giải thích chung cho tất cả các loại tài sản hình thành trong tương lai và làm cơ sở cho các luật chuyên ngành khi quy định chi tiết

Trong tương lai gần, với sự biến đổi không ngừng của các quan hệ xã hội, sự phát triển của kinh tế - xã hội trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, cùng với sự phát triển của khoa học pháp lý, tác giả hi vọng Nhà nước sẽ sớm ban hành được các quy định một cách chặt chẽ hơn về vấn đề tài sản hình thành trong tương lai để vừa đảm bảo sự rõ ràng của pháp luật, bảo vệ quyền

và lợi ích của những người có liên quan lại vừa để đảm bảo sự quản lý của Nhà nước một cách có hệ thống, minh bạch

1.1.2 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai

Nhà ở hình thành trong tương lai là một loại tài sản hình thành trong

tương lai, giao dịch về nhà ở hình thành trong tương lai chịu sự điều chỉnh chung của pháp luật về tài sản hình thành trong tương lai và pháp luật về nhà

ở Ở Việt Nam, cũng giống như chế định về tài sản hình thành trong tương lai, chế định về nhà ở hình thành trong tương lai còn khá mới mẻ và cùng với việc dần dần hoàn thiện hệ thống pháp luật và phát triển các quan hệ xã hội thì vấn

đề này đang dần dần đi vào cuộc sống và trở nên phổ biến hơn Để làm rõ khái niệm về nhà ở hình thành trong tương lai, trước tiên tác giả muốn đề cập

và làm rõ khái niệm về nhà ở

Nhà ở tiếp cận dưới góc độ của khoa học pháp lý là đối tượng điều

chỉnh của nhiều ngành luật và mỗi ngành luật đó lại có cách hiểu từ những khía cạnh khác nhau: Theo pháp luật về xây dựng thì nhà ở được hiểu là một loại công trình xây dựng, là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động của con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình, được liên kết định vị với đất, có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt đất, được xây dựng theo thiết kế; Theo pháp luật về dân sự thì nhà ở là một loại tài sản bất động sản, là đối tượng của một số giao dịch dân sự như giao dịch về mua bán nhà ở, tặng cho nhà ở, cho thuê nhà ở, thế chấp nhà ở…; Trong lĩnh vực

xã hội học, nhiều người thường sử dụng cụm từ chỗ ở thay cho nhà ở; trong lĩnh vực an ninh, cụm từ nhà ở nhiều lúc cũng thay thế bằng cụm từ địa chỉ

hoặc nơi cư trú của mỗi cá nhân Nếu hiểu theo cách thông thường, nói đến chỗ ở tức là nói đến nơi ở, nơi sinh sống, cư trú của mỗi người Tuy nhiên, chỗ ở không thể thay thế cho tên gọi nhà ở, bởi vì chỗ ở là cách gọi chung, chỉ nơi ở trong một không gian và tại một địa điểm địa lý nào đó của con người, không mô tả hình dáng, đặc điểm, sự sang trọng của nơi ở Mỗi người đều có chỗ ở, nơi cư trú, nhưng chỗ ở đó có thể không được gọi nhà ở

Dưới đây là một số đặc điểm mà chúng ta có thể phân biệt nhà ở với công trình xây dựng hoặc với nơi ở:

Thứ nhất, nhà ở phải do con người xây theo quy chuẩn, tiêu chuẩn

thiết kế riêng và được xây bằng các loại vật liệu mà Nhà nước quy định

Thứ hai, nhà ở phải luôn gắn liền với đất, có đủ điều kiện để phân cấp,

phân loại theo quy định và có tuổi thọ nhất định

Thứ ba, nhà ở phải được thiết kế có đầy đủ công năng để phục vụ nhu

cầu ở và sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân

Như vậy, xét về bản chất, nhà ở được xây dựng với mục đích để ở, trong thiết kế và xây nhà ở phải phù hợp với nhu cầu ở và sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân

Theo Điều 1, Luật nhà ở năm 2005 thì nhà ở "là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân" [23]

Thông tư số 16/2010/TT-BXD của Bộ Xây dựng ban hành ngày 01/9/2010 quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP đã khái quát và thống kê như sau: Nhà ở bao gồm: nhà ở (nhà biệt thự, nhà ở riêng lẻ, căn hộ chung cư) được xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua theo nhu cầu và cơ chế thị trường (kể cả nhà ở trong khu đô thị mới, khu du lịch sinh thái, nghỉ dưỡng, công trình nhà ở có mục đích sử dụng hỗn hợp); nhà ở thuộc sở hữu nhà nước; nhà ở được xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế do Nhà nước quy định (nhà ở xã hội); nhà ở tái định cư; nhà ở riêng lẻ của hộ gia đình, cá nhân tại khu vực đô thị và nông thôn

Luật Nhà ở được xem là luật chuyên ngành trong lĩnh vực nhà ở Bởi vậy, khái niệm nêu trong luật Nhà ở trên đây được áp dụng và có ý nghĩa trong việc giải thích từ ngữ "nhà ở" trong các văn bản pháp lý, trong các giao dịch dân sự Cũng theo quy định này, ngay ở tên gọi của nó chúng ta cũng có thể nhận thấy nhà ở khác các công trình khác ở công năng sử dụng Mục đích

sử dụng không phải hoàn toàn là việc sử dụng trên thực tế mà là tất cả các yếu

tố, định hướng làm căn cứ để thực hiện xây dựng nên nhà ở Thực tế cho thấy, rất nhiều công trình được xây dựng với mục đích làm nhà ở nhưng đã sử dụng vào các mục đích khác như làm trụ sở văn phòng, làm cơ sở sản xuất - kinh doanh, làm trường học hay nhà trẻ… Sau nhiều vụ việc về sử dụng nhà chung

cư làm văn phòng cho doanh nghiệp ở một số đô thị lớn mà đặc biệt là ở thành phố Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh, vấn đề này đã được bàn thảo rất chi tiết và rộng rãi Đã có rất nhiều ý kiến, quan điểm nhiều chiều khác nhau của cơ quan quản lý nhà nước cũng như của công chúng Có ý kiến cho rằng việc sử dụng nhà chung cư làm văn phòng sẽ giúp các doanh nghiệp giảm thiểu chi phí thuê văn phòng, tận dụng được nguồn vốn để sử dụng vào mục đích kinh doanh Ý kiến này có vẻ khá hợp lý với mô hình doanh nghiệp quy mô nhỏ ở Việt Nam hiện nay, sử dụng ít lao động, kinh doanh nhỏ lẻ và chỉ sử dụng phần diện tích nhà chung cư này làm nơi làm việc, tiếp khách chứ không cung cấp, lưu trữ hàng hóa Các ý kiến trái chiều, trong đó chủ yếu là quan điểm của cơ quan quản lý nhà nước và một bộ phận người dân khác thì cho rằng không nhất trí với việc sử dụng nhà chung cư làm văn phòng bởi lẽ

sử dụng nhà ở để làm văn phòng là vận hành sai chức năng vốn có của nó; gây ảnh hưởng đến đời sống của các chủ sở hữu nhà sống trong cùng khu vực; phá vỡ cơ cấu, quy hoạch xây dựng nhà ở… Nói chung, không thể đánh giá các quan điểm là đúng hay sai nhưng tất cả các ý kiến đều có lý do của nó Còn với cơ quan nhà nước, để thực hiện chức năng quản lý, để đảm bảo quyền lợi của đa số người dân, Nhà nước ta sẽ ban hành các văn bản pháp luật trực tiếp điều chỉnh đến vấn đề này Với việc rà soát tình hình sử dụng nhà ở làm văn

phòng theo yêu cầu của Bộ Xây dựng trong Công văn số 2544/BXD-QLN ngày 19/11/2009, chúng ta hi vọng Bộ Xây dựng sẽ ban hành được văn bản hợp lý để điều chỉnh vấn đề này

Trước khi Luật Nhà ở được ban hành năm 2005 thì chưa có bất kỳ một văn bản pháp luật nào định nghĩa nhà ở là gì Đây cũng là lý do vì sao có nhiều ý hiểu khác nhau giữa nhà ở và nhà làm văn phòng cũng như các loại công trình khác Việc đưa ra được khái niệm chung và sử dụng thống nhất về nhà ở là một bước tiến mới trong công tác xây dựng pháp luật về nhà ở Khái niệm này không chỉ giúp cho việc giải thích từ ngữ nhà ở được đúng đắn, sử dụng nhà đúng mục đích mà nó còn là cơ sở pháp lý để điều chỉnh các quan

hệ dân sự có liên quan đến nhà ở

Nhà ở hình thành trong tương lai là khái niệm có nội hàm hẹp và là một loại tài sản hình thành trong tương lai Từ ngữ nhà ở hình thành trong tương lai nói chung ở Việt Nam còn khá mới mẻ Nói đến nhà ở hình thành

trong tương lai thì người ta có thể hiểu một cách đơn giản nhất là nhà đó ở thời điểm hiện tại chưa được hình thành và có các điều kiện, cơ sở nhất định

để thấy rằng nhà đó sẽ được xây dựng hoàn thành trong tương lai Dưới góc

độ pháp lý cũng như kỹ thuật xây dựng thì nhà ở hình thành trong tương lai muốn được tham gia các giao dịch dân sự với tư cách là đối tượng của các giao dịch này thì nhà ở đó phải đáp ứng được những điều kiện nhất định như tiến độ xây dựng nhà, điều kiện về thiết kế Các điều kiện này sẽ được phân tích chi tiết và làm rõ trong Chương 2 về đối tượng trong giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Như đã nêu trên, Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định tài sản bao gồm

"vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản" nhưng

đã được sửa lại bởi Bộ luật Dân sự năm 2005 để thấy tài sản bao gồm "vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản" Bộ luật Dân sự năm 2005 thể hiện

một sự tiếp cận mới một cách cơ bản và nếu như không thay đổi cách tiếp cận

về "tài sản" như thế thì chắc chắn sẽ không bao giờ pháp luật Việt Nam có thể quy định được về loại tài sản là "nhà ở hình thành trong tương lai" Và vì thế, chúng ta cũng không thể có cơ sở để thực hiện các giao dịch về loại tài sản này trên thực tế một cách hợp pháp

Pháp luật về nhà ở cũng như pháp luật dân sự Việt Nam đã đánh dấu một bước phát triển mới khi công nhận và cho phép thực hiện giao dịch về nhà ở hình thành trong tương lai Điều này đã cơ bản đáp ứng được kỳ vọng của nhiều người trong bối cảnh nền kinh tế có sự phát triển mạnh mẽ, đặc biệt

là các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản Thực tế, việc ban hành văn bản pháp luật điều chỉnh vấn đề này còn để đáp ứng yêu cầu về quản lý nhà nước, khắc phục tình trạng tranh chấp xảy ra trong giao dịch Ở hầu hết các nước phát triển như Pháp, Nhật, Singapo , pháp luật được ban hành điều chỉnh tương đối chi tiết về vấn đề này

Cho đến thời điểm hiện tại, theo kết quả tìm hiểu của tác giả, chưa có một công trình nghiên cứu nào có phạm vi nghiên cứu là "nhà ở hình thành trong tương lai" nên chưa có một quan điểm nào đề cập đến khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai Bên cạnh đó, pháp luật về dân sự và pháp luật về nhà ở tại Việt Nam cũng chưa đưa ra khái niệm nào cho nhà ở hình thành trong tương lai mà mới chỉ đưa ra được một vài đặc điểm để nhận dạng về loại tài sản này Vì thế, trên cơ sở khái niệm về tài sản hình thành trong tương lai và qua một số đặc điểm nhận dạng loại tài sản này, tác giả có thể khái quát nhà ở hình thành trong tương lai với tư cách là đối tượng của giao dịch dân sự

như sau: Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở chưa được xây dựng hoàn thành tại thời điểm thực hiện giao dịch về nhà ở đó và có cơ sở xác định nhà

ở đó sẽ được xây dựng và hoàn thành trong tương lai

1.1.3 Khái niệm nhà ở thương mại

Thuật ngữ "nhà ở thương mại" có lẽ còn khá mới mẻ đối với nhiều người tiêu dùng Việt Nam mặc dù chính giao dịch về nhà ở thương mại đã

được thực hiện trước thời điểm từ ngữ đó được chính thức ghi nhận trong luật Thuật ngữ nhà ở thương mại vài năm trở lại đây mới được biết đến nhiều hơn khi chính thức được ghi nhận trong văn bản luật và do sự phát triển một cách rầm rộ của các doanh nghiệp kinh doanh nhà ở Thật vậy, từ nhiều năm

về trước đã có các doanh nghiệp được thành lập và hoạt động có chức năng xây dựng, phát triển và kinh doanh nhà ở như: Tổng Công ty CP xuất nhập khẩu và xây dựng Việt Nam - Vinaconex (thành lập năm 1988); Công ty phát triển nhà và đô thị - HUD (thành lập năm 1989); Tổng Công ty đầu tư và phát triển nhà Hà Nội (thành lập năm 1999); Tập đoàn Vincom (thành lập năm 2002) Vậy, nhà ở thương mại là gì? tại sao văn bản pháp luật lại phải giải thích từ ngữ này?

Trước hết, ta xem xét quy định về một số loại công trình nhà được nêu tại Điều 33, Luật Nhà ở năm 2005 như sau:

(1) Nhà ở thương mại: Là nhà ở do tổ chức, cá nhân đầu tư phát triển để bán, cho thuê theo nhu cầu của thị trường

(2) Nhà ở riêng lẻ: Là nhà ở do hộ gia đình, cá nhân xây dựng

(3) Nhà ở xã hội: Là nhà ở do Nhà nước hoặc tổ chức, cá nhân đầu tư xây dựng để cho các đối tượng quy định tại Điều 53 và Điều 54 của Luật này thuê hoặc thuê mua

(4) Nhà ở công vụ: Là nhà ở do Nhà nước đầu tư xây dựng

để phục vụ điều động, luân chuyển cán bộ, công chức theo yêu cầu công tác [24]

Điều 33 Luật Nhà ở cho chúng ta thấy việc sử dụng từ ngữ nhà ở thương mại để nhằm nói nên bản chất của loại nhà ở này và nhằm phân biệt với các loại công trình nhà khác: (1) Nhà ở xã hội thì được đầu tư xây dựng cho một số đối tượng nhất định do pháp luật quy định được thuê, mua hoặc thuê mua Việc xây dựng nhà ở xã hội thường dựa trên các chính sách vì mục

tiêu xã hội hóa nhà ở, giúp cho những đối tượng có thu nhập thấp, chưa có nhà hoặc đã có nhà ở nhưng nhà ở không đảm bảo các điều kiện diện tích, chất lượng có cơ hội được thuê hoặc sở hữu nhà ở đủ tiêu chuẩn về diện tích, chất lượng tối thiểu; (2) Nhà ở công vụ là loại hình nhà ở được xây dựng bằng nguồn vốn thuộc ngân sách Nhà nước và phục vụ cho các đối tượng là cán bộ, công chức thuộc các cơ quan của Đảng, Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội được điều động, luân chuyển theo yêu cầu công tác mà chưa có nhà ở thuộc

sở hữu của mình tại địa phương nơi đến công tác, đối tượng là sĩ quan chuyên nghiệp thuộc lực lượng vũ trang nhân dân được điều động, phục vụ theo yêu cầu quốc phòng, an ninh và đối tượng là cán bộ lãnh đạo của Đảng, Nhà nước thuộc diện ở nhà ở công vụ trong thời gian đảm nhận chức vụ; (3) Nhà ở riêng

lẻ của hộ gia đình, cá nhân là loại hình nhà ở được phép xây dựng trên diện tích đất đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đình, cá nhân theo quy định của pháp luật về đất đai và không thuộc diện bị cấm xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng

Nghị định số 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23/6/2010 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở năm 2005 được ban hành thay thế Nghị định số 90/2006/NĐ-CP có quy định tại khoản 2, Điều 3

như sau: "nhà ở thương mại là nhà ở do tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư xây dựng để bán, cho thuê theo cơ chế thị trường" [9]

Như vậy, nhà ở thương mại hiểu là loại nhà ở được các chủ đầu tư xây dựng nhằm mục tiêu để kinh doanh Nói như vậy không có nghĩa là các loại hình nhà ở khác được xây dựng không nhằm mục đích kinh doanh Chẳng hạn như doanh nghiệp cho thuê, cho thuê mua nhà ở xã hội vẫn thể hiện tính thương mại trong đó Tuy nhiên, tính chất thương mại của các doanh nghiệp kinh doanh loại hình này không thuần túy như doanh nghiệp kinh doanh nhà ở thương mại Nhà ở thương mại được đầu tư xây dựng nhằm phục vụ mục đích chính là mua bán, cho thuê để thu lợi nhuận cho nhà đầu tư

1.1.4 Khái niệm nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Nhà ở được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau Về mỹ học, nhà ở một khái niệm chỉ các loại là công trình kiến trúc (đơn giản hay phức tạp, hiện đại hoặc thô sơ), nơi cá nhân, hộ gia đình sinh hoạt, học tập, thụ hưởng các giá trị văn hóa, tinh thần Về xã hội học, nhà ở là nơi sinh sống của cộng đồng cư dân có đặc thù theo huyết thống, hôn nhân Theo khái niệm có tính pháp lý thì nhà ở là công trình xây dựng thuộc quyền sở hữu của chủ nhà, mục đích xây dựng là để ở Với tư cách là chủ sở hữu, chủ nhà có quyền khai thác, sử dụng

và định đoạt nhà ở của mình Những khái niệm trên có môt điểm chung đó là công trình xây dựng phải có đủ công năng phục vụ cuộc sống con người

Nhà ở thương mại là nhà ở được xây dựng phục vụ nhu cầu kinh doanh của chủ sở hữu Đặc thù của nhà ở thương mại là một phần tư liệu sản xuất quan trọng của chủ sở hữu

Nhà ở hoàn chỉnh phải đảm bảo chủ sở hữu phải ở được và hưởng dụng các chứng năng của nhà ở Từ khái niệm này sẽ tiếp cận với khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai

Nhà ở thương mại hình thành trong tương lai là một khía cạnh nhỏ

trong phạm vi lớn là tài sản hình thành trong tương lai Đồng thời, nó là sự kết hợp giữa nhà ở thương mại và nhà ở hình thành trong tương lai Vì vậy, ở thời điểm hiện tại và có thể trong tương lai pháp luật Việt Nam sẽ không thể đưa

ra một khái niệm riêng cho nó Xuất phát từ quan điểm về nhà ở thương mại

và nhà ở hình thành trong tương lai, tác giả có thể đưa ra khái niệm theo

quan điểm riêng của mình như sau: Nhà ở thương mại hình thành trong tương lai là nhà ở do các doanh nghiệp kinh doanh nhà ở đầu tư xây dựng

để bán hoặc cho thuê mà tại thời điểm thực hiện giao dịch nhà ở đó chưa được xây dựng hoàn thành và có cơ sở để xác định nhà ở đó sẽ được hình thành trong tương lai

1.1.5 Khái niệm hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Ở Pháp, Bộ luật dân sự Pháp có quy định tại Chương III - 1 Hợp đồng mua bán bất động sản sẽ được xây dựng (từ Điều 1601 - 1 đến Điều 1604 - 1)

về các trường hợp mua bán bất động sản nói chung sẽ được hình thành trong tương lai

Điều 1601 - 2 quy định như sau:

Hợp đồng bán chịu trả theo kỳ hạn là một hợp đồng theo đó người bán cam kết giao bất động sản khi xây dựng xong, người mua cam kết nhận và trả tiền Việc chuyển giao quyền sở hữu được thực hiện đương nhiên, do việc xác nhận bằng công chứng thư việc xây dựng xong bất động sản và phát huy hiệu lực ngược lại từ ngày bán [19]

Điều 1601 - 4 quy định như sau:

Việc người mua nhượng quyền của họ đối với bất động sản

sẽ xây dựng đương nhiên làm cho người được nhượng thay thế các nghĩa vụ của người mua đối với người bán Nếu việc bán có kèm theo ủy thác, việc ủy thác này được tiếp tục giữa người mua và người được nhượng Những quy định này được áp dụng đối với mọi chuyển nhượng khi còn sống, tự nguyện hoặc bắt buộc hoặc chuyển nhượng vì lý do chết [19]

Ở Việt Nam, chế định pháp luật về hợp đồng luôn chiếm một vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật Chế định pháp luật về hợp đồng và các vấn đề liên quan đến giao dịch dân sự được quy định chủ yếu trong Bộ luật Dân sự năm 2005 Mục đích của pháp luật về hợp đồng là nhằm thể hiện quyền tự do ý chí của các bên, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên khi tham gia giao kết hợp đồng dân sự Bộ luật Dân sự được coi là luật gốc quy định các vấn đề chung về hợp đồng Các đạo luật chuyên ngành quy định

những vấn đề mang tính đặc thù của hợp đồng trong các lĩnh vực khác nhau tùy thuộc vào tính chất riêng của các giao dịch đó

Đối với quan hệ mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, giao kết hợp đồng là cách thức cơ bản để thực hiện các giao dịch mua bán giữa bên bán và bên mua Hợp đồng mua bán nhà ở là hình thức pháp lý phổ biến thể hiện sự tự do ý chí của các bên trong giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Vì nhà ở là tài sản có giá trị lớn nên việc giao kết hợp đồng giữa các bên phải được thể hiện bằng nội dung các điều khoản của hợp đồng nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên Pháp luật

về nhà ở không đưa ra định nghĩa cụ thể về giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai (hay còn gọi là hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai" Theo quy định tại Điều 388 và Điều 697 của

Bộ luật Dân sự năm 2005 thì:

Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự" và "Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên chuyển nhượng quyền sử dụng đất chuyển giao đất và quyền sử dụng đất cho bên nhận chuyển nhượng, còn bên nhận chuyển nhượng trả tiền cho bên chuyển nhượng theo quy định của

Bộ luật này và pháp luật về đất đai [23]

Từ hai khái niệm trên đây ta có thể nhận diện khái niệm về hợp đồng

mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai như sau: Hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai là sự thỏa thuận giữa các bên bằng văn bản về việc mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai mà bên bán nhằm mục đích kiếm lời Theo đó, bên bán sẽ bàn giao nhà ở

và QSDĐ cho bên mua khi xây dựng hoàn thành và bên mua phải thanh toán tiền mua nhà cho bên bán theo nội dung do hai bên thỏa thuận phù hợp với quy định của pháp luật

1.2 Đặc điểm của giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Bên cạnh những đặc điểm phổ biến thông thường của các giao dịch dân

sự về nhà ở và về tài sản hình thành trong tương lai, giao dịch mua bán Nhà ở thương mại hình thành trong tương lai có những đặc điểm cơ bản như sau:

Thứ nhất, ở thời điểm ký hợp đồng mua bán đối tượng của hợp đồng

chưa được hình thành hoặc đang hình thành: Một đặc điểm đặc trưng nhất của giao dịch về mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai là tại thời điểm giao dịch nhà ở đó chưa thể khai thác sử dụng được vì đang chuẩn bị xây dựng hoặc xây dựng chưa hoàn chỉnh Khi đưa ra quy định về việc cho phép thực hiện các giao dịch về nhà ở thương mại hình thành trong tương lai cũng có rất nhiều ý kiến trái chiều khác nhau Có ý kiến cho rằng sẽ là vô lý khi người mua nhà ở sau khi giao kết hợp đồng mua bán nhà ở chưa được thực hiện bất kỳ quyền năng nào như chiếm hữu, sử dụng, định đoạt nhà ở… Nhưng cũng có ý kiến cho rằng đấy là những vấn đề đặc biệt của loại giao dịch này và pháp luật cần có những quy định chặt chẽ để chính sách này trở nên phù hợp hơn

Nhà ở chưa được xây dựng hoàn thành không có nghĩa là bất kỳ khi nào chủ sở hữu cũng có quyền mua bán, chuyển nhượng nhà ở đó Như đã phân tích ở các phần nêu trên, trước đây, nhiều chủ đầu tư đã lợi dụng pháp luật chưa chặt chẽ đã bán nhà ở một cách tùy tiện để huy động vốn gây ra nhiều tranh chấp, khiếu kiện kéo dài… ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của người mua nhà và công tác quản lý về nhà ở Kể từ ngày Nghị định 71

và Thông tư 16 có hiệu lực thi hành, vấn đề về thời điểm và điều kiện mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai được quy định khá cụ thể và chi tiết Theo quy định này, nhà ở là đối tượng của giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai khi đáp ứng được các điều kiện sau:

(1) Đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt; (2) Đã xây dựng xong

phần móng của nhà ở Việc xây dựng xong phần móng của nhà ở (kể cả công

trình nhà ở có mục đích sử dụng hỗn hợp) theo quy định này được xác định là giai đoạn đã thi công xong phần đài giằng móng (bao gồm cả phần xử lý nền nếu có) hoặc tới độ cao mặt bằng sàn của tầng thấp nhất của công trình nhà ở

đó và được nghiệm thu kỹ thuật theo quy định của pháp luật về xây dựng;

Trước đây, quy định về việc đã có thiết kế kỹ thuật nhà ở được phê duyệt được các chủ đầu tư tuân thủ đúng và đầy đủ bởi lẽ pháp luật về xây dựng cũng đã có những quy định khá chi tiết về vấn đề này Không giống như quy định về thiết kế nhà ở, quy định như thế nào là đã xây dựng xong phần móng nhà được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau và thực tế đã có một số chủ đầu tư lợi dụng quy định này đã bán nhà ở khi đang thi công phần móng Vấn

đề này được giải quyết tương đối triệt để khi Bộ Xây dựng ban hành thông tư

số 16 Theo đó, khoản 10, Điều 8 của Thông tư số 16 quy định:

Xây dựng xong phần móng của công trình nhà ở nêu tại Nghị định số 71 được áp dụng cho các loại nhà ở (bao gồm nhà biệt thự, nhà ở riêng lẻ, căn hộ chung cư, kể cả công trình nhà ở có mục đích sử dụng hỗn hợp) Trong trường hợp chủ đầu tư áp dụng biện pháp thi công top-down (thi công các sàn trên của công trình nhà ở trước khi thi công phần đài giằng móng hoặc trước khi thi công mặt bằng sàn của tầng thấp nhất của công trình) theo phương

án thiết kế đã được phê duyệt thì chủ đầu tư chỉ được bán nhà ở sau khi đã thi công xong mặt bằng sàn đầu tiên của công trình nhà ở nhưng phải có biên bản nghiệm thu kỹ thuật về việc xây dựng xong mặt bằng sàn này theo quy định của pháp luật về xây dựng [4]

Quy định như thế nào được coi là đã hoàn thành phần móng nhà đã góp phần tích cực trong việc xác định rõ và thống nhất thời điểm mà chủ đầu

tư bắt đầu được phép huy động vốn dưới hình thức bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Quy định này cũng tạo điều kiện tốt hơn cho công tác quản lý hoạt động đầu tư xây dựng của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Thứ hai, đối tượng của giao dịch là nhà ở thương mại: Như đã phân

tích tại Chương 1 trên đây, nhà ở thuộc đối tượng của giao dịch mua bán nhà

ở thương mại hình thành trong tương lai phải là nhà ở do tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư xây dựng để bán, cho thuê theo nhu cầu

và cơ chế thị trường Các loại nhà ở khác như nhà ở công vụ, nhà ở xã hội hoặc nhà ở riêng lẻ của cá nhân, hộ gia đình… không thể trở thành đối tượng của giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Thứ ba, nhà ở phải được tạo dựng một cách hợp pháp theo quy định

của pháp luật về nhà ở và pháp luật về đầu tư xây dựng Theo quy định tại Điều 44 Nghị định số 71 thì nhà ở được tạo lập hợp pháp thông qua các hình

thức sau đây: (1) Đầu tư xây dựng nhà ở mới theo quy định của pháp luật về nhà ở và pháp luật về xây dựng; (2) Mua, nhận tặng cho, đổi, nhận thừa kế

nhà ở theo quy định của Luật Nhà ở, Nghị định này, pháp luật về kinh doanh

bất động sản và pháp luật về dân sự; (3) Thông qua các hình thức khác theo

quy định của pháp luật

Trong các hình thức tạo dựng nhà ở nêu trên thì nhà ở là đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai chủ yếu được tạo dựng thông qua việc đầu tư xây dựng nhà ở mới theo quy định của pháp luật về nhà ở và pháp luật về xây dựng Về lý thuyết, vẫn có thể xảy ra trường hợp chủ đầu tư thực hiện dự án thông qua việc mua dự án, nhận tặng cho, đổi

dự án để tiếp tục thực hiện sau đó bán nhà ở theo quy định của pháp luật Tuy nhiên, trên thực tế, trường hợp này không xảy ra phổ biến bởi sự phức tạp của các hình thức giao dịch, cơ chế thực hiện và đặc biệt là hiệu quả thông thường

là không cao

Thứ tư, nhà ở phải được phép giao dịch Đây là một trong các điều

kiện đối với nhà ở là đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai phải thỏa mãn, nếu không hợp đồng sẽ bị vô hiệu từ thời điểm ký kết Khi đặt ra điều kiện này, pháp luật dân sự đã loại bỏ các trường hợp nhà ở

là đối tượng của tài sản bị kê biên, dự án nhà ở đang xảy ra tranh chấp… Thực tế hoàn toàn có thể xảy ra trường hợp này bởi lẽ các doanh nghiệp khi thực hiện dự án xây dựng nhà ở đem dự án ra làm tài sản thế chấp tại các tổ chức tín dụng để huy động thêm nguồn vốn xây dựng dự án Khi đủ điều kiện

về thời điểm, tiến độ được phép bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai nhưng chủ đầu tư không thực hiện đúng các cam kết với tổ chức tín dụng dẫn đến tài sản bị xử lý hoặc tranh chấp… thì chủ đầu tư khi đó cũng không thể thực hiện giao dịch mua bán nhà ở đó

Thứ năm, chủ thể tham gia giao dịch phải đáp ứng yêu cầu của pháp

luật về nhà ở Bên bán phải là doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản và bên mua phải là đối tượng được quyền sở hữu nhà ở Việt Nam theo quy định của pháp luật Nội dung về chủ thể của giao dịch mua bán nhà

ở thương mại hình thành trong tương lai sẽ được phân tích chi tiết hơn ở Chương 2 của luận văn này

1.3 Sơ lược quá trình hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về tài sản hình thành trong tương lai và chế định pháp luật về mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Tài sản hình thành trong tương lai nói chung là chế định có phạm vi nghiên cứu rất rộng trong đó đề cập đến rất nhiều loại tài sản như nhà ở, các công trình xây dựng khác, tàu thuyền, máy bay hoặc phương tiện giao thông khác… Tuy nhiên, pháp luật dân sự Việt Nam cũng như pháp luật chuyên ngành hầu như chưa có quy định chi tiết đối với các giao dịch dân sự về tài sản hình thành trong tương lai Pháp luật về nhà ở là một trong số rất ít lĩnh vực được quy định chi tiết hơn cả nhưng cũng mới chỉ được quy định chi tiết nhất ở phạm vi giao dịch về mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Chúng ta có thể coi chế định về tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý Chế định này được xem như sản

phẩm tất yếu của sự phát triển Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu Các giao dịch về tài sản hình thành trong tương lai

vì thế mà cũng dần dần được điều chỉnh một cách chi tiết hơn, chặt chẽ hơn

để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ thể tham gia giao dịch về loại tài sản đặc thù này

Dưới đây là tổng hợp khái quát tình hình phát triển của pháp luật Việt Nam về giao dịch tài sản hình thành trong tương lai nói chung và các vấn đề

về mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai nói riêng:

Nghị định số 178/1999/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng Nghị định này quy định cho phép khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ chức tín dụng Tài sản hình thành từ vốn vay nêu trong văn bản này được hiểu là tài sản của khách hàng vay mà giá trị tài sản được tạo nên bởi một phần hoặc toàn bộ khoản vay của tổ chức tín dụng Mặc dù văn bản này không trực tiếp sử dụng

từ ngữ "tài sản hình thành trong tương lai" nhưng chúng ta thấy rất rõ tài sản hình thành từ vốn vay được quy định trong văn bản này chính là tài sản hình thành trong tương lai Đây có lẽ là văn bản pháp luật đầu tiên của Nhà nước ta quy định về một khía cạnh nhỏ trong giao dịch về sản hình thành trong tương lai Nghị định này được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ và hiện nay được thay thế bởi Nghị định số 163/2006/Đ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm

Bộ luật Dân sự số 33/2005/QH11 ngày 14/6/2005 của Quốc hội nước CHXHCN Việt Nam: Khoản 2, Điều 320 Bộ luật Dân sự quy định:

Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện

có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm

sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết [23]

Như vậy, sau khi Nghị định số 178/1999/NĐ-CP sử dụng tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay của tổ chức tín dụng thì Bộ luật Dân sự

đã quy định chung là tài sản hình thành trong tương lai có thể sử dụng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung của chủ sở hữu tài sản Theo quy định này trong Bộ luật Dân sự ta có thể thấy tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là tài sản được hình thành trong tương lai nhưng không nhất thiết phải được hình thành từ nguồn vốn vay của tổ chức tín dụng Bộ luật Dân sự được coi là nền tảng cho các văn bản pháp luật chuyên ngành quy định một cách cụ thể và chi tiết hơn

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm: Nghị định này quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số nội dung của Bộ luật Dân sự về giao dịch bảo đảm Khoản 2, Điều 3 Nghị định 163 quy định: Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm Với vai trò là văn bản hướng dẫn thi hành Bộ luật Dân sự, Nghị định quy định cho phép các tài sản là vật có thực hoặc hình thành trong tương lai được sử dụng

để bảo đảm cho các giao dịch dân sự Tuy nhiên, Nghị định lại quy định rằng tài sản đã hình thành ở thời điểm giao kết giao dịch nhưng chưa chuyển giao quyền sở hữu Quy định này lại vượt qua giới hạn quy định chung về tài sản hình thành trong tương lai trong Bộ luật Dân sự dẫn đến nhiều ý hiểu và áp dụng khác nhau

Luật Nhà ở số 26/2005/QH11 ngày 29/11/2005 và Nghị định số 90/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 06/9/2006 về quy định chi tiết và hướng

dẫn thi hành Luật Nhà ở: Luật nhà ở được coi là pháp luật chuyên ngành điều

chỉnh lĩnh vực về nhà ở Điều 39 Luật nhà ở quy định: "Trường hợp chủ đầu

tư huy động vốn từ tiền ứng trước của người có nhu cầu mua hoặc thuê nhà ở thì chỉ được áp dụng trong trường hợp thiết kế nhà ở đã được phê duyệt và đã được xây dựng xong phần móng" [24] Điều này có nghĩa cho đến năm 2005,

pháp luật về nhà ở đã gián tiếp thừa nhận các chủ đầu tư được quyền mua bán nhà ở mà thời điểm ký hợp đồng mua bán thì nhà ở đó chưa được xây dựng hoàn thành mà chỉ cần đảm bảo nhà đó đã được phê duyệt bản vẽ thiết kế và

đã xây dựng xong phần móng nhà

Luật Kinh doanh bất động sản số 63/2006/QH11 ngày 29/6/2006 và Nghị định số 153/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 15/10/2007 về quy định chi tiết

và hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản: Khoản 8, Điều 5 của Luật

Kinh doanh bất động sản có quy định: "Mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là việc mua bán nhà, công trình xây dựng mà tại thời điểm ký hợp đồng, nhà, công trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể" [25]

Điều 4 của Nghị định cũng đã quy định chi tiết hơn về các nguyên tắc và yêu cầu của việc mua bán nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai

Thực tế trước khi Luật Nhà ở ban hành, đã có tình trạng các chủ đầu

tư giao dịch mua bán nhà ở khi chưa xây dựng xong Tuy nhiên, các chủ đầu

tư thường ký hợp đồng mua bán nhà rất sớm, có khi vừa được phê duyệt dự

án xây dựng nhà ở họ đã triển khai mua bán Đây là hình thức huy động vốn sớm của các chủ đầu tư Việc huy động vốn sớm có thể dẫn đến rất nhiều rủi

ro cho khách hàng như chậm tiến độ giao nhà hoặc xảy ra trường hợp hoàn trả lại tiền do nhà ở không xin được giấy phép xây dựng Bên cạnh đó, khi soạn thảo hợp đồng thì thường thiên về việc bảo vệ quyền lợi của chủ đầu tư hơn là tạo ra một sự công bằng về mặt pháp lý cho người mua nhà Các chủ đầu tư cũng thường yêu cầu khách hàng nộp tiền hết trước khi được nhận nhà Thị

trường bất động sản ở Việt Nam nói riêng và trên thế giới nói chung luôn luôn

có biến động và chịu sự ảnh hưởng của nhiều yếu tố đặc biệt là yếu tố chính sách pháp luật và tài chính Khi xảy ra những biến động đó thì có thể sẽ dẫn đến những tranh chấp giữa bên bán và bên mua Rõ ràng, trong mọi trường hợp khi xảy ra tranh chấp thì người tiêu dùng vẫn luôn là đối tượng chịu thiệt thòi do chưa có một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh để bảo vệ họ

Nghị định số 71/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23/6/2010 về quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở (sau đây gọi chung là Nghị định số 71) và Thông tư số 16/2010/TT-BXD của Bộ Xây dựng ngày 01/9/2010 về quy định cụ thể và hướng dẫn thực hiện một số nội dung của Nghị định số 71 (sau đây gọi chung là Thông tư 16): Cho đến thời điểm này, Nghị định 71 và Thông tư 16 là hai văn bản được ban hành mới nhất, chi tiết nhất và đầy đủ nhất về vấn đề mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Các quan hệ xã hội luôn vận động và phát triển và vì thế chắc chắn vẫn còn nhiều điều cần phải sửa đổi, bổ sung về vấn đề này Tuy nhiên, đây là những văn bản luật đánh dấu một thời kỳ tương đối tiến bộ của luật pháp Việt Nam khi ghi nhận vấn đề này Đây cũng là sự phát triển tất yếu của pháp luật khi kinh tế xã hội Việt Nam ngày càng phát triển và hòa nhập với nền kinh tế thế giới Nghị định 71 và Thông tư 16 là hai văn bản quy định chi tiết hơn để thực hiện về vấn đề này chứ không phải là các văn bản đầu tiên cho phép mua bán nhà ở hình thành trong tương lai như nhiều người đã hiểu

Sau khi Nghị định 71 và Thông tư 16 được ban hành, cả thị trường bất động sản Việt Nam đã gần như "bất động" tạm thời, các giao dịch diễn ra thưa thớt, cả doanh nghiệp và nhà đầu tư nhỏ lẻ đều "ghe ngóng" Hai văn bản này cũng đã làm dịu đi những tranh cãi về điều kiện bán "lúa non" của các chủ đầu tư khi giải thích rõ như thế nào được coi là xây dựng xong phần "móng nhà" và quy định rõ điều kiện huy động vốn Những dấu hiệu này cho ta thấy chính Nghị định 71 và Thông tư 16 chứ không phải Luật Kinh doanh bất động

sản và Nghị định 153 là các văn bản tác động lớn nhất đến thị trường bất động sản, đến các chủ đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại

Mỗi văn bản pháp luật khi được ban hành đều xuất phát từ hai trong

số những mục đích chính là: (1) điều chỉnh các mối quan hệ xã hội và (2) giúp cho công tác quản lý của Nhà nước được tốt hơn Khi ban hành mỗi văn bản pháp luật, đặc biệt là các văn điều chỉnh các vấn đề nhạy cảm như thị trường bất động sản thì cơ quan ban hành pháp luật thường nghiên cứu, đánh giá rất

kỹ lưỡng Nghị định 71 có rất nhiều điểm mới, tiến bộ so với các văn bản ban hành trước đó Văn bản này cũng có nhiều điểm khá tích cực cho các chủ đầu

tư dự án nhà ở thương mại và người tiêu dùng trực tiếp Tuy nhiên, với khả năng quản lý của một số cơ quan nhà nước còn nhiều hạn chế, tính đặc thù của thị trường bất động sản Việt Nam chúng ta nhận thấy rất rõ Nghị định 71 còn có nhiều bất cập và rất nhiều nội dung được ban hành phục vụ chủ yếu cho công tác quản lý hơn là phục vụ nhu cầu của người tiêu dùng Bên cạnh đó, với thói quen mua bán bất động sản chưa chuyên nghiệp, mang nặng tính tùy tiện, "ăn xổi ở thì", của nhiều doanh nghiệp và người tiêu dùng Việt Nam, Nghị định 71 còn nhiều điểm áp dụng mang nặng tính hình thức, đại khái

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN NHÀ Ở THƯƠNG MẠI

HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

2.1 Quan hệ pháp luật về hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

2.1.1 Chủ thể của hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Chủ thể trong giao dịch dân sự về mua bán hàng hóa nói chung theo

Bộ luật Dân sự và giao dịch trong mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai nói riêng bao gồm là bên bán và bên mua nhà ở Dưới góc độ lý luận chung thì chủ thể của các quan hệ pháp luật dân sự là những người tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự, có quyền và nghĩa vụ trong các quan hệ pháp luật dân sự đó

Hiện nay, pháp luật dân sự của đa số các nước trên thế giới chỉ thừa nhận chủ thể quan hệ pháp luật dân sự là cá nhân và pháp nhân Pháp luật dân

sự Việt Nam trước đây cũng thừa nhận các chủ thể truyền thống này Tuy nhiên, theo pháp luật thực định hiện nay thì ngoài các chủ thể mang tính truyền thống là cá nhân và pháp nhân, pháp luật Việt Nam còn công nhận hộ gia đình, tổ hợp tác cũng là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự, nhưng là chủ thể đặc biệt và hạn chế Họ không phải là pháp nhân, cũng không phải là

cá nhân nên các chủ thể này chỉ tham gia vào một số quan hệ pháp luật dân sự nhất định theo quy định của pháp luật Trong giao dịch về mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác đều có thể trở thành chủ thể trong quan hệ hợp đồng Chủ thể tham gia chủ yếu trong các hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai hiện nay là cá nhân và doanh nghiệp kinh doanh nhà ở Để trở thành

chủ thể của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai thì các chủ thể này phải đáp ứng được các điều kiện khác nhau mà pháp luật đã quy định

Cá nhân với vai trò là chủ thể của hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai Cá nhân là chủ thể chủ yếu và thường xuyên của quan hệ mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Trong quan hệ mua bán này, cá nhân luôn luôn tham gia với tư cách là bên mua nhà ở Tuy nhiên, không phải mọi cá nhân đều có thể tham gia vào quan hệ mua bán này Để được tham gia vào các giao dịch mua bán nhà ở với tư cách là một chủ thể độc lập cá nhân phải đáp ứng được những yêu cầu nhất định nêu và phân tích trong mục I.1 dưới đây

Doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được thành lập hợp pháp theo Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư và các hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã (dưới đây gọi chung là doanh nghiệp) với vai trò là chủ thể của hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Trong quan hệ này, doanh nghiệp thường xuất hiện với vai trò là bên bán nhà ở Theo quy định tại Nghị định 71 và Thông tư 16 thì có một vấn đề rất rễ nhận biết ở Việt Nam là chỉ có chủ đầu tư dự án phát triển nhà ở thương mại (bao gồm chủ đầu

tư cấp I, chủ đầu tư cấp II và kể cả đồng chủ đầu tư dưới hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh) hoặc tổ chức do chủ đầu tư ủy quyền mới giữ vai trò là bên bán nhà ở hình thành trong tương lai Các cá nhân, hộ gia đình, các doanh nghiệp không có chức năng kinh doanh bất động sản … không thể trở thành bên bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Điều 12, Nghị định 71 quy định cụ thể chủ đầu tư phát triển nhà ở thương mại bao gồm:

(1) Doanh nghiệp trong nước được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật Doanh nghiệp; (2) Doanh nghiệp có 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp liên doanh với nhà đầu tư nước ngoài; doanh nghiệp của người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoạt động đầu tư tại Việt Nam theo quy định của Luật Đầu

tư; (3) Hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật Hợp tác xã [15]

Ở chiều ngược lại thì doanh nghiệp có chức năng kinh doanh nhà ở trong một số trường hợp nhất định cũng có thể tham gia giao dịch với tư cách

là bên mua nhà ở Ngoài ra, còn có một số chủ thể khác như hộ gia đình, tổ hợp tác, … cũng giữ vai trò là bên mua trong giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Trên đây là một vài đặc điểm khái quát chung về các bên chủ thể trong giao dịch mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Để tìm hiểu kỹ hơn các quy định của pháp luật hiện hành về các chủ thể trong quan

hệ mua bán nhà ở này, cần làm rõ từng loại chủ thể riêng biệt của quan hệ pháp luật này Trên cơ sở đó chúng ta sẽ có cách nhìn tổng quát hơn, sâu sắc hơn, đúng đắn hơn về từng loại chủ thể tham gia giao dịch và tìm ra được phương hướng giải quyết đúng đắn các tranh chấp xảy ra giữa các bên trong quan hệ mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, cũng như đưa

ra được các giải pháp định hướng cho việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về vấn đề này trong tương lai

2.1.1.1 Bên bán nhà ở

Đối với việc mua bán nhà ở thông thường, để có thể trở thành chủ thể giữ vai trò là bên bán nhà ở trong hợp đồng mua bán nhà ở, điều quan trọng nhất trước tiên là bên bán phải là người chủ sở hữu hợp pháp nhà ở đó và là chủ sử dụng hợp pháp đối với quyền sử dụng đất có nhà ở đó hoặc là người được chủ sở hữu nhà ở ủy quyền bán nhà ở thuộc sở hữu của người ủy quyền Việc chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng hợp pháp được thể hiện thông qua việc người sở hữu, sử dụng đưa ra được các văn bản, giấy tờ về quyền sở hữu, sử dụng như: Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở do cơ quan nhà nước

có thẩm quyền cấp; Hợp đồng mua bán nhà ở mà họ đã thực hiện một cách hợp pháp với chủ sở hữu ngôi nhà trước đó; Hợp đồng đổi nhà ở hợp pháp;

Trích lục bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật và giấy xác nhận của cơ quan thi hành án về việc họ đã được thi hành xong bản án, quyết định của Tòa

án liên quan đến việc xác nhận quyền sở hữu nhà ở đem bán; Các giấy tờ liên quan đến việc hóa giá nhà ở thuộc sở hữu của Nhà nước cho người có nhà ở đó; Các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu nhà ở, đất ở do chính quyền cũ cấp một cách hợp pháp cho người đang sử dụng ngôi nhà đó, mà nhà ở và đất ở

đó đang được sử dụng ổn định và không có tranh chấp; Các loại giấy tờ hợp pháp khác theo quy định của pháp luật

Trường hợp bên bán nhà ở thông qua việc ủy quyền thì ngoài việc phải đưa ra các văn bản, giấy tờ chứng minh quyền sở hữu nhà ở nêu trên, bên bán còn phải xuất trình văn bản ủy quyền hợp pháp

Theo quy định chung về chủ thể tham gia giao dịch mua bán nhà ở, khoản 1, Điều 92 Luật Nhà ở năm 2005 quy định như sau:

Bên bán, cho thuê, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, ủy quyền quản lý nhà ở phải có các điều kiện sau đây:

a) Là chủ sở hữu nhà ở hoặc người đại diện theo quy định của pháp luật về dân sự;

b) Cá nhân có năng lực hành vi dân sự; tổ chức bán, cho thuê nhà ở phải có chức năng kinh doanh nhà ở, trừ trường hợp tổ chức bán nhà ở không nhằm mục đích kinh doanh [24]

Bên cạnh các quy định trên đây, ngoài việc chứng minh quyền sở hữu nhà ở thì bên bán nhà ở phải đáp ứng được các yêu cầu về năng lực pháp luật dân sự và hành vi dân sự theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam và tuân thủ các nguyên tắc cơ bản khác trong giao dịch mua bán như tính tự nguyện, tự chủ, thỏa thuận… Việc xác định điều kiện năng năng lực chủ thể của bên bán nhà là tùy thuộc vào tư cách pháp lý của bên bán nhà như thế nào, họ là cá nhân hay pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác

Quan hệ mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai có đối tượng mua bán đặc biệt là nhà ở thương mại mà ở thời điểm giao kết hợp đồng mua bán nhà ở đó chưa hoàn thành xây dựng Chủ thể của hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai cũng có một số đặc trưng riêng Ngoại trừ trường hợp chủ thể giữ vai trò là bên bán do được chủ

sở hữu ủy quyền bán, bên bán trong hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai có những đặc điểm cơ bản như sau:

Thứ nhất, bên bán nhà ở thương mại là doanh nghiệp được thành lập

hợp pháp theo quy định của pháp luật Việt Nam Doanh nghiệp kinh doanh nhà ở là tổ chức kinh tế có tên gọi riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký ngành nghề kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật, bao gồm: Công ty nhà nước; Công ty cổ phần; Công ty trách nhiệm hữu hạn; Công ty hợp danh; Doanh nghiệp tư nhân HTX là tổ chức kinh tế tập thể do các cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân có nhu cầu, lợi ích chung, tự nguyện góp vốn, góp sức lập ra để phát huy sức mạnh tập thể của từng xã viên tham gia hợp tác xã, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quả các hoạt động sản xuất, kinh doanh Hợp tác xã hoạt động như một loại hình doanh nghiệp,

có tư cách pháp nhân, tự chủ, tự chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính trong phạm vi vốn điều lệ, vốn tích lũy và các nguồn vốn khác của hợp tác xã Tuy nhiên, kinh doanh nhà ở thương mại nói riêng và kinh doanh bất động sản nói chung đòi hỏi phải được tổ chức hết sức chặt chẽ, trên quy mô lớn, có khả năng tài chính mạnh, nên trên thực tế các hợp tác xã kinh doanh nhà ở nói chung chiếm số lượng không lớn mà chủ yếu là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế tham gia đầu tư kinh doanh nhà ở, trong đó phổ biến là công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn

Thứ hai, bên bán nhà phải có năng lực kinh doanh nhà ở: Năng lực

kinh doanh nhà ở được thể hiện thông qua chức năng hoạt động của doanh nghiệp và năng lực về tài chính của doanh nghiệp

Về chức năng hoạt động của doanh nghiệp: Kinh doanh nhà ở là một cấu thành của kinh doanh bất động sản Kinh doanh bất động sản theo Khoản 2,

Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản được hiểu là "việc bỏ vốn đầu tư tạo lập, mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua nhằm mục đích sinh lợi" [25]

Doanh nghiệp muốn kinh doanh nhà ở thì phải đăng ký ngành nghề kinh doanh bất động sản theo Luật Kinh doanh bất động sản và pháp luật về đăng

ký doanh nghiệp

Về năng lực tài chính: Năng lực tài chính của doanh nghiệp kinh doanh nhà ở được thể hiện ở hai khía cạnh (1) Có mức vốn pháp định tối thiểu là 6 tỷ đồng Đây là quy định tại Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 về hướng dẫn thi hành Luật Kinh doanh bất động sản (sau đây gọi chung là Nghị định 153) Quy định này được áp dụng chung đối với tất cả các doanh nghiệp muốn đăng ký ngành nghề kinh doanh bất động sản Mức vốn này được coi là mức vốn tối thiểu để doanh nghiệp được phép hoạt động kinh doanh bất động sản tại Việt Nam Đối với doanh nghiệp đang hoạt động có nhu cầu bổ sung ngành, nghề kinh doanh bất động sản thì phải có văn bản xác nhận của tổ chức kiểm toán độc lập về mức vốn hiện có thuộc sở hữu của doanh nghiệp đảm bảo lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định theo quy định

là 6 tỷ đồng Trong quá trình hoạt động, doanh nghiệp phải duy trì mức vốn điều lệ không thấp hơn mức vốn pháp định Chúng ta còn nhớ, trước khi Nghị định 153 được ban hành, pháp luật không có quy định về vốn pháp định đối với doanh nghiệp đăng ký ngành nghề kinh doanh bất động sản Khi đó, doanh nghiệp nào cũng có thể tự do đăng ký hoạt động kinh doanh bất động sản Nhiều doanh nghiệp tham gia vào thị trường bất động sản bị thiếu vốn, không đảm bảo năng lực tài chính thực hiện hoạt động kinh doanh, hoạt động kinh doanh bất động sản không bền vững, tính ổn định không cao… nên mang lại những hệ quả xấu cho xã hội và thị trường bất động sản cũng như hoạt động quản lý của cơ quan nhà nước Tuy nhiên, sau khi Nghị định số 153

được ban hành thì cũng tồn tại khá nhiều ý kiến trái chiều như: cơ sở để xác định vốn pháp định là 6 tỷ; vốn pháp định 6 tỷ có thực sự là đảm bảo cho hoạt động kinh doanh bất động sản…; (2) Có mức vốn sở hữu của chủ đầu tư đủ

để đảm bảo thực hiện dự án đầu tư xây dựng và phát triển nhà ở thương mại Vấn đề này được quy định chi tiết tại Điều 5, Nghị định 153 như sau:

Điều kiện năng lực tài chính đối với chủ đầu tư dự án khu

đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp:

1 Chủ đầu tư dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án

hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án theo quy định sau đây:

a) Đối với dự án khu đô thị mới và dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp thì không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự

án đã được phê duyệt;

b) Đối với dự án khu nhà ở thì không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20 ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất từ

20 ha trở lên đã được phê duyệt

2 Tổng mức đầu tư dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở,

dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp thực hiện theo các quy định của pháp luật tương ứng

3 Vốn thuộc sở hữu của chủ đầu tư là vốn thực có của chủ đầu tư tính đến năm trước liền kề với năm chủ đầu tư thực hiện dự

án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp được thể hiện trong báo cáo tài chính của chủ đầu tư

và phải được kiểm toán độc lập xác nhận Trường hợp chủ đầu tư

là doanh nghiệp, hợp tác xã mới thành lập thì phải có văn bản xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền