KHOA LUAT
BO MON THUONG MAI
LUAN VAN TOT NGHIEP CU NHAN LUAT KHOA 2006 — 2010
DE TAI:
THUC TRANG THANH LAP VA TO CHUC QUAN LY DOANH NGHIEP TU NHAN
TRONG NEN KINH TE THI TRUONG O
NUOC TA HIEN NAY
Giáo viên hướng dẫn Sinh viên thực hiện
ThS - NGUYEN MAI HAN NGUYEN QUOC THUAN
MSSV: 5062507
Lớp: Luật Thương Mại IT K32
Trang 2Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010 MO DAU
1 Tính cấp thiết của đề tai
Năm 1986, một cột mốc lịch sử của nền kinh tế Việt Nam, nước ta thực hiện công cuộc đổi mới, từ một “nhà nước quản lý toàn điện”, Việt Nam đã bước sang giai đoạn
“nhà nước và nhân dân cùng làm”, và như một quy luật khách quan, sẽ dần tiến đến “dân làm nhà nước hỗ trợ” Nhà nước ngày đã trở thành một cánh tay nâng đỡ võ vò,
khuyến khích thương học, tạo điều kiện và bảo vệ tự do kinh doanh Đó là thời điểm đánh dấu sự ra đời của Doanh nghiệp tư nhân (sau đây viết tắt là DNTN) ở nước ta và
các doanh nghiệp khác trong cộng đồng doanh nghiệp dân doanh ở Việt Nam
Và đến thế kỉ 21 các doanh nghiệp dân doanh ngày phát triên là tất yếu khách
quan và càng được chú trọng Sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X, Quốc hội đã cụ thể hoá và đề ra những chính sách phát triển các nguồn lực kinh tế, cụ thể như sau:
+ Thực hiện nhất quán các chính sách tạo môi trường thuận lợi cho hoạt động đầu tư kinh doanh và phát triển mạnh mẽ các loại hình doanh nghiệp: bảo đảm cho mọi công dân quyền tự do đầu tư, kinh doanh trong những lĩnh vực, ngành nghề, địa bàn mà pháp luật không cẫm, quyên bất khả xâm phạm về quyền sở hữu tài sản hợp pháp, quyên bình đẳng trong đầu tư kinh doanh, tiếp cận các cơ hội và các nguồn lực phát triển, trong cung cấp và tiếp nhận thông tin Việc hình thành và phát triển hệ thong tin
doanh nghiệp Việt Nam lớn mạnh, có sức cạnh tranh cao là một nhiệm vụ chiến lược
của nhà nước và toàn xã hội
+ Tiếp tục phát triển mạnh các hộ kinh doanh cá thê và các loại hình DNTN: tạo
điều kiện thuận lợi cho các loại hình kinh tế tư nhân đầu tư phát triển theo quy định của pháp luật, không hạn chế về quy mô, ngành nghè, lĩnh vực, địa bàn Xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử; bảo đảm sự bình dang; tao thuận lợi để các DNTN nhất là
các danh nghiệp vừa và nhỏ, các hộ kinh doanh được tiếp cận nguồn vốn của các tô
chức tín dụng của nhà nước, kế cả quỹ hỗ trợ phát triển; đáp ứng thuận lợi nhu cầu sử dụng đất làm mặt bằng sản xuất kinh doanh Khuyến khích phát triển các doanh nghiệp
lớn của tư nhân, các tập đoàn kinh tế của tư nhân có nhiều chủ sở hữu với hình thức
công ty cổ phân
Song ta thấy, sự phát triển của các loại hình doanh nghiệp không chỉ gói gọn theo Luật Công Ty năm 1990, Luật DNTN năm 1990 mà ngày càng mở rộng không ngừng khi ban hành Luật Doanh nghiệp 1999, và Luật Doanh nghiệp năm 2005: công ty cổ phân, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty hợp danh, DNTN Các doanh nghiệp ngồi nhà nước
khơng ngừng được thành lập và phát triển nhanh chóng, trong số đó DNTN là loại
hình doanh nghiệp được nhiều nhà đầu tư lựa chọn Sự phát triển của DNTN ngày
Trang 3Đó là những yếu tố cho thấy vị thế của DNTN trong nền kinh tế mở cửa ở nước
ta ngày càng quan trọng và chiếm ưu thế Song những hiểu biết chỉ tiết, chuyên sâu về
DNTN còn rất hạn chế trong tư đuy nhà đầu tư, tầng lớp tri thức sinh viên luật và sinh
viên chuyên ngành kinh tế Do vậy, tôi mạnh dạn chọn đề tài “Thực frạng của thành lập và tô chức quản lý DNTN trong giai đoạn hiện nay” để làm luận văn tốt nghiệp
Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm rõ bản chất pháp lý của DNTN giúp cho
chúng ta những người nghiên cứu luật, người học luật, nhà làm luật, những nhà đầu tư kinh doanh nhận thức sâu hơn về DNTN trên cơ sở lý luận pháp luật cũng như trong
thực tiễn Qua đó đóng góp, xây dựng để DNTN ngày càng hoàn thiện trên phương
diện lý luận pháp luật cũng như trong thực tiễn nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện
nay
2 Tình hình nghiên cứu
Các công trình nghiên cứu khoa học liên quan đến DNTN kẻ từ khi loại hình doanh nghiệp này ra đời đến nay là khá phố biến như: Giáo trình luật kinh tế, NXB CAND, 1998; Giáo trình luật thương mại, NXB CAND, 2006 của Trường Đại học Luật Hà nội; Giáo trình pháp luật kinh tế, NXB Thống kê, 2006 của Thạc sỹ Ngô Văn Tăng Phước; Giáo trình luật thương mại (phần 2, Pháp luật về doanh nghiệp), 2006
của ThS Dương Kim Thế Nguyên; Qui định pháp luật về các công ty thương mại,
NXB Tổng hợp Đồng Nai, 2006 của Luật sư- TS Nguyễn Mạnh Bách; Chuyên khảo luật kinh tế, NXB ĐHQG Hà Nội, 2004 của TS Phạm Duy Nghĩa; Công ty: Vốn, quản lý và tranh chấp theo luật doanh nghiệp 2005, NXB Tri thức, 2009 của ThS Nguyễn Ngọc Bích và TS Nguyễn Đình Cung: Phương thức “gia đình trị” trong quản lý Doanh
nghiệp ở nước ta, Báo kinh tế hợp tác Việt Nam, số 15 (ngày 12/4/2007) - số 17, 18
(ngày 24/04/2007); TS Tần Xuân Bảo: “Quản lý nhà nước đối với Doanh nghiệp sau
đăng ký kinh doanh tại thành phố Hồ Chí Minh — Những khó khăn và kiến nghị”, Tạp chí phát triển kinh tế, số 225/2009; “Đặt tên Doanh nghiệp không để”, Thời báo kinh
tế Sài Gòn, ngày 27/06/2006 , cùng nhiều bài viết trên các tạp chí liên quan đến DNTN
Tuy nhiên các công trình trên khai thác nhiều khía cạnh của DNTN nhưng chưa có công trình thể hiện cụ thê thực trạng về thành lập và tô chức hoạt động của DNTN trong thời gian gần đây
Trang 4Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu
3.1 Đối tượng nghiên cứu
Luận văn nghiên cứu về vấn đề thành lập và quản lý DNTN thể hiện qua một số
nội dung sau:
— Pháp luật về thủ tục thành lập, tổ chức DNTN
- Thực trạng thủ tục thành lập và tổ chức DNTN theo quy định của pháp luật hiện
nay
Nhìn chung, luận văn tập trung nghiên cứu hai vấn đề chính: lý luận và thực tiễn về thực trạng thành lập và tổ chức quản lý DNTN trong nên kinh tế thị trường ở nước ta trong giai đoạn hiện nay
3.2 Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi không gian: Như tên đề tài đã nêu phạm vi nghiên cứu là nghiên cứu
thực trạng thành lập và tổ chức quản lý DNTN trên cả nước
Phạm vi thời gian: Đề tài này xử lý, phân tích, tông hợp các số liệu từ năm 2000
đến năm 2008 để đưa ra những nhận xét đánh giá về tình hình tồn tại, hoạt động và phát triển của DNTN trong thực tiễn nhằm đưa ra những kiến nghị trong lĩnh vực điều chỉnh bô sung, xây dựng và hoàn thiện những qui định pháp luật về thành lập và quản
lý DNTN
4 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
4.1 Mục đích nghiên cứu
Từ nội dung nghiên cứu thực trạng thành lập và quản lý DNTN, luận văn muốn làm rõ những bất cập và đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về thành lập và quản lý DNTN đề hoạt động DNTN không ngừng phát triển đóng góp cho nên kinh tế
4.2 Nhiệm vụ nghiên cứu
Trên cơ sở mục đích nghiên cứu, khoá luận sẽ làm rõ những nội dung sau: - Hệ thống hoá các quy định của pháp luật về thành lập và quản lý của DNTN — Chỉ ra thực trạng thành lập và quản lý DNTN trong thời gian 8 năm (2000 —
2008)
-Kiến nghị một số định hướng hoàn thiện pháp luật về thành lập và quản lý DNTN
5 Phương pháp nghiên cứu
Phương pháp nghiên cứu của đề tài chủ yếu dựa trên cơ sở Chủ nghĩa Mác —
Lênin, Tư tưởng Hồ Chí Minh, những quan điểm, đường lối của Đảng
Từ phương pháp luận đó, phương pháp nghiên cứu cụ thể của đề tài là:
— Nghiên cứu các quy định của pháp luật về thành lập và tô chức quản lý
Trang 5— Phương pháp phân tích, tông hợp, so sánh
— Phương pháp nghiên cứu, kế thừa tài liệu sách báo về thủ tục thành lập, tổ
chức quản lý và các số liệu chứng minh cho việc thành lập của DNTN trong những năm gần đây
6 Kết cầu luận văn
Luận văn tốt nghiệp ngoài phần mở đầu, phần kết luận, được trình bày trong 2 chương
Chương 1 Thành lập và tô chức Doanh nghiệp tư nhân theo quy định của pháp
luật
Chương 2 Thực trạng và một kiến nghị hoàn thiện việc thành lập và tô chức quản lý Doanh nghiệp tư nhân ở Việt Nam hiện nay
Trang 6Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 - 2010
CHƯƠNG 1
THÀNH LẬP VÀ TÓ CHỨC QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN THEO QUY DINH CUA PHAP LUAT
1.1 Khái quát những vấn dé chung vé DNTN 1.1.1 Khái niệm về DNTN
Doanh nghiệp là thuật ngữ kinh tế, bởi vì khi một cá nhân hay tô chức khi đủ các điều kiện có thể tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh đưới cái vỏ bọc gọi là
doanh nghiệp Nhưng khái niệm doanh nghiệp không do kinh tế học định nghĩa mà nó được định nghĩa bởi luật học Do đó, để xem xét khái niệm doanh nghiệp một cách
tông thể phải nhìn từ hai góc độ sau:
Nhìn từ góc độ pháp luật: Doanh nghiệp là một thuật ngữ kinh tế chứ không
phải là thuật ngữ luật học Điều này có nguồn gốc sâu xa từ triết lý pháp luật phương
Tây, lấy cá nhân làm chủ thê pháp luật Bởi vậy bên cạnh cá nhân, mọi tô chức kinh doanh đều được qui nạp dưới những tiêu chí của “pháp nhân” - cũng là người, song do luật học sáng tạo ra, có quyền như một con người bằng xương bằng thịt Muốn kinh doanh thương nhân phải chợn lấy một trong số những loại hình mà người làm luật qui
định, thường rất đa đạng, tùy theo pháp luật của từng nước, song có thể hợp thành ba
loại chính: công ty, hợp doanh, và cá nhân kinh doanh Vì bị ám ảnh bởi cái thuyết
“pháp nhân” đó, cho nên luật công ty và hợp danh thường quan tâm đến sự ra đời, các
quyền và nghĩa vụ cũng như giải thể các tổ chức này
Theo quan điểm kinh tế: Từ quan điểm kinh tế người ta xem doanh nghiệp như một cái áo khoác đề thực hiện ý tưởng kinh doanh Ví dụ: một người nào đó muốn thu gom, chế biến hải sản để bán sang Mỹ Tùy vào ý đồ, quy mô, dự tính thời gian kinh
doanh anh ta có thê thực hiện ý đồ của mình rất nhiều cách: làm đại lý cho một hãng
có sẵn, thu gom và bản lại, thành lập một cơ sở kinh doanh độc lập và lâu dài kinh tế
học thương nghiên cứu doanh nghiệp dưới các tiêu chí: huy động và phân bỏ, sử dụng các nguồn vốn, thuê mướn, phân công lao động, chí phí giao dịch, tổ chức kinh doanh,
và lợi ích cho xã hội Với tư duy đó, người kinh doanh phải lựa chọn mô hình có lợi dé
giữ chỉ phí kinh doanh ở mức thấp thì làm ăn mới có lãi Như vậy mỗi quan tâm của
kinh tế học là không phải tư cách pháp nhân của doanh nghiệp mà là chi phí tổ chức
huy động vốn, tô chức lao động, tiến hành kinh doanh và các chỉ phí dé phối hợp các
yếu tố với nhau
Doanh nghiệp là cái tông thể dùng để chỉ các loại hình của nó bên trong Suy cho
cùng thì cái tổng thể hay cái chỉ tiết thì cũng được định nghĩa từ luật học mà ra Là
một mảng của cái tổng thể ấy, DNTN cũng không ngoại lệ nó cũng được sinh ra bởi
luật học Nhưng ở Việt Nam, khải niệm DNTN ra đời khá muộn Bởi vì những đường
Trang 7chế độ xã hội chủ nghĩa của nước ta Nhưng thời cuộc đã đổi mới, con người cũng
phải đôi mới theo từ tư duy cho đến hành động thực tiễn Từ đó, khi nước ta thực hiện công cuộc đổi mới, đó là thời điểm đánh dấu sự ra đời của DNTN ở Việt Nam Sau
hơn hai mươi năm đổi mới DNTN ngày càng tập trung được sự quan tâm của nhà đầu tư và pháp luật
DNTN là khái niệm mang tinh lich sử, phụ thuộc vào quy định pháp luật của các
thời kỳ Mỗi thời kỳ khác nhau, DNTN được hiểu dưới những góc độ khác nhau:
Ngày 21 tháng 12 năm 1990 Quốc hội nước Công hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua luật DNTN Sự ra đời của Luật DNTN có ý nghĩa lớn về mặt chính trị, kinh tế Nó khẳng định quan điểm không phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế của Đảng và nhà nước ta Động viên người có vốn đầu tư vào sản xuất kinh doanh Khái niệm DNTN được điều 2 Luật DNTN ghi rõ: “DNTN là đơn vị kinh doanh có mức
vốn không thấp hơn mức vốn pháp định do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách
nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”
Sau đó, Năm 1999, sự ra đời của Luật doanh nghiệp thay thế luật DNTN đã có những quy định pháp lý mới nhằm hoàn thiện địa vị pháp lý của DNTN, đánh dấu một
mốc son trên con đường hoàn thiện khung pháp luật về các loại hình doanh nghiệp ở
nước ta nói chung và DNTN nói riêng Theo Luật doanh nghiệp 1999 quy định DNTN là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản cua minh về mọi hoạt động của doanh nghiệp' Luật doanh nghiệp năm 1999 đã bổ sung va co cầu lại các quy định về DNTN ở mọi phương diện từ cơ cau tô chức, trình tự thành lập, các quyền và nghĩa vụ cơ bản cũng như chủ DNTN, đặt cơ sở cho một
định hướng phát triển đồng bộ, thống nhất giữa hình thức doanh nghiệp này với hình
thức doanh nghiệp khác
Tuy nhiên, ngày 29/11/2005 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã thông qua Luật doanh nghiệp thay thế Luật doanh nghiệp 1999 Luật Doanh nghiệp
nhà nước (1995, 2003) Luật doanh nghiệp 2005 ra đời thể hiện sự thống nhất trong
việc điều chỉnh địa vị pháp lý của các doanh nghiệp Việt Nam Theo luật doanh nghiệp 2005 thì trước hết Doanh nghiệp phải là “tô chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, trụ sở giao dịch ôn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” (khoản l điều 4 luật doanh nghiệp 2005)
Trên cơ sở đó, điều 141 Luật doanh nghiệp 2005 định nghĩa DNTN như sau:
“DNTN là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ
tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp; DNTN không được phát hành
bất kì một loại chứng khoán nào; một cá nhân chỉ được thành lập một DNTN ”
! Điều 99 Luật doanh nghiệp 1999
Trang 8Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
Nhìn chung, DNTN là loại hình doanh nghiệp thoả mãn hai nội dung cơ bản: do cá nhân thành lập và chịu trách nhiệm vô hạn đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp
Đây là hai nội dung thể hiện bản chất của DNTN và đồng thời tạo sự khác biệt với các
loại hình doanh nghiệp khác trong cộng đồng doanh nghiệp
Nhà nước công nhận sự tổn tại lâu đài và phát triển của loại hình doanh nghiệp này trong nền kinh tế của nước ta Không những thế, nhà nước còn quy định đây là
loại hình doanh nghiệp có địa vị pháp lý bình đẳng với các loại hình doanh nghiệp
khác trong nền kinh tế, DNTN không còn được điều chỉnh bởi Luật riêng mà được điều chỉnh bởi một văn bản pháp luật như các loại hình khác
Về cơ bản, định nghĩa pháp lý về DNTN có sự phát triển và hoàn thiện, các điều
kiện và thủ tục thành lập DNTN ngày càng đơn giản nhằm khuyến khích thành lập loại
hình doanh nghiệp này
1.1.2 Đặc điểm pháp lý của DNTN
Là một trong các loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp 2005, DNTN cũng có những đặc điểm chung như những loại hình doanh nghiệp khác, mặt khác DNTN cũng có những đặc điểm pháp lý đặc trưng như sau:
Thứ nhất: DNTN là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ
Theo pháp luật Việt Nam, DNTN được xếp vào nhóm các doanh nghiệp một chủ: Công ty nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, DNTN Tuy nhiên, ngay trong nhóm các doanh nghiệp một chủ, DNTN cũng mang những nét khác biệt đó là loại hình doanh nghiệp chỉ do một cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu Như vậy DNTN không xuất hiện sự góp vốn giống như các công ty nhiều chủ sở hữu, vốn của DNTN xuất phát từ một tài sản của một cá nhân duy nhất Từ đặc điểm này có thể thay rang DNTN bao hàm trong đó những đặc trưng nhất định giúp phân biệt loại hình
DNT với các loại hình doanh nghiệp khác Cụ thể:
+ Quan hệ sở hữu vốn trong doanh nghiệp:
Nguồn vốn của DNTN chủ yếu xuất phát từ tài sản của một cá nhân duy nhất,
phân lớn vốn này do chủ DNTN khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh và được ghi chép đầy đủ vào số kế toán của doanh nghiệp Về nguyên tắc, khối tài sản này cũng là tài sản của DNTN Chủ DNTN có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư trong quá trình kinh doanh và chỉ phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh trong trường hợp
giảm vốn xuống dưới mức đã đăng kí Điều này cho thấy không có sự giới hạn giữa
phân vốn và tài sản đưa vào kinh doanh của DNTN và phần tài sản còn lại của chủ DNTN,, nếu có chỉ mang tính chất tạm thời và sẽ bị thay đổi bởi ý chí chủ quan của chủ DNTN Nói tóm lại, tài sản của chủ DNTN và tài sản của chính DNTN là không có sự tách bạch
Trang 9DNTN có một chủ đầu tư duy nhất vì vậy cá nhân có quyền quyết định mọi vẫn đề liên quan đến tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp Một trong những ưu điểm của việc lựa chọn mô hình DNTN để kinh doanh đó là chủ DNTN không phải chia sẽ quyên lực với bất kỳ đối tượng nào khác, chủ DNTN có quyên định đoạt đối với mọi tài sản của doanh nghiệp cũng như có toàn quyền quyết định việc tổ chức quản lý của doanh nghiệp đề doanh nghiệp hoạt động hiệu quả nhất
Chủ DNTN là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, thông thường
chủ doanh nghiệp là giám đốc trực tiếp tiễn hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, nhưng cũng có trường hợp vì lý do cần thiết, chủ doanh nghiệp không trực tiếp
điều hành công việc của doanh nghiệp mà thuê người khác làm giám đốc Nhưng dù
trực tiếp hay gián tiếp điều hành công việc kinh doanh, chủ doanh nghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động đó
+ Về phân phối lợi nhuận:
Phân chia lợi nhuận không đặt ra đối với DNTN, bởi lẽ đây là doanh nghiệp
một chủ và toàn bộ lợi nhuận thu được từ hoạt động kinh doanh sẽ thuộc về chủ doanh
nghiệp, sau khi đã thực hiện đầy đủ với nhà nước và với bên thứ ba Người được thuê điều hành công việc kinh doanh của doanh nghiệp cũng không được đòi hỏi một số phân trăm nhất từ lợi nhuận của doanh nghiệp nếu điều này không được đặt ra trong
hợp đồng thuê người quản lý đã ký kết giữa chủ doanh nghiệp và người được thuê
Tuy nhiên, một cá nhân duy nhất có quyền hưởng lợi nhuận thì đồng nghĩa với việc cá nhân đó là người duy nhất chịu mọi rủi ro trong kinh doanh mà không thể yêu
cầu người khác gánh đỡ những rủi ro này Đây cũng là một điểm hạn chế lớn, là
nguyên nhân khiến cho không ít nhà đầu tư không muốn kinh doanh đưới hình thức DNTN
Thứ hai: DNTN không có tư cách pháp nhân
Một tiêu chuẩn quan trọng để một doanh nghiệp có tư cách pháp nhân là doanh
nghiệp đó phải độc lập về tài sản trong quan hệ tài sản với chủ doanh nghiệp Do đó
theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 thì DNTN là doanh nghiệp duy nhất không
có tư cách pháp nhân vì DNTN không có sự độc lập về tài sản DNTN không thỏa mãn
tiêu chuẩn quan trọng này vì thế không thể thỏa mãn các điều kiện cơ bản để có tư cách pháp nhân Vì không có tư cách pháp nhân nên DNTN cũng gặp một số khó khăn nhất định và hạn chế ít nhiều trong hoạt động thương mại dưới sự điều chỉnh của pháp luật
Thứ ba: Chủ DNTN chịu trách nhiệm vô hạn trước mọi khoản nợ phát sinh
trong mọi quá trình hoạt động của DNTN
Trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh, nếu làm ăn phát đạt thu nhiều lợi
nhuận thì chủ DNTN được hưởng toàn bộ số lợi nhuận đó, ngược lại nếu gặp rủi ro
Trang 10
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
hay thua lễ thì họ phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng chính tài sản của doanh nghiệp và tài sản cá nhân về các khoảng nợ của doanh nghiệp Một DNTN không có khả năng
thanh toán các khoảng nợ đến hạn và lâm vào tình trạng phá sản thì toàn bộ tài sản của chủ DNTN đều nằm trong diện tài sản phá sản
Chính vì đặc trưng pháp lý cơ bản này mà bên cạnh những hạn chế do không có
tư cách pháp nhân, DNTN còn phải chịu một số hạn chế khác như không được phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào và chủ DNTN chỉ được thành lập một DNTN duy nhất
Thứ tư: Mỗi cá nhân chỉ được phép thành lập 1 DNTN
Do tính chất một chủ, tự chịu trách nhiệm bằng mọi tài sản của mình đối với mọi
hoạt động của DNTN, mặt khác giữa DNTN và chủ DNTN luôn có mối quan hệ tài sản phụ thuộc Nghĩa là tài sản của DNTN chính là tài sản của chủ DNTN và ngược lại Do tính chất không độc lập về tài sản như thế nên pháp luật chỉ cho phép mỗi cá nhân chỉ được phép thành lập một DNTN Quy định này nhằm hạn chế các nhược điểm có thể có như sau:
Một là: Một cá nhân có thể thành lập hai hay nhiều DNTN nhưng vì tính chất
chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản của chủ DNTN, một khi một trong sỐ những DNTN do một cá nhân thành lập bị phá sản số nợ phải thanh toán vượt quá mức tài sản của chủ DNTN thì những DNTN còn lại không còn vốn để hoạt động Hoặc khi chủ DNTN phải chịu trách nhiệm hình sự vì hoạt động bất hợp pháp của một trong số những doanh nghiệp trên thì kéo theo những doanh nghiệp còn lại cũng không thê hoạt động được Khi đó sẽ dẫn đến tình trạng bị tê liệt mang tính hệ thống
Hai là: Một cả nhân thành lập được nhiều DNTN sẽ tạo nên sự bất bình đẳng
trước sự điều chỉnh của pháp luật khi có sai phạm
Ba là: Kéo theo sự phụ thuộc một cách chăn chịt về vốn, thương hiệu và tài sản
giữa các doanh nghiệp này
Ngoài các nhược điểm trên thì vẫn còn các yếu tố bất lợi khác như quản lý, lao
động, hiệu quả kinh doanh, cạnh tranh không lành mạnh khi một cá nhân thành lập hai hay nhiều DNTN
Thứ năm: Không được phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào
Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005 thì DNTN không được phép phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào Quy định này của Luật doanh nghiệp không phải vô cớ ngẫu nhiên mà có ,bởi vì theo quy định tại điều 12 khoản 1 điểm a của Luật chứng khoán 2006 đối với doanh nghiệp chào bán chứng khóan ra công chúng là mức vốn
điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên tính
theo giá trị ghi trên số kế toán Nhưng ta đã biết DNTN là doanh nghiệp không có mức
Trang 11nhận đăng ký kinh doanh là vốn đầu tư và mức vốn thực tế của DNTN phụ thuộc tài
sản hiện có của chủ DNTN Hay nói cách khác, một doanh nghiệp muốn phát hành chứng khốn ra cơng chúng doanh nghiệp đó phải có một khối tài sản độc lập thỏa
điều kiện pháp luật quy định, để có được điều đó thì doanh nghiệp phải có tư cách
pháp nhân mà DNTN không có tư cách pháp nhân nên không được phát hành bất kỳ
loại chứng khoản nào
Và theo quy định tại điều 12 khoản 1 điểm c của Luật chứng khoán 2006 thì một
doanh nghiệp muốn chào bán chứng khoán ra công chúng phải có phương án phát hành và phương 4n str dung vốn thu được từ đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông
thông qua Nhưng DNTN là doanh nghiệp một chủ có toàn quyền quyết định mợi vấn
đề của doanh nghiệp từ hoạt động đến quản lý thì làm gì có Đại hội đồng cô đông Mặt khác, việc chào bán chứng khoản ra công chúng nghĩa là một doanh nghiệp gọi vốn, số vốn cần gọi đó được chia thành nhiều phần nhỏ bằng nhau gợi là cỗ phần Người mua cô phân gợi là cô đông Cổ đông được cấp một giấy chứng nhận sở hữu cô phân gọi là cổ phiếu Như vậy, cô phiếu chính là một chứng thư chứng minh quyền sở
hữu của một cô đông đối với một doanh nghiệp Và khi đó, nếu DNTN được chào bán
chứng khốn ra cơng chúng, DNTN sẽ có nhiều chủ sở hữu, điều này trái với quy định của pháp luật về thuộc tính một chủ sở hữu của DNTN
Các yếu tố cơ bản trên là lý do thể hiện vì sao DNTN không được quyền phát
hành bát kỳ loại chứng khóan nào
1.1.3 Lịch sử hình thành và phát triển DNTN ở Việt nam từ khi nước ta thực hiện Đổi mới kinh tế đến nay
Xã hội nào cũng có phương thức kinh doanh của riêng nó Khi con người chỉ biết làm nghề nông, nghề cá và nghề rừng, thì những hộ gia đình có sự trợ giúp của cộng đồng là hình thức kinh doanh chủ yếu Khi con người mở rộng thương mại và công nghiệp, có nhu cầu san sẽ rủi ro, huy động vốn và tô chức kinh doanh lớn khi đó mới
cần tới mô hình các công ty thương mại
Phương thức kinh doanh truyền thống của người Việt thì Việt Nam là một xứ nông nghiệp, vì lẫy nông nghiệp làm gốc, thủ công nghiệp và thương mại kém chỉ xuất hiện như một ngành nghề bổ sung Thương mại Việt Nam chủ yếu diễn ra trên các chợ, nguồn von eo xẻo, tô chức sơ sài; nếu có hùng von cũng mang tính chất nhất thời
Bước sang thời kỳ phong kiến; cách thức tô chức thủ công nghiệp truyền thống là gia
đình, nhiều gia đình hợp thành phường, hội, đôi khi gọi là ty” Các phường hội về bản chất là tô chức tự lập cuả người buôn bán và thợ thủ công, có người đứng đầu được hình thành tự phát để vừa tổ chức kinh doanh, huy động vốn, giữ tình đồng nghiệp, vừa quan hệ với chính quyền Đến thời Pháp thuộc, sau khi người Pháp đẻ bẹp sự
* TS Pham Duy Nghia: Chuyên khảo luật kinh tế trang 238
Trang 12Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
kháng cự của triều đình Đại Nam, họ tiến hành xác lập một trật tự pháp luật bảo hộ
quyền lợi kinh tế của Pháp tại xứ sở thuộc địa Theo chân thực dân, các mô hình công ty cũng được dần du nhập vào Việt Nam
Trước năm 198ó, kinh tế Việt Nam là nền kinh tế tập trung bao cấp với hai thành
phần kinh tế chính là kinh tế thuộc sở hữu nhà nước và kinh tế thuộc sở hữu tập thé
(hợp tác xã) Xã hội ngày một phát triển, trình độ con người ngày một nâng cao, sự
phân tách giàu nghèo ngày càng rõ rệt, sự cạnh tranh ngày càng cao Khi đó nền kinh
tế bao cấp không còn phù hợp với tình hình kinh tế chính trị xã hội đương thời nữa,
dan sé dan đến khủng hoảng kinh tế
Như ta đã biết một khi đất nước rơi vào một cuộc khủng hoảng kinh tế sẽ kéo theo khủng hoảng xã hội, chính trị và tất yếu sẽ dẫn đến sự sụp đỗ của một chế độ nhà nước nếu như nhà nước không có biện pháp ngăn chặn kịp thời Nhận thức được vẫn đề, nên khi nền kinh tế bao cấp của nước ta không còn phù hợp với tình hình thực tại
xã hội lúc bấy giờ và đi vào khủng hoảng, do đó tại Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, Đảng ta đã đề ra những đường lối chính sách phát triển kinh tế đưa Việt Nam từ
một nên kinh tế bao cấp chuyển sang nền kinh tế nhiều thành phần trong đó có DNTN Cuối năm 1990, Quốc hội khóa VIII kỳ hợp lần thứ 2 đã ban hành một đạo luật quan trọng, đó là luật DNTN, có hiệu lực từ tháng 4/1991 Từ đó các nhà đầu tư trong nước
có thể bỏ vốn kinh doanh theo loại hình DNTN Mặc dù vậy, Luật DNTN 1990 còn
nhiều bất cập, DNTN muốn thành lập phải được sự cho phép của ủy ban nhân dân
tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi doanh nghiệp đó đóng trụ sở chính, công
việc xin phép rất phức tạp, tốn kém thời gian và tiền bạc Vào thời điểm đó muốn hoàn tất thủ tục thành lập DNTN mắt 6 tháng và tốn 1000 USD, tương đương gấp khoảng 3
đến 4 lần thu nhập bình quân đầu người
Mùa hẻ năm 1997, khủng hoảng tài chính khu vực xảy ra nó gây khơng Ít tác động xấu đến nền kinh tế nước ta Vì vậy, vào thời kỳ đó có hàng loạt thay đổi về
chính sách và pháp luật theo hướng thực sự tạo điều kiện thuận lợi và an toàn cho
người bỏ vốn kinh doanh Luật doanh nghiệp 1999 ra đời khắc phục được các hạn chế và hoàn thiện các khuyết điểm của Luật DNTN 1990, tạo thuận lợi cho các loại hình doanh nghiệp, trong đó có DNTN
Đến năm 2005, sự ra đời của Luật doanh nghiệp 2005 là một bước tiến cao hơn đối với Luật doanh nghiệp 1999 Luật doanh nghiệp 2005 lọc bỏ các thủ tục không cần
thiết và xóa bỏ một số lượng đáng kẻ các giấy phép khi đăng ký kinh doanh, giảm đáng kê chí phí và thời gian cho việc thành lập DNTN Đó là một bước tiễn mới nhất
trong pháp luật Việt Nam đối với các loại hình doanh nghiệp nói chung và DNTN nói
Trang 131.1.4 Quyền và nghĩa vụ của DNTN
1.1.4.1 Quyền và nghĩa vụ chung của DNTN
DNTN là một loại doanh nghiệp hoạt động theo Luật doanh nghiệp 2005, chính vì thế nó cũng được thừa hưởng những quyền chung giống như mọi doanh nghiệp
khác như: các công ty cô phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp doanh Tuy nhiên mỗi một quyền chung ấy, khi xét ở từng góc độ cho mỗi loại hình doanh nghiệp khác nhau lại có những đóng góp đặc thù cho sự phát triển của loại hình doanh nghiệp cụ thể đó Với DNTN cũng như vậy
1.1.4.1.1 Các quyền chung của doanh nghiệp được áp dụng đối với DNTN :
Thứ nhất: DNTN có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản của đoanh
nghiệp
Đây là quyền đầu tiên và cũng là quyền cơ bản nhất của DNTN Không giống như các loại hình của doanh nghiệp khác DNTN chỉ có một chủ duy nhất, tài sản của DNTN chính là tài sản của chủ doanh nghiệp Do đó, so với các hình thức công ty, tài sản của DNTN khó tách bạch với tài sản dân sự của DNTN Đồng thời vốn của DNTN là do chủ DNTN tự khai và chủ doanh nghiệp có quyền tăng giảm vốn đầu tư mà không cần phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh, trừ những trường hợp giảm vốn đầu tư xuống dưới mức đăng ký Khái niệm tài sản của doanh nghiệp đối với
DNTN cũng có thể hiểu là tài sản đưa vào kinh doanh của chủ DNTN Có thể nói, do
chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN đối với hoạt động kinh doanh nên không thé
giới hạn tài sản giữa chủ DNTN và tài sản của DNTN Về nguyên tắc, DNTN sẽ có toàn quyền chiếm hữu, sử đụng và định đoạt tài sản của DNTN nhưng trên thực tế chỉ
có chủ DNTN mới có đủ điều kiện và khả năng thực hiện quyên này
Thứ hai: DNTN có quyền chủ động lựa chọn ngành nghề, hình thức đầu tư, địa bàn đầu tư, chủ động mở rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh đồng thời DNTN có
quyền chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đông
Quyền này xuất phát từ nguyên tắc tự do kinh doanh DNTN sau khi được thừa nhận về mặt pháp lý, trở thành chủ thê kinh doanh độc lập và sẽ có quyên kinh doanh đúng với ngành nghề đã đăng ký Chủ DNTN sẽ dựa trên khả năng của chính mình,
qui mô kinh doanh, nhu cầu thị trường để quyết định các phương án, đầu tư kinh doanh
DNTN có quyền tự mình tìm kiếm khách hàng và ký kết hợp đồng, nghĩa là tự
quyết định xem ai sẽ là đối tác của mình trên thương trường Đây cũng là một trong những công cụ để loại hình doanh nghiệp một chủ như DNTN có thể có chỗ đứng, tồn tại được trong một môi trường kinh doanh mà cạnh tranh chính là động lực chủ yếu của sự phát triển Trong môi trường đó, buộc chủ DNTN phải tìm kiếm nơi đầu tư có
tương lai, những đối tác có lợi để làm ăn nhà nước không can thiệp vào việc DNTN
Trang 14
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
quan hệ với những đối tác nào, quan hệ làm ăn ra sao nếu như những quan hệ ấy
khơng nằm ngồi những gì pháp luật cho phép
Thứ ba: DNTN có quyên lựa chọn hình thức và cách thức huy động vốn
Yếu tố vốn đóng một vai trò rất quan trọng đối với hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp nói chung, ngay cả đối với những loại hình doanh nghiệp một chủ vốn cũng là một thứ không thê thiếu Tình trạng thiếu vốn chính là đặc điểm
thường thấy của DNTN vì vốn của DNTN có từ tài sản của một cá nhân duy nhất Luật
doanh nghiệp 2005 cho phép doanh nghiệp được lựa chọn những hình thức, cách thức huy động vốn linh hoạt và quyền này do chủ doanh nghiệp thực hiện
Thứ tự: DNTN có quyền kinh đoanh xuất khâu và nhập khẩu
Luật doanh nghiệp 2005 cho phép doanh nghiệp có quyền kinh doanh xuất khẩu
và nhập khẩu như một quyền đương nhiên chứ không phải là quyền riêng của doanh
nghiệp kinh doanh xuất nhập khẩu trước đây Trong bối cảnh chung đó, DNTN khi có trong tay quyền kinh doanh xuất nhập khẩu cũng hoàn toàn có thể sủ dụng quyền này như một công cụ để cạnh tranh với các loại hình doanh nghiệp khác trên thị trường Xét ở một khía cạnh nào đó, khi pháp luật càng mở rộng các quyền của doanh nghiệp thì doanh nghiệp càng phát huy được sự sáng tạo khi thực hiện những quyền của mình, đó là doanh nghiệp có lợi thế cạnh tranh nhất, đối với DNTN, luôn đòi hỏi chủ DNTN phát huy sáng tạo tôi đa trong kinh doanh
Thứ năm: DNTN có quyền tuyến, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; tự chủ kinh doanh, chủ động áp dụng phương thức quản lý khoa học hiện đại để nâng cao hiệu quả và khả năng cạnh tranh
Thứ sáu: DNTN có quyên từ chối và tố cáo mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định của bất kỳ cá nhân, cơ quan hay tô chức nào, trừ những khoảng tự nguyện đóng góp vì mục đích nhân đạo và cơng ích; ngồi ra, còn có quyền khiếu nại, tố cáo và trực tiếp hoặc thông qua người đại diện để tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật
Luật doanh nghiệp 2005 đã thể hiện được sự đổi mới thông qua việc nâng cao tính tự chủ của các doanh nghiệp nói chung và DNTN nói riêng trong quá trình hoạt động kinh doanh Luật đã tự mình hạn chế sự can thiệp quan liêu, tiêu cực tới chính hoạt động của doanh nghiệp; hạn chế tối đa sự “sách nhiễu” của các cơ quan chức
năng, những người có thế lực đối với hoạt động kinh doanh của đoanh nghiệp 1.1.4.1.2 Nghĩa vụ chung của DNTN
Trang 15nghiệp, ngay từ ngày Luật công ty và Luật DNTN đã hình thành một hệ thống các nghĩa vụ thống nhất Trước hết doanh nghiệp phải kinh doanh đúng ngành nghề đã ghi
trong giấy phép, bảo đảm chất lượng hàng hóa đúng theo tiêu chuẩn đã đăng ký, bảo
đảm các nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ đối với nhà nước, chi chép số sách kế toán quyết toán theo đúng quy định, ưu tiên sử dụng lao động trong nước và phải tôn trọng các quyền mà nhà nước trao cho người lao động
Ngoài những nghĩa vụ cơ bản trên, những quy định trong Luật doanh nghiệp nắm 1999 (và Luật doanh nghiệp 2005 vẫn giữ nguyên các quy định về nghĩa vụ của doanh nghiệp trong luật doanh nghiệp 1999) cho các doanh nghiệp trong đó có DNTN nghĩa
vụ về kê khai và định kỳ báo cáo chính xác, đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp và
tỉnh hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh Khi phát hiện các thông tin đã kê khai hoặc thông báo là không chính xác, không đầy đủ hoặc giả mạo thì phải kịp thời hiệu đính lại các thông tin đó với cơ quan đăng ký kinh doanh
Buộc doanh nghiệp công khai tình hình tài chính với cơ quan có thắm quyền bằng
cách định kỳ kê khai và báo cáo một cách trung thực các sự kiện tài chính của doanh
nghiệp mình lại là nghĩa vụ tự vận động của doanh nghiệp, nếu hoàn thành, làm đúng
sẽ không bị bó buộc vào bất cứ yêu cầu của bất cứ cá nhân hay tổ chức nào 1.1.4.2 Các quyền đặc thù của DNTN :
Về cơ bản, DNTN có tất cả các quyền của một doanh nghiệp, ngoài ra nó còn có những quyền đặc thù làm cho DNTN: trở nên một loại hình doanh nghiệp đặc biệt
những quyền đặc thù này được pháp luật quy định trực tiếp cho chủ DNTN bao gồm:
Thứ nhất: Quyền cho thuê doanh nghiệp”
Cho thuê danh nghiệp được hiểu là chủ DNTN chuyển quyền sử dụng danh nghiệp do mình đã đăng ký cho người khác sử dụng trong thời gian nhất định Việc cho thuê toàn bộ doanh nghiệp khác với việc thuê một vài tài sản của DNTN Trong quan hệ thuê doanh nghiệp, người đi thuê không chỉ được sử dụng tài sản hữu hình của doanh nghiệp mà còn được sử dụng tài sản vô hình của doanh nghiệp như tên doanh nghiệp, thương hiệu, uy tín trên thị trường, hệ thống khách hàng của doanh nghiệp Tuy nhiên, người thuê sử dụng những tài sản trên như thế nào phụ thuộc vào sự thỏa
thuận giữa chủ DNTN và người thuê
Việc thuê doanh nghiệp không chấm dứt tư cách pháp lý của doanh nghiệp đó,
không làm thay đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp, chính vì thế pháp luật yêu cầu trong
thời gian cho thuê chủ DNTN đã đăng ký vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và
bên thứ ba đối với các hoạt động của doanh nghiệp với tư cách là chủ sở hữu duy nhất của doanh nghiệp
3 Điều 14⁄4 Luật doanh nghiệp 2005
Trang 16Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
Mỗi quan hệ giữa chủ DNTN và người thuê DNTN là mối quan hệ được thiết lập
trên cơ sở hợp đồng cho thuê Khi thực hiện quyền cho thuê doanh nghiệp, chủ DNTN phải có nghĩa vụ báo cáo bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công
chứng đến cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế, việc báo cáo này không đồng
nghĩa chuyên giao trách nhiệm đối với hoạt động của doanh nghiệp cho người thuê mà
trong mọi trường hợp trong thời gian cho thuê, trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN vẫn tồn tại đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp
Thứ hai: Quyền bán doanh nghiệp”
Việc bán toàn bộ DNTN là việc chuyên giao quyền sở hữu DNTN cho người khác, cũng như việc cho thuê doanh nghiệp, bán doanh nghiệp cũng bao gồm bán các tài sản và các giá trị khác của DNTN Tuy nhiên bán DNTN không có nghĩa là sau khi hoàn tất thủ tục mua bán, bên mua có thể sử dụng tư cách pháp lý của DNTN đã mua để tiến hành hoạt động kinh doanh Bên mua phải đăng ký kinh doanh lại để hoạt động kinh đoanh trên cơ sở DNTN đã mua Kê từ ngày bán DNTN coi như DNTN chấm dứt ton tai, mac du sau dé người mua vẫn có thể đăng ký kinh doanh với tên doanh nghiệp và toàn bộ cơ sở vật chất đã có của DNTN cũ
Sự chấm đứt sự tổn tại thông qua một hợp đồng mua bán làm phát sinh một số nghĩa vụ đối với chủ DNTN :
+ Chủ doanh nghiệp bán doanh nghiệp cho người khác nhưng về nguyên tắc chủ
doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về tất cả các khoảng nợ và nghĩa vụ tài sản khác mà doanh nghiệp chưa thực hiện Bên cạnh đó trước ngày chuyển doanh nghiệp cho người khác chủ doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan đăng ký kinh
doanh, đồng thời phải kê khai:
* Tổng số nợ chưa thanh toán của doanh nghiệp
s* Danh sách chủ nợ, nợ của từng người và thời hạn thanh toán nợ
% Các hợp đồng lao động và các hợp đồng khác đã ký kết nhưng chưa thực hiện
xong và cách thức giải quyết những hợp đồng này
+ Người bán doanh nghiệp có thê thỏa thuận để người mua doanh nghiệp chịu nốt phân trách nhiệm còn lại đối với các khoảng nợ cũ của doanh nghiệp nhưng người chịu trách nhiệm trực tiếp trước pháp luật và bên thứ ba vẫn là chủ DNTN cũ
+ Đối với người mua DNTN ,nếu sau khi mua, người mua đã tiến hành đăng ký kinh doanh lại cho DNTN với tư cách chủ doanh nghiệp là chính mình thì doanh
nghiệp này, về mặt pháp lý, không còn là DNTN trước khi bán nữa, mặc dù doanh
nghiệp này lẫy tên và trụ sở cũng như toàn bộ cơ sở vật chất của DNTN cũ
Thứ ba: Quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh."
Trang 17
Chủ DNTN có quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Lý do ngừng hoạt phụ thuộc vào chủ DNTN,, pháp luật không quy định những trường hợp
tạm ngừng Tuy nhiên, việc tạm ngừng hoạt động kinh doanh không có nghĩa là chủ
DNTN được hoãn lại các nghĩa vụ phải thực hiện với nhà nước như nộp thuế hoặc với
các bên thứ ba Chủ DNTN phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ
quan thuế bằng văn bản về việc tạm ngừng kinh doanh trước 15 ngày trước khi tạm
ngừng kinh doanh,
Tính hợp pháp của tạm ngừng hành vi tạm ngừng kinh doanh không làm cho chủ DNTN có quyền đơn phương tạm ngừng thực hiện các hợp đồng đã ký kết với các đối tác trong kinh doanh
Trong trường hợp tạm ngừng kinh doanh đương nhiên DNTN không có doanh
thu và đương nhiên nếu hành vi tạm ngừng là hợp pháp thì đây không phải là điều kiện
để xét tình trạng phá sản của DNTN
1.2 Thành lập DNTN theo pháp luật hiện hành ở nước ta
1.2.1 Những điều kiện chủ yếu cho việc thành lap DNTN 1.2.1.1 Điều kiện về chủ thể
Doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp do cá nhân thành lập và làm chủ
sở hữu Khoản 1 điều 13 Luật Doanh nghiệp quy định chung cho các đối tượng có quyền thành lập, quản lý Doanh nghiệp, trong đó có quy định đối tượng có quyền thành lập DNTN như sau: cá nhân Việt Nam, cá nhân nước ngoài có quyên thành lập
và quản lý DNTN
Những cá nhân Việt Nam, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập DNTN tại Việt
Nam phải thoả mãn các điều kiện về chủ thẻ khi thành lập DNTN Họ phải là những cá
nhân Việt Nam hoặc cá nhân nước ngoài có năng lực chủ thể theo quy định của pháp luật Việt Nam, và không thuộc các trường hợp bị cắm quy định tại khoản 2 điều 13
Luật Doanh nghiệp 2005 như sau:
— Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cắn bộ, công chức;
—_ Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các
cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp
trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam
— Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn
góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;
Trang 18Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 - 2010
— Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản
Pháp luật cắm các đối tượng trên thành lập DNTN vì: trước hết kinh doanh được
coi là một ngành nghê, nhà kinh doanh phải lấy kinh doanh làm ngành nghè chính của
mình, trong khi đó những đối tượng trên phải tận tâm tận lực phục vụ nhà nước, phục vụ nhân dân; hơn nữa quy định này nhằm ngăn ngừa khả tư lợi lạm dụng chức vụ quyền hạn của các đối tượng trên, làm phương hại đến lợi ích của nhà nước, của xã hội nói chung
1.2.1.2 Điều kiện về tên doanh nghiệp
Bất kỳ một cá nhân hay tổ chức nào khi được khai sinh bởi pháp luật đều phải có tên gọi, DNTN cũng không ngoại lệ Một DNTN khi đăng ký kinh doanh phải đặt tên cho doanh nghiệp mình Nhưng tên doanh nghiệp không phải đặt tùy tiện mà phải tuân thủ những chuẩn mực, những quy định của pháp luật Việt Nam Cụ thể như sau:
Thứ nhất: Tên doanh nghiệp phải viết được bằng tiếng Việt, có thê kèm theo
chữ số và ký hiệu, phát âm được và phải có hai thành tố sau đây:
- Thành tố thứ nhất: Loại hình doanh nghiệp, khi đặt tên phải ghi rõ loại hình
doanh nghiệp là DNTN, từ tư nhân có thể viết tắt là TN;
- Thành tố thứ hai: Tên riêng của doanh nghiệp
Phần này doanh nghiệp cần lưu ý khi chọn tên riêng thì phải thỏa các điều kiện:”
+ Không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhằm lẫn” với tên của doanh nghiệp khác đã đăng ký trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương Quy định này
không bao gồm doanh nghiệp đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
+ Không được sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tô chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc
tô chức đó
+ Không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc, tên danh nhân để đặt tên riêng cho doanh nghiệp
+ Không được sử dụng tên thương mại của tổ chức, cá nhân khác đã đăng ký
bảo hộ để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp trừ trường hợp được sự chấp thuận của
chủ sở hữu tên thương mại đó Doanh nghiệp phải tự chịu trách nhiệm trước pháp luật nếu vi phạm quy định này Trường hợp tên của doanh nghiệp vi phạm các quy định
của pháp luật về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với tên thương mại thì doanh
nghiệp có tên vi phạm phải đăng ký đổi tên
* Điều 11 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 Điều 31, 32, 33 Luật doanh nghiệp 2005
Trang 19Doanh nghiệp có thê sử dụng ngành, nghề kinh doanh, hình thức đầu tư hay yếu tố phụ trợ khác để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp nếu doanh nghiệp có đăng ký
kinh doanh ngành, nghề đó hoặc thực hiện đầu tư theo hình thức đó Khi không còn kinh doanh ngành, nghề hoặc thực hiện hình thức đầu tư đã dùng để cẫu thành tên
riêng của doanh nghiệp thì doanh nghiệp phải đăng ký đổi tên Nếu tên riêng của
doanh nghiệp sử dụng các thành tố có tính chất mô tả xuất xứ, chất lượng hàng hóa, dich vu thì phải được cơ quan quản lý nhà nước xác nhận
Thứ hai: Tên doanh nghiệp phải được viết hoặc găn tại trụ sở chính, chi nhánh,
văn phòng đại diện của doanh nghiệp Tên doanh nghiệp phải được in hoặc viết trên
các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm đo doanh nghiệp phát hành
Thứ ba: Riêng doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có thể sử dụng tên riêng bằng tiếng nước ngoài đã đăng ký để câu thành một phần hoặc toàn bộ tên riêng của doanh nghiệp
Khi dịch tên từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài và viết tắc tên doanh nghiệp cần
phải lưu ý:
+ Tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài là tên doanh nghiệp được dịch từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài tương ứng Khi dịch sang tiếng nước ngoài tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài
+ Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp được in hoặc viết với khô chữ nhỏ hơn tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp tại cơ sở của doanh nghiệp hoặc trên
các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm đo doanh nghiệp phát hành
+ Tên viết tắt của doanh nghiệp được viết tắt bằng tên tiếng Việt hoặc bằng
tiếng nước ngoài
Nếu cần thận hơn trước khi lựa chọn tên doanh nghiệp nên tham khảo cơ quan
đăng ký kinh doanh có thâm quyền để xem tên dự định lựa chọn có trùng với tên của doanh nghiệp nào không
Thông thường cái tên là dé gọi, để phân biệt cá nhân này với cá nhân khác, hoặc
phân biệt tô chứ này với tổ chức khác Nhưng trong kinh doanh thì tên gọi có ý nghĩa
rất quan trọng, nó nói lên uy tín, thương hiệu, danh dự của một doanh nghiệp Nên
các quy định về tên doanh nghiệp khá chặc chẽ và bắt buộc các đoanh nghiệp phải
tuân thủ nghiêm túc khi đặt tên doanh nghiệp
1.2.1.3 Điều kiện về vốn
Vốn của doanh nghiệp là cơ sỏ vật chất, tài chính quan trọng nhất để chủ doanh nghiệp triển khai các hoạt động sản xuất kinh doanh Vốn đầu tư ban đầu mà chủ doanh nghiệp bỏ ra để kinh doanh phải phù hợp với quy mô và ngành nghề mà chủ
doanh nghiệp đã xin phép thành lập đoanh nghiệp Không được triển khai trên quy mô
Trang 20
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
lớn mà vốn lại quá ít Vì thế theo quy định của Luật DNTN năm 1990 thì vốn pháp định là điều kiện bắt buộc cho mỗi chủ đầu tư khi muốn thành lập DNTN Luật doanh
nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp 2005 đã bỏ quy định về vốn pháp định như một
điều kiện thành lập DNTN, trừ một số ngành nghề đăng ký kinh doanh mang tính chất
đặc thù thuộc danh mục phải đáp ứng điều kiện về vốn pháp định theo bảng l
Một số nhận xét rút ra:
Theo số liệu tại bảng I thống kê có 16 lĩnh vực/ngành nghề kinh doanh đòi hỏi
có vốn pháp định Danh mục này có thể là chưa đủ Tuy nhiên, từ phân tích trên có thể
có một số nhận xét sau về các quy định về vốn pháp định:
1 Có 2 loại yêu cầu về vốn pháp định Loại thứ nhất là yêu cầu về vốn pháp
định được coi như là 1 điều kiện để doanh nghiệp (sau khi thành lập) xin các giẫy phép kinh doanh chuyên ngành Ví dụ, trong lĩnh vực hàng không, đưa người lao động di làm việc ở nước ngoài, Điều này có nghĩa là sau khi đăng ký kinh doanh, thì doanh nghiệp sẽ phải xin giấy phép kinh doanh dé được quyền kinh doanh trong lĩnh vực, nghề tương ứng (tuy nhiên có trường hợp xin giấy phép kinh doanh chuyên ngành
trước, như kinh doanh sản xuất phim)
Loại thứ 2 là yêu cầu khi đăng ký kinh doanh hoặc thành lập doanh nghiệp
Trong trường hợp này, trong một số lĩnh vực thì việc đăng ký thành lập doanh nghiệp tại các cơ quan, Bộ quản lý ngành, như Uỷ ban chứng khóan, Ngân hàng nhà nước, Bộ
Tài chính, Bộ Văn hóa thông tin, Trong một số ít lĩnh vực thì được đăng ký tại cơ
quan đăng ký kinh doanh, như kinh doanh bất động sản, dịch vụ đòi nợ
2 Về hình thức của yêu cầu về vốn pháp định
- Một số ngành có yêu cầu đó là vốn điều lệ không thấp hơn vốn pháp định
(trong lĩnh vực tín dụng)
- Một số ngành yêu cầu mức tài sản tối thiểu Ví dụ: vận tải đa phương thức
- Các trường hợp còn lại không quy định cụ thể là gì? Trong các trường hợp
này, thì đều không có quy định hồ sơ, trình tự, thủ tục và hình thức (xác nhận) chứng minh đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định Hơn nữa, không có trường hợp nào quy định
về biện pháp/cách thức duy trì mức vốn pháp định
Như vậy, khi thành lập DNTN chủ đầu tư không nhất thiết phải đáp ứng điều kiện bắc buộc về vốn pháp định Tuy nhiên, đã là đăng ký để hoạt động kinh doanh thì phải có vốn Vốn ban đầu của DNTN do chủ doanh nghiệp tự khai và chủ DNTN có
quyên tăng hoặc giảm vốn ban đâu này
1.2.1.4 Điều kiện về ngành nghề kinh doanh
Về cơ bản, ngành nghề kinh doanh được chia thành ba nhóm: nhóm ngành nghề kinh doanh tự do, nhóm ngành ngề kinh doanh có điều kiện (phải có chứng chỉ hành
Trang 21về ngành nghề kinh doanh của DNTN, về cơ bản DNTN được phép trong tất cả các ngành mà pháp luật không cấm Nghĩa là DNTN được phép kinh doanh các ngành
nghề trong nhóm các ngành nghề kinh doanh tự do và nhóm ngành nghề kinh đoanh có
điều kiện
Các ngành nghề kinh doanh bị cắm:Ÿ
—Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an; quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu của quân đội, công an), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng:
—Kinh doanh chất ma túy các loại;
—Kinh doanh hóa chất;
— Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đôi trụy, mê tín đị đoan hoặc có
hại tới giáo dục thâm mỹ, nhân cách;
— Kinh doanh các loại pháo;
—Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới
giáo dục nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội; — Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến, thuộc Danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định và các loại động-thựcvật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác, sử dụng;
— Kinh doanh mại dâm, tô chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em;
— Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức;
—Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và
lợi ích hợp pháp của tô chức, công dân;
—Kinh doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngồi;
—Kinh doanh dịch vụ mơi giới nhận cha nuôi, mẹ nuôi , con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài;
—Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường:
—Kinh doanh các loại sản phẩm, hàng hoá và thiết bị cắm lưu hành, cắm sử dụng
hoặc chưa được phép lưu hành và/hoặc sử dụng tại Việt Nam;
- Các ngành, nghề câm kinh doanh khác được quy định tại các luật , pháp lệnh và
nghị định chuyên ngành
Đối với các ngành nghề cần có chứng chỉ hành nghè, thì theo quy đinh của khoản 2 Điều 7 của Luật Doanh nghiệp, chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước có thấm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước uỷ
Š Điều 4 Nghi định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007
Trang 22Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
quyên cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một
ngành, nghề nhất định Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngồi khơng có hiệu lực thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành hoặc Điều ước quốc tế
mà Việt Nam là thành viên có quy định khác Danh mục các ngành, nghề kinh doanh
phải có chứng chỉ hành nghề bao gồm:
—Kinh doanh dịch vụ pháp lý;
— Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm;
—Kïnh doanh địch vụ thú y và kinh doanh thuốc thu ý;
—Kinh doanh dịch vụ thiết kế công trình;
— Kinh doanh địch vụ kiểm toán;
—Kinh doanh dịch vụ mơi giới chứng khốn.” 1.2.2 Trình tự, thủ tục thành lập của DNTN
Không riêng gì DNTN, bất kỳ một loại hình doanh nghiệp nào muốn sản suất,
kinh doanh phải được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thâm
quyền mới được tiễn hành một hoặc một s6 hoạt động kinh doanh nhất định Văn bản
đó là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế Và cũng như bao loại hình doanh nghiệp khác được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp 2005, DNTN phải đăng ký
kinh doanh thì mới được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
Việc đăng ký kinh doanh có hai ý nghĩa quan trọng:
Thứ nhất: sau khi đăng ký kinh doanh, chủ DNTN được pháp luật thừa nhận và
có tư cách chủ thể để tiến hành các hoạt động kinh doanh Việc đăng ký kinh doanh
doanh nghiệp là một bảo đảm pháp lý quan trọng giúp bạn hàng của doanh nghiệp biết
được người giao dịch với mình có đủ tư cách pháp lý để tham gia quan hệ pháp luật
hay không
Thứ hai: khi đăng ký kinh doanh các thông tin cần thiết về doanh nghiệp được
ghi vào số đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền Các khách hàng muốn có
quan hệ với doanh nghiệp bước đầu chỉ cần thông qua việc xem xét số đăng ký kinh doanh đã có thê nắm được thông tin cần thiết về doanh nghiệp Điều đó nói lên ý nghĩa thông tin của việc đăng ký kinh doanh doanh nghiệp
Khi đăng ký kinh DNTN, các chủ thê phải chuẩn bị hồ sơ và tiến hành các thủ tục
theo quy định của pháp luật
1.2.2.1 Hồ sơ thành lập DNTN:
Tùy theo từng trường hợp, khi đăng ký kinh doanh, chủ DNTN phải chuẩn bị các loại giấy tờ có thể cần chuẩn bị như sau:
1 Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh (theo mẫu do Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy
định)
Trang 23
2 Bản sao hợp lệ của một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân hợp pháp của
chủ doanh nghiệp tư nhân:
- Đối với công dân Việt Nam ở trong nước: Bản sao hợp lệ có công chứng chứng
thực chứng minh nhân dân (hoặc hộ chiếu) còn hiệu lực của chủ DNTN và giám đốc,
quản lý doanh nghiệp (nếu có)
-Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi thành lập DNTN: Bản sao
hợp lệ hộ chiếu; Các giấy tờ xác nhận nguồn gốc Việt Nam theo quy định gồm một trong các giấy tờ sau: Giấy chứng nhận có quốc tịch Việt Nam; Giấy xác nhận mất quốc tịch Việt Nam; Giấy xác nhận đăng ký công dân; Giấy xác nhận có gốc Việt Nam; hoặc Giấy xác nhận có quan hệ huyết thống Việt Nam và các giấy tờ khác theo quy định của pháp luật
-Đối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam: Bản sao hợp lệ hộ chiếu; thẻ thường trú do cơ quan có thâm quyền của Việt Nam cấp
- Hộ chiếu hợp lệ đối với người nước ngồi khơng thường trú tại Việt Nam
3 Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tô chức có thâm quyền đối với
doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn
pháp định (tham khảo danh sách ngành nghề cần có vốn pháp định)
* Hồ sơ chứng mình điều kiện về vốn:
—Bản đăng ký vốn của chủ sở hữu đoanh nghiệp;
- Đối với số vốn được góp bằng tiền: Phải có xác nhận của ngân hàng thương mại được phép hoạt động tại Việt Nam về số tiền ký quỹ của chủ doanh nghiệp Số tiền ký quỹ phải bằng số vốn góp bằng tiền của các cổ đông sáng lập và chỉ được giải tỏa sau khi doanh nghiệp được cấp giẫy chứng nhận đăng ký kinh doanh;
-Đối với số vốn góp bằng tài sản: Phải có chứng thư của tô chức có chức năng
định giá ở Việt Nam về kết quả định giá tài sản được đưa vào góp vốn Chứng thư phải
còn hiệu lực tính đến ngày nộp hồ sơ
4 Bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của Giám đốc (Tổng giám đốc) Chủ
DNTN đối với doanh nghiệp tư nhân kinh doanh các ngành, nghề mà theo quy định
của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề (tham khảo danh sách ngành nghề cần có chứng chỉ hành nghề trong nội dung điều kiện về ngành nghề kinh doanh)
Trừ trường hợp, người nộp hồ sơ thành lập DNTN không phải chủ doanh nghiệp
thì phải xuất trình Giấy CMND (hoặc hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp
khác theo khoản còn hiệu lực) và văn bản ủy quyền của người nộp hồ sơ thay có xác
Trang 24Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
Cơ quan có thắm quyền đăng ký kinh doanh thành lập DNTN là phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, cụ thể là Phòng đăng ký kinh doanh của Sở Kế hoạch và Đầu tư
thuộc Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố
Khi nộp hồ sơ chủ thê đăng ký kinh doanh phải tuân thủ các thủ tục sau:
Thứ nhất: Nộp hồ sơ đăng ký kinh đoanh (như trên) và lệ phí đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thâm quyền
Thứ hai: Cơ quan nhà nước có thâm quyền tiếp nhận hồ sơ và cấp giẫy chứng
nhận đăng ký kinh doanh
Hiện nay theo quy tắc một cửa liên thông, cơ quan tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh sau khi xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và các điều kiện đăng ký kinh doanh, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ hồ sơ chuyển sang cơ quan cấp phép khắc dấu!” và cơ quan cấp mã số thuế '
Trong thời hạn 5 (năm) ngày làm việc, kế từ ngày nhận được hé sơ hợp lệ, Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế cho doanh nghiệp ”, đồng thời trong khoảng thời gian này, Phòng hành chính thuộc Sở Công an sau khi nhận hồ sơ hợp lệ từ phòng đăng ký kinh doanh sẽ gởi giấy phép khắc dấu cho phòng đăng ký kinh doanh Đến ngày hẹn, chủ DNTN đến phòng
đăng ký kinh doanh nhận giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, mã số thuế (được ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh) và giấy phép khắc dấu
Cơ quan đăng ký kinh doanh nếu từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế cho chủ đầu tư thì phải thông báo bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế
Nếu sau 5 (năm) ngày làm việc mà không được cấp Giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh và đăng ký thuế hoặc không nhận được thông báo yêu cầu sửa đồi, bổ sung
hồ sơ đăng ký kinh doanh thì người thành lập doanh nghiệp có quyền khiếu nại theo
quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo Thứ ba: Đăng ký khắc dấu
Sau khi nhận được giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế và
giấy phép khắc dâu, chủ doanh nghiệp mang giấy phép khắc dấu đến cơ sở khắc dấu
do Phòng hành chính Sở Công an giới thiệu để tiến hành khắc dấu Đến ngày hẹn, chủ
doanh nghiệp đến phòng hành chính sở công an để thanh toán lệ phí giấy phép khắc dấu, làm thủ tục lưu chiều mẫu dẫu và nhận lại con dấu và Giấy chứng nhận mẫu dau
Ở Việt Nam, việc đăng ký thành lập doanh nghiệp hoàn tất sau khi thực hiện ba thủ tục chính: đăng ký kinh doanh, làm con dấu và đăng ký mã số thuế Ở cấp
'” Phòng hành chính Sở công an
"! Chi cục thuế
Trang 25tỉnh/thành phó, ba thủ tục này do Sở Kế hoạch và Đầu tư, Sở Công An và Cục Thuế
thực hiện
Thứ tư, Công bố nội dung đăng ký kinh đoanh
Trong thời hạn ba mươi ngày kế từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan
đăng ký kinh doanh hoặc một trong các loại tờ báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp về các nội dung chủ yếu của doanh nghiệp `
1.3 Cơ cầu tổ chức, quản lý DNTN
Trên nguyên tác, Chủ doanh nghiệp tự mình quản lý doanh nghiệp, tự quyết định
và chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của doanh nghiệp
Tuy nhiên, Chủ doanh nghiệp có thể thuê một người khác là Giám đốc quản lý
doanh nghiệp Trên phương diện pháp lý Giám đốc chỉ là người làm thuê, Chủ doanh
nghiệp tiếp tục phải chịu trách nhiệm về các cam kết của Giám đốc với người thứ ba Tương quan giữa Chủ doanh nghiệp và Giám đốc là tương quan giữa người thuê lao
động và người lao động, đây là một quan hệ phụ thuộc theo đó Giám đốc phải tuân theo các chỉ thị của Chủ doanh nghiệp, nếu phạm lỗi thì phải bồi thường cho chủ doanh nghiệp
Chủ doanh nghiệp thuê Giám đốc thì phải khai báo việc này với cơ quan đăng ký kinh doanh Trong mọi trường hợp, Chủ doanh nghiệp vẫn là người đại điện theo pháp luật của doanh nghiệp
Trong quá trình kinh doanh, Chủ doanh nghiệp có thể tăng hoặc giảm vốn đầu tư của mình Việc tăng hay giảm vốn không cần phải xin phép hoặc thông báo với ai cả mà chỉ cần được ghi chép đầy đủ trong sách kế toán Tuy nhiên, nếu giảm vốn đầu tư
xuống thấp hơn vốn đầu tư đã đăng ký thì Chủ doanh nghiệp chỉ được làm việc này
sau khi đã khai báo với Cơ quan đăng ký kinh doanh
Toàn bộ vốn và tài sản, kế cả vốn vay và tài sản thuê, được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đều phải được ghi chép đầy đủ vào số kế toán và báo cáo tài chính của doanh nghiệp Hàng năm sau khi kết thúc năm tài chính, doanh nghiệp phải gửi báo cáo tài chính cho cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế có thâm quyên
!* Điều 28 Luật doanh nghiệp 2005
Trang 26Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
CHƯƠNG 2
THỰC TRẠNG VÀ MỘT KIÊN NGHỊ
HOÀN THIỆN VIỆC THÀNH LẬP VÀ TÓ CHỨC QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
2.1 Doanh nghiệp tư nhân — thành phần kinh tế quan trọng trong nên kinh tế thị trường ở Việt Nam
2.1.1 Về mặt quan điểm
Từ khi thực hiện Đôi mới, nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần Các thành phần kinh tế cùng chung sức đóng góp xây dựng nước nhà Trải
qua các kỳ Đại hội Đảng toàn quốc (từ Đại hội VI đến Đại hội IX), thành phần kinh tế
tư bản tư nhân luôn luôn được xem là yếu tố không thẻ thiếu trong nền kinh tế Việt Nam
Nội dung này tiếp tục được khẳng định tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X
của Đảng Nền kinh tế Việt nam là kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Trên cơ sở ba chế độ sở hữu (toàn dân, tap thé, tư nhân), hình thành nhiều hình thức sở hữu và nhiều thành phân kinh tế: kinh tế nhà nước, kinh tế tập thể, kinh tế tư nhân (cá thể, tiểu chủ, tư bản tư nhân), kinh tế tư bản nhà nước, kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Các thành phần kinh tế hoạt động theo pháp luật đều là bộ phận hợp thành quan
trọng của nên kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, bình đăng trước pháp luật, cùng phát triển lâu dài, hợp tác và cạnh tranh lành mạnh Kinh tế tư nhân có vai trò quan trọng, là một trong những động lực của nền kinh tế.”
Như vậy, DNTN là loại hình đoanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhân, câu thành nên nền kinh tế thị trường ở Việt Nam Thành phần kinh tế này không
ngừng phát triển, trong đó có DNTN
2.1.2 Về mặt pháp lý
Nhằm cụ thể hoá Đường lối, chủ trương của Đảng về các thành phần kinh tế,
Nhà nước ban hành các văn bản pháp luật như: Luật Doanh nghiệp nhà nước (1995,
2003)'”, Luật DNTN (1990, sửa đôi bổ sung 1994), Luật Công ty (1990), Luật Doanh
nghiệp (1999, 2005), Luật Hợp tác xã (1996, 2003), Luật đầu tư nước ngoài (1996),
Luật đầu tư (2005), Luật phá sản (1993, 2004)
Theo đó, có các loại hình doanh nghiệp được định hình Từ năm 1990 đến 1996 có các loại hình doanh nghiệp: Doanh nghiệp nhà nước, DNTN, Công ty TNHH từ hai thành viên trở lên, Công ty Cổ phân, Hợp tác xã, Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước
ngoài Sau đó, do nhu cầu của nền kinh tế đang phát triển, các Luật ban hành điều
Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X:
http://123.30.49.74:8080/tien gviet/tulieuvankien/vankiendang/details.asp?topic=191 &subtopic=8 &leader_topic= 223 &id=BT2540630903
Trang 27chỉnh các loại hình doanh nghiệp bắt đầu có dẫu hiệu lạc hậu, không còn phù hợp với nên kinh tế ngày càng phát triển và mở rộng hội nhập kinh tế quốc tế Một lần nữa các
Luật được sửa đổi, bố sung hoặc được ban hành mới cho phù hợp với thực tiễn Cùng
voi các loại hình doanh nghiệp cũ đã định hình, một loạt các loại doanh nghiệp khác
không ngừng phát triển như: Công ty TNHH một thành viên là tổ chức (Luật doanh
nghiệp 1999), Công ty TNHH một thành viên là cá nhân (Luật Doanh nghiệp 2005),
các loại hình doanh nghiệp nhà nước, Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được
thành lập và điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp 2005
Chúng ta thấy rằng DNTN là loại hình doanh nghiệp xuất hiện từ những ngày
khởi đầu của sự nghiệp đổi mới đất nước Nó là thành phần không thê thiếu trong nền
kinh tế Việt Nam và ngày càng có vị trí bình đẳng trong cộng đồng các loại hình doanh nghiệp đang tồn tại và hoạt động ở Việt Nam
2.1.3 Về mặt thực tế
Những thành tựu kinh tế của nước ta trong những năm qua là nhờ sự quyết tâm và đóng góp của các thành phần kinh tế, của nhà nước và của công dân Trong các
thành phân kinh tế hiện nay, kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo định hướng cho các
thành phần kinh tế khác
Kinh tế tư nhân (trong đó có DNTN) là thành phần quan trọng trong kết cầu thành quả kinh tế của Việt Nam Tính đến 31/12/2005 số doanh nghiệp thực tế đang hoạt động của cả nước hơn 100.000 doanh nghiệp, tăng 23,54% so với 31/12/2004 và
gấp gần 3 lần so với năm 2000 Bình quân năm của thời kỳ 2001-2005, số doanh
nghiệp thực tế hoạt động tăng 28% (14.213 doanh nghiệp) Đóng góp của doanh nghiệp vào nên kinh tế ngày càng tăng, riêng năm 2005 đóng góp tới 53% GDP của cả
nước Đầu tư của doanh nghiệp năm 2005 cũng chiếm tới 55% tổng số vốn đầu tư toàn
xã hội và đã góp phần tích cực vào tình trạng thất nghiệp đang là vấn đề bức xúc của
xã hội
Đến năm 2007, theo nghiên cứu của Công ty Việt Nam Report dựa trên mô hình Fortune 500 của Mỹ bình bầu Top 500 doanh nghiệp lớn nhất Việt Nam (VNR500) có sự hiện diện của 103 DNTN, chiếm 21% tong số các doanh nghiệp lớn nhất Việt Nam, với các ngành nghề sản xuất kinh doanh đa dạng Xét trên góc độ
doanh thu, trong giai đoạn 3 năm từ 2005 — 2007, tỷ trọng doanh thu của các DNTN
trong tổng đoanh thu các doanh nghiệp VNR500 đã có chiều hướng tăng nhẹ, từ 11%
năm 2005 lên 13% năm 2007 Tỷ trọng lợi nhuận cũng thêm 3% trong hai năm gần đây Trong năm 2007, các DNTN trong VNR 500 đã đóng góp trực tiếp cho ngân sách
trên 10.000 tỷ đồng và thu hút được hơn 100,000 lao động”
, http://vnr500.com vn/vn/baocao/kinhtevietnam/28 1/index.aspx
Trang 28Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
Như vậy, các DN tư nhân nói chung, có quy mô lớn nói riêng đang dần khẳng định vị thế của mình trong cộng đồng các doanh nghiệp lớn của Việt Nam Điều này
càng khăng định vào năm 2008, khi mà DNTN cùng với Công ty TNHH chiếm
khoảng 70 đến 80% tổng số doanh nghiệp trong cả nước ”
2.2 Thực trạng thành lập và tổ chức quản lý Doanh nghiệp tư nhân hiện nay 2.2.1 Thực trạng chung về doanh nghiệp tư nhân
Từ khi Luật doanh nghiệp 1999 ra đời, các loại hình doanh nghiệp ngoài nhà
nước được đăng ký kinh doanh không ngừng tăng lên về số lượng Tính đến cuối năm 2005, số lượng doanh nghiệp ngoài nhà nước tăng từ 35.004 doanh nghiệp lên 105.167 doanh nghiệp (mức tăng 3 lần so với năm 2000) Trong đó, DNTN tăng 1,69 lần so với năm 2000 (đạt 34.646 doanh nghiệp năm 2005)” Xét về cơ cấu các loại hình doanh
nghiệp trong tổng số các doanh nghiệp ngoài nhà nước, năm 2006 DNTN chiếm 33% Tỷ lệ này giảm so với năm 2000, năm 2000 DNTN chiếm 58,7 % trong tông số các
loại hình doanh nghiệp ngoài quốc doanh
Chúng ta thấy cơng ty ngồi nhà nước đã tăng tốc thành lập kế từ khi Luật Doanh nghiệp 1999 được ban hành và có hiệu lực So với Luật công ty 1990, Luật Doanh nghiệp 1999 phát triển một loại hình mới — công ty TNHH một thành viên là tổ
chức Kết quả số lượng công ty TNHH tăng vọt từ 10.454 công ty năm 2000 lên 53.505 công ty năm 2005 (tăng gấp 5 lần)
Như vậy, từ năm 2000 đến cuối năm 2005, DNTN tăng nhưng tốc độ tăng của
DNTN có phần hạn chế hơn so với các loại hình công ty, đặc biệt là công ty TNHH
Nhất là từ khi công ty TNHH một thành viên do tổ chức thành lập trở thành sự ưa chuộng của các doanh nghiệp nhà nước chuyền đổi sang Các loại hình doanh nghiệp
khác đang được các cá nhân, tổ chức quan tâm và thành lập nhằm thích ứng với nền
Trang 29Đơn vị tính: doanh nghiệp Loại Năm hình 2000 2001 | 2002 | 2003 | 2004 |2005 2006 2007 DN ngoai nhà nước Tập thể 3237 3646 |4104 |4150 5349 |6334 6219 6688 Tư nhân 20548 | 22777 | 24794 | 25653 | 29980 | 34646 | 37323 | 40468 Cty hop danh 4 5 24 18 21 37 31 53 Cty TNHH 10458 | 16291 | 23485 | 30164 | 40918 | 52505 | 63658 | 77648 Cty cô phân có vốn Nhà nước 305 470 558 669 815 1096 1360 1597 Cty cô phân không có vốn | 452 1125 |2272 | 3872 |6920 | 10549 |14801 |20862 Nhà nước Tổng số 35004 | 44314 | 55237 | 64526 | 84003 | 105167 | 123392 | 147316 Nguôn: http://www.gso.øov.vn/default.aspx?tabid=409&1dmid=4<enmID=871 8
Các thủ tục pháp lý đăng ký kinh doanh đối với thành lập các loại hình doanh
nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp 1999 được rút ngắn Trước hết, rút ngắn
một bước trong quá trình thành lập doanh nghiệp, chỉ còn thủ tục đăng ký kinh doanh, thủ tục xin phép thành lập doanh nghiệp đã được lược bỏ Thứ đến, các điều kiện đăng ký kinh doanh được đơn giản hoặc bãi bỏ, như mức vốn pháp định, làm cho các cá nhân mạnh dạn đầu tư thành lập doanh nghiệp sản xuất kinh đoanh Do vậy các loại hình doanh nghiệp có sự gia tăng vượt bậc so với trước đó, tăng 3 lần so với tổng số doanh nghiệp được thành lập trong cả thập kỷ trước (1990-1999) Tuy nhiên chúng ta
cũng nhận thấy rằng, sự tăng lên của các loại hình doanh nghiệp là không đồng đều
Tính đến tháng 1 năm 2005 một nhà đầu tư vẫn mất 50 ngày và qua l1 thủ tục để thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam”” tuỳ từng loại hình doanh nghiệp Thủ tục
đăng ký kinh doanh vẫn là rào cản để phát triển số lượng doanh nghiệp Năm 2005,
?“ Cũng có ý kiến cho rằng thống kê này là chưa chính xác, vì tuỳ thuộc vào lại hình doanh nghiệp được thành
lập và ngành nghệ kinh doanh mà có thời gian đăng ký kinh doanh khác nhau
Nguồn tại: http:/ www.kinhdoanh.com vn/mtkd/So14/14-baiviet.htm
Trang 30Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
Luật doanh nghiệp được ban hành thay thế Luật doanh nghiệp 1999, và có hiệu lực từ
ngày 1.7.2006 Theo số liệu thống kê của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, đến hết tháng 9 năm
2008, cả nước có 350.000 doanh nghiệp đăng ký kinh doanh Riêng trong 9 tháng đầu năm 2009, cả nước có khoảng 49.300 DN được thành lập và đăng ký kinh doanh với
số vốn đăng ký khoảng 377.100 tỷ đồng, tăng 27,4% về số lượng và 28% về vốn đăng
ký so với cùng kỳ năm 2008”!
Bắt đầu từ năm 2005, Các nhà đầu tư lựa chọn thành lập loại hình DNTN đã có
chiều hướng giảm dần, nhường thị phần cho công ty TNHH trong cơ cẫu chung các
loại hình doanh nghiệp Và xu hướng này càng thê hiện rõ nét ở những năm sau Qua
cơ cầu chung của các loại hình doanh nghiệp, công ty TNHH có chiều hướng gia tăng
và là sự lựa chọn của nhiều người VÍ dụ tỉnh Bình Thuận, loại hình DNTN giảm (từ
32% năm 2007 còn 25%), công ty TNHH 2 thành viên giảm (từ 39,6 3⁄2 năm 2007 còn
33,2%), công ty cô phần tăng (từ 9,8% năm 2007 lên 11,9%) và công ty TNHH 1 thành viên tăng (từ 18,6 % năm 2007 lên 29,8%)ˆZ Tình hình cũng xảy ra tương tự đối với một số tỉnh khác như Bắc Ninh, Thành phố Hồ Chí Minh, Huế, Kiên Giang ”
DNTN không còn là sự lựa chọn tối ưu cho các nhà đầu tư Trong cộng đồng
doanh nghiệp ngoài nhà nước đang hoạt động hiện nay, sự lựa chọn loại hình doanh
nghiệp có những biến động theo chu kỳ Những năm 90 của thế kỷ trước, DNTN như
là hiện tượng trong thời kỳ này Sau năm 2000, loại hình Công ty TNHH bắt đầu có sự quan tâm của các nhà đầu tư và được lựa chọn cho kế hoạch kinh doanh Công ty TNHH cùng với DNTN chiếm một tỷ lệ khá lớn trong cộng đồng doanh nghiệp ngoài
nhà nước (82,6%)
Khi nhu cầu cần có Luật doanh nghiệp chung điều chỉnh các loại hình doanh
nghiệp với thủ tục thành lập đơn giản, nhanh gọn và đáp ứng nhu cầu của thị trường,
Luật doanh nghiệp 2005 được ban hành và tạo thành một bước tiến lớn trong sự phát
triển các loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế, ngày càng hướng đến mục tiêu mà
Chính phủ đề ra là 500.000 doanh nghiệp đến năm 2010
Năm 2007, Luật chứng khoán ra đời đã tạo bước đệm cho nhu cầu huy động vốn của các nhà đầu tư Công ty cô phần đang ngày càng phát triển để đáp ứng nhu cầu đó DNTN giờ đây không còn là sự lựa chọn của các nhà đầu tư Cộng đồng doanh nghiệp ngoài nhà nước bắt đầu có cuộc đua tam mã giữa DNTN, Công ty TNHH và
?! http://www.baomoi.com/Info/Khoang-350000-doanh-nghiep-da-duoc-thanh-lap/45/2097316.epi 22 http://dpibinhthuan gov vn/dang-ky-kinh-doanh-thanh-lap-doanh-n ghiep-nam-2008-tan g-tren-30
?3 Toàn tỉnh kiên giang có 4010 doanh nghiệp (trong đó, 2986 DNTN (24,5%), 870 Cty TNHH (21,7%), 154 cty Cổ phần (3,8%)) (http://www.kiengiang gov.vn/index2 jsp?menuld=117 &articleld=6936) ; Huế có 3247 Doanh
nghiệp (trong đó 1824 DNTN (56%), 632 cty TNHH (19,5%), 341 cty Cổ phần (10,5%)) tại Kế hoạch số 64/KH- UBND tỉnh Thừa Thiên Huế ngày 1/10/2009; Thành phố Hồ Chí Minh: DNTN đỉnh cao phát triển năm 2006 (1996 DN) va giam con 1369 DN năm 2008, công ty TNHH tăng từ 2.951 DN năm 2000 lên 14.373 DN năm 2008
ttp://www.dpi.hochiminhcity gov vn/vie/news_detail.asp?period_id=1 &cat_id=39&news_id=366)
Trang 31Công ty cô phần Mỗi loại hình có những ưu điểm, nhược điểm trong quá trình thành
lập và hoạt động Nếu xét đưới góc độ cá nhân đầu tư thành lập doanh nghiệp thì
DNTN và Công ty TNHH một thành viên là cá nhân sẽ được xem xét lựa chọn
Công ty TNHH một thành viên là cá nhân có rất nhiều ưu điểm Đây là loại
hình doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ, công ty có tư cách pháp nhân và chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty Đặc điểm chịu trách nhiệm hữu hạn là một lợi thế cạnh tranh của Công ty so với DNTN Cá nhân chỉ chịu
trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn điều lệ về các khoản nợ và nghĩa vụ tài
chính khác của công ty Chính vì lý do đó, có quan điểm cho rằng, việc cho phép thành lập công ty TNHH l thành viên là cá nhân sẽ vơ hiệu hố hình thức DNTN Vì DNTN không có tư cách pháp nhân, và chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ và
nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp Nhưng cũng chính nhược điểm đó là ưu điểm của
DNTN Tính chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài chính
khác của DNTN là tiền đề xây dựng lòng tin của các đối tác trong quá trình hợp tác
kinh doanh Và đồng thời, Chủ DNTN có quyền tự do lựa chọn mô hình quản lý và đầu tư tài chính giúp cho DNTN vẫn còn sức trong trong cộng đồng Doanh nghiệp hiện nay
Như vậy, trong cuộc đua tam mã, mặc dù hạn chế nhưng DNTN vẫn còn được
lựa chọn của nhiều nhà đầu tư Chắc chắn rằng, DNTN vẫn có những ưu điểm riêng có của nó đề có thể thu hút sự lựa chọn
2.2.2 Thực trạng về các điều kiện thành lập DNTN
2.2.2.1 Thực trạng về chủ thể thành lập
Là một trong ba loại hình doanh nghiệp được sinh ra từ công cuộc đôi mới nền kinh tế, DNTN sau 20 năm tôn tại ngày càng phát triển về số lượng và chất lượng Đây là loại hình doanh nghiệp chỉ có một chủ và chủ DNTN cũng là người quyết định mọi yếu tô liên quan đến doanh nghiệp mình như: điều hành, quản lý lao động, quản lý tài chính, chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản Chính những điều đó nên DNTN ngày
càng thu hút sự chú ý của nhà đầu tư Nhưng khi thành lập DNTN vấn đề nhân thân
của nhà đầu tư còn nhiều bất cập mà pháp luật không điều chỉnh, cụ thể như sau:
Các quy định của pháp luật về các đối tượng được pháp thành lập DNTN và các
đối tượng bị cấm thành lập DNTN đã được nêu cụ thể trong Chương 1, nhưng trong quá trình thực hiện còn một số bất cập sau:
Thứ nhất Pháp luật quy định đối tượng người nước ngoài được thành lập DNTN
Theo quy định tại khoản 2 điều 13 luật doanh nghiệp 2005 qui định các đối tượng
bị cắm thành lập doanh nghiệp không có quy định cắm nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN và khoản 1 điều 7 Nghị định 108/2006/NĐ-CP cho phép nhà đầu tư nước
Trang 32
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010 ngoài thành lập DNTN Nhà đầu tư nước ngoài là đối tượng đặt biệt khi thành lập DNTN do có nhiều vấn đề phát sinh đối với nghĩa vụ tài sản khi chủ DNTN là nhà đầu
tư nước ngoài Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì chủ DNTN là người chịu
trách nhiệm vô hạn đối với tài sản của mình về các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Tính chịu trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN là người Việt Nam có khả thị cao, trong khi đó chủ DNTN là nhà đầu tư nước ngoài thì vẫn đề này còn bất cập Pháp
luật không quy định nhà đầu tư nước ngoài khi thành lập DNTN ở Việt Nam sẽ chịu
trách nhiệm vô hạn đối với phần tài sản hiện có ở Việt Nam hay là toàn bộ tài sản của
họ ở nước ngoài Do đó sẽ dẫn đến nhiều khó khăn khi giải quyết các nghĩa vụ tài sản phát sinh Cũng giống như chủ DNTN là người Việt Nam, chủ DNTN là người nước
ngoài khi kinh doanh có lợi nhuận, họ được phép toàn quyền quyết định đối với các lợi
nhuận sau thuế và các nhà đầu tư nước ngoài tau tan cac loi nhuận của ho về nước
bằng nhiều cách thì chúng ta không thẻ kiểm soát được Khi DNTN bị thua lỗ dẫn đến phá sản và họ phải chịu trách nhiệm các nghĩa vụ tài sản của họ Nếu nghĩa vụ tài sản
quá lớn, lớn hơn tài sản hiện có ở Việt Nam thì sẽ rất bất lợi cho các chủ nợ Tính chịu
trách nhiệm vô hạn không được pháp luật minh định dựa trên tải sản hiện có ở Việt
Nam hay tài sản ở Việt Nam và cả tài sản ở nước ngoài
Nói tóm lại, một chủ DNTN là người nước ngoài còn tồn tại nhiều bất cập mà pháp luật Việt Nam chưa quy định rõ ràng, minh bạch về nội dung này
Thứ hai, khó khăn khi xác định nhân thân người thành lập doanh nghiệp:
Khi một nhà đầu tư nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh, cán bộ Phòng đăng ký kinh doanh thực hiện bước kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ Cán bộ Phòng đăng ký kinh
doanh chỉ kiểm tra các số liệu và thông tin được cung cấp trên giấy đề nghị đăng ký kinh doanh như: tên, tuổi, chứng chỉ chuyên ngành, hộ khẩu thường trú, chỗ ở hiện tại của nhà đầu tư Những thông tin trên Đơn đề nghị đăng ký kinh doanh do người thành lập cung cấp và họ phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của thông tin mà họ cam kết”° Trách nhiệm về tính chính xác của thông tin được chuyên từ nhà nước sang
nhà đầu tư
Do đó, nếu người thành lập DNTN thuộc đối tượng bị cắm thành lập, chủ DNTN
nhận thức được quy định cấm và có ý không cung cấp thông tin có liên quan Như vậy
cán bộ tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh không thê biết được và vẫn cấp Giấy chứng
? Tôi cam kết:
- Bản thân không thuộc diện quy định tại khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp;
- Không đồng thời là thành viên hợp danh của công ty hợp danh, không đồng thời là chủ doanh nghiệp tư nhân khác, không đồng thời là chủ hộ kinh doanh khác
- Trụ sở doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu/quyền sử dụng hợp pháp của tôi;
Trang 33nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế Nếu trong quá trình hoạt động DNTN bị phát hiện thuộc đối tượng bị cắm thành lập sẽ bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký
kinh đoanh và đăng ký thuế mà chưa có chế tài phù hợp trong trường hợp này
Ngoài ra, khi nhà đầu tư thuộc đối tượng bị cắm thành lập đoanh nghiệp theo các
quy định của Luật Doanh nghiệp về đối tượng bị Toà án cấm thành lập và quản lý Doanh nghiệp” Nhưng họ muốn thành lập DNTN họ sẽ không xuất trình quyết định
cắm thành lập doanh nghiệp của tòa án thì cán bộ tiếp nhận hồ sơ khó có thể phát hiện
được Vì trong hệ thông thông tin liên lạc hiện tại không có sự liên kết về thông tin giữa Phòng đăng ký kinh doanh với các cơ quan hình chính, cơ quan an ninh, cơ quan tư pháp nghĩa là cán bộ Phòng đăng ký kinh doanh khó có thể cập nhật danh sách
các đối tượng bị cắm kinh doanh ở các đơn vị khác và những những đối tượng này vẫn
có thể thành lập doanh nghiệp và kinh doanh bình thường Đó là điều rất hạn chế trong
hệ thống pháp luật Việt Nam
Mặt khác, lợi dụng kế hở do cơ quan đăng ký kinh doanh không thẻ biết được về người xin thành lập doanh nghiệp một cách chính xác, một số đối tượng đã thành lập
doanh nghiệp không nhằm mục đích kinh doanh mà chỉ để lừa gạt, gian lận Theo Tổng cục Thuế, thống kê sơ bộ tại các địa phương cho thấy, rất nhiều tỉnh, thành phố có tình trạng doanh nghiệp được thành lập sau đó bỏ địa điểm kinh doanh mang theo
hoá đơn VAT
2.2.2.2 Thực trạng về tên doanh nghiêp
Tính đến năm 2007, cả nước có trên 40.000 DNTN đã đăng ký thành lập Từ đó
đến nay cũng có không ít DNTN được thành lập Tức cũng có từng ấy tên DNTN được đặt và được pháp luật bảo hộ
Nhưng tên của doanh nghiệp là bước khởi đầu gây khó khăn nhất cho các nhà đầu tư muốn thành lập doanh nghiệp để kinh doanh, đôi khi các nhà đầu tư không thể
đặt tên cho doanh nghiệp theo sự lựa chọn ban đầu của mình vì các lý do khách quan như: tên trùng, tên gây nhằm lẫn, tên vi phạm các điều cấm
Để chấp hành các quy định của pháp luật, nhà đầu tư sẽ dựa vào đữ liệu hồ sơ
lưu trữ tại Phòng đăng ký kinh đoanh đề thay đổi tên cho doanh nghiệp theo các quy
định của pháp luật” Khi phân tích về tên doanh nghiệp, có một số bất cập cần làm rõ như sau:
Thứ nhất: Dùng tên danh nhân đặt tên DNTN
Trang 34Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
nghiệp”””, tuy nhiên khi áp dụng trên thực tế còn nhiều bất cập Hiện nay trong hệ thống doanh nghiệp Việt Nam vẫn có nhiều tình trạng dùng tên danh nhân để đăt tên
cho doanh nghiệp mà điển hình là trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh còn xuất hiện
nhiều tên danh nhân trên các bảng hiệu của doanh nghiệp như Nhà sách Đỉnh Tiên
Hoàng, phòng vé Phạm Ngọc Thạch Khi một nhà đầu tư đặt tên doanh nghiệp trùng
với tên danh nhân thì căn cứ vào đâu để cán bộ tại Phòng đăng ký kinh doanh từ chối
hay chấp nhận cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Vì theo hệ thống pháp luật hiện hành nước ta chưa từng ban hành một văn bản quy phạm pháp luật nào quy định ai la danh nhân, danh nhân phải thỏa những tiêu chi nao
Một mặt pháp luật không quy định ai là danh nhân, danh nhân là người như thế nào nhưng mặt khác pháp luật lại cấm dùng tên danh nhân để đặt tên cho doanh
nghiệp, đây là quy định không thống nhất của pháp luật tạo khó khăn cho nhà đầu tư khi thành lập doanh nghiệp cũng như cán bộ tiếp nhận hồ sơ Theo Từ điển tiếng Việt
do Nhà xuất bản Văn hóa Thông tin phát hành năm 2005, “danh nhân” được hiểu là
“người nỗi tiếng” Vậy danh nhân là những người nỗi tiếng như thế nào, đến mức nào, ở phạm vị nào, lĩnh vực nào, từ năm bao nhiêu Và pháp luật không quy định giới hạn phạm vi được hiểu là danh nhân như thế nào? Một danh nhân (nhất là các danh nhân thời xưa, các vị vua chúa ) thường có nhiều tên gọi khác nhau (ví dụ vua Quang Trung còn có tên khác là Bắc Bình Vương, Nguyễn Huệ ), vậy danh nhân được lẫy theo tên nào, hay lẫy tất cả các tên gọi được sử dụng? Do đó với việc quy định không dùng tên danh nhân để đặt tên cho doanh nghiệp chỉ là quy định mang tính chất tổng
thê không có chỉ tiết rõ ràng Nên khi gặp các trường hợp trên việc quyết định chỉ phụ
thuộc vào ý chí chủ quan của cán bộ Phòng đăng ký kinh doanh
Ngoài ra, quy định của pháp luật đối với các doanh nghiệp trùng tên còn nhiều
bất câp Từ khi Luật Doanh nghiệp 2005 và Nghị định số 88/2006/NĐ-CP có hiệu lực
thi hành, ngoài việc kế thừa cơ bản các quy định về đặt tên doanh nghiệp trong giai
đoạn trước, Nghị định số 88/2006/NĐ-CP đã bồ sung quy định giới hạn phạm vi địa lý
khi đặt tên doanh nghiệp: “Không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhằm lẫn với tên của doanh nghiệp khác đã đăng ký trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương” Giới hạn này như một giải pháp tình thế giúp quy định và tra cứu tên trùng, gây nhâm lẫn khả thi hơn, bởi phạm vi kiểm tra chỉ trong Phòng đăng ký kinh doanh một
tỉnh Nhưng lại không có ý nghĩa trong trường hợp phạm vi thị trường hoạt động của
doanh nghiệp trải rộng trên nhiều địa phương, hay cả nước Thống kê sơ bộ của Bộ Kế Hoạch và Đầu Tư cho thấy, ít nhất có 12 Công ty TNHH Bình Minh và 7 DN tư nhân Bình Minh ở các tỉnh thành Các công ty mang tên Thăng Long, Đại Việt, Hồng Hà,
? Về những điều cắm trong đặt tên doanh nghiệp, điều 32, khoản 3, Luật Doanh nghiệp 2005 Điều 11, khoản 3,
Trang 35Đông Á thậm chí là tên của anh hùng dân tộc như Trần Hưng Đạo, Hoàng Diệu thì
cũng có tới hàng chục.”
Thứ hai: Tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài (nếu có)
Theo Tổ công tác và thi thành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư, vấn đề đặt tên
doanh nghiệp được ghi nhận là một trong những vướng mắc khi triển khai thi hành
Luật Doanh nghiệp 2005, đặt biệt đối với các doanh nghiệp viết bằng tiếng nước
ngoài
Điều 31 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Tên đoanh nghiệp (DN) phải
viết bằng tiếng Việt” Điều 33 của luật này cũng ghi rõ: “Tên DN viết bằng tiếng nước ngoài là tên được dịch từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài tương ứng Khi dịch sang tiếng nước ngoài, tên riêng của DN có thê giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài” Quy định trên đã gây ra không ít phiền hà cho các DN khi đăng ký kinh doanh Việc bắt buộc đặt tên DN băng tiếng Việt, theo ý kiến của các nhà đầu tư, là không phù hợp với những công ty chuyên làm việc với đối tác nước ngoài vì
khi ra thị trường quốc tế, khách hàng khó có thể đọc được tên công ty, tên sản phẩm
bằng tiếng Việt Mặt khác, quy định về việc “dịch tên DN từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài” cũng gây khó khăn cho nhà đầu tư khi thực hiện thủ tục đăng ký vì giữa
cán bộ thụ lý và nhà đầu tư có thể có sự khác nhau về cách hiểu, cách địch từ ngữ
Nói tóm lại quy định chung chung về việc đặt tên cho doanh nghiệp đã dẫn đến tình trạng tùy tiện xử lý của các cơ quan đăng ký kinh doanh và phụ thuộc vào “cảm quan” của cán bộ tiếp nhận hồ sơ, gây khó khăn cho doanh nghiệp
2.2.2.2 Thực trạng về vốn
Khi nói vốn trong kinh doanh là đề cập đến yếu tố cực kỳ quan trọng đối với một doanh nghiệp khi bắt đầu hoạt động kinh doanh, vốn đối với doanh nghiệp cũng giỗng như dòng máu chảy trong cơ thể con người
Vốn của DNTN khi thành lập theo quy định tại Luật Doanh nghiệp là vốn đầu tư ban đầu Theo của điều 142 Luật doanh nghiệp quy định về vốn đầu tư của DNTN do
chủ DNTN tự đăng ký bằng tiền mặt, ngoại tệ, tài sản khác Nghị định 139/2007/NĐ- CP ngày 14/09/2007 của Chính phủ về quy định chỉ tiết thi hành một số điều của Luật
Doanh nghiệp (2005) đã xác định trường hợp nếu doanh nghiệp kinh doanh trong các
ngành nghề có điều kiện mà điều kiện được thể hiện dưới dạng vốn pháp định thì
doanh nghiệp phải đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định thì mới được thành lập và hoạt động kinh doanh
Khi nhà đầu tư kinh doanh thành lập DNTN và hoạt động kinh doanh trong
những ngành nghề có vốn pháp định” thì nhà đầu tư phải chứng minh năng lực tài
? Biên bản hội thảo Ngày 7/10/2008, tại Hà Nội của Bộ KH và ĐT về tình trạng doanh nghiệp trùng tên
2 Phu luc 1; bang 1
Trang 36Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
chính của mình bằng nhiều cách, như mở tài khoản tại một tô chức mà Nhà nước quy định (thường là tại ngân hàng) để lấy giấy xác nhận của của tổ chức này hoặc có kết quả kiểm tốn của tơ chức kiểm toán độc lập về hiện trạng tài sản của doanh nghiệp,
hoặc chứng thư định giá đối với tài sản bằng hiện vật của tổ chức định giá hoạt động
hợp pháp tại Việt Nam Hiện nay quy trình xác nhận vốn pháp định như sau:
- Bản đăng ký vốn của chủ sở hữu
- Đối với số vốn được góp bằng tiền phải có xác nhận của ngân hàng thương mại được phép hoạt động tại Việt Nam về số tiền ký quỹ của chủ sở hữu Số tiền ký quỹ
phải bằng số vốn góp bằng tiền của các cô đông sáng lập và chỉ được giải tỏa sau khi
doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
- Đối với số vốn góp băng tài sản, phải có chứng thư của tô chức có chức năng
định giá ở Việt Nam”” về kết quả định giá tài sản được đưa vào góp vốn Chứng thư phải còn hiệu lực tính đến ngày nộp hồ sơ
Tuy nhiên, quy định về vốn pháp định trong các Nghị định của Chính phủ, cần xem xét lại những vấn đề sau:
- Một là, nhìn vào danh mục các ngành nghề kinh doanh phải đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định có thể nhận thấy một điều đáng lo ngại là danh mục các ngành nghề phải có vốn pháp định ngày càng có chiều hướng tăng cao, nhất là từ năm 2007 đến nay Trước đây, trong giai đọan từ năm 1990 — 1999 một trong những điều kiện cơ bản
để thành lập doanh nghiệp lúc đó là phải có vốn pháp định, cho nên Nghị định
221/HĐBT của Hội đồng Bộ trưởng ban hành ngày 23/07/1991 đã công bố danh mục
của gần 100 ngành nghề phải đáp ứng mức vốn pháp định với ngưỡng vốn rất thấp,
không phù hợp, mang tính đại trà, đã gây nên những phản ứng gay gắt trong xã hội Đến khi Luật Doanh nghiệp (1999) ra đời thì chỉ còn 4 ngành nghề là kinh doanh tiền
tệ — tín dụng, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh chứng khoán và kinh doanh vàng bạc
là có quy định vốn pháp định (riêng ngành kinh doanh vàng bạc thì từ năm 2005 đã
chính thức bị bãi bỏ) Như vậy, trong giai đoạn từ năm 2000 đến ngày 30/06/2006 thực chất chỉ tồn tại 3 — 4 ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định
Nhưng từ ngày 01/07/2006 đến nay, từ khi Luật Doanh nghiệp (2005) có hiệu
lực, cùng với đó là nhiều đạo luật chuyên ngành khác cũng được ban hành như Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Chứng khoản, Luật Điện ảnh thì danh mục các ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định lại được mở rộng Bên cạnh ba ngành nghề kinh doanh tiền tệ — tín dụng, kinh doanh bảo hiểm và kinh doanh chứng khoán
như đề cập trên thì các ngành nghề khác như dịch vụ đòi nợ thuê (theo Nghị
định104/2007/NĐ-CP ngày 14/06/2007), dịch vụ bảo vệ (theo Nghị định 52/2008/NĐ-
CP ngày 24/04/2008), vận chuyên hàng không (theo Nghị định 76/2007/NĐ-CP ngày
Trang 37
09/05/2007), kinh doanh bất động sản (theo Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 27/10/2007) và kinh doanh sản xuất phim (theo Nghị định 96/2007/NĐ-CP ngày
06/06/2007) đã được chính thức bố sung phải có vốn pháp định cho những doanh
nghiệp thành lập mới và đã thành lập
Điều này là không thực sự thuyết phục vì hàng loạt các ngành nghề mới vừa bổ
sung vốn pháp định trong thời gian ngắn ngủi vừa qua cũng chưa thực sự cần thiết
Các ngành nghề đó nhà đầu tư đã kinh doanh, đã thành lập doanh nghiệp nhưng không
phát sinh các vẫn đề lớn liên quan đến vốn của doanh nghiệp thì không nhất thiết phải đặt ra quy định mới về vốn pháp định, khi mà điều này dễ gây nên những xáo trộn lớn
ảnh hưởng đến hoạt động bình thường của hàng nghìn, hàng chục nghìn doanh nghiệp
Đặc biệt các ngành nghề như dịch vụ bảo vệ là ngành nghề mà chỉ phí bỏ ra không lớn, thì có cần thiết phải quy định mức vốn lên đến 2 tỷ Quy định mức vốn pháp định như vậy là không phù hợp với yêu cầu phát huy nội lực mà Đảng và Nhà nước ta đang tiến hành Các cơ quan chức năng cần phải có sự điều chỉnh về số lượng ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định trong thời gian tới, tránh tình trạng quay trở lại cơ
chế cũ như Nghị định 221/HĐBT của Hội đồng Bộ trưởng ngày 23/07/1991, quy định
số lượng ngành nghề kinh đoanh phải có vốn pháp định tràn lan không cần thiết, gây trở ngại cho tự do kinh doanh của người dân
- Hai là, nhiều quy định về vốn pháp định không phù hợp, gây khó khăn rất lớn
cho doanh nghiệp trong thành lập và hoạt động kinh doanh Chẳng hạn, Nghị định
104/2007/NĐ-CP ngày 14/06/2007 của Chính phủ quy định về mức vốn pháp định để
thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu hồi nợ thuê là 2 tỷ đồng nhưng kèm theo điều
kiện hết sức khắc nghiệt là doanh nghiệp chỉ được duy trì mức vốn tối thiểu 2 tỷ đồng
này chỉ để kinh doanh một ngành nghề duy nhất là đòi nợ thuê, không được phép kinh
doanh bất kỳ ngành nghề nào khác! Quy định này vô hình trung đã khiến hàng trăm doanh nghiệp trong lĩnh vực đòi nợ thuê hết sức điêu đứng Họ cho rằng, nếu chỉ cho
phép kinh doanh đòi nợ thuê mà vốn ít nhất là 2 tỷ đồng thì khả năng sinh lợi của nguồn vốn đồ sộ đó từ ngành nghề này kém, không phù hợp Do đó, nhiều doanh nghiệp tạm thời từ bỏ ngành nghề kinh doanh đòi nợ thuê hấp dẫn này và biến tướng qua hình thức thành lập các văn phòng luật sư cũng để kinh doanh đòi nợ thuê,
nhưng không dưới dạng doanh nghiệp thì không chịu áp lực về vốn pháp định theo
Nghị định 104/2007/NĐ-CP (14/06/2007)
Hoặc trường hợp Nghị định 153/2007/NĐ-CP (27/10/2007) của Chính phủ quy
định doanh nghiệp kinh doanh bất động sản phải có vốn pháp định tối thiêu 6 tý đồng
Sau đó, Bộ Xây dựng lại ban hành Thông tư số 13/2008/TT-BXD ngày 21/05/2008 thì lại giải thích quy trình xác nhận vốn pháp định rất phức tạp, đó là “phải có xác nhận
Trang 38Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
viên sáng lập ” (Mục 1.1.2 Thông tư 13/2008/TT-BXD) Ở đây đã có sự nhằm lẫn giữa
khái niệm vốn pháp định và tiền ký quỹ, hoặc đối với trường hợp góp vốn bằng tài sản
thì phải có chứng thư định giá hoặc nếu bổ sung ngành nghề kinh doanh bất động sản
thì phải có văn bản xác nhận của tổ chức kiêm toán Những quy định này đã làm cho việc xác nhận vốn pháp định trở nên quá phức tạp, tốn kém không cần thiết cho nhiều doanh nghiệp kinh doanh bất động sản Trên thực tế, ở nước ta, các DNTN trong số khoảng 30.000 doanh nghiệp có chức năng kinh doanh doanh bất động sản thì có bao nhiêu doanh nghiệp đáp ứng quy trình xác nhận vốn pháp định đó của Bộ Xây dựng?
- Ba là, quy định hàng loạt các ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định
như nêu trên nhưng van dé giám sát, quản lý doanh nghiệp duy trì mức vốn trong
những ngành nghề đó sau đăng ký kinh doanh vẫn còn nhiều điều phải bàn về tính
hiệu quả của nó Cơ quan nào có chức năng giám sát mức vốn trên của doanh nghiệp?
Nếu nhà đầu tư gian dõi lách luật bằng cách vay mượn tiền bỏ vào ngân hàng, thành lập doanh nghiệp xong rút ra trả lại cho chủ nợ thì giải quyết như thế nado? Mac du
Chính phủ đã ban hành Nghị định số 53/2007/NĐ-CP ngày 04/04/2007 quy định về xử
phạt hành chính trong lĩnh vực đầu tư, đăng ký kinh doanh tại Khoản 3 Điều 32 của
Nghị định này quy định mức phạt tiền từ 7.000.000 đồng đến 10.000.000 triệu đồng
đối với hành vi không duy trì mức vốn pháp định đối với doanh nghiệp kinh doanh
ngành nghề phải có vốn pháp định Nhưng sau hơn hai năm thực thi Nghị định
53/2007/NĐ-CP, không có nhiều doanh nghiệp bị phát hiện và xử phạt hành chính đối
với hành vi vi phạm trên Đến thời điểm này, hầu hết ở các địa phương trực tiếp thực thi Luật Doanh nghiệp và các đạo luật chuyên ngành khác có liên quan đến vốn pháp
định đều hết sức lúng túng trong khâu quản lý, kiểm tra và xử phạt đối với doanh nghiệp vi phạm mức vốn pháp định và cách thức quản lý doanh nghiệp trong những ngành nghé nay
Với những tổn tại và hạn chế trên của quy định về vốn pháp định, trong thời gian
tới Nhà nước cần phải điều chỉnh những quy định về vốn pháp định thực sự khoa học
và phát huy hiệu quả trong thực tiến
2.2.2.3 Thực trạng ngành nghề kinh doanh khi đăng ký kinh doanh
Khi thành lập DNTN chủ doanh nghiệp phải chọn những ngành nghề kinh
doanh nhất định Việc lựa chọn ngành nghề kinh doanh không thể thực hiện một cách
tùy tiện mà phải tuân theo những quy định nhất định của pháp luật Điều 8 Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 quy định: “Doanh nghiệp có quyền chủ động đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh, không cần phải xin phép, xin chấp thuận, hỏi
ý kiến của bất kỳ cơ quan nhà nước nào, nếu ngành nghề kinh doanh không thuộc
Trang 39có điều kiện hoặc danh mục ngành nghề cấm kinh doanh thì phải tuân theo những quy định của pháp luật Tuy nhiên, các quy định của pháp luật về ngành nghề kinh doanh khi đăng ký kinh doanh vẫn còn tồn tại những bất cập sau:
Thứ nhất, kinh doanh những ngành nghé không có trong danh mục ngành nghề
kinh tế Việt Nam quy định tại Quyết định số 10/2007/QĐ-TTg
- Đối với ngành nghề không được quy định tại Danh mục ngành nghề kinh tế Việt Nam, nhưng được quy định tại văn bản pháp luật chuyên ngành thì đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật chuyên ngành và không ghi mã ngành trong Giấy
đề nghị đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế
- Đối với ngành nghề không có trong danh mục ngành nghề kinh tế Việt Nam và chưa được quy định tại văn bản pháp luật chuyên ngành thì đăng ký theo yêu cầu và
không ghi mã ngành trong Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh Trong trường hợp này,
doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về việc đăng ký này, khi các cơ quan hoặc tô chức cá nhân có yêu câu thì doanh nghiệp có trách nhiệm giải thích rõ nội dung cụ thể mà doanh nghiệp đã đăng ký
Nhưng trên thực tế đăng ký kinh doanh khi nhà đầu tư nộp hồ sơ đăng ký kinh
doanh những ngành nghề không có trong danh mục ngành nghề kinh tế Việt Nam thì có nhiều vẫn đề phát sinh Khi một nhà đầu tư đăng ký kinh doanh những ngành nghề không có trong Danh mục ngành nghề kinh tế Việt Nam thường phụ thuộc vào ý chí chủ quan của cán bộ tiếp nhận hỗ sơ, thông thường gặp những trường hợp này cán bộ
tiếp nhận hồ sơ thường yêu cầu chủ đầu tư thay đổi ngành nghề kinh doanh, hoặc thay
đổi tên ngành nghề sao cho giống với tên trong danh mục ngành nghề kinh tế Việt Nam nhưng tính chất ngành nghèẻ thì không thay đổi
Thứ hai, về danh mục ngành nghề cắm kinh doanh:
Nhiều văn bản dưới luật chưa cụ thể hóa danh mục ngành nghề cắm kinh doanh
, điều này đã gây sự lung túng cho cơ quan đăng ký kinh doanh
Điều 4 Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 đã liệt kê Danh mục của
15 ngành nghề cắm kinh doanh là chưa thực sự đầy đủ, có sự chồng chéo, trùng lắp
với danh mục lĩnh vực cấm đầu tư tại một Nghị định khác của Chính phủ là Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 Trong Danh mục 15 ngành nghề cắm kinh doanh,
có hơn phân nữa là trùng lắp với Danh mục 5 lĩnh vực cấm đầu tư tại Nghị định
108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 quy định chỉ tiết thi hành Luật Đầu tư năm 2005 Thậm chí có những ngành nghề cắm kinh doanh tại Nghị định 139/2007/NĐ-CP mâu
thuẫn nghiêm trọng với Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 Chẳng hạn,
Trang 40Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010
có điều kiện và nhà đầu tư chỉ làm thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư là được Đề giải
quyết vẫn đề này thì Chính phủ chỉ cần quy định rõ một danh mục lĩnh vực cấm đầu
tư, kinh doanh, không cần duy trì hai Nghị định tồn tại song song cùng điều chỉnh một
vẫn đề nhưng lại quy định mâu thuẫn nhau, trùng lắp với nhau
Thứ ba, Ngành nghề kinh doanh có điều kiện
Tại Khoản 2 Điều 5 Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 giải thích
thuật ngữ điểu kiện kinh doanh của ngành nghề kinh doanh có điểu kiện được thê hiện dưới 6 hình thức:
- Giấy phép kinh doanh;
- Giẫy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh; - Chứng chỉ hành nghề;
- Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; - Xác nhận vốn pháp định;
- Chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thâm quyền
Trong đó có hình thức chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyên Điều đó có nghĩa là, điều kiện kinh doanh của một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện của nhà đầu tư, bên cạnh các loại giấy tờ như giấy phép kinh doanh, giấy xác nhận vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề còn được bổ sung thêm một điều kiện
mới nữa, đó là sự chấp thuận khác của cơ quan có thẩm quyên Quy định thiếu rõ ràng
này đã di ngược lai tiến trình cải cách thủ tục hành chính và dễ tạo ra tình trạng sách
nhiễu nhà đầu tư, gây khó khăn cho công dân khi thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình Thiết nghĩ, quy định đó sẽ làm cho cơ quan nhà nước có thâm quyền có thể tùy tiện đặt ra các điều kiện kinh doanh mới và cho mình cái quyền chấp thuận đối với nhà đầu tư Do vậy, nên loại bỏ cụm từ chấp thuận khác của cơ quan có thẩm quyên ra khỏi các điều kiện kinh doanh như quy định tại Điều 8 Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 là phù hợp
Nhà đầu tư khi lựa chọn những ngành nghề kinh doanh có điều kiện phải được
sự chấp thuận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đưới hình thức là những giấy phép
chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh hay còn gọi là giấy phép con Nhưng các quy
định của pháp luật về giấy phép con còn tồn tại nhiều bất cập:
Một là: Số lượng giấy phép con ngày càng tăng từ 194 năm 2002 lên 246 năm
2003 và 298 năm 2004 Bất chấp những thành công ban đầu của Tổ công tác thi hành
Luật doanh nghiệp 1999, trong 2 năm từ năm 2000-2002 đã hỗ trợ Chính phủ bãi bỏ được 160 giấy phép con không còn cần thiết trong tông số 353 giấy phép, nhưng
những năm gần đây tiếp tục xuất hiện nhiều giấy phép và điều kiện kinh doanh mới và
nhiều giấy phép con đã bị bãi bỏ lại “tái xuất”; hiện nay đã có hơn 300 giấy phép con