Chính vi vậy, déhoàn thiện hơn những quy định của pháp luật trong nước trong việc điều chỉnh quanhệ xã hội phức tạp và đặc thù như hợp đồng thương mại điện tử, Việt Nam cann ghiéncứu, họ
Khái niệm pháp luật về hợp đồng thương mại điện tử
Về mặt lý luận, pháp luật được hiểu là hệ thống quy tắc xử sự chung do nhà nước đặt ra hoặc thừa nhận và bảo đảm thực hiện dé diéu chỉnh các quan hệ xã hội theo mục đích, định hướng của nhà nước'° Từ khái niệm trên có thé thấy, xét về mặt bản chất, pháp luật ra đời nhằm mục đích điều chỉnh hành vi của con người trong những mối quan hệ xã hội cụ thể Đặc biệt, khi xã hội vận động và phát triển không
1° Trường Đại học Luật Hà Nội (2022), Lí luận chưng về nhà nước và pháp luật, NXB Tư pháp, tr.212 ngừng, ngày càng có nhiều quan hệ xã hội mới phát sinh đặt ra yêu cầu cần có quy định pháp luật điều chỉnh vấn dé mới đó HDTMDT cũng không nằm ngoài quy luật này Trong bối cảnh công nghệ và những tiến bộ của khoa học kỹ thuật ngày càng được ứng dụng nhiều trong mọi lĩnh vực của cuộc sống, đã thay đổi cách thức vận hành của hoạt động thương mại truyền thống Hoạt động thương mại thông thường giờ đây được xây dựng và thiết lập trên cơ sở dữ liệu điện tử, thông qua các phương tiện điện tử có kết nối mạng viễn thông hoặc Internet Bối cảnh trên đặt ra yêu cầu phải có quy phạm pháp luật tương ứng điều chỉnh quan hệ xã hội mới phát sinh Do đó, pháp luật về HDTMDT dan được hình thành.
Trên cơ sở lý luận chung về pháp luật, khái niệm pháp luật về HDTMDT có thé hiểu là hệ thống các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình giao kết và thực hiện HĐTMĐT.
Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng thương mại điện tử
Pháp luật quốc gia 2 5 2222221221212 re 27 1.5.2 Pháp luật quốc tế TIỂU KÉT CHƯƠNG I
Phân tích dựa trên thuật ngữ HĐTMĐT thì có thể thay ba yếu tố tạo thành một HĐTMĐT hoàn chỉnh bao gồm: “hợp đồng”, “thương mại” và “điện tử” Do vậy, nhìn chung pháp luật quốc gia của các nước đều tiếp cận dựa trên ba yếu tố cơ bản kể trên.
Thứ nhất, xét về bản chất HDTMDT vẫn là một hợp đồng, một dang của giao dịch dân sự Trong khi luật dân sự là luật gốc điều chỉnh các quan hệ dân sự chung trong đó có quan hệ hợp đồng Chính vì vậy, trước tiên HĐTMĐT cũng phải tuân thủ theo quy định của pháp luật dân sự của mỗi quốc gia Theo đó, những nguyên tắc căn bản của pháp luật dân sự liên quan đến quan hệ hợp đồng như nguyên tắc chung của pháp luật dân sự, nguyên tắc về pháp luật hợp đồng, điều kiện về chủ thể tham gia hợp đồng, điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, déu có thể áp dụng điều chỉnh HĐTMĐT Tuy thuộc vào đặc trưng của hệ thống pháp luật từng quốc gia mà những quy định của luật dân sự có thể tìm thay trong những van ban luật, đạo luật khác nhau ở mỗi nước ví dụ như BLDS 2015 của Việt Nam, BLDS Pháp ra đời năm 1804 và các ban sửa déi, hay án lệ đối với những quốc gia thuộc hệ thống pháp luật bất thành văn như Anh, Hoa Kỳ.
Thứ hai, xét về tính chat HDTMDT được giao kết và thực hiện tron g hoạt động thương mại Các vấn dé liên quan đến hợp đồng được giao kết vì mục dich phát sinh lợi nhuận nhìn chung phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật thương mại Do đó, những nguyên tắc cơ bản của pháp luật thương mại, điều kiện đối với thương nhân, hay những yêu cau riêng biệt đối với hợp đồng mua bán hàng hoá hoặc cung ứng dịch vu, vẫn sẽ được áp dụng để điều chỉnh HĐTMĐT Bởi theo phân tích tại mục 1.1 chương này, các bên tham gia vào các giao dịch điện tử nhằm mục đích sinh lời, nói cách khác HĐTMĐT bản chất là một hợp đồng nhằm mục đích phát sinh lợi nhuận được thực hiện thông qua các phương tiện điện tử Liên quan đến yếu tô thương mai, mỗi quốc gia sẽ ban hành những văn bản pháp luật khác nhau điều chỉnh nội dung này Ví dụ nếu như Hoa Ky có Đạo Luật thương mai thống nhất điều chỉnh toàn bộ các van dé về thương mại thì Luật Thương mại 2005 là văn bản pháp luật điều chỉnh mọi quan hệ phát sinh từ hoạt động thương mại trên lãnh thể Việt Nam.
Thứ ba là quy định liên quan đến yếu tố công nghệ trong hợp đồng Đây là yếu tố then chốt tạo nên sự khác biệt của HDTMDT với hợp đồng truyền thống Do vậy,pháp luật phải có quy định đặc thù điều chỉnh những giao dịch được giao kết và thực hiện thông qua phương tiện điện tử Phần lớn các quốc gia giải quyết nội dung này thông qua việc xây dựng và ban hành các đạo luật khác nhau liên quan đến giao dịch điện tử như Đạo luật giao dịch điện tử thống nhất của Hoa Kỳ, Chỉ thị về TMĐT củaEU, Chỉ thị về Hợp đồng từ xa của EU, hay Luật Giao dịch điện tử 2023 của ViệtNam Những văn bản luật này đều xây dựng những quy định điều chỉnh trực tiếp điều chỉnh các van dé như cách thức giao kết HDTMDT, thực hiện HDTMDT hay các van dé khác liên quan như chữ ký điện tử, bảo mật.
Bên cạnh đó, các quốc gia cũng xây dựng và ban hành các đạo luật hoặc các văn bản pháp lý khác xoay quanh HDTMDT như Luật về các dịch vụ tin cậy đối với giao dịch điện tử (Cộng hòa Séc); Luật Công nghệ thông tin (Ấn Độ); Luật về Chữ ký điện tử va Dich vụ xác thực (Nhật Ban); Những văn bản trên ra đời đều nhằm mục đích giải quyết được tối đa các van dé pháp lý đặt ra đối với việc sử dụng HĐTMĐT trên thực tế.
Như vậy, nhìn chung trong hệ thống pháp luật quốc gia, văn bản pháp luật về giao dịch điện tử sẽ trực tiếp điều chỉnh các vấn dé pháp lý xoay quanh việc giao kết và thực hiện HĐTMĐT Những vấn dé chung về mặt nguyên tắc va lý luận về hợp đồng và thương mại sẽ do pháp luật hợp đồng và pháp luật thương mại của mỗi quốc gia quyết định.
Bên cạnh pháp luật quốc gia thì pháp luật quốc tế đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập một khuôn khổ pháp lý quốc tế điều chỉnh HĐTMĐT một cách chung nhất, có sự thống nhất và đồng thuận cao giữa các quốc gia Trước tiên, khi tiếp cận HĐTMĐT dưới góc độ luật hợp đồng và thương mai thì trong khuôn khổ pháp lý quốc tế, Công ước của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 1980 (CISG) là văn bản pháp lý căn bản điều chỉnh các vấn đề về hợp đồng, mua bán hang hoá xuyên biên giới Bởi xét dưới một góc độ nhất định, HĐTMĐT vẫn thuộc một dạng của hợp đồng mua bán hàng hoá được thực hiện giữa thương nhân có trụ sở ở các quốc gia khác nhau do vậy hoàn toàn phù hợp với phạm vi điều chỉnh của CISG.
Bên cạnh đó, khung pháp lý chung nhất về HĐTMĐT tính đến thời điểm hiện nay làCông ước của Liên Hợp Quốc về liên lạc điện tử trong hợp đồng quốc tế (UNCUECIC) được thông qua và có hiệu lực từ ngày 01/03/2013, đã đánh dau một bước tiến quan trong trong khuôn khổ pháp luật quốc tế góp phần điều chỉnh các khía cạnh khác nhau của TMĐT Theo đó, UNCUECIC được xây dựng dựa trên nên tảng các luật mẫu đã có của Uy ban Liên Hợp Quốc về Luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) về TMDT va chữ ký điện tử, điều này đã tạo cơ sở pháp lý cho việc sử dung các phương tiện thông tin liên lạc trong thương mại quốc tế và là nền tảng quan trọng cho việc ứng dụng HĐTMĐT trên phạm vi quốc tế.
Ngoài ra, dưới góc độ là một loại nguồn mang tính chất tham khảo, khuyến nghị, các văn bản luật mẫu của UNCITRAL đóng vai trò tạo nền tang cơ sở và tiền dé dé các quốc gia xây dựng pháp luật của riêng mình UNCITRAL đã chuẩn bị một bộ văn bản nhằm cho phép và tạo điều kiện thuận lợi cho việc sử dụng các phương tiện điện tử để tham gia vào hoạt động thương mại, hiện nay dang được áp dụng tại hơn 10020 quốc gia Trước tiên Luật mẫu UNCITRAL về TMĐT 1996 (MLEC) MLEC xây dựng ba cách tiếp cận chinh?! Trước hết, thiết lập các quy tắc về đối xử bình đẳng, công bằng với thông tin điện tử và thông tin trên giấy cũng như sự công nhận về mặt pháp lý đối với các giao dịch và quy trình điện tử, dựa trên những nguyên tắc căn bản về không phân biệt đối xử nhằm chống lại việc sử dụng các phương tiện điện tử tương đương về chức năng và công nghệ Bên cạnh đó, MLEC còn thiết lập các quy tắc về giao kết và hiệu lực của hợp đồng được ký kết bằng phương tiện điện tử, về phân bổ thông điệp dữ liệu, về việc xác nhận việc nhận và xác định thời gian và nơi gửi và nhận thông điệp dữ liệu Ngoài ra, MLEC thừa nhận và áp dụng nguyên tắc “sự tự chủ của các bên” (party autonomy), cách tiếp cận này cho phép quyền tự chủ, tự quyết của các bên trong việc điều chỉnh các hợp đồng thương mại với nhau” Đây là nền tang quan trong trong việc góp phan xây dung cơ sở pháp lý cho TMĐT trong tương lai mà không đòi hỏi phải thực hiện quá nhiều công việc lập pháp khác.
Trên cơ sở MLEC, năm 2001, Luật mẫu của UNCITRAL về chữ ký điện tử (MLES) được ban hành nhằm mục đích cho phép và tạo điều kiện thuận lợi cho việc sử dụng chữ ký điện tử trong việc thiết lập các giao dịch MLES dựa trên các nguyên
2° UNCITRAL, Electric Commerce, xem tại https://uncitral.un org/texts/ecommerce truy cập ngày 01/11/2023.
?! Sorieu, R., Clift, J R., & Estrella-Faria, J A (2001), Establishing a Legal Framework for Electronic Commerce: The Work of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) IntlL., 35, page 107-122.
? Suwadi, P., Manthovani, R., Assyifa, A K (2023) “Legal Comparison of Electronic Contract in ElectronicCommerce Between Indonesia and the United States Based on the United Nations Commission on InternationalTrade Law”, Journal of law and sustainable development, V.11, n.3, page 7. tắc cơ bản chung cho tất cả các văn bản UNCITRAL liên quan đến thương mại điện tử, đã thiết lập các tiêu chí về độ tin cậy kỹ thuật cho sự tương đương giữa chữ ký điện tử và chữ ký viết tay cũng như các quy tắc ứng xử cơ bản có thé dùng làm hướng dẫn đánh giá nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý đối với người ký, bên liên quan và bên thứ ba đáng tin cậy can thiệp vào quá trình chữ ký Từ đó, tạo cơ sở về hiệu lực của chữ ký điện tử và khả năng công nhận cả chữ ký số dựa trên mật mã học và cả chữ ký điện tử sử dụng các công nghệ khác”.
Gần đây nhất, Luật mẫu của UNCITRAL về công cụ chuyển nhượng điện tử (MLETR) được ban hành vào năm 2017 đã đánh dấu thêm một bước tiến mới trong việc hoàn thiện khung pháp lý về TMĐT Trong bối cảnh, các tài liệu, công cụ chuyển nhượng là một thành tố thiết yếu trong thương mai, MLETR đã giải quyết van dé xác định giá trị pháp lý cho việc sử dụng bản điện tử của việc sử dụng dưới dạng điện tử các tài liệu và công cụ có thể chuyển nhượng cả trong nước và xuyên biên giới.
MLETR áp dụng cho các hồ sơ điện tử có thể chuyển nhượng có chức năng tương đương với các tài liệu hoặc công cụ có thê chuyển nhượng Chứng từ hoặc công cụ có thê chuyên nhượng là các chứng từ hoặc công cụ bằng giấy cho phép người nắm giữ yêu cầu thực hiện nghĩa vụ được nêu trong đó và cho phép chuyển quyền yêu cầu sang việc thực hiện đó bằng cách chuyển quyền sở hữu tai liệu hoặc công cụ đó Các tài liệu hoặc công cụ có thé chuyên nhượng thường bao gồm vận đơn, hồi phiếu, hối phiếu nhận nợ và biên lai kho.
Có thé thay, trong bối cảnh thương mại toàn cầu có những biến động như hiện nay, những bước đi của UNCITRAL đóng vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy khung pháp lý quốc tế dành cho TMĐT nói chung, HĐTMĐT nói riêng Điều này góp phân tạo điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của TMĐT và cung cấp các nguyên tắc cơ bản để thúc đây tính công bằng và đáng tin cậy trong môi trường thương mại quốc tế ngày nay.
23 UNCITRAL, https:/uncitral.un.org/en/texts/ecommerce/modellaw/electronic signatures truy cập ngày05/10/2023.
Chương I đã cung cấp một cái nhìn khái quát chung những vấn dé về mặt lý luận xoay quanh HDTMDT và pháp luật về HDTMDT Theo đó, bản chat HDTMDT là một hợp đồng, song việc giao kết và thực hiện hợp đồng gắn liền với các phương tiện điện tử được các bên giao kết và thực hiện với mục đích sinh lời Chính vì vậy, HĐTMĐT tổn tại các đặc trưng riêng khác biệt so với hợp đồng truyền thống như (i) sử dụng thông điệp dữ liệu; (ii) đặc trưng vé chủ thé hợp đồng; (iii) tính phi biên giới, (iv) tính phi vat chất, (v) tính hiện đại chính xác và (vi) bị hạn chế về mặt phạm vi áp dụng Chính những yếu tố này đòi hỏi pháp luật về HĐTMĐT cũng mang tinh đặc thù với hai thành tố cầu thành bao gồm: pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế.
QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUẬT QUOC TE VÀ PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI VE HOP DONG THUONG MẠI ĐIỆN TỬ
Quy định của pháp luật quốc tế về hợp đồng thương mại điện tử 33 2.2 Quy định của pháp luật nước ngoài về hợp đồng thương mại điện tử 40
Qua phân tích tại mục 1.5.2 Chương 1, có thé thấy pháp luật quốc tế từng bước định hình một khung pháp lý cơ ban dé điều chỉnh HDTMDT Trên thực tế, những văn bản pháp lý quốc tế không có sự phân biệt giữa hợp đồng được giao kết bởi các phương tiện điện tử sử dụng trong hoạt động thương mại hay phi thương mại Bên cạnh đó, về mặt ban chất HDTMDT là một dạng của HĐĐT được sử dụng trong hoạt động thương mại với mục đích sinh lời Do vậy, những quy định áp dụng cho HDDT hoan toàn có co sở dé áp dụng điều chỉnh HĐTMĐT Từ CISG cho đến luật mẫu của UNITRAL và UNCUECIC, những van dé pháp lý về HDTMDT dân được làm sáng tỏ, bao gồm:
Thứ nhất, về giá trị pháp lý của hợp dong Điều 4 (a) CISG quy định: “Tri khi quy định khác được nếu trong Công ước, Công ước không liên quan đến tính hiệu luc của hợp đồng, hoặc bất cứ điều khoản nào của hợp đồng, hoặc bất kỳ tập quan nào ” Do vậy, về giá trị pháp lý của HĐTMĐT sẽ phải tuân thủ theo những quy định khác của pháp luật quốc tế hoặc tập quán quốc tế có liên quan HDTMDT là một hợp đồng được các bên xác lập nhằm mục đích sinh lời, mà trong đó, hợp đồng tổn tại trong môi trường điện tử và sử dụng các phương tiện điện tử làm công cụ xác lập và giao dịch Chính vi vậy, khi xét về giá trị pháp lý của HDTMDT cũng chính là xem xét đến giá trị pháp lý của hợp đồng sử dụng các phương tiện điện tử Điều 11 (1)MLEC quy định về giao kết và hiệu lực của hợp đồng quy định như sau: “ Trong bối cảnh hình thành hợp đồng, Khi một thông điệp dữ liệu được sử dung trong việc hình thành hợp đồng, hợp đồng đó không thể bị từ chối hiệu lực hoặc khả năng thực thi chỉ vì việc một thông điệp dit liệu được sử đụng dé hình thành hợp đồng ” Với cách quy định này, Điều 11 không chỉ thừa nhận giá trị pháp lý của việc giao kết hợp đồng mà còn dé cập đến hình thức của một lời dé nghị giao kết hợp đồng và việc chấp nhận dé nghị giao kết hợp đồng có thé được truyền đạt bằng bat kỳ phương tiện nao, bao gồm cả tin nhắn đữ liệu”! Đồng thời MLEC cũng không can thiệp trực tiếp vào luật pháp của các quốc gia về việc giao kết hợp đồng mà chỉ đơn thuần cung cấp một sự đảm bảo pháp lý cho những hợp đồng sử dụng thông điệp đữ liệu.
Mở rộng và cụ thể hoá nội dung của MLEC, UNCUECIC quy định HĐĐT được ký kết qua trang web, trao đổi email hoặc tin nhắn trao đổi dữ liệu được coi như hợp đồng bằng văn ban: “M6t hợp dong không thé bị từ chối tính hợp pháp hoặc khả năng thi hành chi vì nó ở dang liên lạc điện tử "?5 Hệ quả của quy định trên được thé hiện trên hai phương diện”Š Trước tiên, khẳng định một HDDT sẽ không bị phủ nhận giá trị pháp lý, miễn là có đầy đủ các yếu tô cầu thành của một hợp đồng hợp lệ Điều này đã cung cấp một bảo đảm pháp lý quan trọng cho các giao dịch thương mại xây dựng dựa trên HĐĐT Ở phương diện khác, quy định của trên cho thấy các quy tắc của HĐĐT sẽ không thê thay thế hợp đồng truyền thống Đây là điểm đặc quan trọng của hau hết các luật TMĐT được dé xuất hoặc ban hành: nó bổ sung cho luật hiện hành nhưng không thay thế luật nội đung?” Thông qua đó, các quốc gia có thé dé dàng kết hợp quy định của UNCUECIC với pháp luật hiện hành của mình.
Thứ hai, về chữ lý điện tử: Nếu tiếp cận theo trình tự thời gian các văn bản pháp luật quốc tế liên quan đến HDTMDT được ban hành, có thé thấy góc độ tiếp cận trong các quy định về chữ ký điện tử được rộng mở hơn MLEC xây dựng trên cơ sở hẹp nhất# Theo đó, Điều 7 MLEC xác định chức năng tương đương của chữ ký điện tử bao gồm nhận dạng cá nhân, thể hiện sự chấp thuận của người đó đối với thông tin trong thông điệp dữ liệu và phê duyệt thông điệp dữ liệu miễn là các phương pháp đó đáng tin cậy và phù hợp Tuy nhiên, phương pháp như thế nào là đáng tin cậy và phù hợp lại không được diễn giải trong MLEC UNCUECIC chỉ đưa ra được
⁄UNCITRAL (1999), Model Law on Electronic Commerce with Guide to Enactment 1996 with additional article 5 bis as adopted in 1998, tại địa chi https:/Aincitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media- documents/uncitral/en/19-04970_ebook.pdf, truy cap ngay 01/11/2023, tr.46
26 UNCTAD (2006), “Information Economy Report 2006: The Development Perspective”, tr304 xem tai https:/Aunctad org/system/files/official-document/sdteecb20061ch8_en.pdf truy cập ngày 01/11/2023
8 Faye Fangfei Wang (2014), Law of Electronic Commercial Transactions- Contemporary Issues in the EU,US and China-Routledge, Routledge, United Kingdom, page 123. những tiêu chuẩn tối thiểu về chữ ký điện tử nhưng không cho phép “các bên tiến xa hơn tới việc nới lỏng các yêu cầu pháp lý về chữ ký dé ủng hộ các phương pháp xác thực mang lại mức độ tin cậy thấp hơn so với chữ ký điện tử”?° Cụ thé, UNCUECIC chỉ xem xét liệu chữ ký điện tử có thể đáp ứng các yêu cầu về chữ ký trong luật hay không mà không giải quyết các khía cạnh khác của chữ ký, ví dụ như khi chữ ký là
“xác thực” và ngược lại chứng minh rằng chữ viết trên đó là xác thực?? Khia cạnh này đã được để cập đến trong MLES Điều 6 (3) MLES đặt ra thêm các tiêu chuẩn cụ thé dé một chữ ký điện tử có thể đáp ứng yêu cầu về độ tin cậy, bao gồm: (i) yêu cầu chữ ký điện tử được liên kết duy nhất với người ky; (ii) chữ ký điện tử được tạo ra dưới sự kiểm soát của bên ký kết; (iii) có thé bị phát hiện bất kỳ sự thay đổi nào liên quan đến chữ ký điện tử được thực hiện sau khi ký kết, (iv) dam bảo tính toàn ven của thông điệp và mọi thay đổi đều có thé được phát hiện Những tiêu chuẩn này mang đến sự đảm bảo mức độ tin cậy của chữ ký điện tử khi các bên lo ngại về danh tính và tính toàn vẹn của chữ ký điện tử hoặc khi luật quốc gia hoặc luật nội dung yêu cầu chữ ký phải đáp ứng mức độ tin cậy nhất định tùy thuộc vào xác thực hợp lệ).
Mặt khác, dựa trên nguyên tắc bình đẳng về mặt công nghệ, MLES cũng đưa ra quy định khẳng định giá trị pháp lý bình đẳng của chữ ký điện tử được tạo ra bởi bất kỳ công nghệ nảo, miễn là cách thức chữ ký điện tử được tạo ra phù hợp với các tiêu chuẩn đặt ra tại Điều 6 MLES Điều nay dam bảo rằng công nghệ sẽ không thé là rào cản dé công nhận tính pháp lý của chữ ký điện tử.
Gần đây nhất, MLETR cũng đưa ra cách tiếp cận tối thiểu dé công nhận chữ ký điện tử phù hợp với Luật mẫu UNCITRAL và UNCUECIC Có thé thấy, một sự thống nhất xuyên suốt giữa các văn bản pháp lý quốc tế về chữ ký điện tử tạo ra một khung pháp ly cơ ban dé các quốc gia có thé áp dụng thực thi trong bối cảnh chưa kip xây dựng quy định pháp luật riêng của mình đề điều chỉnh chữ ký điện tử.
29 UNICITRAL (2007), United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contract: the Explanatory Note, xem tại _https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media- documents/uncitral/en/06-57452_ebook.pdf, truy cap ngay 10/11/2023.
31 Faye Fangfei Wang (2014), tldd, tr124.
Thứ ba, yêu cầu về hình thức là vin bản Khác với hợp đồng truyền thông có thê được chứng minh dưới dạng văn bản, một trong những đặc tính của HĐTMĐT là tính phi vật chất, tức là hợp đồng hoàn toàn có thê tồn tại “ảo” thông qua phương tiện điện tử và thông điệp dữ liệu Chính vì vậy đặt ra câu hỏi, liệu HDTMDT có thoả mãn yêu câu về hình thức văn bản hay không? Các Điều 11, 12, 13, 21 và 96 CISG dé cập đến yêu cầu “bằng văn ban” đối với hợp đồng Van dé hiện nay là liệu các tài liệu điện tử ngoài telegram và telex cũng có thể cầu thành "văn bản" hay không? Điều kiện tiên quyết để "văn ban" được đáp ứng miễn là giao tiếp điện tử có thé thực hiện được các chức năng tương tự như tin nhắn trên giấy Các chức năng này là khả năng lưu (truy xuất) tin nhắn và hiểu (nhận thức) nó Theo Điều 6 CISG thì các bên có thé thoả thuận về loại văn bản sử dụng, do đó, quan điểm của Hội đồng tư vấn đưa ra là yêu cầu bằng văn ban trong CISG cũng bao gồm mọi thông tin liên lạc điện tử có thé truy xuất được ở dạng có thể nhận biết được Cụ thể hơn, Điều 6 MLEC quy định:
“ Trong trường hợp pháp luật yêu cầu thông tin dưới dạng văn bản thì yêu cầu đó sẽ được đáp ứng bằng thông điệp dit liệu nếu thông tin chứa trong đó có thé truy cập được dé sử dung cho muc đích tham khảo sau này ”°2 Cả MLETR (quy định tai Điều 8) và UNCUECIC (quy định tại Điều 9) đều có những quy định tương tự Có nghĩa là trên phương diện pháp luật quốc tế, yêu cầu về hình thức bằng văn bản được đáp ứng đối với liên lạc điện tử khi thông tin được trao đổi trong hợp đồng có thể được truy cập để sử dụng cho việc tham khảo sau này Do vậy, nếu các điều khoản của HĐĐT có thể được sao chép lại thì chúng sẽ được coi là được viết ra33,
Thứ tư, về giao kết hop đồng Quá trình đàm phán và giao kết HDTMDT tương tự hợp đồng truyền thống đều thông qua các bước dé nghị giao kết hợp đồng, chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng (Sau đây gọi là “dé nghị ” và “chấp nhận đề nghị ") trên cơ sở đó, xem xét và có ý định tạo quan hệ pháp lý Sự khác biệt đối với quá
32 UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce (1996), Article 6 33 Paul Przemyslaw Polanski (2006), “Convention on E-Contracting: The Rise of International Law of Electronic Commerce?”, BLED 2006 Proceedings 20. xem tại http://aisel.aisnet.org/bled2006/20 truy cập ngày 10/11/2023. trình giao kết HĐTMĐT nằm ở tốc độ, thiết bị và phương pháp xử lý trong môi trường trực tuyến Như đã phân tích ở mục 1.2 Chương I, đối với HĐTMĐT để có thé xác lập và vận hành đều thông qua thông điệp dữ liệu Như vậy, đối với HDTMDT, thông điệp dữ liệu sử dụng để xác lập hợp đồng được xem là đề nghị và chấp nhận dé nghị và có giá trị pháp lý Tuy nhiên, câu hỏi pháp lý đặt ra là làm thé nào dé xác định thời điểm giao kết hợp đồng? Những quy định của pháp luật quốc tế không trực tiếp dé cập đến thời điểm giao kết hợp đồng mà thay vào đó, xác định thời gian và địa điểm nhận và gửi thông điệp dữ liệu trong liên lạc điện tử Như vậy, có thé ngầm hiểu thời điểm gửi/ nhận thông điệp dit liệu cho việc giao kết hợp đồng có thé được xem là thời điểm giao kết hợp đồng Đối với nội dung này, CISG không trực tiếp dé cập, Điều 15 CISG chỉ quy định “Chào hang có hiệu lực khi nó tới nơi người được chào hang”’**.
Cho đến khi Hội đồng tư van về CISG đưa ra bản tư van số 1, van dé này mới được làm rõ, theo đó, cách tiếp cận được dựa trên quy định tại điều 15 MLEC và Điều 10 UNCUECIC sau này Cu thể, dé nghị xác định là đã được gửi đi khi đi vào hệ thống thông tin ngoài tầm kiêm soát của người gửi Tương tự, khi người nhận chỉ định một hệ thống thông tin nhất định dé nhận thông điệp thì việc nhận sẽ diễn ra khi thông điệp đi vào hệ thống thông tin đó Hoặc khi thông điệp được người nhận truy xuất, nếu thông tin điệp được gửi đến hệ thống thông tin của người nhận không phải là hệ thống thông tin được chỉ định°Š.
Nội dung quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng thương mại
Như phân tích tại Mục 1.1 Chương I, khái niệm HDTMDT thường được tiếp cận thông qua khái niệm HDDT nên tương tự như pháp luật quốc tế và pháp luật nước ngoài, định nghĩa HĐTMĐT được tiếp cận lần đầu tiên được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam tại Điều 33 Luật Giao dịch điện tử 2005 như sau “HDDPT là hợp đồng được
”132 Trén cơ sở đó, thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu theo quy định của Luật này
Luật Giao dịch điện tử 2023 mở rộng phạm vi của HDTMDT hơn khi quy định
“HĐDT là hop đồng được thiết lập dưới dang thông điệp dit liệu”'33 Với quy định trên cho thay, không nhất thiết hợp đồng phải được thiết lập theo đúng trình tự, quy tắc giao kết hợp đồng theo quy định của Luật Giao dịch điện tử mới được xem là một HĐĐT Sự khác biệt giữa khái nệm HĐĐT với HĐTMĐT nam ở mục dich sinh lời.
Chính vì vậy, bất kỳ hợp đồng nhằm mục đích sinh lời nào được thiết lập thông qua thông điệp dữ liệu thì đều được xem là HĐTMĐT và chịu sự điều chỉnh của pháp luật Đồng thời, với khái niệm trên còn thể hiện rõ đặc tính kỹ thuật của HĐTMĐT đó là được thiết lập dưới dạng thông điệp dữ liệu.
12 Điều 33 Luật Giao dich điện tử 2005.
133 Khoản 16 Điêu 3 Luật Giao dịch điện tử 2023
Nếu như trước đó, Luật Giao dịch điện tử 2005 công nhận giá trị pháp lý của HĐĐT không thé bị phủ nhận chỉ vì hợp đồng đó được thê hiện dưới dang thông điệp dữ liệu!?t Theo đó, miễn là hợp đồng được thê hiện đưới dang thông điệp sẽ có khả năng được công nhận giá trị pháp lý Đây là cách tiếp cận phổ biến theo quy định của pháp luật quốc tế như quy định tại Điều 11 MLEC và UNCUECIC cũng như pháp luật quốc gia (Mục 702 UCITA hay Chỉ thị về TMĐT của EU như đã phân tích tại mục 2.2 Chương 2) Tuy nhiên, đối với Luật Giao dịch điện tử 2023 giá trị pháp lý của HDDT được quy định theo hướng: “HDPT được giao kết hoặc thực hiện từ sự tương tác giữa một hệ thống thông tin tự động với người hoặc giữa các hệ thống thông tin tự động với nhau không bị phủ nhận giá trị pháp lý chỉ vì không có sự kiểm tra hay can thiệp của con người vào từng hành động cụ thể do các hệ thống thông tin tự động thực hiện hay vào hợp đồng”'3Š So với Luật Giao dịch điện tử 2005 thì quy định trên đang phần nào thu hẹp phạm vi hợp đồng được thừa nhận giá trị pháp lý xuống còn hợp đồng được giao kết thông qua việc sử đụng hệ thống thông tin tự động.
Mặc dù quy định của Luật Giao dịch điện tử 2023 thể hiện được rõ đặc điểm về mặt kỹ thuật đối với HDTMDT song một van dé đặt ra là liệu những HĐTMĐT không được giao kết thông qua việc sử dụng hệ thống thông tin tự động mà chỉ thê hiện đơn thuần đưới dạng thông điệp dữ liệu thì có hiệu lực pháp lý hay không? Như phân tích ở trên, theo Luật Giao dịch điện tử 2023, HDDT là hợp đồng được thiết lập dưới dang thông điệp dữ liệu Chính vì vậy, đặt ra khả năng thứ hai khi xét đến giá trị pháp lý của HĐTMĐT là việc xem xét giá trị pháp lý của thông điệp đữ liệu Điều 8 Luật
Giao dịch điện tử 2023 quy định: “/hông tin trong thông điệp dit liệu không bị phủ nhận giá trị pháp lý chi vì thông tin đó được thể hiện dưới dang thông điệp dit liệu.
Mà thông điệp dữ liệu là thông tin được tạo ra, được gửi, được nhận, được lưu trữ bằng phương tiện điện tử, có thể bao gồm: văn bản điện tử, tài liệu điện tử, chứng thư điện tử, chứng từ điện tử, HDDT thư điện tử, điện tín, điện báo, fax và hình thức
14 Điêu 34 Luật Giao dich điện tử 2005.
135 Khoản 1 Điêu 34 Luật Giao dịch điện tử 2023136 Khoản 4, Điêu 3 Luật Giao dịch điện tử 2023 trao đổi dữ liệu điện tử khác theo quy định của pháp luật” Do vậy, HDTMDT được thiết lập dưới bất kỳ hình thức thông điệp dữ liệu nào cũng có khả năng được công nhận hiệu lực pháp lý, có khả năng thực thi và được pháp luật bảo hộ.
Tuy nhiên, một vấn dé khác đặt ra về vấn dé hiệu lực của HĐTMĐT là không phải tat cả hợp đồng được xác lập thông qua thông điệp dữ liệu hay hệ thống thông tin tự động đều có giá trị pháp lý Xét về bản chất hợp đồng là một dạng của giao dịch dân sự Do đó, nó cũng phải thoả mãn các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự truyền thống theo quy định của BLDS 2015 bao gồm: Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hop với giao dịch dân sự được xác lập:
Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện; Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội!33 Vì vậy, các quy định trên được thiết kế không phải dé thừa nhận hiệu lực pháp lý của mọi HĐĐT mà là dé tránh các trường hợp một hợp đồng bị từ chối hiệu lực pháp lý chi vì lý do hợp đồng đó được thiết lập đưới dạng thông điệp dit liệu 39.
3.2.2 Yêu cầu về hình thức
Theo quy định pháp luật Việt Nam, hợp đồng được thừa nhận giá trị pháp lý dưới ba hình thức chính bao gồm: lời nói, văn bản hoặc hành vi Tuy nhiên, để bao dam an toàn pháp lý trong các giao dịch hợp đồng giữa các bên, nhằm mục dich tao bằng chứng về hợp đồng đã được giao kết, tạo thói quen thận trọng khi giao kết hợp đồng và ngăn ngừa gian lận, pháp luật hợp đồng đặt ra giới hạn đối với một số loại hợp đồng cụ thể đòi hỏi bắt buộc phải được thiết lập bằng văn bản, nếu không hợp đồng đó sẽ không có hiệu lực!“° Theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, một số loại hợp đồng được quy định về hình thức phải được lập thành văn bản như: Hợp
197 Khoản 1 Điều 7 Luật Giao dich điện tử 2023.
139 Nguyễn Nhất Tư (2017), Hop đông thương mại điện tir theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học,
Học viện Khoa học xã hội- Viện hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam, tr.35.
140 Trần Văn Biên (2018), tldd, tr.19 đồng mua bán hàng hóa quốc tế! hop đồng dich vụ khuyến mai!”, hợp đồng quảng cáo dich vụ thương mai!“3, Đối với HDTMDT, theo quy định tại khoản 1 Điều
119 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì các giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử được coi là giao dịch bằng văn bản Do vậy, về cơ bản HDTMDT được coi là một giao dịch bằng văn bản Tuy nhiên, việc tạo lập, thực hiện HDTMDT được thực hiện một phần hoặc toàn bộ trên các phương tiện điện tử Các điều khoản của hợp đồng có thé được trao đổi thông qua thư điện tử, các dòng mã lệnh hay hệ thống thông tin chứ không tổn tại trên giấy như hợp đồng thông thường Vậy câu hỏi đặt ra là liệu khái niệm “văn bản” theo cách hiểu truyền thống sẽ áp dụng như thế nào đối với HĐTMĐT? Theo phân tích tại Mục 2.1 và 2.2 Chương 2, trên thế giới có hai cách tiếp cận vấn dé này Thứ nhất là loại bỏ khái niệm văn bản đặt ra đối với HĐTMĐT mà thay vào đó sử dụng thuật ngữ “bản ghi” như cách tiếp cận của Hoa Kỳ Thứ hai là công nhận giá trị pháp lý tương đương giữa HDDT với hợp đồng bằng văn ban truyền thống Đây là giải pháp được đưa ra trong các văn bản pháp lý quốc tế về TMDT tiếp cận và cũng là cách tiếp cận trong quy phạm pháp luật Việt Nam Như phân tích tại mục 1.2 Chương 1 và mục 3.2.1 Chương này, HDTMDT tổn tại thông qua việc sử dụng thông điệp dữ liệu Hay nói cách khác, dạng thức tồn tại của hợp đồng được thể hiện dưới dang thông điệp dữ liệu Do đó, những yêu cầu về mặt hình thức đối với HĐTMĐT sẽ được xem xét dưới góc độ liệu thông điệp dữ liệu có thoả mãn những yêu cầu đó hay không? Giải quyết câu hỏi trên, Khoản 1 Điều 9 Luật Giao dịch điện tử 2023 quy định thông điệp dữ liệu có giá trị như văn bản, cụ thể: “Truong hợp pháp luật yêu cầu thông tin phải được thé hiện bằng văn bản thì thông điệp dit liệu được xem là đáp ứng yêu cầu nếu thông tin trong thông điệp dit liệu đó có thé truy cập và sử dung được dé tham chiếu ” Điều đó có nghĩa là nếu pháp luật quy định đòi hỏi một hợp đồng nào đó phải được giao kết bằng hình thức văn bản, thì một
143 Điêu 110 Luật Thương mại 2005 hợp đồng dưới dạng thông điệp dữ liệu cũng được coi như thoả mãn yêu câu nói trên của pháp luật“ Điều kiện đặt ra dé thông điệp dữ liệu thoả mãn yêu cau là văn ban cũng được xây dựng trên cơ sở pháp luật quốc tế đó là có khả năng truy cập và tham chiếu Có thể thấy cách tiếp cận trên có ưu điểm là tạo cơ sở cho việc áp dụng những quy định sẵn có trong hệ thống quy phạm pháp luật điều chỉnh giao dịch truyền thống dé điều chỉnh HDTMDT trong bối cảnh chưa thê đưa ra khái niệm “văn bản” sao cho vừa phủ hợp với cả môi trường truyền thống và môi trường điện tử Mặt khác, so với Điều 12 Luật Giao dịch điện tử 2005 thì quy định Điều 9 Luật Giao dich điện tử 2023 đã phan nào giải quyết được một khía cạnh khác trong yêu cầu vé mặt hình thức đối với HĐTMĐT, đó là trường hợp pháp luật yêu cầu hợp đồng phải được công chứng hoặc chứng thực thì khi đó hợp đồng mới có giá trị pháp lý ví dụ hợp đồng mua bán, tang cho, thé chấp nhà ở! Cụ thé, khoản 2 Điều 9 Luật Giao dịch điện tử 2023 quy định: “7rường hợp pháp luật yêu cầu văn bản phải được công chứng, chứng thực thì thông điệp dữ liệu được xem là đáp ứng yêu cầu nếu được công chứng theo quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực theo quy định của Luật này và pháp luật về chứng thực ” Mặc dù quy định trên chưa đưa ra được hướng dẫn cụ thé làm thế nào để công chứng hoặc chứng thực thông điệp đữ liệu, song đã mở ra cơ hội dé một HĐTMĐT được công chứng hoặc chứng thực theo quy định của pháp luật và ngăn ngừa ra khả năng HĐTMĐT bị tuyên vô hiệu do không đáp ứng yêu cầu về công chứng hoặc chứng thực.
3.2.3 Giao kết hợp đồng thương mại điện tử Đối với HĐTMĐT với đặc trưng là sử dụng các phương tiện điện tử trong quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng Do vậy, dé đảm bao quá trình này có hiệu lực pháp lý Điều 35 Luật Giao dịch điện tử 2023 quy định: “Giao kết HDDT là việc sử dung thông điệp dit liệu dé tiến hành một phan hoặc toàn bộ giao dịch trong qua
144 Trần Văn Biên (2012), Hợp đồng điện tử theo pháp luật Việt Nam, nhà xuât bản tư pháp, Ha Nội, tr.151-
Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng thương mại điện tử 85 1 Sự cần thiết phải hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng thương
3.3.1 Sự can thiết phải hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp dong thương mại điện tử
3.3.1.1 Chính sách, chủ trương của Đảng và Nhà nước trong việc xây dựng chính sách và pháp luật về thương mại điện tử
Trong bối cảnh Cuộc Cách mạng Công nghiệp lần thứ tư bùng nỗ trên quy mô toàn cau, đặt ra nhiều cơ hội và thách thức đối với mỗi quốc gia, ngày 27/09/2019 Bộ Chính trị đã ban hành Nghị quyết số 52-NQ/TW về một số chủ trương, chính sách chủ động tham gia cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư (Sau đây gọi là “Nghị quyết 52-NQ/TW”) Nghị quyết được ban hành nhằm đưa ra những chỉ đạo kịp thời trong việc xây dựng chính sách và pháp luật với mục tiêu “Tan dung có hiệu quả các cơ hội do cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tr dem lại dé thúc đẩy quá trình đổi mới mô hình tăng trưởng, cơ cấu lại nên kinh tế gắn với thực hiện các đột phá chiến lược và hiện đại hoá đất nước; phat triển mạnh mẽ kinh tế số, phat trién nhanh va
164 Khoản 3 Điều 95 BLTTDS 2015 bên vững dựa trên khoa học - công nghệ, đổi mới sáng tạo và nhân lực chất lượng cao, nâng cao chất lượng cuộc sống, phúc lợi của người dân; bảo đảm vững chắc quốc phòng, an ninh, bảo vệ môi trường sinh thái"!5 Theo đó, Nghị quyết chỉ rõ:
Hoàn thiện pháp luật, trước hết là pháp luật về doanh nghiệp, khởi nghiệp sáng tạo, sở hữu trí tuệ, thương mại, đầu tư, kinh doanh để tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình chuyển đổi số quốc gia và phát triển các sản phẩm, dịch vụ, mô hình kinh tế mới dựa trên nền tang công nghệ số, Internet và không gian mạng: đồng thời ngăn chặn kịp thời các tác động tiêu cực cả về kinh tế và xã hội, bảo đảm quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội trên không gian mạng.
Bồ sung một số ngành nghề kinh doanh mới được ưu đãi đầu tư để thúc day tham gia cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư Có cơ chế cho đoanh nghiệp nhà nước thực hiện đầu tư nghiên cứu phát triển công nghệ, đầu tư mạo hiểm, đầu tư vào khởi nghiệp đổi mới sáng tao!
Bên cạnh đó, Quyết định số 645/QĐ-TTg ngày 15 tháng 05 năm 2020 của thủ tướng Chính phủ về việc Phê duyệt Kế hoạch tông thé phát triển thương mại điện tử quốc giai đoạn 2021-2025 là văn bản chính thức đưa ra những mục tiêu và giải pháp cụ thể cho việc phát triển và áp dụng TMĐT tại Việt Nam đến năm 2025 Theo đó, Quyết định số 645/QĐ-TTg nêu rõ giải pháp trọng tâm đầu tiên là hoàn thiện cơ ché, chính sách nhằm phát triển TMĐT theo hướng “Tiếp tục cải thiện khung khổ pháp lý, tạo diéu kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp vận hành nên tảng công nghệ phát triển các mô hình, giải pháp và địch vụ thương mại điện tử dựa trên ứng dụng công nghệ tiên tiến, dam bảo đối xử bình đẳng giữa mô hình kinh doanh truyền thống với mô hình kinh doanh img dung công nghệ '”” Đồng thời xây dựng và hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật về quản lý hoạt động TMĐT xuyên biên giới, các văn bản quy
165 Nghị quyết số 52-NQ/TW về một sé chủ trương, chính sách chi động tham gia cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư
166 Nghị quyết số 52-NQ/TW về một số chủ trương, chính sách chủ động tham gia cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư ;
167 Quyét định số 645/QD-TTg về việc Phê duyệt Kế hoạch tổng thé phát triển thương mại điện tử quốc giai giai đoạn 2021-2025 phạm pháp luật về GQTC và xử lý vi phạm trong TMĐT trên cơ sở thường xuyên rà soát khung pháp lý, chính sách về TMĐT trong nước so với các cam kết trong các hiệp định thương mại tự do (FTA).
Như vậy, việc sửa đổi quy phạm pháp luật về HĐTMĐT nói riêng, TMĐT nói chung là một trong số những giải pháp trọng tâm mà Dang và Nhà nước đã dé ra nhằm thúc day TMĐT phát triển và là một trong các lĩnh vực tiên phong của nên kinh tế số.
3.3.1.2 Thực tiễn tình hình phát triển của Hợp đẳng thương mai điện tử tại Việt
TMDT dang ngày càng phát triển tại Việt Nam, gắn liền với Cuộc Cách mạng Công nghiệp lần thứ 4 Nếu như vào năm 2018, doanh thu TMĐT B2C ở Việt Nam dừng lại ở con số 8,06 tỷ USD thì chi trong một năm sau đó, năm 2019 con số này vượt 10,8 ty USD!® Đến năm 2023 con số này tăng lên 2 lần rơi vào khoảng 20,5 tỷ USD chiếm từ 7,8 đến 8% tổng mức bán lẻ hang hoá và doanh thu dich vụ tiêu dùng cả nước! Những con số trên dang cho thay TMĐT ở Việt Nam thực sự là một thị trường rộng lớn, đầy tiềm năng dé phát triển Chính vi vay, xây dựng một khung pháp lý minh bạch, rõ ràng là một trong số điều kiện góp phần thúc đây sự phát triển của TMĐT ở Việt Nam Đồng thời, một hệ thống pháp luật rõ ràng, linh hoạt, điều chỉnh kịp thời các quan hệ xã hội phát sinh sẽ khuyến khích người dân và doanh nghiệp tham gia sử dụng giao dịch tiện tử nhiều hơn, bởi điều đó sẽ loại bỏ tâm lý e ngại, né tránh của người dân và doanh nghiệp khi sử dụng những phương tiện, cách thức mới trong giao dịch.
3.3.1.2 Hạn chế của pháp luật hiện hành
Mặc dù khung pháp lý về HDTMDT đã được định hình và dang được áp dụng.
Song vẫn còn tổn tại một số hạn chế và bất cập, dẫn đến khó khăn khi áp dụng trên thực tế Những hạn chế đó bao gồm:
168 Cục Thương mại điện tử và Kinh tế số (2023), Báo cáo Thương mại điện tử Viet Nam năm 2023, tr44.
169 Cục Thương mại điện tử và Kinh tê sô (2023), tldd.
Thứ nhất, quy định pháp luật liên quan đến yêu cầu về hình thức đỗi với
NDTMĐT chưa hoàn thiện Mặc dù HDTMDT được thừa nhận gia trị pháp lý trong đương hợp đồng bằng văn ban thông thường và cũng thoả mãn yêu cầu vẻ hình thức bằng văn bản đặt ra đối với hợp đồng Tuy nhiên, yêu cầu về hình thức còn phát sinh một khía cạnh khác đó là yêu cầu hợp đồng được công chứng hoặc chứng thực Bởi HĐTMĐT được thừa nhận giá trị pháp lý như một giao dich bằng văn bản Điều này cũng có nghĩa rang, các giao dich dân sự thông qua phương thức điện tử cũng có thé
170 Van dé này được dé được công chứng nếu pháp luật có quy định về công chứng cập trong Luật Giao dịch điện tử 2023 sắp có hiệu lực như sau: “Trường hợp pháp luật yêu cầu văn bản phải được công chứng, chứng thực thì thông điệp dữ liệu được xem là đáp ứng yêu cầu nếu được công chứng theo quy định của pháp luật về công chứng; chứng thực theo quy định của Luật này và pháp luật về chứng thực”! Tuy nhiên, đối chiếu với quy định của Luật Công chứng 2014, chưa hé dé cập đến việc công chứng HDTMDT nói riêng, hay giao dịch điện tử nói chung, đồng thời cũng không dé cập đến thuật ngữ công chứng điện tử hay công chứng số như trong pháp luật Hoa Kỳ Điều này cho thấy những quy định liên quan đến công chứng, chứng thực HĐTMĐT vẫn mang tính hình thức, để có thể được thực thi cần có những văn bản dưới luật cụ thể hơn giúp hướng dẫn thi hành quy định này Bởi vì thực tế, đối với HĐTMĐT, các bên tham gia giao dịch hoàn toàn trao đổi, đàm phán nội dung hợp đồng và ký kết từ xa thông qua phương tiện điện tử, nên nếu có công chứng thì vấn đề đặt ra là HĐĐT sẽ được công chứng như thế nào đề phù hợp với quy định của pháp luật và dé dam bảo hợp đồng không bị vô hiệu do không tuân thủ quy định về mặt hình thức Chính vi vậy, xem xét bé sung những quy định về công chứng điện tử, công chứng số là cần thiết nhằm đâm bảo tính hợp pháp của HĐTMĐT.
170 Trần Linh Huân, Phạm Thanh Hoa (2023), Pháp luật về hợp đồng điện tử- Một số bắt cập và kiến nghị hoàn thiện, xem tại https://kiemsat.vn/phap-luat-ve-hop-dong-dien-tu-m ot-so-bat-cap-va-kien-nghi-hoan-thien- 65754.html truy cập ngày 24/12/2023.
17! Khoản 2 Điêu 9 Luật Giao dịch điện tử 2023
Thứ hai, quy định về chữ ký điện tử chưa bao quát hết được các hình thức khác nhau của chữ ký điện tứ Như phân tích tại mục 3.1.4 Chương 3 những quy định về đảm bảo an toàn theo pháp luật hiện hành mới chỉ có thé áp dụng đối với chữ ký số, trong khi chữ ký điện tử còn bao gồm nhiều hình thức khác nhau như hình ảnh, ký hiệu, âm thanh, Do vậy, sẽ tạo ra một lỗ hồng pháp lý đối với các giao dịch sử dụng chữ ký điện tử dưới hình thức khác.
Hạn chế này có lẽ xuất phát từ việc đối chiếu với pháp luật hiện nay, mới chỉ tồn tại quy định pháp luật về chữ ký số mà hoàn toàn chưa có quy định đối với các hình thức khác của chữ ký điện tử Đặc biệt là hình thức chữ ký hình ảnh và chữ ký scan trong khi thực tế trong giao kết hợp đồng có giá trị lớn và phức tạp cho thấy, chữ ky scan là hình thức phô biến nhất, chữ ký hình ảnh it phổ biến hơn và chữ ký số ít phổ biến nhất”? Do vậy, dan đến những hạn chế, bất cập khi áp dụng pháp luật.
Khi không có quy định cu thé trong Luật Giao dịch điện tử 2023, những HDTMDT sử dung chữ ký hình ảnh hay chữ ky scan không đương nhiên có hiệu lực Mặt khác, mặc dù pháp luật chưa quy định rõ về chữ ky scan và chữ ký hình ảnh, nhưng không có bất kỳ cơ sở pháp lý nào đề kết luận định nghĩa về chữ ký điện tử trong Luật Giao dịch điện tử 2023 loại trừ chữ ky scan và chữ ký hình ảnh Bên cạnh đó, pháp luật cũng chưa quy định cụ thể các công nghệ xác thực điện tử khác như mã OTP, mật khẩu/PIN hoặc dấu hiệu sinh trắc học (như vân tay, giọng nói, khuôn mặt) nếu gắn liền hoặc kết hợp một cach logic với thông điệp dữ liệu trong giao dịch điện tử đã thực hiện và xác nhận sự chấp thuận của khách hàng thì có được coi là chữ ký điện tử hay không!”3 Chính sự không rõ ràng trong quy định pháp luật sẽ tạo ra hạn chế khi giao kết và thực hiện HDTMDT, ảnh hưởng đến quyên lợi hợp pháp của các bên tham gia hợp đồng.
12 Trương Nhật Quang, Huynh Thông (2020), “Ký kết hợp đồng thông qua phương thức điện tử”, Tạp chí
Nghiên cứu Lập pháp, sô 10 (410), thang 5/2020 | 13 Ngô Kim Hoàng Nguyên (2023), Hop đông điện tử theo quy định của pháp luật Việt Nam va một sô kiên nghị sửa đổi Luật Giao dịch điện tử, Trang thông tin điện tử Tạp chi dân chủ &Phap luật, xem tại https://danchuphapluat.vn/hop-dong-dien-tu-theo-quy-dinh-cua-phap-luat-viet-nam-va-m ot-so-kien-nghi-sua- doi-luat-giao-dich-dien-tu truy cập ngày 23/12/2023.