Luận án tiến sĩ luật học: Pháp luật về xúc tiến thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam - Lý luận, thực tiễn và giải pháp hoàn thiện

Pháp luật về XTTM là công cụ hữu hiệu của Nhà nước để ghi nhậnquyền hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân được thực hiện trong bối cảnh tự do thương mại, là hàng rào pháp lý để n

NGUYÊN THỊ DUNG

PHAP LUẬT VỀ XUC TIEN THUONG MẠI TRONG NEN KINH TẾ

THỊ TRƯỜNG 0 VIỆT NAM - LÝ LUẬN, THUC TIEN

VÀ GIẢI PHÁP HOAN THIỆN

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số : 62.38.50.01

LUẬN ÁN TIẾN SỸ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: GS.TS LE HONG HANH

| - THƯ VIỆN.

TRƯƠNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘIPHÒNG GV FRA -

HÀ NỘI - 2006

lôi xin cam đoan đây là công

trình nghiên cứu của riêng tôi Các số

liéu nêu trong Luận án là trung thực

Những kết luận khoa học của Luận ánchưa từng được ai công bố trong bất kỳ

công trình nào khác

TÁC GIÁ LUẬN ÁN

Nguyễn Thị Dung

NHUNG VAN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ XÚC TIẾN THƯƠNG MẠI

VÀ PHÁP LUẬT VỀ XÚC TIẾN THƯƠNG MẠI

Một số khía cạnh kinh tế, pháp lý về xúc tiến thương mại

Tổng quan pháp luật về xúc tiến thương mại

Chương 2:

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ XÚC TIỀN

THƯƠNG MAI

Pháp luật về các hình thức xúc tiến thương mại

Pháp luật về kinh doanh dịch vụ xúc tiến thương mại

Pháp luật về xúc tiến thương mại liên quan đến cạnh tranh

và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng

Chương 3:

HOÀN THIỆN PHAP LUAT VỀ XÚC TIEN THƯƠNG MAI

TRONG NỀN KINH TẾ THỊ TRƯỜNG Ở VIỆT NAM

Căn cứ của việc hình thành định hướng và giải pháp hoàn

thiện pháp luật về xúc tiến thương mại

Định hướng chủ yếu của việc hoàn thiện pháp luật về xúc

tiến thương mại ở Việt nam

Association of South East Asian Nations

Hiệp hội các nước Đông Nam Á

General Agreement on Tariffs and Trade

Hiép dinh chung vé thué quan va thuong mai

General Agreement on Trade in Services

Hiép dinh chung vé thuong mai dich vu

International Trade CentreTrung tâm thương mai quốc tế

Public RelationsQuan hệ công chúng

Trade Promotion Organizations

Các tổ chức xúc tiến thương mai

Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights

Hiệp định về các khía cạnh thương mai liên quan đến sở hữu trí tuệ

Trade Related Investment Measures

Hiệp định về các biện pháp đầu tu liên quan đến thương mại

Xúc tiến thương mại

World Trade Organ1zation

Tổ chức thương mại thế giới

1 Tính cấp thiết của đề tài

Do đáp ứng nhu cầu cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường, thương

nhân ngày càng quan tâm đến các “kỹ thuật thuyết phục” khác nhau nhằm liên

hệ với thị trường và công chúng để XTTM Với hiệu quả đạt được trong tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, XTTM có khả

năng mang lại lợi ích to lớn cho thương nhân, đồng thời có những ảnh hưởngkhông nhỏ đến lợi ích của đối thủ cạnh tranh và của người tiêu dùng

Pháp luật về XTTM là công cụ hữu hiệu của Nhà nước để ghi nhậnquyền hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân được thực hiện trong

bối cảnh tự do thương mại, là hàng rào pháp lý để ngăn chặn những ảnh hưởng

tiêu cực của hoạt động này đối với cạnh tranh, đối với lợi ích của Nhà nước vàcộng đồng Ngoài một số văn bản dưới luật quy định về quảng cáo, về hội chợ,

triển lãm thương mại được ban hành năm 1994, 1995, Luật Thương mại năm

1997 là văn bản luật đầu tiên quy định về khuyến mại, quảng cáo, trưng bày

giới thiệu hàng hoá, hội chợ, triển lãm với tính chất là các hành vi thương mại.

Các văn bản pháp luật này đã được thay thế bằng Luật Thương mại ngày

14/6/2005, Nghị định số 37/2006/NĐ-CP ngày 4/4/2006 quy định chỉ tiết Luật

Thương mại về xúc tiến thương mại Ngoài ra, hoạt động xúc tiến thương mại

bằng hình thức quảng cáo của thương nhân còn chịu sự điều chỉnh của Pháp

lệnh Quảng cáo ngày 16/11/2001, Luật Cạnh tranh ngày 3/12/2004 và một sốvăn bản pháp luật khác có liên quan

Cũng giống như pháp luật nhiều nước trên thế giới, đồng thời đáp ứngyêu cầu của thực tiễn hoạt động thương mại, pháp luật Việt Nam điều chỉnhhoạt động xúc tiến thương mại từ ba góc độ: tính thương mại của các hoạtđộng xúc tiến thương mại, tính cạnh tranh và yêu cầu bảo vệ quyền lợi củangười tiêu dùng Tuy nhiên, thực tiễn pháp luật còn khá nhiều vướng mắc, bất

quy định về khuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng

hoá, hội chợ, triển lãm thương mại chưa đáp ứng đầy đủ yêu cầu của thực tiễn

hoạt động thương mại, yêu cầu đảm bảo cạnh tranh lành mạnh và quyền lợicủa người tiêu dùng Pháp luật về xúc tiến thương mại hiện hành cũng còn

thiếu sự thống nhất với pháp luật cạnh tranh, thiếu những quy định cần thiết để

điều chỉnh kịp thời một số dịch vụ xúc tiến thương mại mới phát sinh trong

nền kinh tế Vì những lý do này, thực trạng thi hành pháp luật về xúc tiến

thương mại cũng còn nhiều vấn đề vướng mắc

Về lý luận, pháp luật về xúc tiến thương mại là vấn dé mới được nghiên

cứu trong khoa học pháp lý Việt Nam Trong khi đó, việc nghiên cứu làm sáng

tỏ nội dung của quyền hoạt động xúc tiến thương mại để trên cơ sở đó thể chế

hoá kịp thời và đầy đủ những yêu cầu mà hoạt động xúc tiến thương mại đặt ra

có ý nghĩa đặc biệt quan trọng

Vì những lý do trên đây, việc nghiên cứu những vấn đề lý luận về xúc

tien thương mại va pháp luật về xúc tiến thương mại, thực trạng pháp luật vềXúc tiến thương mai ở Việt Nam, định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật

é xúc tiến thương mại là một nhu cầu bức thiết cả về lý luận và thực tiễn

2 Tình hình nghiên cứu

Xúc tiến thương mại có thể được tiếp cận nghiên cứu ở góc độ kinh tế

và góc độ pháp lý, với phạm vi và mức độ khác nhau Góc độ kinh tế nghiên

cứu về hoạt động xúc tiến thương mại, góc độ pháp lý nghiên cứu sự điều

chỉnh pháp luật đối với hoạt động xúc tiến thương mại

Ở góc độ kinh tế, đã có một số công trình phân tích kinh tế các hoạt động xúc tiến thương mại như “Áp dụng kinh nghiệm xúc tiến thương mại của

| 2 & ? A7 or ” He

(Nhật ban trong hoàn cảnh thực tế ở Việt Nam” của TS Phạm Quang Thao doNxb Thanh niên xuất bản năm 1997; “Kinh nghiệm tổ chức và quản lý cơ

|

nên kinh tế thị trường” (1999) do Viện Nghiên cứu thương mại biên soạn dua

trên các báo cáo cũng như các ấn phẩm của Trung tâm Thương mại quốc tế

(TTC) Những tài liệu này chủ yếu nghiên cứu ở góc độ kinh tế các biện pháp,

cách thức xúc tiến thương mại của thương nhân, cách thức tổ chức và hoạt

động xúc tiến thương mại của Chính phủ và các tổ chức xúc tiến thương mại

cũng như kinh nghiệm hoạt động xúc tiến thương mại ở các nước trên thế giới

để từ đó rút ra kinh nghiệm cho Việt Nam.

Ngoài ra, có những công trình chuyên nghiên cứu về hoạt động xúc tiếnthương mại của Chính phủ nhằm hỗ trợ cho doanh nghiệp như “Xúc tiến xuất

khẩu của Chính phủ cho các doanh nghiệp vừa và nhở” của Viện Nghiên cứu

thương mại, Ban Nghiên cứu thị trường, Viện Tư vấn phát triển kinh tế xã hội

nông thôn và miền núi (CISDOMA) do Nxb Lao động-Xã hội xuất bản năm

2003 Sách tham khảo “Xúc tiến thương mại” của Tiến sỹ Mia Mikie (Uy bankinh tế-xã hội Liên hợp quốc, Khu vực Châu Á Thái Bình Dương) do Viện

Nghiên cứu thương mại (Bộ Thương mại) biên dịch tiếp cận vấn đề xúc tiến

thương mại trong xu thế tự do hoá thương mại để từ đó đặt ra các yêu cầu cần

thiết về chính sách thương mại và xúc tiến thương mai của mỗi quốc gia Công `

trình này cũng giải nghĩa khá nhiều thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong

thương mại quốc tế

Nghiên cứu về hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân, cũng đã

có một số công trình như luận án Tiến sỹ kinh tế “Xúc tién bán hang trongkinh doanh thương mại ở Việt nam” (2001) của Nguyễn Thị Xuân Huong;

sách tham khảo “Xúc tiến thương mại - Lý thuyết và thực hành” của Tiến sỹkinh tế Đỗ Thị Loan do Nxb Khoa học và Kỹ thuật xuất bản năm 2003 Các

công trình này đã phân tích từ góc độ nghiệp vụ kinh doanh các biện pháp,

cách thức xúc tiến thương mại mà thương nhân có thể tiến hành, hiệu quả và

kỹ năng ting dụng các cách thức đó Ở phương diện quản lý Nhà nước, Cục

luận được công bố tại Kỷ yếu hội thảo “Hoạt động quảng cáo ở Việt nam-Thực

trạng và hướng phát triển” do Bộ Văn hoá - Thông tin tổ chức tháng 3/2005

Ở góc độ pháp lý, so với nhiều lĩnh vực pháp luật khác, pháp luật về xúc

tiến thương mại mới bước đầu được nghiên cứu với sự hiện diện của một số ít

công trình như “Các hình thức pháp lý để xúc tiến thương mại ” (1997) - Luận

án thạc sỹ Luật học của Bùi Thị Keng Luận án này được thực hiện khi Luật

Thương mại (1997) vừa được ban hành và chỉ làm rõ một phần nội dung của

pháp luật về xúc tiến thương mại, chưa nghiên cứu nhiều vấn đề có liên quannhư vấn đề kinh doanh dịch vụ xúc tiến thương mại, vấn đề cạnh tranh, bảo vệ

quyền lợi người tiêu dùng trong lĩnh vực xúc tiến thương mại Bên cạnh đó, còn

có một số công trình nghiên cứu nội dung cơ bản của pháp luật về xúc tiếnthương mại, nhưng không ở mức độ chuyên sâu Đó là tài liệu giảng dạy đạihọc của các cơ sở đào tạo luật như Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội, Đại

học Luật Hà Nội

Có thể nhận thấy, hoạt động xúc tiến thương mại chủ yếu được nghiên

cứu ở góc độ kinh tế và có rất ít công trình nghiên cứu nó ở góc độ pháp lý Đặcbiệt, việc nghiên cứu có hệ thống và tương đối day đủ về cơ sở lý luận và thực

tiễn của vấn đề hoàn thiện pháp luật về xúc tiến thương mại tại Việt Nam, cho

đến nay, vẫn chưa có công trình nào đề cập Qua tra cứu Website của Thư viện

Quốc gia, có thể khẳng định chắc chắn ở Việt Nam, chưa có luận án tiến sỹ luật

học nào nghiên cứu về vấn đề này

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích của luận án là trên cơ sở phân tích những vấn đề lý luận vàthực tiễn pháp luật về xúc tiến thương mại, đánh giá thực trạng pháp luật của

Việt Nam về xúc tiến thương mại, luận án để xuất các giải pháp cụ thể hoàn

thiện pháp luật về xúc tiến thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam

niệm về xúc tiến thương mại ở góc độ kinh tế và góc độ pháp lý để từ đó xác

định đúng đối tượng điều chỉnh của pháp luật về xúc tiến thương mại;

- Nghiên cứu khái niệm, nội dung của pháp luật về xúc tiến thương mại

và các yếu tố ảnh hưởng đến sự hình thành, phát triển về nội dung các quy

định đó;

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam về xúc tiến thươngmại; nghiên cứu các quy định về xúc tiến thương mại trong pháp luật một số

nước để rút ra những kinh nghiệm có thể vận dụng vào việc hoàn thiện pháp

luật xúc tiến thương mại ở Việt Nam;

- Làm rõ những ưu điểm, hạn chế của pháp luật về xúc tiến thương mại

để có cơ sở đề xuất những kiến nghị mang tính khả thi cao;

- Đề ra các định hướng và giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về xúc

tiến thương mại

4 Phạm vỉ nghiên cứu

Do tính chất đa dạng về chủ thể và nội dung của quan hệ xúc tiến

thương mại, những vấn đề mà luận án đề cập là rất rộng và phức tạp, liên quanđến nhiều chuyên ngành như kinh tế học, luật kinh tế, luật hành chính, luật

quốc tế Tuy nhiên, luận án có phạm vi nghiên cứu là pháp luật điều chỉnhquan hệ thương mại hình thành trong quá trình thương nhân tìm kiếm, thúcđẩy cơ hội mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thông qua các biện pháp

thông tin, tiếp thị hoặc dành lợi ích cho khách hàng để tác động tới thái độ và

hành vi mua bán của khách hàng Có nghĩa là, luận án chỉ tập trung nghiêncứu sâu vấn đề pháp luật điều chỉnh hoạt động xúc tiến thương mại do thương

nhân tiến hành Đối với một số nội dung cụ thể có liên quan, luận án chỉ đề

cập ở mức độ nhất định, trong mối quan hệ cần thiết nhằm tạo lập cơ sở lý

luận có tính hệ thống cho việc thực hiện các nhiệm vụ nghiên cứu

Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, đường lối, chính sách của Đảng vàNhà nước ta về xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung và pháp

luật thương mại nói riêng

Trong quá trình nghiên cứu, luận án đã sử dụng các phương pháp phân

tích, tổng hợp, thống kê, phương pháp nghiên cứu lý luận kết hợp với thực

tiễn để làm rõ từng nội dung cụ thể của luận án, nhằm đạt được những nhiệm

vụ đã xác định của luận án Luận án cũng sử dụng phương pháp luật học so

sánh để phân tích và so sánh một số khía cạnh trong pháp luật về xúc tiến

thương mại của Việt Nam với một số quy định cùng loại trong pháp luật của

một số nước để từ đó đưa ra những kiến nghị có sức thuyết phục về lý luận và

thực tiễn

6 Những đóng góp mới về khoa học của luận án

Là công trình đầu tiên nghiên cứu một cách có hệ thống và toàn diện

pháp luật về xúc tiến thương mại, luận án đã có những đóng góp mới về khoa

học như sau:

+ Đóng góp mới cho khoa học pháp lý, luận án xây dựng được khái

niệm pháp lý về “Xúc tiến thương mại” và khái niệm “Pháp luật về xúc tiếnthương mại” Trước đó, khái niệm “xúc tiến thương mại” mới chỉ được nghiêncứu ở góc.độ kinh tế Luận án cũng xác định nội dung và các yếu tố chi phối

nội dung của pháp luật về xúc tiến thương mại để từ đó khẳng định pháp

luật về xúc tiến thương mại là một bộ phận của pháp luật thương mại Kếtquả nay đặt nền móng cho việc nghiên cứu lý luận, thực tiễn và hoàn thiệnpháp luật về xúc tiến thương mại

+ Luận án nghiên cứu những vướng mắc, bất cập trong pháp luật hiện

hành trước đòi hỏi của thực tiễn hoạt động thương mại và yêu cầu hội nhập, đó

là: Tồn tại các quy định hạn chế quyền của thương nhân gây can trở tự do

tiến thương mại; Tồn tại nhiều quy định về xử lý vi phạm đã cũ, lạc hậu nên

không thể có chế tài xử lý đối với nhiều loại vi phạm và nhiều chủ thể vi phạm

trong hoạt động xúc tiến thương mại Trong quản lý nhà nước và điều chỉnh

pháp luật, quảng cáo chưa thực sự được coi là hoạt động thương mại nên tồntại nhiều quy định chồng chéo, trùng lặp, gây hạn chế hiệu quả điều chỉnh của

pháp luật Kết quả nghiên cứu này là cơ sở khách quan để xác định mục tiêu,định hướng hoàn thiện và những giải pháp cụ thể hoàn thiện XTTM

+ Luận án đề xuất việc huỷ bỏ những văn bản pháp luật không cần thiết,những điều luật không phù hợp với quyền tự do hoạt động xúc tiến thương

mại, dé xuất phương án sửa đổi, bổ sung các quy định phù hợp trong Luật

Thương mại, Luật Cạnh tranh và các văn bản pháp luật có liên quan, coi đó là

những giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về xúc tiến thương mại đáp ứng

yêu cầu của xu thế tự do hoá thương mại và hội nhập kinh tế quốc tế

+ Luận án cũng chỉ ra những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu về lý luậncũng như thực tiễn (hoạt động PR), nhằm tiếp tục hoàn thiện pháp luật về xúctiến thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam

7 Kết cấu của Luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dungluận án gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về xúc tiến thương mại và pháp luật vềxúc tiến thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về xúc tiến thương mại

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về xúc tiến thương mại trong nền kinh

tế thị trường ở Việt Nam

PHÁP LUẬT VỀ XÚC TIẾN THƯƠNG MẠI

1.1 MOT SỐ KHÍA CẠNH KINH TẾ, PHÁP LÝ VỀ XÚC TIẾN THƯƠNG MẠI

1.1.1 Quan niệm về xúc tiến thương mại

1.1.1.1 Xúc tiến thương mai ở góc độ kinh tế

Xúc tiến thương mại là thuật ngữ xuất hiện trong kinh tế học từ những

năm đầu của thế kỷ 20 cùng với sự hình thành và phát triển của khái niệm

marketing [38, tr 7] Hình thành trong cơ chế thị trường, khái niệm "xúc tiến

thương mai" được sử dụng trong nhiều bối cảnh khác nhau và với nội hàmkhông đồng nhất Về lý luận cũng như thực tiễn, nội hàm của khái niệm này có

thể bị chỉ phối bởi cách hiểu về “thương mại” cũng như việc người ta tiếp cận

nó ở góc độ kinh tế hay pháp lý, ở tam quốc gia hay phạm vi doanh nghiệp

Trong tiếng Anh, “xúc tiến” (Promotion) có ý nghĩa là sự khuyến khích,

ủng hộ, sự khuyếch trương, thúc đẩy hay sự thăng tiến Vì vay, “Trade

promotion” không chỉ là “xúc tiến thương mại” mà còn có nghĩa là sự

khuyếch trương thương mại, sự thúc đẩy thương mại Cho dù có nhiều ý nghĩa

khác nhau, nhưng thuật ngữ này hàm chứa trong nó mục đích và các biện pháp

khuyến khích, thúc đẩy phát triển thương mại Nếu hoạt động “xúc tiến

thương mại” do thương nhân tiến hành thì việc tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội

thương mại được thực hiện thông qua việc thương nhân sử dụng các kỹ thuật,

nghệ thuật thuyết phục khác nhau để liên hệ với thị trường và công chúng.

Ở góc độ kinh tế, Viện Nghiên cứu thương mại (Bộ Thương mại) cho

rằng "xúc tiến thương mại là tất cả các biện pháp có tác động khuyến khích

phát triển thương mai" [69, tr 8], được thực hiện bởi nhiều chủ thể như chính phủ, các tổ chức xúc tiến thương mại và thương nhân.

căn ban" đã định nghĩa:

“Xúc tiến là hoạt động thông tin tới khách hàng tiém năng Đó là các

hoạt động trao truyền, chuyển tải tới khách hàng những thông tin cầnthiết về doanh nghiệp, sản phẩm của doanh nghiệp, phương thức phục

vụ và những lợi ích khác mà khách hàng có thể thu được từ việc mua

sản phẩm hay dịch vụ của doanh nghiệp cũng như những thông tin

phản hồi từ phía khách hàng để từ đó doanh nghiệp tìm ra cách thứctốt nhất nhằm thoả mãn yêu cầu của khách hàng” [73, tr 55]

Các nhà nghiên cứu kinh tế Jerome McCathy, William D Perreault

cũng cho cho rằng: xúc tiến thương mại là việc truyền tin giữa người bán vàngười mua hay khách hàng tiềm năng khác nhằm tác động vào hành vi mua và

quan điểm mua hàng Chức năng XTTM chính của nhà quản trị marketing là

mách bảo cho khách hàng mục tiêu biết đúng sản phẩm, đúng chỗ và đúng giá[76] Nghiên cứu khái niệm này, Tiến sỹ kinh tế Đỗ Thị Loan cũng khẳngđịnh: “xúc tiến thương mại là hoạt động trao đổi và hỗ trợ trao đổi thông tin

giữa người bán và người mua hoặc qua khâu trung gian nhằm tác động tới thái

độ và hành vi mua bán, qua đó thúc đẩy việc mua bán, trao đổi hàng hoá và

dịch vụ chủ yếu nhằm mở rộng và phát triển thị trường” [38, tr 8] Các định

nghĩa trên đây đều coi xúc tiến thương mại là các biện pháp liên hệ với thị

trường do thương nhân thực hiện để phát triển thương mại, là nghệ thuật mànhà kinh doanh dùng để thông tin về hàng hoá, tác động tới người mua, lôi

kéo người mua về phía mình và các biện pháp hỗ trợ cho bán hàng

Trong quan hệ thương mại quốc tế, để thâm nhập thị trường hàng hoá,

dịch vụ của các nước, không thể thiếu vai trò của Nhà nước và các tổ chức xúctiến thương mại Điều này luôn được thể hiện rõ ở các nước chưa phát triển, do

năng lực cạnh tranh của thương nhân ở các nước này còn hạn chế Việc ký kết

các hiệp định thương mại song phương, đa phương của chính phủ, việc tiếp

cận, khai thác các cơ hội thương mại của các tổ chức xúc tiến thương mại có ý

nghĩa "mở cửa" cho thương nhân và quyết định mức độ thâm nhập thị trường

quốc tế của thương nhân Do vai trò quan trọng trên đây, chính phủ và TPOs

chủ yếu được nhắc tới trong quan hệ thương mại quốc tế với tư cách là chủ thểxúc tiến thương mại (mà hoạt động chính là xúc tiến xuất khẩu) Điều này

cũng tác động nhất định đến cách giải nghĩa về khái niệm xúc tiến thương

mại Trong một tài liệu được biên dich và xuất bản năm 2003, Uy ban kinh

tế-xã hội Liên hợp quốc Khu vực Châu Á Thái Bình Dương đã định nghĩa: Xúc

tiến thương mại (Trade Promotion) giống như khái niệm xúc tiến xuất khẩu

(Export Promotion), là các hoạt động được thiết kế để tăng thương mại xuất

khẩu của một nước hoặc của một công ty [40, tr 70,74] Như vậy, ở tầm quốc

gia, xúc tiến xuất khẩu là vấn dé được quan tâm hang đầu, thậm chí “vào

những thời kỳ nhất định, ở những không gian nhất định và trong những môi

trường kinh doanh cụ thể, hoạt động xúc tiến xuất khẩu lại được đồng nhất với

hoạt động xúc tiến thương mại” [69, tr 10]

Các biện pháp có tác động thúc đẩy phát triển thương mại được thực

hiện rất đa dạng, tuỳ thuộc vào từng loại chủ thể Các biện pháp đó có thể là:

(a) Các biện pháp thông tin, bao gồm: Hoạt động thông tin đến khách

hàng như quảng cáo, trưng bày hàng hoá; hoạt động khai thác thông tin

thương mại để xây dựng chiến lược, kế hoạch kinh doanh của thương nhân.

(b) Nghiên cứu thị trường, đặc biệt là thị trường và sản phẩm của đối thủ cạnh tranh; tổ chức, tham gia hội chợ, triển lãm thương mại;

(c) Các ưu đãi dành cho khách hàng, đối tác, các hoạt động quản lý mối

(g) Tổ chức các sự kiện như hội nghị, hội thảo, văn hoá nghệ thuật kết

hợp khuyếch trương tên tuổi và hàng hoá của thương nhân;

(h) Ký kết, tham gia các điều ước quốc tế để phát triển các quan hệ

thương mại, hoạt động đại diện thương mại của Việt Nam ở nước ngoài v.v

"Tuỳ từng điều kiện cụ thể, căn cứ vào từng loại mặt hàng dịch vụ cũng

như đặc điểm của thị trường tiêu thụ, các hình thức xúc tiến thương mại là hết

sức đa dạng, tuỳ thuộc vào sự sáng tạo của người kinh doanh" [21, tr 282]cũng như sự sáng tạo, nhạy bén của mỗi quốc gia Do đó, sự liệt kê trên đây

chỉ có tính chất tương đối và chưa phải là đầy đủ Tuy nhiên, có thể khái quát

về các biện pháp xúc tiến thương mại của thương nhân và các chủ thể khác với

sự phân loại như sau:

+ Dựa vào chủ thể của hoạt động xúc tiến thương mại, có thể phân chia

thành hai loại: Các biện pháp xúc tiến thương mại do thương nhân thực hiện

và các biện pháp xúc tiến thương mại do các chủ thể khác thực hiện

Các biện pháp xúc tiến thương mại do thương nhân thực hiện có mụcđích tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội thương mại cho chính thương nhân, bao gồm:quảng cio, triển lãm thương mại, trưng bày hang hóa; các biện pháp dành lợi

ích cho khách hàng để kích thích nhu cầu của khách hàng; tăng cường khả

năng phân phối lưu thông hàng hoá đến thị trường bằng việc mở rộng mạng

lưới đại lý và các kênh tiêu thụ hàng hoá; biện pháp tìm kiếm đối tác liên

doanh, liên kết, nghiên cứu xúc tiến việc mở chỉ nhánh, văn phòng đại diện

Cíc biện pháp XTTM do Nhà nước (chủ yếu là chính phủ) thực hiện, có

mục đích tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội thương mại cho các doanh nghiệp nói

chung Công cụ chính được sử dụng ở nhóm các biện pháp này là chính sách và

thực thi chính sách, cụ thé là: ban hành pháp luật, ký kết các hiệp định, nghị

định thường mại, thành lập các cơ quan đại diện thương mại ở nước ngoài

Ngoài ra, TPOs có thể cung cấp các dịch vụ thông tin thương mại, dịch

vụ đào tạo, tổ chức hội chợ, triển lãm thương mại

+ Dựa vào không gian xúc tiến thương mại, có thể phân chia thành hai

loại: Các hoạt động xúc tiến thương mại diễn ra trong nội bộ đơn vị kinh

doanh và các biện pháp liên hệ với thị trường để xúc tiến thương mại

- Các hoạt động xúc tiến thương mại diễn ra trong nội bộ đơn vị kinhdoanh như quan lý mối quan hệ khách hang (CRM) Hoạt động này về cobản thuộc phạm vi quản trị kinh doanh của doanh nghiệp, do doanh nghiệp tự

quyết định và tổ chức thực hiện.

- Các biện pháp liên hệ với thị trường để xúc tiến thương mại là những

biện pháp tạo ra và kích thích nhu cầu của khách hàng, diễn ra trong và ngoàiphạm vi quốc gia, bao gồm các hoạt động khuyến mại, quảng cáo, hội chợ

triển lãm, lập văn phòng đại điện ở nước ngoài hoặc việc Nhà nước đàm phán,

ký kết các điều ước quốc tế về thương mại

+ Dựa vào đối tượng, phạm vi tác động của hoạt động xúc tiến, có thể

phân chia thành: xúc tiến mua bán hàng hoá và xúc tiến cung ứng dịch vụ

- Xúc tiến mua bán hàng hoá bao gồm toàn bộ các cách thức, biện pháp

nhằm thúc đẩy khả năng bán hàng, mua hàng của doanh nghiệp Hoạt độngnày có các nội dung chủ yếu: quảng cáo, khuyến mại, tham gia hội chợ triển

lãm, bán hàng trực tiếp và quan hệ công chúng [34, tr L7]

- Xúc tiến cung ứng dịch vụ được thực hiện ở các doanh nghiệp kinhdoanh dịch vụ, nhằm mục đích tăng cường cơ hội kinh doanh cho mình

Thương nhân có thể xúc tiến thương mại để cung cấp các dịch vụ: vận chuyển, giao nhận, dịch vụ ngân hàng, bảo hiểm, dịch vụ thuê mua, dịch vụ xúc tiến

thương mại Chính vì vậy, trong từng lĩnh vực chuyên môn hẹp, các khát

niệm xúc tiến ngân hàng, xúc tiến bảo hiểm cũng xuất hiện và được sử dụng

khá phổ biến Về bản chất, các hoạt động này đều là hoạt động xúc tiến cung

ứng dịch vụ, được thực hiện trong các ngành, lĩnh vực khác nhau

Về xúc tiến thương mai trong lĩnh vực đầu tu: Theo các văn kiện củaWTO, Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMs)

là một trong 13 Hiệp định đa biên về thương mại hàng hoá Trong đối xử quốcgia, việc áp dụng TRIMs phải phù hợp với điều III, XI - GATT 1994 Về vấn

đề thương mại trong đầu tư, TRIMs nhấn mạnh việc không được phép áp dụngcác biện pháp hạn chế như: buộc doanh nghiệp phải mua hoặc sử dụng các sản

phẩm có xuất xứ trong nước hoặc từ một nguồn cung cấp trong nước, giới hạn

việc mua và sử dụng các sản phẩm nhập khẩu, hạn chế nhập khẩu sản phẩm để phục vụ sản xuất trong nước, hạn chế việc xuất khẩu, nhập khẩu bằng cách

hạn chế khả năng tiếp cận đến nguồn ngoại hối liên quan đến nguồn thu ngoạihối của doanh nghiệp này Như vậy, quan hệ thương mại trong lĩnh vực đầu

tư có bản chất là quan hệ thương mại hàng hoá nhưng các quốc gia thành viên

nhận thấy, việc thực hiện các điều khoản của GATT 1994 có thể liên quan đến

những tác động bóp méo và hạn chế thương mại của các biện pháp đầu tư nên

đã đàm phán xây dựng thêm các quy định thích hợp cần thiết để tránh tác

động có hại đối với thương mại [63, tr 272, 274] Như vậy, cần phải hiểu, xúc

tiến thương mại trong lĩnh vực đầu tư chính là xúc tiến mua bán hàng hoá liên

quan đến hoạt động đầu tư và cũng nên phân biệt nó với khái niệm “xúc tiến

đầu tư”- một khái niệm được sử dụng khá phổ biến trong đời sống kinh tế.

Mục đích chính của xúc tiến đầu tư là tìm kiếm đối tác đầu tư vốn, liên doanh,liên kết, do đó nội dung của hoạt động xúc tiến đầu tư thường là hoạt độngnghiên cứu thị trường, khai thác thông tin, xác định các nha đầu tư tiềm năng,các đối tác hợp tác kinh doanh; quảng cáo và các dịch vụ hỗ trợ cho các nhàđầu tư tìm kiếm đối tác

Về xúc tiến thương mại liên quan đến sở hữu trí tuệ: Hiệp định TRIPs

có hai chức năng cơ bản: một là định ra những tiêu chuẩn mang tính tối thiểu

về bảo hộ và thực thi quyền sở hữu trí tuệ trong hệ thống pháp luật quốc nộicủa mỗi quốc gia thành viên WTO, hai là tạo ra một cơ chế giải quyết tranhchấp nhằm bảo vệ các nước thành viên trước những thiệt hại gây ra bởi chính

sách thương mại của các quốc gia thành viên khác vi phạm các nguyên tắc cơban của TRIPs [44, tr 97] Các văn kiện của WTO tập trung điều tiết những

khía cạnh thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ, không nêu định nghĩa

về thương mại và cũng không khẳng định sở hữu trí tuệ thuộc nội hàm của khái

niệm thương mai [31, tr 1] Do đó, có thể khẳng định khía cạnh thương mại liên

quan đến sở hữu trí tuệ, suy cho cùng cũng mang bản chất của thương mại hàng

hoá, thương mại dịch vụ, xuất phát từ các lý do:

Một là: Quyên sở hữu trí tuệ mang tính thương mại Điều này thể hiện ở

các khía cạnh: các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ là một loại tài sản, được

ứng dụng trong thương mại, là yếu tố thể hiện lợi thế trong cạnh tranh Chính do những phẩm chất này mà các đối tượng của quyền sở hữu trí tuệ trở thành một

trong các yếu tố cấu thành quan hệ thương mại hàng hoá, thương mại dịch vụ

Hai là: Thương nhân - chủ thể khai thác các lợi ích thương mại từ các đối

tượng sở hữu trí tuệ - có quyền sử dụng, chuyển giao quyền sử dụng, chuyểngiao quyền sở hữu sáng chế, giải pháp hữu ích, kiểu đáng công nghiệp, nhãn

hiệu hàng hoá Những hợp đồng trên mang bản chất của quan hệ cho thuê

hoặc mua bán tài sản và do đó thuộc lĩnh vực thương mại hàng hoá, thương mạidịch vụ [2, tr 27] Xúc tiến thương mai của thương nhân trong lĩnh vực nay sé

bao gồm những biện pháp nhằm tìm kiếm, thúc đẩy tối đa cơ hội khai thác các

lợi ích thương mại từ quyền sở hữu trí tuệ Các biện pháp này được tiến hành

như việc xúc tiến mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, do đó, về mặt lý luận,không nhất thiết phải hình thành khái niệm xúc tiến thương mại liên quan đến

SỞ hữu trí tuệ

Qua sự phân tích trên đây, có thể nhận diện hoạt động xúc tiến thương

mại ở góc độ kinh tế thông qua các đặc điểm chính như sau:

+ Về tính chất, xúc tiến thương mại chủ yếu là các hoạt động liên hệ với

thị trường nhằm mục đích khuyến khích, thúc đẩy phát triển thương mại.

+ Về phạm vi tác động, hoạt động xúc tiến thương mại có phạm vi tác

động là quan hệ mua bán hàng hoá, quan hệ cung ứng dịch vụ, kể cả quan hệ

thương mại hình thành trong lĩnh vực đầu tư và sở hữu trí tuệ

+ Về chủ thể, chủ thể thực hiện xúc tiến thương mại là thương nhân,chính phủ và các tổ chức xúc tiến thương mại.

+ Về không gian thực hiện, hoạt động xúc tiến thương mại được thựchiện ở nhiều không gian khác nhau, trong phạm vi quốc gia và các biện pháp

liên hệ với thị trường khu vực và quốc tế

Tóm lại, ở góc độ kinh tế, xúc tiến thương mại là các hoạt động liên hệ

với thị trường do thương nhân, chính phủ và các tổ chức xúc tiến thương mại

tiến hành nhằm tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội phát triển thương mại

1.1.1.2 Xúc tiến thương mại ở góc độ pháp lý

Khoa học pháp lý nghiên cứu xúc tiến thương mại với ý nghĩa là quyền của

cá nhân, tổ chức, được ghi nhận trong các quy định của pháp luật Quyền hoạt

động XTTM là một phạm trù pháp lý được hiểu theo nghĩa chủ quan (là quyền

của chủ thể) và theo nghĩa khách quan (là tổng hợp các quy định pháp luật).

+ Theo nghĩa chủ quan, quyền hoạt động XTTM là khả năng thực hiện

một cách có ý thức các biện pháp tìm kiếm, thúc day cơ hội thương mai của cánhân, tổ chức Mục đích trực tiếp khi thực hiện quyền hoạt động xúc tiến

thương mại là tăng cường cơ hội mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ củathương nhân nhưng lợi ích có được từ hoạt động này không chỉ là lợi ích của

thương nhân mà còn bao gồm lợi ích quốc gia Do đó, chủ thể thực hiện quyền

XTTM là thương nhân, tổ chức XTTM và ở tầm quốc gia là Nhà nước

Cơ hội thương mại mà các chủ thể tìm kiếm, thúc đẩy khi xúc tiến

thương mại là cơ hội mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ Cơ hội thương

mại có bao gồm cơ hội đầu tư hay không tuỳ thuộc vào việc xác định nội hàm

của khái niệm thương mại, tuỳ thuộc vào bối cảnh không gian, thời gian cụ

thể, ví dụ như trong chính sách kinh tế và quản lý kinh tế của Việt Nam,

thương mại và đầu tư có tính độc lập tương đối Trong xu thế hội nhập, kháiniệm “thương mại” (Trade) được tiếp nhận với nội hàm rất rộng Trong các

điều ước quốc tế, như các hiệp định của Tổ chức Thương mại thế giới, các

hiệp định thương mại song phương như Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa

Kỳ, thuật ngữ ““Trade” thường xuyên được sử dụng, vừa có ý nghĩa là kinh

doanh, vừa có ý nghĩa là mua bán hàng hoá, dịch vụ PGS TS Lê Hồng Hạnh

đã khẳng định: Các văn kiện cấu thành khung pháp lý của WTO bao trùm rất

nhiều lĩnh vực như Hiệp định GATT, GATS, TRIMs, TRIPs đã cho phép

xác định hoạt động thương mại không chỉ diễn ra trong quá trình trao đổi

hàng hoá, dịch vụ mà còn liên quan đến hoạt động đầu tư và sở hữu trí tuệ[27,Tr 38] Uỷ ban về Luật Thương mại quốc tế của Liên hợp quốc cũng giải

thích thuật ngữ thương mại với góc độ tiếp cận này, nhưng theo cách thức liệt

kê các loại hành vi được coi là hành vi thương mại Với nội dung trên, để hỗ trợ, thúc đẩy quá trình kinh doanh (thương mại) không chỉ có hoạt động xúc

tiến bán hàng, xúc tiến cung ứng dịch vụ mà còn bao gồm cả hoạt động xúctiến thương mại liên quan đến đầu tư và sở hữu trí tuệ Do vậy, về lý luận, cơ

hội thương mại mà thương nhân hướng tới có thể bao gồm cơ hội mua bán

hàng hoá, cơ hội cung ứng dịch vụ và cơ hội đầu tư Tuy nhiên, pháp luật thực

định điều chính những quan hệ xúc tiến thương mại nào, lại là vấn dé cần xác định cụ thể.

Đối với thương nhân, quyền hoạt động XTTM cũng có nghĩa là quyền

tự do hoạt động XTTM, với các biểu hiện cụ thể như: Tự đo chọn cách thức tổ

chức hoạt động xúc tiến thương mại (tự tiến hành hay thuê thương nhân kinh

doanh dịch vu), tự lựa chọn các hình thức XTTM phù hợp như khuyên mại

bằng giảm giá, tặng quà, quảng cáo để giới thiệu thông tin về hàng hoá, dịch

vụ, kể cả việc tiến hành đồng thời nhiều hình thức XTTM, lựa chon thời gian,

địa bàn, kinh phí XTTM, lựa chọn hang hoá, dịch vụ được khuyến mại va

hàng hoá dịch vụ dùng để khuyến mại Với nội dung đó, quyền tự do hoại

động XTTM là một bộ phận của quyền tự do kinh doanh, bên cạnh các quyền

tự do sở hữu, tự do thành lập doanh nghiệp, tự do hợp đồng, tự do cạnh tranh Theo nhận định của Tiến sỹ Bùi Ngọc Cường về quyền tự do kinh doanh nói

chung, khi hoạt động XTTM, những khả năng xử sự này “là thuộc tính tự

nhiên của cá nhân (hay pháp nhân) chứ không phải do Nhà nước ban tặng”

[18, tr 19] Đối với người kinh doanh, những xử sự này tất yếu diễn ra và kéo

theo nhiều vấn đề phức tạp, mâu thuẫn lợi ích giữa thương nhân XTTM vớingười tiêu dùng, với đối thủ qanh tranh và thậm chí với Nhà nước: Đó là vấn

đề về chất lượng hàng hoá khuyến mại, hàng hoá dùng để khuyến mại, giảm

giá hay bán phá giá để cạnh tranh, về tính trung thực của thông tin (quảng cáo

“thổi phồng” hay quảng cáo gian dối?) Cũng chính vì vậy, quyền tự do hoạt

động XTTM với tư cách là quyền năng chủ thể cũng có những giới hạn nhấtđịnh “Sống trong một xã hội mà lại muốn thoát ra khỏi xã hội ấy để được tự

do, đó là điều không thể được” [39, tr 127], V.I Lênin đã từng chỉ rõ như vậy.

+ Theo nghĩa khách quan, quyền hoạt động XTTM được hiểu là tổng

hợp các quy định pháp luật ghi nhận quyền hoạt động xúc tiến thương mại của

cá nhân, tổ chức Hoạt động xúc tiến thương mại do Nhà nước tiến hành để

tiếp cận thị trường khu vực và quốc tế phải phù hợp luật pháp quốc tế Đối với

hoạt động XTTM của thương nhân, các quy định pháp luật do Nhà nước banhành hay thừa nhận không chỉ là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện quyền năng

chủ thể mà còn quy định về thẩm quyền, trách nhiệm của cơ quan Nhà nước,

công chức Nhà nước trong việc tôn trọng và đảm bảo thực hiện quyền hoạtđộng XTTM của thương nhân Theo nghĩa này, quyền hoạt động xúc tiếnthương mại cũng có nghĩa là pháp luật về xúc tiến thương mại

Với tư cách là một khái niệm pháp lý được quy định trong pháp luật

thực định, “xúc tiến thương mại” lần đầu tiên được định nghĩa tại khoản 5,Điều 5 Luật Thuong mại (1997) “là hoạt động nhằm tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội

mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ thương mại” Định nghĩa này tiếp tục

được ghi nhận lại trong Luật Thương mại (2005), có bổ sung phần liệt kê các

loại hoạt động xúc tiến thương mại Khoản 3, Điều 10 Luật Thương mại

(2005) quy định xúc tiến thương mại “là hoạt động thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội

mua bán hàng hoá và cung ứng dịch vụ, bao gồm hoạt động khuyến mại,quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ và hội chợ,

THU VIE N

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

| PHONG GV a roe

triển lãm thương mại [48] Theo quy định nay, xúc tiến thương mai có những

đặc điểm pháp lý chủ yếu như sau:

+ Về bản chất: Xúc tiến thương mại là hoạt động thương mại, có tác

dụng thúc đẩy cơ hội thực hiện các hoạt động thương mại khác như hoạt động

mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ

Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi [48], bao

gồm hoạt động sinh lời trực tiếp và hoạt động không có tác dụng sinh lời trực

tiếp Với đặc trưng tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá và cung ứng

dịch vụ thông qua hoạt động khuyến mại, quảng cáo thương mai , xúc tiếnthương mại thuộc nhóm hành vi thương mại không trực tiếp sinh lợi Giá trị

thương mại của các hành vi này thể hiện ở tác dụng kích thích nhu cầu của

khách hàng, tác động tới thái độ và hành vi mua sắm của khách hàng để thông

qua đó, thoả mãn nhu cầu lợi nhuận của thương nhân XTTM không phải là

quan hệ trao đổi hàng hoá, dịch vụ mà chỉ tạo ra cơ hội cho việc mua bán hàng

hoá, cung ứng dịch vụ TS Pham Quang Thao khi nghiên cứu kinh nghiém

XTTM của Nhật Bản đã đề cập tới một quan niệm về XTTM, coi đó là “các

dịch vụ liên quan trực tiếp hay gián tiếp tới hành vi mua bán nhưng khôngthuộc hành vi mua bán mà chỉ hỗ trợ nhằm dem lại hiệu quả cao nhất” [53, tr

1] Sự khác biệt nay cho phép phân biệt các khái nệm “bán hàng” và “xúc

tiến bán hàng”, “đầu tu” và “xúc tiến đầu tư”, theo đó, xúc tiến bán hàng,

xúc tiến đầu tư hay xúc tiến cung ứng dịch vụ ở bất cứ lĩnh vực cụ thể nào cũng đều có chung đặc điểm bản chất của hành vi “xúc iến”- đó là tính thúc đẩy cơ hội thực hiện hoạt động bán hàng, cung ứng dịch vụ, hoạt động đầu tư.

+ Về chủ thể: Chủ thể thực hiện xúc tiến thương mại là thương nhân,

ngoài ra còn có các tổ chức, cá nhân khác hoạt động liên quan đến thương

mại Theo quy định của Luật Thương mại (2005), tổ chức, cá nhân khác hoạt

động liên quan đến thương mại có thể là tổ chức, cá nhân tham gia vào quan

hệ xúc tiến thương mại do thương nhân tiến hành (ví dụ: cơ quan báo chí trong

quan hệ phát hành sản phẩm quảng cáo thương mại).

+ Về mục đích: XTTM nhằm tim kiếm, thúc đẩy co hội mua bán hang

hoá, cung ứng dịch vụ Mặc dù “đầu tư” được coi là một loại hoạt động thươngmại nhưng theo quy định của Luật Thương mại, mục đích của XTTM khôngbao gồm việc tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội đầu tư (khoản 1, khoản 10 Điều 3Luật Thương mại) Điều này có nghĩa là pháp luật thực định không quy địnhxúc tiến đầu tư là một nội dung của xúc tiến thương mại Lý luận và thực tiễn

kinh doanh cũng cho thấy, hoạt động thương mại hàng hoá, thương mại dịch

vụ và hoạt động đầu tư mang đặc điểm khác nhau nhưng các biện pháp, cách

thức để xúc tiến quá trình đó thì có rất nhiều nét tương đồng Trong mọi trường hợp, các biện pháp thông tin thương mại, quảng cáo, triển lãm thương mại nhằm giới thiệu, khuyếch trương cho thương nhân và hoạt động thương

mại của họ đều mang lại hiệu quả phát triển thương mại, bao gồm cả đầu tư

+ Về hình thức pháp lý để xúc tiến thương mại, Luật Thương mại

(2005) quy định các hình thức: Khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm

thương mại và trưng bày giới thiệu hàng hoá, dịch vụ

Như vậy, trong khoa học pháp lý và trong pháp luật thực định, nội hàm

của khái niệm xúc tiến thương mại có sự khác biệt, biểu hiện ở các điểm:

Thứ nhất, có nhiều chủ thể hoạt động XTTM nhưng Luật Thương mại

(2005) chỉ quy định về hoạt động XTTM do thương nhân tiến hành

Thứ hai, mục đích của XTTM theo quy định của Luật Thương mại

(2005) là tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ,

trong khi đó, lý luận cũng như thực tiễn kinh doanh không hạn chế muc đích

tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội đầu tư để phát triển thương mại nói chung

Thứ ba, về cách thức xúc tiến thương mại do thương nhân tiến hành,

Luật Thương mại (2005) chỉ quy định các hình thức phổ biến là khuyến mại,

quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương mại và trưng bày giới thiệu hàng hoá,

dịch vụ Trong khi đó, tuỳ thuộc vào nhu cầu của nhà kinh doanh và mức độ

phát triển của nền kinh tế, có thể có những hình thức khác cũng mang lại tác

dụng thúc đẩy cơ hội thương mại cho thương nhân hoặc thương nhân có thể

kết hợp áp dụng đồng thời nhiều hình thức xúc tiến thương mại

Sự khác nhau này là hiện tượng bình thường vì mỗi văn bản luật đều có

đối tượng và phạm vi áp dụng cụ thể, các thuật ngữ được giải nghĩa trong mỗi

văn bản luật chỉ được hiểu và áp dụng trong khuôn khổ luật đó Cũng chính vì

vậy, nghiên cứu lý luận luôn có ý nghĩa quan trọng trong việc hoàn thiện pháp

luật thực định

1.1.2 Chủ thể hoạt động xúc tiến thương mai

1.1.2.1 Thương nhân - chủ thể của quyền hoạt động xúc tiến thương mại Tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội thương mại là nhu cầu và hành động tất yếu

của thương nhân Pháp luật thừa nhận quyền hoạt động XTTM của thương

nhân nhằm điều chỉnh hài hoà lợi ích của các chủ thể liên quan đến việc thực

hiện hoạt động này của họ Những đối tượng nào là thương nhân? Don vị phụthuộc của thương nhân có được hoạt động XTTM hay không? Có những loại

thương nhân nào hoạt động XTTM trong nền kinh tế? Chủ thể hoạt động

thương mại nhưng không phải đăng ký kinh doanh có quyền XTTM haykhông? Đó là những vấn đề cần quan tâm trong cả lý luận và thực tiễn

Thương nhân là tổ chức, cá nhân hoạt động thương mại một cách

thường xuyên và mang tính nghề nghiệp Để thừa nhận tư cách;thương nhân,

làm cơ sở xác định đối tượng áp dụng pháp luật, pháp luật các nước quy định

một hay một số dấu hiệu cần thiết để nhận diện thương nhân với tư cách là chủ thể của các quan hệ pháp luật Điều 6 Luật Thương mại (2005) của Việt Nam

quy định: Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá

nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên và có đăng ký

kinh doanh Theo quy định này, chủ thể kinh doanh được coi là thương nhân khi hội đủ ba dấu hiệu: (i) Là cá nhân hoặc tổ chức thành lập hợp pháp; (ii)

hoạt động thương mại độc lập thường xuyên, trong đó, hoạt động thương mại

được hiểu là mọi hoạt động có mục đích sinh lời điễn ra trong các lĩnh vực

mua bán hang hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư (iii) có đăng ký kinh doanh khi

thực hiện các hoạt động thương mại Quy định “mở” về “hoạt động thương

mại” cho phép xác định mọi tổ chức, cá nhân có đăng ký kinh doanh trong nên

kinh tế đều là thương nhân, đều chịu sự điều chính của Luật Thương mại khi

hoạt động thương mại nói chung và xúc tiến thương mại nói riêng Đây là mộtkhác biệt lớn so với Luật Thương mại (1997), vì luật này xác định tư cáchthương nhân (đối tượng áp dụng của luật) phụ thuộc vào các hành vi thương mai

trong khi các hành vi đó lại chỉ được liệt kê và giới hạn trong 14 hành vi Với

quy định như vậy, nhiều chủ thể kinh doanh có hoạt động thương mại nhưng

không được coi là thương nhân (như ngân hàng, công ty kinh doanh bảo

hiểm ) do hành vi kinh doanh của chúng không thuộc phạm vi điều chỉnh của

Luật Thương mại (1997) và đương nhiên, không thể áp dụng các quy định củaluật này khi các chủ thể đó hoạt động xúc tiến thương mại [19, tr 11,12]

Chi nhánh, văn phòng đại diện của thương nhân, về nguyên tắc, không

phải là những chủ thể độc lập tham gia quan hệ pháp luật Do vậy, việc thựchiện các hoạt động XTTM căn bản phụ thuộc vào sự uỷ quyền của thương

nhân và thương nhân phải chịu trách nhiệm cuối cùng về hoạt động XTTM

của các chủ thể đó Chi nhánh có chức năng hoạt động kinh doanh nên trong

phạm vi thẩm quyền hoạt động của chi nhánh (thực chất là do thương nhân uy

quyền thường xuyên), pháp luật không giới hạn quyền hoạt động XTTM của

chi nhánh Đối với văn phòng đại diện, do chỉ làm chức năng đại diện cho

thương nhân nên không trực tiếp thiết lập các quan hệ thương mại, kể cả quan

hệ XTTM, trừ khi được thương nhân uỷ quyền theo từng vụ việc cụ thể Phạm

vi, mức độ tham gia quan hệ XTTM của chi nhánh, văn phòng đại diện của

thương nhân sẽ được xác định theo pháp luật thực định về vấn đề này

Thương nhân hoạt động xúc tiến thương mại tại Việt Nam gồm nhiều

loại Phụ thuộc vào quốc tịch của thương nhân, có thể chia thành thương nhân

Việt Nam và thương nhân nước ngoài, trong đó thương nhân nước ngoài làthương nhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo pháp luật nước ngoài

hoặc được phá? luật nước ngoài công nhận [48] Trong khuôn khổ quy định

pháp luật của rước sở tại, thương nhân nước ngoài hoạt động xúc tiến thươngmại thông quachi nhánh, văn phòng đại diện của mình hoặc thông qua hop

đồng dịch vụ ký kết với thương nhân kinh doanh dịch vụ

Phụ thuéc vào mục đích thực hiện quyền hoạt động XTTM, có thé chia

thành hai loại: thương nhân hoạt động XTTM cho mình và thương nhân kinhdoanh dịch vụ XTTM Thương nhân hoạt động XTTM cho mình tự thực hiện

các biện pháp XTTM để tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá, cung

ứng dịch vu cto mình trên cơ sở quyền tự do hoạt động xúc tiến thương mai

được pháp luật ghi nhận Thương nhân kinh doanh dịch vụ XTTM thực hiện

các hoạt động XTTM nhưng nhằm mục dich tìm kiếm, thúc day cơ hội thươngmại cho thương rhân khác trên cơ sở hợp đồng dịch vụ để hưởng thù lao

Cá nhân Foạt động thương mại độc lập, thường xuyên nhưng không

phải đăng ký kirh doanh theo quy định pháp luật cũng có quyền hoạt động

XTTM Do tính :hất nhỏ lẻ của loại chủ thể này, so với thương nhân, quyền

hoạt động XTTN cua chúng có phạm vi hẹp hơn, không được phép thực hiện

những hoạt động XTTM phức tạp, như tổ chức chương trình có tính may rủi, phiếu dự thi, chưng trình khách hàng thường xuyên, tổ chức hội chợ triển lãm

6 trong và ngoà nước (khoản 3, Điều 2, Nghị định 37/2006/NĐ-CP ngày4/4/2006 quy địm chi tiết Luật Thương mại về xúc tiến thương mại)

1.1.2.2 C:c chủ thể có ảnh hưởng hoặc liên quan đến hoạt động xúc

tiến thương mạicủa thương nhân

* Chính piu

Chính phủthực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại thông qua rất

nhiều hoạt độngđa dạng như: đề ra chính sách thương mại, ban hành phápluật, thiết lập cá: quan hệ ngoại giao - thương mại và những hoạt động xúc

tiến thương mại :u thể Về lý luận và thực tiễn, khó có thể dat vấn đề “luật

hoa” các hoạt ding xúc tiến thương mại của chính phủ, bởi vì ngay cả các

chuyến công du của các nhà lãnh đạo cấp cao cũng không chỉ nhằm đạt được

các cam kết chính trị mà còn là những cơ hội tiếp thị, xúc tiến thương mại vô

cùng hiệu quả Tổng thống Pháp Jacques Chirac trong chuyến viếng thăm

Trung Quốc đã mang về nước hơn 20 bản hợp đồng trị giá gần 5 tỷ USD

Chuyến công du của Tổng thống Nga Vladimir Putin tại Trung Quốc không

chỉ thành công với dự án dẫn dầu Nga-Trung mà còn thương thảo để nâng traođổi thương mại song phương lên 60 tỷ USD vào năm 2010 so với 20 tỷ USD

của năm 2004 [32, tr 64,65]

Nội dung hoạt động xúc tiến thương mại của chính phủ thể hiện ở hai

phương diện: quản lý Nhà nước về xúc tiến thương mại và trực tiếp thực hiệncác hoạt động xúc tiến thương mại ở tầm vĩ mô

Để thực hiện quản lý Nhà nước đối với hoạt động xúc tiến thương mại,

chính phủ thực hiện các hoạt động chủ yếu như xây dựng, hoàn thiện môi

trường pháp lý phù hợp để điều chỉnh hoạt động xúc tiến thương mại, kiểmtra, thanh tra việc thực hiện các quy định đó; xây dựng chiến lược, quy hoạch,

kế hoạch chương trình xúc tiến thương mại nói chung, xúc tiến xuất khẩu nóiriêng, định hướng và phát triển các hoạt động xúc tiến thương mại, xúc tiến

xuất khẩu của các cơ quan chính phủ, các TPOs và các doanh nghiệp

Bên cạnh chức năng quản lý Nhà nước các hoạt động XT TM, chính phủ

là chủ thể tổ chức và thực hiện các hoạt động XTTM với các hoạt động cơ

bản: Thành lập các cơ quan XTTM và thực hiện xúc tiến thương mại thông

qua các tổ chíc đó; đàm phán và ký kết các hiệp định thương mại song

phương, đa phương, tạo điều kiện tiếp cận thị trường rộng hơn cho thương nhân

và sản phẩm của thương nhân; hoạt động thông tin thương mại quốc gia

Các phương diện hoạt động của chính phủ liên quan đến xúc tiếnthương mại cé tác động trực tiếp đến hoạt động thương mại và XTTM của

thương nhân Môi trường pháp lý kinh doanh thuận lợi, thông thoáng, các hiệpđịnh thương mii song phương, đa phương được ký kết là điều kiện thuận lợi

cho thương mân tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội thương mại, thâm nhập mạnh hon

vào thị trườnm thế giới Chẳng hạn, ngay sau khi Hiệp định thương mại Việt —

Mỹ có hiệu ực, xuất khẩu của Việt nam sang Mỹ tăng 45%, đạt 1065,3 triệu

USD (2001) a tiếp tục tăng mạnh vào những năm tiếp theo [69, tr 91, 92]

*Các ổ chức xúc tiến thương mại (TPOs)

Các tếchức xúc tiến thương mại được thành lập để thực hiện các hoạt

động xúc tiéi thương mại Đối với TPOs do Nhà nước thành lập, ngoài một số

chức năng lin quan đến việc hoạch định chính sách và quản lý Nhà nước, tổ

chức xúc tiết thương mại thường thực hiện các hoạt động: (i) nghiên cứu và

phát triển thitrudng; (ii) dich vụ đào tạo, thông tin thương mai và các dịch vu

xúc tiến thueng mại khác ở trong nước và nước ngoài; (iii) các hoạt động daidiện thương nại ở nước ngoài Bên cạnh đó, cũng có những TPOs chỉ thực

hiện cung cáp dịch vụ xúc tiến thương mại cho thương nhân Theo ITC, đểđảm bảo phá huy hiệu quả tìm kiếm, thúc đầy cơ hội thương mại, tổ chức xúc

tiến thương nại chỉ nên cung cấp các dịch vụ thương mại Vai trò hoạch định

và quản lý ctinh sách cần phải được giảm thiểu [66, tr 8]

Ở Việt Nam, Cục Xúc tiến thương mại (Bộ Thương mại) là một tổ chức

xúc tiến thương mại được thành lập năm 2000, thực hiện cả hai chức năng:

Quản lý Nhà nước và thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại cụ thể

[56] Như vậy, thương nhân có thể sử dụng dich vụ thương mại do TPOs cungcấp, đồng thời chịu sự quản lý Nhà nước của tổ chức xúc tiến thương mại nếu

đó là tổ chức do chính phủ thành lập và được giao thực hiện nhiệm vụ này

* Đối thủ cạnh tranh (thương nhân khác)

Cạnh tranh là lý do và động lực để thương nhân hoạt động XTTM với

mục tiêu tim kiếm và mở rộng thị trường Điều này cũng có nghĩa là lợi ích

kinh tế của các đối thủ cạnh tranh của thương nhân có thể bị xâm hại hoặc có

nguy cơ bị xâm hại do hành vi giảm giá quá mức, hành vi quảng cáo có dấuhiệu dèm pha, nói xấu, so sánh v.v Chính vì vậy, khi điều chỉnh hoạt động

xúc tiến thương mại do thương nhân tiến hành, Nhà nước không chỉ ghi nhận

quyền tự do hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân mà còn quan tâm

đến lợi ích của đối thủ cạnh tranh, đảm bảo cạnh tranh lành mạnh

* Người tiêu dùng (khách hàng)

Người tiêu dùng chính là “thị trường”, là mục tiêu mà thương nhân cần

thu hút trong các chương trình xúc tiến thương mại Do có thể hiểu tiêu dùng

theo nghĩa rộng, bao gồm tiêu dùng cho sản xuất kinh doanh và tiêu dùng cho

sinh hoạt nên người tiêu dùng là mọi tổ chức, cá nhân, bao gồm cả tổ chức, cá

nhân kinh doanh (dai lý bán lẻ, thương nhân khác) Ngưòi tiêu dùng là đốitượng tiếp nhận thông tin về hàng hoá, dịch vụ kinh doanh của thương nhân, là

đối tượng được hưởng lợi ích mà thương nhân phát tặng hoặc hứa thưởng Các

hành vi gian lận thương mại, thiếu trung thực của thương nhân đều có thể ảnh

hưởng đến lợi ích của họ Đây là lý do mà pháp luật các nước đều coi trọngvấn đề bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng khi thừa nhận quyền tự do hoạt động

xúc tiến thương mại của thương nhân

*Chu phương tiện thông tin

Chủ phương tiện thông tin bao gồm cơ quan báo chí hoặc chủ sở hữucác phương tiện khác có khả năng truyền tải thông tin đến công chúng như

chủ sở hữu các biển quảng cáo, vật thể di động Chủ phương tiện thông tin có thể không phải là thương nhân, có quan hệ với thương nhân thông qua hợp đồng phát hành sản phẩm quảng cáo thương mại hay những hình thức xúc tiến

thương mại khác có xuất hiện vai trò thông tin của báo chí Tuy nhiên, khôngphải mọi hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân đều có liên quan đến

chủ thể này, ví dụ như hoạt động khuyến mại

1.1.3 Các hình thức xúc tiến thương mại phổ biến do thương nhân

thực hiện

Hình thức xúc tiến thương mại do thương nhân thực hiện là cách thức

mà thương nhân liên hệ với thị trường, được tiến hành thông qua các biện

pháp thông tin, tiếp thị hoặc dành lợi ích cho khách hàng để tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội thương mại Xuất phát từ mức độ phát triển của nền kinh tế, đặc điểm của các quan hệ thương mại đã và đang hình thành, các hình thức xúc tiến thương mại ở các nước khác nhau có thể có sự khác biệt về cách thức tiến hành, tính phổ biến của từng loại Trong luận án, việc xác định, lựa chọn các

hình thức xúc tiến thương mại để nghiên cứu dua trên ba cơ sé:

Một là, dựa vào đặc điểm kinh tế của các hình thức XTTM: Các hình

thức xúc tiến thương mại do thương nhân thực hiện, có khả năng tăng phát

triển thương mại mà biểu hiện cụ thể của nó là hiệu quả tìm kiếm, thúc đẩy cơ

hội mua bán hàng hoá, cung ứng dich vụ thương mại của thương nhân

Hai là, dựa vào tính phổ biến của các hình thức xúc tiến thương mại:

Các hình thức xúc tiến thương mại được thương nhân lựa chọn áp dụng một

cách phổ biến trong hoạt động thương mại Cơ sở này cho phép loại trừ khỏi

phạm vi nghiên cứu của luận án những cách thức, biện pháp xúc tiến thươngmại chưa được áp dụng thường xuyên và rộng rãi trong đời sống kinh tế

Ba là, dựa vào cơ sở pháp lý của các hình thức xúc tiến thương mại: Các

hình thức xúc tiến thương mại được nghiên cứu là các hình thức được quy định

khá phổ biến trong pháp luật nhiều nước trên thế giới, đã được ghi nhận trong

pháp luật Việt Nam hoặc cần thiết ghi nhận trong pháp luật Việt Nam

Pháp luật hiện hành của Việt Nam quy định các hình thức xúc tiến

thương mại: khuyến mại, quảng cáo thương mại, hội chợ, triển lãm thương

mại, trưng bày giới thiệu hàng hoá, dịch vụ thương mại

Khuyến mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân nhằm

xúc tiến việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ bằng cách dành cho khách

hàng những lợi ích nhất định Dành cho khách hàng những lợi ích nào đó để

tạo ra điều kiện thuận lợi, thúc đẩy mạnh mẽ việc bán hàng và cung ứng dịch

vụ là dấu hiệu cơ bản để phân biệt khuyến mại với các hoạt động XTTM khác.

Ở góc độ ngôn ngữ, “mãi” là mua, “mại” là bán Khuyến mại, khuyến mãi

được hiểu là hành vi khuyến khích việc bán hang, khuyến khích việc mua

hàng Do việc mua bán được tiến hành đồng thời nên cả hai thuật ngữ này đều

có thể sử đụng được Tuy nhiên, với góc độ tiếp cận là hành vi của thương

nhân nhằm tạo ra những điều kiện thuận lợi để phát triển việc mua bán hàng

hoá, cung ứng dịch vụ, thuật ngữ “khuyên mại” được sử dụng trong pháp luậtViệt nam là phù hợp

Quảng cáo thương mại là hoạt động giới thiệu hàng hoá và dịch vụthương mại của thương nhân thông qua các phương tiện quảng cáo như báo

chí, các ấn phẩn, bảng, biển, băng, pa-nô, áp phích Quảng cáo có ý nghĩa

thông tin đến khách hàng về chủng loại, tính năng, tác dụng, giá cả của hàng

hoá, địch vụ để từ đó kích thích nhu cầu mua sắm và sử dụng dịch vụ của

khách hàng

Quảng cáo, xuất phát từ “adverture” trong tiếng La tinh có nghĩa là sựthu hút lòng người, là gây sự chú ý và gợi dẫn Sau này, thuật ngữ trên được sử

dụng trong tiếng Anh là “Advertise” Các dịch giả giải nghĩa “Advertise” là

gây sự chú ý ở người khác, thông báo cho người khác một sự kiện gì đó.Quảng cáo có tính thông tin một chiều, không có đối thoại mà chỉ là độc thoại

của người quảng cáo, thường là tự đề cao mình Đặc điểm này của quảng cáo

có thể mang lại phiền toái cho công chúng trong khi đánh giá tính chính xác,

trung thực của thông tin Nếu luật pháp không có cách thức kiểm soát thoảđáng, thương nhân sẽ sử dụng quảng cáo để phát ngôn tuỳ ý, ảnh hưởng tới lợi

ích của người tiêu dùng và thương nhân khác Với tính chất thong tin đại

chúng, quảng cáo cho phép khẳng định tính chính thức cho sản phẩm và góp phần tạo nên uy tín cho sản phẩm.

Trung bày giới thiệu hàng hoá, dich vụ là hành vi của thương nhân

dùng hàng hoá, tài liệu về hàng hoá, dịch vụ để giới thiệu với khách hàng về

hàng hoá, dịch vụ mà họ có khả năng cung cấp Với cách thức này, thương

nhân sử dụng hàng mẫu đem trưng bày để cung cấp thông tin về hàng hoá

cho khách hàng

Nếu như trong quảng cáo, những thông tin bằng hình ảnh, âm thanh,

tiếng nói, chữ viết thể hiện qua các phương tiện như xuất bản phẩm, đài phát

thanh, truyền hình, băng, biển là thông điệp có ý nghĩa giới thiệu về hàng

hoá, dịch vụ mà thương nhân có khả năng cung ứng, thì trong hình thức trưng

bày giới thiệu hàng hoá, dịch vụ, phương tiện có ý nghĩa thông tin đến khách

hàng lại chính là hàng hoá, dịch vụ và tài liệu về hàng hoá, dịch vụ đó Chính

vì vay, cũng có ý kiến cho rằng, trưng bày giới thiệu hàng hóa, dich vụ là cách

thức đặc biệt để quảng cáo hàng hoá, dịch vụ với khách hàng.

Hội chợ, triển lãm thương mại là hoạt động xúc tiến thương mại tập trung trong một thời gian và tại một địa điểm nhất định để thương nhân trưng bày giới

thiệu hàng hoá, dich vụ, tài liệu về hàng hoá, dịch vụ nhằm mục đích thúc day,

tìm kiếm cơ hội giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ

Thông thường, hội chợ là hoạt động mang tính định kỳ được tổ chức tại

địa điểm, thời gian thích hợp, là nơi người bán, người mua trực tiếp thực hiện

hành vi mua bán hàng hoá (bán lẻ tại chỗ) và thiết lập các giao dịch thương

mại Triển lãm có hình thái gần giống hội chợ nhưng mục đích của người tham gia triển lãm chủ yếu là để giới thiệu, quảng cáo và khai thác cơ hội giao

dịch thương mại chứ không nhằm mục đích bán lẻ hàng hoá tại chỗ Khác với

hội chợ, triển lãm thường ít được tổ chức định kỳ, nhưng trong thực tế, hội chợ

và triển lãm thường được tổ chức phối hợp nên gọi chung là hội chợ, triển lãm

Pháp luật thương mại của Việt Nam không có sự phân biệt điều chỉnh đối với

hội chợ và triển lãm thương mại.

Ngoài ra, thương nhân còn áp dụng các hình thức quản trị mối quan hệ

khách hàng (CRM), quan hệ công chúng (PR) để xúc tiến thương mại

nhưng các hình thức này chưa được quy định trong pháp luật Việt Nam

Quan trị mối quan hệ khách hàng (CRM) là toan bộ các quy trình thu

thập, tổng hợp và phân tích thông tin về khách hàng, hàng bán, hiệu quả của

công tác tiếp thị, khả năng thích nghi của công ty đối với các xu hướng của thị

trường nhằm mục đích nang cao hiệu quả hoạt động kinh doanh, mang lại lợi

nhuận cao nhất cho công ty [32, tr1 1]

Theo đánh giá của Cục Xúc tiến thương mại (Bộ Thương mại), công cụxúc tiến thương mại được sử dụng hiệu quả nhất tại doanh nghiệp là quản trị

mối quan hệ khách hàng thường xuyên (CRM) Trên cùng một mẫu khảo sát,

32,6% doanh nghiệp Việt Nam đánh giá tốt cho việc đầu tư vào hoạt động

này, trong khi đó quảng cáo thương mại chỉ đạt 8,7% [16]

Quan hệ công chúng (PR): “Public Relations” được hiểu đúng nghĩa là

"quan hệ công chúng", "quan hệ cộng đồng" hoặc quan hệ đối ngoại để phát

triển thương hiệu Hoạt động này được bắt đầu ở Mỹ từ đầu thế kỷ XX Trên

thế giới, PR đã không còn là khái niệm mới và các công ty từ lâu đã coi PR

như một công cụ hữu hiệu để củng cố vị thế sản phẩm, thương hiệu của doanh

nghiệp trong lòng công chúng Khi chi phí quảng cáo, đặc biệt là quảng cáo

trên truyền hình ngày càng đắt đỏ (chi phí quảng cáo trên truyền hình Việt

Nam năm 2006 là từ 2,5 triệu đến 22,5 triệu VND cho 10 giây quảng cáo[59]), nhiều doanh nghiệp đã tìm kiếm các giải pháp khác rẻ hơn, hiệu quả

hơn để xúc tiến thương mại

Ở Việt Nam, dich vụ mà các công ty PR cung ứng thường là:

- Dịch vụ tổ chức các sự kiện (tổ chức khai trương, khánh thành, lễ bốc

thăm, quay số trúng thưởng và trao giải, các sự kiện tài trợ, từ thiện, chương

trình sủ dụng thử hàng hoá v.v ) Đây là hoạt động PR nổi bật nên nhiềungười còn đồng nhất “PR” với “tổ chức các sự kiện”;

- Dịch vụ giải quyết khủng hoảng, sự cố với khách hàng; quan hệ báo

chí (tổ chúc họp báo giới thiệu sản phẩm mới và lĩnh vực hoạt động của doanhnghiệp; soạn thảo các thông cáo báo chí ) [54] Việc tổ chức một cuộc họp

báo, một cuộc giao lưu trực tuyến, cho đăng tải một phóng sự có khả năng

én định tâm lý, lòng tin của khách hàng Vào tháng 10/2003, do những tin đồn

không xác thực, nhiều khách hàng (dù là khách hàng nhỏ lẻ) đồng loạt yêu

cầu Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu cho rút tiền, gây ra khó khăn lớn cho Ngân hàng thương mại cổ phần Á Châu Nhiều tin, bài phỏng vấn các khách hàng đang gửi và tiếp tục gửi tiền vào Ngân hàng thương mại cổ phần ÁChâu với thái độ bình tĩnh, tự tin của họ được liên tiếp đăng tải trên các báoviết, báo điện tử Trong các khách hàng đó có bà Trịnh Thi Mỹ Ngọc - Giám

đốc Công ty Trách nhiệm hữu hạn Khải Hoàn vừa thực hiện giao dịch gửi số

tiền (hơn một triệu USD và gần 700 triệu VND) vào Ngân hàng thương mại cổ

phầm Á Châu Hoạt động PR trong trường hợp này đã làm an lòng công chúng,

khiếm họ ngừng yêu câu rút tiền, nhờ đó, Ngân hàng thương mại cổ phần A

Châu trở lại hoạt động bình thường [94]

1.2 TONG QUAN PHÁP LUẬT VỀ XÚC TIẾN THƯƠNG MAI

1.2.1 Khái niệm pháp luật về xúc tiến thương mại

1.2.1.1 Pháp luật về xúc tiến thương mại theo nghĩa rộng

Trong nền kinh tế chuyển đổi, nhiều quan hệ kinh tế đã hình thành, phát

triển đa đạng, với tốc độ nhanh và trở thành “cơ bản, điển hình, phổ biến có

liên quan tới đời sống cộng đồng xã hội được pháp luật điều chỉnh” [51,tr523] Các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ xúc tiến thương mại được

ban thanh, có nội dung quy định về hoạt động xúc tiến thương mại của nhiềuchủ thể khác nhau Do tính chất của từng mối quan hệ có nhiều khác biệt, khái

niệm “pháp luật về xúc tiến thương mại” cần được làm rõ ở hai phạm vi khác

nhau: theo nghĩa rộng va theo nghĩa hẹp

Về lý luận, khái niệm pháp luật về xúc tiến thương mại được hiểu theo

nghĩa “rộng” cả về nội dung và hình thức pháp luật Về nội dung, pháp luật về

xúc tiến thương mại là tổng hợp các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ xã

hội hình thành trong quá trình Nhà nước, thương nhân và các tổ chức xúc tiến

thương mại thực hiện các biện pháp XTTM Về hình thức, các quy định phápluật wé xúc tiến thương mại được ghi nhận trong nhiều văn bản, thuộc nhiều

lĩnh vực pháp luật khác nhau, trong đó, chủ yếu là lĩnh vực pháp luật thương mại

Các quan hệ xã hội cơ bản hình thành trong hoạt động xúc tiến thươngmại rất đa dạng và khác nhau về tính chất Ở mức độ khái quát, có thể minh

họa bằng sơ đồ sau:

Đối thủ Chủ Người

cạnh tranh phương tiện tiêu dùng

thông tin

Hình 1.1 Các mối quan hệ cơ bản hình thành trong hoạt động XTTM

Theo hình 1.1 trên, trong hoạt động xúc tiến thương mại, có rất nhiều

mối quan hệ hình thành giữa các chủ thể, đó là:

- Quan hệ giữa Nhà nước với Nhà nước (1), biểu hiện cụ thể là hoạt

động Chính phủ Việt Nam đàm phán, ký kết hiệp định thương mại với chính

phủ nước ngoài hoặc các tổ chức quốc tế, đàm phán về việc đặt các cơ quan

đại diện thương mại của Việt Nam ở nước ngoài

- Quan hệ giữa Nhà nước với thương nhân XTTM (2), với thương nhân

kinh doanh dịch vụ XTTM (3) và các tổ chức XTTM (4) Đây là những quan

hệ mang tính chất tổ chức, quản lý, hình thành trong quá trình Nhà nước thực

hiện chức năng quản lý hoạt động thương mại nói chung và XTTM nói riêng;

- Quan hệ giữa thương nhân xúc tiến thương mại với các tổ chức xúctiến thương mại (5) hình thành khi thương nhân sử dung dich vu do các tổ

chức này cung cấp như dịch vụ đào tạo, tư vấn, dịch vụ thông tin thương mại;

- Quan hệ giữa thương nhân XTTM với thương nhân kinh doanh dịch vu

X TIM (6) hình thành khi thương nhân xúc tiến thương mại thuê thương nhân

kinh doanh dịch vụ XTTM thực hiện XTTM cho mình theo hợp đồng dich vu;

- Quan hệ giữa thương nhân X TM, thương nhân kinh doanh dịch vu

XTTM với chủ phương tiện thông tin trong quan hệ quảng cáo thương mai (7);

- Quan hệ giữa thương nhân XTTM, thương nhân kinh doanh dịch vuXTTM với người tiêu dùng khi thương nhân sử dụng các biện pháp thông tin,

biện pháp lợi ích để tác động đến thái độ và hành vi mua sắm của họ (8);

Ngoài ra, khi xuất hiện các hành vi XTTM nhằm cạnh tranh không lành

mạnh, còn có thể hình thành quan hệ giữa thương nhân XTTM với thương nhân là đối thủ cạnh tranh để giải quyết các vấn đề lợi ích có liên quan.

Xét về tính chất của các quan hệ xã hội, các mối quan hệ trên đây về cơbản thuộc hai nhóm chính: nhóm các quan hệ thương mại và nhóm quan hệ tổ

chức, quản lý các hoạt động thương mại

Nhóm quan hệ thương mại hình thành trên cơ sở sự thoả thuận, cam kết

giữa các chủ thể làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ

thương mại (hợp đồng, hiệp định) Quan hệ thương mại cũng phát sinh từ hành

vi pháp lý đơn phương khi thương nhân khuyến mại bằng việc tặng quà, hứa

hẹn trao thưởng để xúc tiến thương mại Quan hệ 1, 5, 6, 7, 8 theo sơ đồ trên

là những quan hệ thương mại Tuy nhiên, trong từng trường hợp cụ thể, cầnxem xét đến nội dung của mối quan hệ giữa các chủ thể này có liên quan đến

các quyền và nghĩa vụ về thương mại hay không

Nhóm quan hệ tổ chức, quản lý các hoạt động thương mại hình thành

giữa Nhà nước (cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước) với thương nhân và các

tổ chức xúc tiến thương mại Nhóm này có bản chất là quan hệ hành chính, hình thành khi các chủ thể tuân thủ các quy định về xin phép, cấp phép, đăng

ký, thông báo, kiểm tra, thanh tra, xử lý vi phạm trong hoạt động xúc tiến

thương mai Quan hệ 2, 3, 4 theo sơ đồ trên là những quan hệ thuộc nhóm này.

Xét về nội dung cơ bản của các quy phạm pháp luật, có thể chia các quyđịnh pháp luật điều chỉnh các quan hệ XTTM trên đây thành 3 nhóm chính:

(1) Các quy định ghỉ nhận quyền tự do hoạt động XTTM cua thương

nhân Nội dung của nhóm này bao gồm quy định về các hình thức pháp lý để

thương nhân xúc tiến thương mại , cách thức thực hiện các hoạt động xúc tiếnthương mại (tự tiến hành hoặc sử dụng dịch vụ do thương nhân kinh doanh

dịch vụ XTTM cung cấp), các quy định liên quan đến cạnh tranh va bảo vệ

quyền lợi người tiêu dùng trong hoạt động xúc tiến thương mại Pháp luật

cũng quy định quyền lựa chọn dịch vụ XTTM để kinh doanh của thương nhân.

(2) Các quy định pháp luật dam bảo thực thi quyền tự do hoạt động

xúc tiến thương mại phù hợp với lợi ích của Nhà nước, của thương nhân khác

và của người tiêu dùng Nội dung của nhóm này chủ yếu là các quy định vềquản lý Nhà nước trong hoạt động xúc tiến thương mại, bao gồm các quy

định về thẩm quyên quan lý Nhà nước (của chính phủ, cơ quan thuộc chính

phủ và các cơ quan quản lý ở địa phương), quy định về trình tự, thủ tục tiến

hành các hoạt động xúc tiến thương mại mà thương nhân phải thực hiện, quy

định về giám sát, kiểm tra hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân,

xử ly vi phạm pháp luật về xúc tiến thương mại, quy định về trách nhiệm của

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trong thực thi quyền tự do hoạt động xúc

tiến thương mại

(3) Các quy định pháp luật có liên quan đến xúc tiến thương mại của

Nhà nước và các tổ chức xúc tiến thương mại Đó là các quy định về chức

năng, nhiệm vụ của chính phủ, cơ quan thuộc chính phủ trong hoạt động xúctiến thương mại, quy định liên quan đến thành lập, hoạt động của các hiệp hội

là tổ chức xúc tiến thương mại, hoạt động đại diện thương mại ở nước ngoài

Tuy nhiên, các quy định trực tiếp về vấn đề này không nhiều do hoạt động xúc

tiến thương mại của chính phủ chủ yếu bị chi phối bởi chủ trương, chính sách

phát triển kinh tế của Đảng và Nhà nước ta, còn hoạt động của TPOs chủ yếu

diễn ra trong khuôn khổ điều lệ hoạt động đã được phê chuẩn

Như vậy, đối tượng điều chỉnh của pháp luật về xúc tiến thương mại

(theo nghĩa rộng) rất đa dạng, bao gồm các quan hệ kinh tế-xã hội diễn ra giữacác Nhà nước, giữa các thương nhân với nhau, giữa thương nhân với kháchhàng, giữa thương nhân với các TPOs, với cơ quan quản lý Nhà nước và nhiều

chủ thể có liên quan khác Trên cơ sở đối tượng điều chỉnh này, có thể hiểu

pháp luật về xúc tiến thương mại theo nghĩa rộng là tổng hợp các quy định

pháp luật điều chỉnh quan hệ thương mại và tổ chức, quản lý hoạt độngthương mại hình thành trong quá trình Nhà nước, thương nhân và các tổ chứcxúc tiến thương mại thực hiện các biện pháp xúc tiến thương mại Đây là mộtchế định pháp luật, bao gồm các quy phạm được quy định trong các văn bảnpháp luật thuộc nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau như luật thương mại, luật

dân sự, luật hành chính, luật hình sự, luật quốc tế

1.2.1.2 Pháp luật về xúc tiến thương mại theo nghĩa hẹp

Theo nghĩa hẹp, pháp luật về xúc tiến thương mại được tiếp cận với tưcách là một bộ phận của pháp luật thương mại, điều chỉnh các quan hệ thươngmại phát sinh trong quá trình xúc tiến thương mại của thương nhân

Có nhiều mối quan hệ kinh tế-xã hội hình thành trong quá trình xúc tiến

thương mại của thương nhân, bao gồm các quan hệ thương mại và quan hệquản lý hành chính sau đây:

- Quan hệ sử dụng dịch vụ hình thành giữa thương nhân có nhu cầu xúctiến thương mại với thương nhân kinh doanh dịch vụ xúc tiến thương mại hoặc

TPOs có khả năng cung cấp dịch vu;

- Quan hệ giữa thương nhân với người tiêu dùng, với chủ phương tiệnthông tin khi thương nhân thực hiện các hoạt động khuyến mại, quảng cáo,trưng bày, hội chợ

- Quan hệ giữa thương nhân với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khi

thực hiện các quyền và nghĩa vụ liên quan đến quản lý Nhà nước về xúc tiến

thương mại.

Thương nhân hoạt động xúc tiến thương mại là chủ thể của những quan

hệ này và phải thực hiện tất cả các quyền và nghĩa vụ liên quan Tuy nhiên,

trong khoa học pháp lý, khoa học luật hành chính nghiên cứu sự điều chỉnh

pháp luật đối với các quan hệ quản lý hành chính, khoa học luật thương mại

nghiên cứu sự điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ thương mại Chính vìvậy, pháp luật về XTTM theo nghĩa hep được tiếp cận là một bộ phận củapháp luật thương mại và chỉ bao gồm các quy định điều chỉnh các quan hệ

thương mại phát sinh trong quá trình xúc tiến thương mại của thương nhân

Trong khuôn khổ nghiên cứu khái niệm pháp luật về xúc tiến thương

mại (theo nghĩa hẹp), “quan hệ thương mại” được hiểu là quan hệ xã hội hình

thành trong quá trình hoạt động thương mại của thương nhân Quan hệ thương

mại có đặc điểm: (¡) Chủ thể tham gia quan hệ thương mại chủ yếu là thương nhân, trong đó, một bên chủ thể có thể không phải là thương nhân mà chỉ là tổ

chức, cá nhân hoạt động liên quan đến thương mại; (ii) lĩnh vực phát sinh chủyếu là quá trình thương nhân thực hiện các hoạt động XTTM; (iii) có tính chất

tài san; (iv) chủ yếu được thực hiện thông qua hình thức hợp đồng

Hiểu theo nghĩa này, pháp luật về xúc tiến thương mại điều chỉnh các

quan hệ: (i) quan hệ thương mại hình thành khi thương nhân tự mình tìm

kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thông qua các biện

pháp thông tin, tiếp thị hoặc dành lợi ích cho khách hàng để tác động tới thái

độ và hành vi mua bán của khách hang; (ii) quan hệ sử dụng dịch vụ hìnhthành giữa thương nhân có nhu cầu xúc tiến thương mại với thương nhân kinhdoanh dịch vụ xúc tiến thương mại hoặc tổ chức xúc tiến thương mại có khả

năng cung cấp dịch vụ; (11) quan hệ giữa thương nhân xúc tiến thương mại vớingười tiêu dùng, với chủ phương tiện thông tin Pháp luật về xúc tiến thương

mại cũng đóng vai trò đảm bảo tính lành mạnh của hành vi cạnh tranh trongquá trình xúc tiến thương mại của thương nhân

Như vậy, nội dung chủ yếu của pháp luật về xúc tiến thương mại theonghĩa hẹp bao gồm các nhóm quy định:

Thứ nhất: Các quy định về hình thức xúc tiến thương mại Ra đời do sự

sáng tạo của thương nhân, các hình thức XTTM thực sự rất phong phú, đa dang

Nhằm đảm bảo lợi ích của thương nhân phải phù hợp với lợi ích chung của toàn

xã hội, pháp luật chỉ điều chỉnh các hình thức XTTM có kha năng gây ảnh

hưởng tới lợi ích của Nhà nước và nhiều chủ thể khác như hoạt động khuyếnmại, quảng cáo thương mại, hội chợ, triển lãm thương mại, trưng bày giới thiệu

hang hoá, dịch vụ Quy định về các hình thức XTTM hoàn toàn không hạn chế

sự sáng tạo của thương nhân, bởi nó không cấm đoán thương nhân thực hiện

các hình thức XTTM khác mà pháp luật chưa có quy định cụ thể.

Thứ hai: Quy định về kinh doanh dịch vụ XTTM Các quy định này là

sự thừa nhận loại hình dịch vụ kinh doanh mới xuất hiện trong nền kinh tế thị

trường, thừa nhận quyền kinh doanh từ việc XTTM cho tổ chức, cá nhân khác

để hưởng thù lao Đây cũng là quy định góp phần thực thi quyền tự do lựa

chọn hoạt động XTTM theo hai cách thức: tự thực hiện hoặc thuê dịch vụ

chuyên nghiệp do thương nhân khác cung cấp Điều kiện kinh doanh dịch vụxúc tiến thương mại, hợp đồng dich vụ xúc tiến thương mại, trách nhiệm củathương nhân XTTM và thương nhân kinh doanh dịch vụ xúc tiến thương maiđối với người tiêu dùng và đối thủ cạnh tranh của thương nhân xúc tiến thươngmại là những vấn dé mà nhóm quy định pháp luật này cần điều chỉnh

Thứ ba: Quy định liên quan đến cạnh tranh và bảo vệ quyền lợi người

tiêu dùng Trong pháp luật cạnh tranh và pháp luật bảo vệ quyền lợi người tiêudùng cũng xuất hiện những quy định liên quan đến XTTM Cùng với các quy

định của luật thương mại, các quy định này điều chỉnh hoạt động XTTM phù

hợp với các chuẩn mực cạnh tranh lành mạnh và bảo vệ quyền, lợi ích hợp

pháp: của người tiêu dùng Hành vi XTTM nào sẽ trở thành hành vi cạnh tranhkhômg lành mạnh, trách nhiệm của thương nhân trong việc bảo vệ quyền lợi

của người tiêu dùng là những vấn đề cần có quy định cụ thể của pháp luật

Trong nền kinh tế thị trường, khi điều chỉnh các quan hệ thương mại,yêu cầu đặt ra đối với pháp luật về xúc tiến thương mại là phải đảm bảo quyền