Luận án nghiên cứu: Le BOT, une forme d''investissement appropriée pour le Vietnam?

DESS Droit des Affaires Internationales de Hanoi

TRUNG TAM THONG TIN THU VIEW| TRƯỜNG BAI HOC LUẬT HA NỆ

PHÒNG BOC —2 2.2.

LE BOT:

UNE FORME D'INVESTISSEMENT APPROPRIEEPOUR LE VIETNAM?

Par TRAN Thi Vu Hanh

Sous la direction de Me Christel SECLET

(Avocat au Barreau de Paris - Flécheux, Ngo & Associés)

Maison du Droit VWienamo-Franealse

Hanoi - 2002

TABLE DES MATIERES

ee a 3LE B.O.T : UNE FORME D’ INVESTISSEMENT APROPRIEE POUR LE

VIETNAM? scsscsssssscnacssasseanansarnesneissesssnvnnaaaresarnnemunacsnanevenmcmmmaetenennnnrsanens 4

C2 ee a ee ee re 4CHAPTITRE PRELIMINAIRE ncsssansemomsnmmancenssennnctenieennsognusnertencxsensinenneetinsanentae nenteiias 6LE B.O.T : UN MODE D°INVESTISSEMENT PRIVILEGIE POUR LE

DEVELOPPEMENT DES INFRASTRUCTURES ccscesssssssecestscseescrseeeseeesesenenaees 6RSENS Tenino arnt a i to Ra mR ND 6

LE B.O.T : UN BESOIN POUR LE DEVELOPPEMENT DES INFRASTRUCTURES AU VIETNAM 6

§1 L’importance de faire appel aux investissements EtrANGETS 00 cc 6BD, Le DOGO EH GPA P MONA OR acc sass ss sinned am neti ene vonage eons 7§3 L'appel aux investisseurs étrangers dans les grands projets d’infrastructuresLe hee a ee a ee ee eee mere me 8

A, Loos nVarlfaf8sfE la [DTMUISs sieseesandivieesreeeneadeeseersosioniecio eo os woe 8

Ð TS Ue MMS ale 1 TRÌTTH-HE ue.eäsvbyeexaitiasrerooifcseeensesnpesarplelec yliE 5

eG) | a el ee SG CôNG ol (ƠI VAT IV VN Severe Come Oe 1]SPECIIOIE OU BOUT suamssinoisesdessensgiGkia doiffnesonaseelbflsgsntdekesssngfn de acreage siorrslirgrorszmgffdp \]

$1 Le B.O.T c./ la concession de droit dHCdiS ìàằằeeieeiee !2

Fo, Wen her Private TINRESITRIRNHE.~ 1 nu lisse 13CHẢ FILE: Í ¿ái scnkinizdniiCalskenaaiiaskagkidlisaraafuársgkotsssasttklotsirsV0iEISS4NJA4RVS0BGDAmSUSRsxiggl 1S

LE B.O.T: UN VEHICULE JURIDIQUE PRIVILEGIE - -<- =- le

>/2/3/2:.00110050 v77 map ym ee ee eee ee 16LE FONDEMENT CONTRACTUEL DU PROJET B.O.T - 5 22c t eter ennee scene 16

§1 Lanotion de Contrat B.O.T dans la législation vietnamienne sur

LÍHGS[[GĐIHGNE Ữ ME set seh ssitee oh hán cau sins Aa ih CARRS RO HR SRR TON D 16© 2, Le WBPIH-HIð Comite ss sas onan sso is sense asnnseesne ean car env aun meamanans communes we brrereer 19j3 La burilos đi CGHPNH, « c.a ng ae me ee eaeaM do bả on ETRE ONSET Sere 20$4 X2; 2.:/02/860/.,/,./8/8n070Ẽ8587Ẽ87Ề.Ề sa 1Bn 21

SECTION CN NA “T“T“TrTYTFeứ0ÔÔÔôÔÔ0ÔÔ0ÔÔ0ÔốốốỐ 288 RE 22

LA NECESSITE DE CREATION UNE ENTITE IURIDIQUE VIETNAMIENNE 22

$l La demande de l'Áuforisation d"ÏHVesfiSS©HMHI àààcceeseeeeeeeeeses 22

&2 Lửa FOPBIG AE 1G GOCE BOL sevaneseseeHesEkeanedenisllesedgpsas chu san tn) REA HRA 24A L'option de l'investisseur quant a la forme à es 241° L’entreprise conJOInfe 2 22122 22222 hh He 242° L’entreprise a capital 100% étranger eee 24

Mflle TRAN Thi lu Hanh Page 1/58DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

B Le régime juridique de la société (société a capital étranger) - 251° lặn, ERATE mm nen gu 0n de eg oon xan nls ici 81040 chip Nghất in 272° Le systéme comptable eect nh HH Hot 203° Les droits de douane 1n 22h heo 28C Les contrats subSIdlalr€S cc 2 2 nh net 291° Contrat de conSfruCfIOn - 22222222 21 hn nh Ha 29i Contrat d”expÏoifafion - 52 222 nh HH hen re 30`: Contrat d’achat de productIOn cc S122 212 th nhàng 30SECTION 3 ca nes.ssn vớ nên nhớ nà tr vs ng nho pin 0g0 Sis 1 tt chang ERD Đọc HC HH Cư STH in đến khiết co ad mg 32

Š1 LÊN MAO PECANS creo rerises smn ng RA ASST a UR I 32§2 Les garanties accordées par le (JOWVEFHEIN€HÍ -ằcc Sàn 34CHAPTTREE, o etssenanasin ha n2 04 saci scamenaennsansammaexyeneneerenennsaemnananeamenicanentaanees 35LES RISQUES LIES A LA MISE EN OEUVRE DU B.O.T AU VIETNAM 35GECETCHĂY Í, se romney man qmiilengeennltien se ermlomusrissoaasdiroia-dHtảsdhoết sHignes¬ciufllii480 ow iinet sil 35RISQUE ECONOMIQUE / RISQUE FINANCIER 2222222222222 ha 35$1, Risque ECONOMIQUE 7a 35Š2 TW que [NGNGÌ con one ste worsen renner Sa phtenrro rs cen nea ean 37A Rviifme€ NHƒƒGHỈfE W[EtHMHET ta stein dite nel nel male dr an exo a mendensnesinle 38i La structure des institutions bancaires opérant au Vietnam 38Zz J3) te IRS PAN VỀ Ta skeasAessao-terÖ dusgsgdleg loan Sai gpuingtgiositaossig:g x'muh aca mms đôn erG 3Ð TCEISITGIEGHIGN DAHDWse.se si (sslspovsfbisblbibkrBsssgtitnlddsdnalố6a6asenxbee 40

1° _ La convertibilité des dôngs en devises étrangères 4]

AI hiên li a a mite here er belie Wik orassfl iuss 16 42

CUI cera oxy saetprsSt l6mogpregtltfo fpymoznet Bà 4, LE Weel SA la Li ` 1-20 MA el +4BRIERE TU cco expt eg et eS rede peroermepl pela Blane ic teas a OR nr el 44$1 Réglement des differents cccccccccccccececsesssssesseseueneneeseeeseeeeceeseseetsesecsorieeneeess a4As, LoS 8 UL CCHGIS TATSITICS on cs sins ean <<a niteoniunser onsite eciow nace nel a TRG on 44B LAU THOTT IN es nese <atnkoor erisnes ince niaae inns wae gsthuia ORES 46€ Le recours auprés du Centre International du Réglement des Différends relatifsa Ï1ñnwEsiissormenf (œ GIEIDIR øj uc entities Sih din a ne SRLS 7007557 47§2 La loi applicable au contrat BOLT voccccccccsecsecsteeseteseveveeseeeeeettnseeeenseesaess 49CONCTLLUSIONE Đa eee-iiiiiriiriisessrnsdanlavrvsenraseesssashdsasesSSEBigaiiL2807613500/08/915E 51

Afile TRAN Thi Tu Hanh Page 2/58DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 3007-2003

Je tiens a remercier vivement Me Christel Séclet qui, malgré ses nombreusespréoccupations, m'a apporté son aide ainsi que son soutien précieux au contenu et ala rédaction et ce mémoire de fin d'études.

Je remercie également Pierre-Gilles Gour pour tous ses commentaires utilesau contenu de ce mémoire.

Je tiens finalement a adresser tous mes remerciements a ma famille, a mescollégues et a mes amis qui m'ont beaucoup encouragée lors de la rédaction de cemémoire.

Hanoi, septembre 2002Tran Thi Vu Hanh

A\flle TRAN Thi lu Hanh Page 3/58DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 3001-2002

LE B.O.T : UNE FORME D’INVESTISSEMENT APROPRIEE POUR LE VIETNAM?

B.O.T : un acronyme de trois lettres derrlère lequel se cachent des

« opérations très a la mode »` Le terme de B.O.T ou « Build, Operate, Transfer»

aurait été inventé au début des années 80 par le Premier Ministre turc Turgut Ozalpour désigner les projets d’infrastructures financés et administrés par des entreprisesmultinationales pour le compte de certains pays en voie de développement.

C’est a partir de 1986, a l’occasion du lancement de sa politique derenouveau socio-économique (Doi Moi), que le Parti communiste vietnamien s`esfInféressé au moyen de faire évoluer la situation socio-économique du pays de faconsignificative.

L’insuffisance du système des infrastructures constitue lun des principauxobstacles à un développement rapide et durable de l’économie vietnamienne et a

l’accroissement des investissements étrangers Le développement des infrastructures

est, par conséquent, devenu pour le Gouvernement vietnamien, |’une des priorités.

L’outil essentiel de cette nouvelle approche sera le B.O.T.

En quoi consiste le B.O.T ? S’il n’existe pas de définition uniforme duB.O.T, une telle opération peut étre décrite comme « une opération par laquelle

plusieurs promoteurs privés vont s'associer dans une société de projet, qui seraautorisée par le pays d'accueil, conformément aux termes d’un contrat passé entrecette société et |’Etat, a financer, construire et exploiter des ouvrages et

équipements publics d’infrastructure »” A \expiration d’une durée d’exploitation

contractuellement défime, les ouvrages privés sont transférés a lEtat d'accueil etdeviendront sa propriété La société de projet sera propriétaire et exploitera les

La réalisation de projets d infrastructures : l'approche BOT, Jean-Marc Loncle Dalloz Affaires.p.!.

Voir supra.

Aflle TRAN Thi lu Hanh Page 4/55DEN de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

équipements pendant une durée suffisante pour rembourser les préteurs et assurer unretour sur investissement convenable aux investissements en fonds propres.

Au sens large, le B.O.T se référe a un montage juridique modulable en

fonction de la nature du projet auquel il s’applique, du type de relation partenariale

qu”1l implique et aussi du financement Il est donc difficile de donner une définition

précise et uniforme du B.O.T en raison des formes multiples qu’il peut revétir.

Il en résulte que le B.O.T, ainsi décrit, peut faire appel, sinon a tous lesdomaines du droit privé et du droit public, du moins a un très grand nombre d’entre

De cette nature disparate, il résulte que la mise en oeuvre d’un projet B.O.Tva présenter des particularités liées a |’environnement légal dans lequel il est utilisé.

Ainsi, cette forme d’investissement tout en concernant les éléments

caractéristiques d’un projet B.O.T, présentera au Vietnam des spécificités prores au

contexte Economique et juridique du pays.

C’est cette spécificité que nous nous proposons d’examiner dans ce méimoire

en étudiant le régime juridique du B.O.T au Vietnam (Chapitre |) et tout

particuliérement les moyens juridiques qui permettent de minimiser les risques liés a

la mise en ceuvre du B.O.T au Vietnam (Chapitre 2).

Les développements juridiques récents concernant le B.O.T ne se justifientque parce que le Gouvernement vietnamien voit dans le B.O.T un mode

d’investissement privilégié pour le développement des infrastructures (Chapitre

Mlle TRAN Thi I Hanh Page S/SSDESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 3001-2002

ce type de financement (Section 2).

SECTION 1

LE B.O.T : UN BESOIN POUR LE DEVELOPPEMENT DES

INFRASTRUCTURES AU VIETNAM

§ 1 L’importance de faire appel aux investissements étrangers

Le Budget de |’Etat vietnamien n’a la capacité financiére de répondre au

besoin de financement des infrastructures qu’a hauteur de 20%’.

La mobilisation de sources d’investissement privé est donc indispensable - le

besoin en source d’investissement privé représentant environ 30% du PIB et, au premier chef la mobilisation de fonds étrangers Si la croissance del'économie nationale et le développement des entreprises domestiques connaitde bons résultats, peu d'entre elles ont a ce jour les moyens d'intervenir demaniére autonome dans ces projets d'infrastructure Développement est icisynonyme douverture.

-Source du Ministére du Plan et de I ‘Investissement mai 2002.

Afflle TRAN Thi lu Hanh Page 6/55DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

Ainsi, au Vietnam depuis le lancement de la Loi sur I’Investissement Etranger

(la “LIE”) en 1987, 3 770 projets d’investissement représentant un capital

enregistré de 41 milliards de dollar américain ont regu 1’Autorisationd’investissement.

Le Gouvernement vietnamien a tout particuliérement encouragé des projetsd'infrastructure dans les domaines de production pour exportation, deconstruction dans lesquels |’investissement étranger a augmente dans la

période de 1996 a 2002; ainsi, 2 500 projets ont été autorisés dans ces

domaines au cours de cette période avec un capital total enregistré est de 26

milliards de dollars américains’.

§2 Le besoin en infrastructures

Le Vietnam est conscient que la carence en infrastructures constitue l'un desobstacles majeurs freinant sa croissance économique et l'investissement

direct étranger.

Les infrastructures vietnamiennes ont été gravement endommagées par la

guerre, et la reconstruction du pays pendant les années qui suivirent futdifficile 4 mettre en oeuvre Ce n’est que lors du lancement de la politique derenouveau (Doi Moi) que le Vietnam a fixé des grands objectifs socio-économiques de développement afin de rattraper le niveau des Etats de la

région

-Le Vietnam a alors estimé avoir besoin de fonds d’investissement de |’ ordrede 12 milliards de dollars américain dont I’essentiel serait utilisé pour ériger

les projets d’infrastructures.

Vietnam, a new destination for foreign investment, Ministry of Planning and Investment ofVietnam p.12.

À/lle TRAN Thi lu Hanh Page 7/SSDESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

La Banque Mondiale a, quant a elle, estimé, que le Vietnam aurait besoin de7,850 millions USD pour le développement du seul secteur de l”énergie et deI’électricité”.

De méme, les Nations Unies jugent les infrastructures du Vietnam assezpauvre Ce pays se situerait au 116éme rang mondial.

Dans ce contexte, le Vietnam cherche les différentes solutions pour construireces infrastructures notamment les régions de grande concentrationéconomique, sans pouvoir supporter a lui seul la charge financiereconsidérable que cela implique.

§3 L’appel aux investisseurs étrangers dans les grands projets

d’infrastructures sous forme de B.O.T

A Les avantages de la formule

Le Vietnam bénéficie de différentes sources de fonds (ODA, |’aide financieérede la Banque Mondiale, etc.).

Toutefois, les projets d’infrastructures supposent des investissements trẻsimportants et le retour sur investissement peut étre lent (dans certains cas, de

15 a 20 ans).

En effet, les projets qui sont financés selon ce mode de financementsupposent des investissements très lourds : usines de traitement des eaux,centrales électriques, infrastructures de transport du gaz, etc La formule duB.O.T permet de faire appel, dans un premier temps, au financement privé.Elle permet également de partager les risques liés a la mise en ceuvre duB.O.T au Vietnam entre I’Etat et les investisseurs.

Fueling Vietnam’s Developlement : New Challenges for the Energy Sector, the World Bank April1999 p.6.

le TRAN Thi lu Hanh Page 8/58DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

Le B.O.T présente également lavantage de transférer une technologie

nouvelle réguliérement mise a jour a1’Etat d’ accueil.

Sponsors, entrepreneurs et fournisseurs doivent préter une attention touteparticuliére 4 la mise en œuvre du projet dans les délais impartis et a laformation de salariés locaux aux technologies utilisées, a la gestion de

’ouvrage et a l’administration du projet.

Le B.O.T constitue donc également une forme privilégiée pour I’Etatd’accueil pour acquérir des savoir-faire qui peuvent lui faire défaut.

Enfin, dans le cas spécifique du Vietnam, la formule du B.O.T permet

d’organiser la construction et la gestion des infrastructures publiques sanspour autant porter a atteinte aux monopoles d’Etat qui prévalent encoreaujourd’hui dans de nombreux secteurs de l`économie Ainsi a "issue de lapériode d’exploitation de l’ouvrage, ce dernier sera transféré a l'Etat

B Los inconvénients de la formule

Malgré tous les avantages qu’apporte la formule B.O.T soulignée ci-dessus, 1Ìconvient toutefois de souligner les difficultés de mise en ceuvre que celle-cipeut rencontrer :

La négociation des projets de B.O.T est généralement trés longue (enmoyenne 10 ans au Vietnam) di notamment a un environnement juridique

complexe et peu transparent.

La question de prix constitue l’un des plus grands ostacles au développement

de ce mode d’investissement au Vietnam A titre d’exemple, ce probleme adu faire l’objet de négociation pendant plusieurs années dans le projet de Phu

My 2-2, (ouvrage d’électricité au Sud du Vietnam) Dans un autre projet

d’électricité également à Ba ria - Vung Tau, l’exécution du projet a étẻ

suspendue a cause du probleme du prix.

Mlle TRAN Thi Lu Hanh Page WSSDESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

La raison principale de ce probléme consiste a la capacité de réglement desproduits/services du B.O.T par les Vietnamiens Or, |’investissement dans unprojet B.O.T est relativement important ; les investisseurs demandent doncun prix de revient raisonnable qui leur permette de rembourserl'investissement et de faire des bénéfices La capacité de règlement desproduits/services et la consommation par les Vietnamiens restant tres faibles,la rentabilité n'est donc pas garantie.

Le Gouvernement vietnamien doit faire face aux besoins qui sont devenus deplus en plus nombreux et les sources de financement sont devenues difficiles aobtenir Le Gouvernement s'est trouvé dans la nécessité de chercher un financementautre que le Budget d'Etat.

Le besoin de financement reste toujours aussi important Le Vietnam se doitdonc de rassurer les investisseurs et de faciliter la négociation des B.O.T A heureactuelle, environ 6 projets B.O.T fonctionnent Le choix de la forme B.O.T parrapport aux autres formes d’investissement ne doit cependant pas nécessairement

Être mis en cause.

Mlle TRAN Thi lu Hanh Page 10/58DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

SECTION 2

SPECIFICITE DU B.O.T

Le terme “financement de projet” a pour origine le terme anglo-saxon ProjectFinance L’ expression Project Finance implique la notion de financement liế a unprojet, c’est a dire un financement sur mesure adapté a un projet spécifique et a sescaractéristiques propres”.

Le B.O.T s’explique essentiellement par la technique originale dufinancement mis en place : a la différence du financement d’un projet traditionnel.dans le cadre duquel |’Etat d’accueil obtient un financement et en garantit leremboursement aux préteurs, le financement d’un tel projet incombe a sespromoteurs Les fonds propres investis pour le projet ne représentant que 20 a 30%du montant de l’investissement total a réaliser L’essentiel du financement repose surdes préts extérieurs Ainsi, vont coexister deux types de financement : lefinancement partiel de l’opération par des préts extérieurs et le financement des

apports en fonds propres par des promoteurs.

La caractéristique du financement de projet est l°absence de recours despréteurs a la fois contre les promoteurs du projet et contre |’Etat d'accueil Leremboursement des préteurs sera principalement assuré par les recettes générées parle projet En contrepartie de l’absence de recours, les préteurs demanderont a lasociété de constituer a leur profit des garanties -sur les actifs de celle-ci et auxpromoteurs la constitution de sũretés personnelles ou réelles.

Bien cerner les caractéristiques du projet B.O.T implique donc une approchecomparative au regard d'autres techniques communément utilisées Cependant, étantdonné la multitude des formes de financement de projet que |’on peut rencontrer,nous nous limiterons a l’étude comparative du B.O.T avec la concession de travauxpublics en droit francais (1) et à la formule Priviate Finance Initiative en droit

anglais (2).

Le Financement de Projets, van Bénichou et David Corchia Edition Eska 1996 p.15.

AHe TRAN Thi Vu Hanh Page ]1/SSDESS de Droit des Affaires Internatianales- Promotion 2001-3003

§1 LeB.O.T c./la concession de droit francais

La définition jurisprudentielle de la concession a été posée il y a pres d’unsiécle par le Conseil d’Etat : i] s agit d'un contrat par lequel |'Etat ou unecollectivité territoriale charge un particulier ou une société d’exécuter unouvrage public a ses frais, avec ou sans subventions, avec ou sans garanticd'intérét, et que l’on rémunère en lui confiant |’exploitation de l'ouvragepublic ou l’exécution du service public, avec le droit de percevoir desredevances sur les usagers de l’ouvrage voire sur ceux bénéficiant du service

La concession peut revétir plusieurs formes : il peut s’agir de la constructionp P Pp Bd’un ouvrage public avec, en contrepartie, le droit pour le concessionnaire depercevoir auprés des usagers les redevances procurées par l’exploitation dePouvrage; mais elle peut ne concerner aussi que |’exploitation d’un service

public, il s’agit de “l’affermage”.

L’affermage est utilisé lorsque la collectivité est déja propriétaires des biens

immobiliers nécessaires au fonctionnement du service public.

Dans la concession de travaux publics, la collectivité peut confier auxinvestisseurs privés le financement, la construction et l’exploitation d’unnouvel ouvrage Dans ces conditions, la-concession présente les mémescaractéristiques essentielles que le B.O.T.

Dans la mesure ou la concession entraine pour la collectivité une délégationprovisoire de ses missions régaliennes, |’autorité publique conserve tant dansla mise en phase du projet, que par la surveillance de |’exploitation un certainnombre de prérogatives de puissance publique Malgré tout, pour favoriser cetype de délégation de mission de service public, l'Efat accorde aux

Les BOT et les concessions de travaux publics Mme Jacqueline de Guillenchmidt Colloque surles grands projets d’infrastructures Hanoi 19.20.21/5/1997 p.42.

Aflle TRAN Thi lu Hanh Page ]2/SSDESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-3002

concessionnaires certains avantages ainsi que des garanties pour limiter ledéséquilibre résultant du caractère public du concédant.

La concession de droit francais, adaptée progressivement aux exigenceseuropéennes, a connu un succes incontestable en France et en Europe sousdes formes approchantes.

§2, LeB.O.T c./ Private Finance Initiative

Le mécanisme du Private Finance Initiative (PFI) a été introduit en GrandBretagne en novembre 1992.

fl s’agissait alors d’encourager le secteur privé a participer a un projet

d’infrastructure élaboré par les pouvoirs publics.

Les pouvoirs publics ne font appel a cette forme de financement que si lesecteur privé assurent des prestations présentant un bon rapport qualité/prix

(Value for Money) ainsi qu'une prise en charge des risquesỶ.

En effet, dans le cadre d’un projet PFI, les pouvoirs publics se déchargent detoute responsabilité liée au financement, a la construction et a |’ exploitationdes infrastructures au secteur privé.

Lors de la négociation des projets, l’accent est mis, notamment, sur larecherche le savoir-faire du secteur privé, d’une part; et, d’autre part, le

transfert des risques inhérents a la fourniture des services.

Le critére de choix determinant est le rapport qualité/prix ; le meilleur rapport

qualité/prix doit étre assuré pendant toute la durée de la concession dans

Pintérét du public Le secteur public doit alors nécessairement conserver

certains risques non maitrisables par le secteur privé Toutefois, cette

intervention du secteur public est limitée au strict minimum.

Allocation of major risk in PF] projects, Mark Lane partner, Masons Solicitors presented |October 1998 - Paris.

le TRAN Thi lu Hanh Page 13/58DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 200]-2002

Qu’il s’agisse du B.O.T, de la concession ou du PFI, ces modes definancement sont basés sur un partenariat public/privé La conception de partenariatpublic/privé consiste a une coopération entre les pouvoirs publics et le secteur privepar la mise a disposition de leurs propres moyens.

Les conditions de la mise en oeuvre de ces projets dépendent alors la

réglementation de I’environnement juridique et politique de chaque pays.

A/He TRAN Thi lu Hanh Page [4/58DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

CHAPITRE 1

LE B.O.T: UN VEHICULE JURIDIQUE PRIVILEGIE

Le B.O.T s’inscrit, en droit vietnamien, dans le cadre de la Loi sur

l’ Investissement Etranger au Vietnam” (« LIE »).

L’objectif de la LIE est de favoriser le développement économique du pays lebiais d’investissements étrangers, sans pour autant que les autorités ne perdent lamaitrise du processus.

Il est important de noter que le B.O.T est une forme d’investissement

encouragée par la Loi sur I’ Investissement Etranger.

La Loi sur l'Investissement Etranger au Vietnam a été promulguée pour la premiere fois le 29décembre 1987 Cette loi a fait l’objet de plusieurs amendements : Loi d’amendements du 30 juin

1990, Lot d’amendements du 23 décembre 1992.

Par ailleurs, une nouvelle Loi sur lˆInvestissement étranger au Vietnam a été promulguée le 12novembre 1996; cette Loi, a, a nouveau fait lobjet d’amendements introduit par Loid’amendements n°18 du 9 juin 2000 Le cadre juridique applicable aux activités d‘investissementétranger au Vietnam est désormais réglementé par les textes suivants :

(i) La Loi d’amendement de certains articles de la Loi sur I’Investissement Etranger au

Vietnam adoptée par I’ Assemblée Nationale le 9 juin 2000 ("LIE ");

(it) Le Décret 24/2000/ND-CP du Gouvernement du 31 juillet 2000 fixant les modalitesd‘application de la Loi sur I’Investissement Etranger au Vietnam ("Décret 24"): et

(lil) La Circulaire 12/2000/TT-BKH du Ministére du Plan et de I’Investissement du 15septembre 2000 relative aux activités d’investissement étranger au Vietnam ("Circulaire12").

Vous voudrez bien noter que le terme « Loi sur l`Investissement Etranger au Vietnam » désigne lanouvelle Loi sur l'lnvestissement Etranger (en 12 novembre 1996, telle amendée et ses textesd applications) sauf lors qu’il est précisé autrement.

Mlle TRAN Thi Vu Hanh Page 15/58

DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

La gestion étatique des grands projets d’infrastructure est partagée entre une

volonté de favoriser l’investissement et un désir de contrôler ces travaux La nature

juridique contractuelle des projets (Section l) permet d’assouplir le champ denégociation de l’Etat pour chaque projet Cette liberté est limitée par la nécessité decréation d’une entité juridique vietnamienne (Section 2).

Pour compenser notamment ces contraintes juridiques, le Gouvernement amis en place un certain nombre de mesures d’incitations (Section 3).

SECTION 1

LE FONDEMENT CONTRACTUEL DU PROJET B.Q.T

La notion de Contrat de B.O.T trouve sa source dans la legislationvietnamienne sur |’investissement et a évolué avec elle (§1) Le caractère essentieldes grands projets d’infrastructure pour l'économie nationale a poussé leGouvernement a créer un cadre 4 cet acte fondateur du projet B.O.T Dés lors, lesparties au Contrat (§3) devront respecter un formalisme contractuel strict (§2) quipermet de faire apparaitre le contenu du Contrat B.O.T (§4).

§1 La notion de Contrat B.O.T dans la législation vietnamienne sur

Pinvestissement étranger

Le Gouvernement vietnamien, soucieux de créer un véhicule juridiqueapproprié pour le développement des projets d’infrastructures, a proposé al’Assemblée Nationale d’ajouter une nouvelle forme d’investissement direct

dans la Loi sur l’Investissement Etranger au Vietnam de 1987.

Ainsi, l’article 1.1 de la Loi d’amendement de certains articles de la Loi surl’Investissement Etranger au Vietnam de 1987, adoptée par |’ AssembléeNationale le 23 décembre 1992, défini le contrat B.O.T (ou Construrre -

Exploiter — Transférer) comme_«un_acte écrit conclu entre_une personnephysique ou morale étrangere et l’autorité vietnamienne compétente en vue

Affle TRAN Thi lu Hanh Page 16/88DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 3001-2003

đe construire et d'exploiter un ouvrage d’infrastructure pour_une périodedéterminée; a l’expiration de cette période, la personne physique ou morale

étrangere transfere gratuitement l’ouvrage au Gouvernement vielnamien `.

En application de cette Loi, le Gouvernement vietnamien a rendu le Décret18/CP du 16 avril 1993 afin de définir les modalités d’application de la LIEdont les articles 55, 56 et 57 précisent le régime du B.O.T.

Ainsi, l’article 55 donne priorité a l'investissement sous forme de B.O.T dansles projets d’infrastructure lourds tels que ponts, routes, a€roports, centralesélectriques, etc.

Toutefois, aucune précision n’est donnée quant aux conditions de la mise enoeuvre du projet, tel que l’exigence de |’établissement d’une entreprise.

Le texte se contente de définir le mécanisme de financement rendu possiblepar le contrat de B.O.T ; ainsi, le projet peut étre financé a 100% par desfonds étrangers ou présenter un financement mixte étranger et vietnamien.

Le retour sur |’investissement du promoteur étranger suppose la réalisation

pour ce dernier de bénéfices raisonnables pendant la phase d’exploitation qui

permettra le transfert gratuit de I°ouvrage au Goayernpmentywietnamiety au

terme de cette phase TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUAT HA NOI;prone 900-5265.Aux termes de I’article 57, le Contrat de B.O.T prend effet après évaluationdu projet et délivrance d’une Autorisation d’investissement délivrée par leComité d’Etat à la Coopération des Investissements '°.

Le Décret 87-CP promulgué le 23 novembre 1993 et la Circulaire 333UB/LXT du 28 février 1994 viennent encore préciser les dispositions du

Décret 18.

| Maison du Droit Wiethamo-Frangaise

Desormais 1] s agit du Ministére du Plan et de Il’ Investissement.

Afle TRAN Thi Vu Hanh Page 17/55DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

Cette réglementation pose un certain nombre de régles visant a encouragerl'investissement sous forme de B.O.T tels que des régles fiscales attractives,

des comptes bancaires et garanties de change etc.

La principale preoccupation porte sur la possibilité de rapatriement des fondsdu Vietnam.

Le 12 novembre 1996, lAssemblée Nationale a adopté la nouvelle Loi surlInvestissement Etranger au Vietnam De nouvelles formes d’investissements

sont introduites 4 côtế du B.O.T: le BTO (Construire - Transférer —Exploite) et le BT (Construire — Transférer) Elles permettent donner un

cadre légal plus adapté a certains projets.

Enfin, la réglementation relative aux contrats B.O.T a été complétée par leDécret 62/1998/ND-CP rendu par le Gouvernement le 15 aoôt 1998 (*Décret62”) visant a codifier toutes les regles applicables aux B.O.T, BTO et BT.

Ainsi, le Décret 62 précise dans son article 1.1: /e contrat

Build-Uperate-Transfer est un document écrit conclu entre une aqutorité compétente

vietnamiemne d'une part et un investisseur d'autre part pour la construction

d’un projet d'infrastructure (y compris l'extension, l'amélioration etou_lamodernisation d'un projet existant) et dont l'exploitation est prévue pendantune période déterminée permettant ainsi dc récupérer lo capitald'investissement et de percevoir des bénéfices raisonnables, au terme de la

période d’exploitation du projet, l’investisseur étranger devra transférer le

projet a l’autorité vietnamienne ».

Le Décret 62 a fait objet de modifications par le Décret 02/1999/ND-CP du

Gouvernement du 27 janvier 1999 (« Décret 02 »).

L’ apport essentiel du Décret 02 est d’autoriser les parties au contrat B.O.T afaire appel a |’ arbitrage international en cas de litige.

Aflle TRAN Thi Vu Hanh Page 18/55DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

Les multiples remaniements des textes applicables aux B.O.T demontrent

l'intérét que le Gouvernement trouve a créer un cadre juridique efficace pour

ce type de projet Ces derniers restent cependant, a l'heure actuelle,exceptionnels I] convient donc de se demander si le régime du B.O.T offreles avantages appropriés répondant aux revendications des investisseurs.§2 Le formalisme contractuel

Le Contrat B.O.T est un acte écrit.

La liberté contractuelle dans le cadre du projet comporte un certain nombrede limites quant a la forme du Contrat Ainsi, aux termes du Décret 62, le

Contrat B.O.T doit nécessairement comporter les dispositions suivantes'` :

- l’adresse, la nationalité et les représentants habilités des parties au

contrat ;

- le champ d’ activités et la durée du projet;- le capital investi et le calendrier de libération;- la capacité, la technologie, les équIpements etc.,- les dispositions relatives a l’environnement;

- le droit d’usage des terrains, l’accés aux autres ouvrages nécessaires al'opération du projet B.O.T;

: la construction de l’ouvrage, la durée de la société B.O.T et la date du

transfert de l’ouvrage;

- les droits et les obligations des parties, les engagements de garantie etle partage des risques;

- les dispositions concernant le prix, les frais et les recettes;

- les dispositions relatives a Jl’assistance et lengagement du

- les dispositions relatives au réglement des différends ;

- la clause sur la loi applicable ; etc.

Article 24.1 Décret 62.

He TRAN Thi Vu Hanh Page 19/58DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

Mais sur le fond les parties disposent d'une assez grande liberté, dans leslimites de ce qui est autorisé par la réglementation vietnamienne Outre lesdispositions réglementaires, le contrat B.O.T crée des obligations réciproquesauxquelles devront se conformer les parties Le Contrat tient lieu de loi aLégard des parties méme si certaines particularités résultent du caractére

spécifique des parties.§3 Les parties au Contrat

Le Contrat B.O.T est un acte mixte faisant intervenir une personne privée et

une personne publique.

La réglementation vietnamienne précise |’autorité susceptible d’engager |’ Etatdans le cadre du projet B.O.T.

Ainsi, il peut s'agir d’un ministére, d'un organe ayant rang de ministere ou

d'un comité populare diment autorisé par le Premier Ministre pour la

signature et la réalisation d’un projet B.O.T’”.

La partie publique doit étre une émanation de |’ Etat.

A ce propos, il convient de distinguer deux niveaux d’intervention de lapersonne publique.

D’une part, [Etat, par lintermédiaire de son représentant, est une partie aucontrat B.O.T et d’autre part, il est l’autorité en charge de la planification debesoins en infrastructures Cette distinction est nécessaire dans la gestion desoperations du projet B.O.T.

La réglementation vietnamienne prévoit les dispositions relatives a la notion« d’autorité vietnamienne compétente » ; elle ne présente, en revanche, que

peu de dispositions sur |’investisseur étranger.

2 Article 1.5 Décret 62.

Affle TRAN Thi lu Hanh Page 20/55

DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

L’investisseur étranger est, toutefois, dans la LIE, définit comme « une

organisation ou un individu qui investit au Vietnam »"°.

Peu importe sa forme juridique dans son état d’origine, du moment qu’1lréussit a démontrer et garantir qu’il dispose d’une capacité financiére ettechnique suffisante pour mettre en oeuvre le projet B.O.T.

§4 Le contenu du Contrat

Le Contrat B.O.T doit spécifier les clauses et les conditions nécessaires a lacréation et au fonctionnement de la société B.O.T, le régime de propriété des

investisseurs et les concessions afférentes du Gouvernement.

Des lors que le contrat B.O.T implique la participation du Gouvernement qui

représente les pouvoirs publics et l’investisseur étranger qui represente lesecteur privé, le contrat B.O.T prévoit les prérogatives et les sujétionsparticuliéres des parties.

Ainsi, pour déterminer |’objet du Contrat, Etat doit s’assurer qu 1Ì répond

aux éléments suivants :

- quel ouvrage doit étre construit?

- quelles sont les exigences de construction?

- le mode de perception et le montant de redevances supportees par lesusagers; et ,

- le moment de transfert de l°ouvrage au Gouvernement

L’investisseur s’intéresse particulirement a contrôler les conditionsfinanciéres du Contrat et s’assure de la possibilité d’avow un retour sur

Le Contrat précise, par ailleurs, les modalités de financement de projet II faitapparaitre le montant des fonds propres apportés par les investisseurs ainsique les préts qui seront accordés par les banques.

mS Article 2.2 LIE.

.À/He TRAN Thi Vu Hanh Page 21/58DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

Par ce Contrat, l’Etat concéde, en contrepartie notamment de la construction,l’exploitation de |’ouvrage, pour toute la durée du projet La détermination dela durée du projet, au terme de laquelle, louvrage sera transféré a |’ Etat,constitue donc un élément fondamental du Contrat, puisque c'est delle que

dépendra le retour sur investissement

Le Contrat devra enfin indiquer le forme juridique de la société devant etre

crée pour la réalisation du projet.

SECTION 2

LA NECESSITE DE CREATION UNE ENTITE JURIDIOUE VIETNAMIENNE

La phase de négociation avec I’investisseur étranger, si elle constitue la phase

préliminaire essentielle du projet B.O.T, ot sera discutée les éléments du contrat.

n’aura qu’une force juridique contraignante limitée La réglementation sur les B.O.Tau Vietnam impose la création par l’investisseur d’une société B.O.T, qui deviendra

Jundiquement l’interlocuteur unique pour toutes les questions relatives au projet

Dès lors, limvestisseur devra déposer une demande d’investissement aupresdes autorité vietnamienne (§1) Cette nouvelle structure, qui pourra prendreplusieurs formes (§2) sera désormais responsable des contrats subsidiairesnécessaires à la mise en oeuvre du B.O.T, tant avec les entreprises publiques que

privées (§3).

§1 La demande de l’Autorisation d’investissement

En droit vietnamien, lmvestisseur étranger doit, pourque le projet B.O.Tpuisse étre mis en oeuvre, demander la délivrance d’une Autorisation

d’investissement par le Ministére du Plan et de I’ Investissement (MP1).

Article 3, Décret 62.

Afile TRAN Thi lu Hanh Page 22/55

DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

A ce titre, un dossier de demande d’Autorisation d’investissement doit être

déposé préalablement auprés du MPI comprenant les documents suivants'” :

- la demande d’ Autorisation d’investissement;- le projet de contrat B.O.T (ayant paraphé);

le contrat de joint-venture lors qu’il s’agit de l’entreprise conjointe;

- les statuts de la société B.O.T ;

- étude de faisabilité;

> le contrat (ayant paraphé) ou l’accord général sur l’achat de matiérespremieres ou de la vente de produits, le cas échéant;

- les documents attestant le statut juridique de l”ImvesfIsseur.

Le MPI est responsable pour la délivrance de ]’Autorisation d’investissement;

cette derniére doit disposer des mentions suivantes'’® :

- les conditions principales du contrat ;

- le capital investi, l’objectif et la durée du projet;- les conditions applicables au design;

- les conditions techniques et les conditions d’opération normale dumoment du transfert;

- les conditions financiéres et les obligations fiscales;- le droit d’usage du terrain et d’autres ouvrages publics;- les principes de détermination du prix et de réajustement;

- le droit de conversion des Déngs Vietnam en devises étrangeres;- l’importation, l’exportation des équipements, machines;

` les droits et conditions pour |’ opération du projet;- les principes d’évaluation des actifs lors du transfert; et

- les engagements du Gouvernement.

Le Contrat B.O.T, déja négocié dans ses éléments essentiels, ne pourra avoird’effet avant la délivrance de |’Autorisation d’investissement la société

B.O.T étant juridiquement la partie privée au Contrat.

> Article 17 Décret 62.Ie Article 18.2 Décret 62.

A/He TRAN Thi Hanh Page 23/558DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

§2 La forme de la société B.O.T

A L'option de l'investisseur quant a la forme

La mise en oeuvre du projet nécessite pour I'investisseur une implantation au

Vietnam par la création d'une société B.O.T La forme de cette société doit

répondre aux conditions de la LIE'’ On voit ici que le Contrat B.O.T ne peut

être qualifié d’investissement direct étranger, méme si utilise les mémesoutils.

1° L’entreprise conjointe

Il s’agit d’une entreprise créée par une ou plusieurs parties étrangéres et uneou plusieurs parties vietnamiennes sous forme d’une société a responsabilitélimitée.

L’entreprise conjointe est une personne morale de droit vietnamien Chacune

des parties est responsable vis-a-vis de Ïautre, vis-a-vis de | entreprise

conjointe et vis-a-vis des tiers dans les limites de sa contribution au capital

Le capital légal de l°entreprise conjointe est celui que les parties se sont

engagées dans les statuts à souscrire ; aucun montant minimal n’est requis.

L’entreprise conjointe est administrée conformément aux régles déterminées

dans ses statuts.

2° Lenfreprise a capital 100% étranger

Il s’agit de la forme d’investissement la plus prisée par les investisseurs

TRUNG TAM THONG TIN THU VIE.

TRUONG ĐẠI HOC LUẬT HA NỆPHÒNG Đọc E_Ô25 _

M Article 1.4 Décret 62.

Aflle TRAN Thi lu Hanh Page 24/55

DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

Dans cette forme, l’investisseur dispose totalement de la maitrise de sonInvestissement L’entreprise a capital 100% étranger est également dotée de la

personnalité morale de droit vietnamien.

Les statuts de l’entreprise a capital 100% étranger peuvent étre librementdéterminés par |’investisseur mais doivent étre enregistré aupres de | Autorité

Il convient de préciser que la LIE prévoit également la troisiẻme formed’investissement direct, le Contrat de Coopération d’affaires II s’agit d’un contratconclu entre une ou plusieurs parties étrangères et une ou plusieurs partiesvietnamiennes dont I’objet est la mise en oeuvre d’un projet, la réalisation d’uneproduction de biens ou de services sans création d’une société ou d’un cadre

juridique quelconque Cette association n’est pas donc dotée de la personnalitémorale Il ressort de ce qui précède que le Contrat de Cooperation d’ affaires n’estpas suffisant pour assurer une structure juridique solide au Vietnam et ne réponddonc pas aux attentes de l’Etat Seule une entité disposant de la personnalité moraleest suffisante.

B Le régime juridique de la société (société à capital étranger)

Malgré le choix offert aux investisseurs, il semble que seule la forme de

l’entreprise a capital 100% étranger leur conviennent en raison de la gestion

autonome qu’elle permet.

La société B.O.T est souvent, par conséquent, l’entreprise a capital 100%étranger, société a responsabilité limitée qui acqulère la capacité juridique etpeut démarrer ses activités a compter de la date de délivrance de

Ù Autorisation d’investissement.

De facon générale, l’organisation et la gestion de I’entreprise a capital 100%

étranger sont tres peu réglementées.

Ainsi, comme lindiqué dans supra, Ïinvesflsseur étranger determinelibrement les règles relatives a l’organisation de l’entreprise dans les stafuts.

Affe TRAN Thi \'u Hanh Page 35/SSDESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 3001-2002

sous réserve de l’approbation de ces derniers par lOrganisme chargé de ladélivrance de |’ Autorisation d’investissement.

Au cas d’espére, les statuts de la société B.O.T doivent étre déposes aupresdu MPI en méme temps de la demande d’Autorisation d’investissement pour

le projet B.O.T.

Un certain nombre de mentions obligatoires doivent, toutefois, figurer dansles statuts : les noms et adresse de l’entreprise et du représentant habilité del’investisseur étranger, l’ objet et les domaines d’ activités, le capital investi, lecapital légal, la répartition du capital légal, les modalités et le calendrier delibération du capital légal, le représentant légal de l’entreprise, la durée et lesconditions de cessation d’activités et de dissolution de l’entreprise et laprocédure de modification des statuts de l’entreprise.

Il convient de préciser également qu’aucun capital légal minimum n est fixepar la réglementation Le capital légal doit cependant représenter au minimum

30% du capital invest.

Le capital légal est, au sens du droit vietnamien, défini comme le capital

nécessaire a |’établissement de |’entreprise, tel que stipulé dans les statuts Lecapital investi est définit comme le capital nécessaire a la mise en oeuvred’un investissement, comprenant le capital légal et le capital emprunte.

A ce titre, ce pourcentage correspond aux fonds propres de I’investisseur dans

un projet B.O.T II est, en fait, souvent demande a l’investisseur de mettre sespropres fonds qui varie entre 15% a 35% du capital total pour le projet.

Aux termes de la réglementation sur l’investissement au Vietnam, la sociétéB.O.T est représentée par son Directeur Général Si le Directeur Généraln’est pas résident au Vietnam, il doit déléguer ses pouvoirs a un mandataire

ayant qualité de résident permanent au Vietnam.

Aflle TRAN Thi Vu Hanh Page 26/58DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002

Par contre, Ïinvestisseur étranger peut décider de créer un Conseild’Administration de l’entreprise; les régles de fonctionnement de celui-ci

doivent alors Être prévues dans les statuts.

La durée de la société B.O.T est égale a celle du projet B.O.T, en pratique ils agit de 20 a 25 ans.

Dés lors que la société B.O.T est constituée conformément a la LIE, elle estsoumise aux dispositions applicables aux entreprises a capitaux étrangers.A ce state, il convient de préciser les principales réglementations applicablesaces derniéres, notamment :

1° La fiscalité

Le régime fiscal des entreprises a capitaux étrangers est défini par lalégislation fiscale et par la législation spécifique sur l’investissementétranger au Vietnam.

Il est noté que le Rèplement sur les B.O.T au Vietnam a abordé la

question fiscale applicable au contrat B.O.T Toutefois, cesdispositions sont entendues comme les traitements préférentiels Parconséquent, le régime fiscal applicable doit étre généralement enconforme a la réglementation sur l'investissement.

Ainsi, la société B.O.T est tenue de régler outre les droits de douaneles principales impositions suivantes :

- la TVA;

- l”Iimpôt sur les sociétés; et

- la taxe sur le rapatriement des bénéfices.

2° Le système comptable

La société B.O.T doit adopter le systeme comptable vietnamien.Toutefois, dans les cas ot |’investisseur apporte la preuve de motifsAflle TRAN Thi Ìu Hanh Page 27/58DESS de Droit des Affaires Internationales- Promotion 2001-2002