Khóa luận tốt nghiệp: Thừa nhận hôn nhân đồng giới ở Việt Nam: cơ sở lý luận, đánh giá tác động và kinh nghiệm từ các quốc gia

Từ một vài nghiên cứu vào những năm đầu 2000 như bài viết "Mấy vấn đề về quy định cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính" số 6/2001 của Ngô Thị Hường trên Tạp chí Luật học Trường Đạ

-

PHÙNG THANH LOAN

THỪA NHẬN HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI Ở VIỆT NAM:

CƠ SỞ LÝ LUẬN, ĐÁNH GIÁ TÁC ĐỘNG

VÀ KINH NGHIỆM TỪ CÁC QUỐC GIA

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Hà Nội – Năm 2020

-

PHÙNG THANH LOAN

THỪA NHẬN HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI Ở VIỆT NAM:

CƠ SỞ LÝ LUẬN, ĐÁNH GIÁ TÁC ĐỘNG

VÀ KINH NGHIỆM TỪ CÁC QUỐC GIA

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP ĐẠI HỌC NGÀNH LUẬT HỌC

Hệ đào tạo: Chất lượng cao Khóa học: QH-2016-L

Cán bộ hướng dẫn khoa học:

TS Trần Kiên

Hà Nội – Năm 2020

tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội Để có được khoá luận hoàn thiện như ngày hôm nay, đầu tiên em xin gửi lời cám ơn chân thành và sâu sắc tới TS Trần Kiên Thầy không chỉ là người đã dạy em những bài học đầu tiên về bộ môn Luật Dân Sự mà còn chỉ dẫn em tận tình trong suốt quá trình học tập và thực hiện khoá luận này Sự chỉ bảo dìu dắt của thầy đối với em là vô cùng đáng quý và sẽ là những bài học quý báu cho em không chỉ ở hiện tại mà còn cả trong quá trình làm việc sau này

Tiếp theo đó, em cũng xin gửi lời cám ơn tới các Thầy, Cô đang thực hiện công tác tại bộ môn Luật Dân sự nói riêng và Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội nói chung trong suốt chặng đường vừa qua đã giảng dạy tận tình, giúp đỡ chúng em không chỉ có được kiến thức quý báu mà còn xây dựng được cho bản thân những kĩ năng mà một sinh viên Luật cần phải có Nhờ vậy mà em có thể thực hiện khoá luận

và đồng thời gặt hái được cho mình những hành trang quý báu để học tập và làm việc trong tương lai

Đồng thời, em chân thành cảm ơn Viện Nghiên cứu Xã Hội – Kinh tế và Môi Trường iSEE, anh Vương Khả Phong – cán bộ chương trình LGBT Rights Viện iSEE, Trung tâm ICS, chị Ngô Lê Phương Linh – Giám đốc Trung tâm ICS, anh Mai Nguyễn Dũng, chị Phạm Hoài Tú, nhóm Intersex in Vietnam và các anh chị khác đã hỗ trợ, cung cấp thông tin, tài liệu và góp ý cho em trong quá trình thực hiện khóa luận

Cuối cùng, em xin gửi lời cám ơn tới bố mẹ, người thân và bạn bè trong suốt thời gian qua đã luôn cố gắng tạo điều kiện, động viên cổ vũ và trở thành chỗ dựa tinh thần vững chãi cho em để em có thể yên tâm học tập, nghiên cứu và hoàn thành khoá luận này

Em xin chân thành cảm ơn!

Các số liệu, ví dụ, trích dẫn trong khóa luận đều đảm bảo sự tin cậy, chính xác, khách quan và trung thực

Hà Nội, ngày 30 tháng 5 năm 2020

Tác giả

PHÙNG THANH LOAN

Lời cam đoan

Mục lục

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5

4 Mục tiêu và nhiệm vụ của khóa luận 5

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu 5

6 Kết cấu của khóa luận 6

CHƯƠNG 1 CÁC VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI TẠI VIỆT NAM 8

1.1 Quyền và pháp luật về của người LGBTI 8

1.1.1 Khái niệm LGBTI 8

1.1.2 Nhận thức và quan điểm xã hội về người LGBTI 10

1.1.3 Pháp luật về quyền của người LGBTI 13

1.2 Lý luận chung về hôn nhân trong pháp luật Việt Nam 17

1.2.1 Hôn nhân trong pháp luật Việt Nam 17

1.2.2 Các quyền xác lập trên cơ sở hôn nhân 19

1.3 Lý luận chung về hôn nhân đồng giới trong pháp luật Việt Nam 22

1.3.1 Khái niệm, đặc điểm của hôn nhân đồng giới 22

1.3.2 Pháp luật và thực trạng hôn nhân đồng giới ở Việt Nam 25

1.3.3 Hôn nhân đồng giới dưới góc độ quyền con người 29

CHƯƠNG 2 TÁC ĐỘNG XÃ HỘI CỦA HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI TẠI VIỆT NAM 32

2.1 Tác động đối với quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân 32

2.1.2 Tác động đối với người kết hôn đồng giới 34

2.1.3 Con cái của cặp đôi đồng giới 38

2.1.4 Gia đình, người thân của người có nhu cầu kết hôn đồng giới 47

2.2 Tác động đối với lợi ích quốc gia, dân tộc 49

2.2.1 Sức khỏe của cộng đồng 49

2.2.2 Đạo đức xã hội 54

2.2.3 Một số tác động khác 56

CHƯƠNG 3 KINH NGHIỆM CÁC QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI TẠI VIỆT NAM 59

3.1 Quan điểm về vấn đề pháp luật thừa nhận hôn nhân đồng giới tại Việt Nam 59

3.2 Kinh nghiệm các quốc gia trên thế giới về vấn đề pháp luật thừa nhận hôn nhân đồng giới 60

3.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hôn nhân đồng giới tại Việt Nam 68

KẾT LUẬN 76

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 76

PHỤ LỤC 1 89

PHỤ LỤC 2 91

đồng người đồng tính, song tính, chuyển giới (LGBT) Từ những người sống trong mặc cảm sợ hãi, không dám công khai bản dạng giới, xu hướng tính dục của mình

mà chỉ dám tham gia các diễn đàn ẩn danh trên mạng để tìm những người giống mình thì đến nay, không khó bắt gặp những người LGBT công khai cả trên mạng xã hội lẫn trong cuộc sống Từ những tổ chức, hội nhóm đầu tiên đại diện cho người LGBT mang theo những thông điệp tích cực hiếm hoi về cộng đồng này thì nay những nội dung này không chỉ xuất hiện trên các bản tin truyền hình quốc gia, phương tiện thông tin đại chúng mà còn trở thành nguồn cảm hứng cho nhiều tác phẩm nghệ thuật từ văn học, âm nhạc, hội họa cho đến điện ảnh Một cộng đồng mười năm trước chỉ cần lộ diện thôi cũng có thể bị tẩy chay, kỳ thị thậm chí là bạo hành nay đã trở thành hàng nghìn người cùng nhau bước xuống đường diễu hành mỗi năm để vận động quyền của chính mình1

Mười năm qua cũng đánh dấu nhiều bước tiến lớn của Việt Nam trong vấn đề quyền của của cộng đồng LGBT Từ Luật Hôn nhân và Gia đình 2014 bỏ cấm kết hôn đồng giới cho đến Bộ luật Dân sự 2015 thừa nhận quyền chuyển đổi giới tính

đã mở ra một chương mới đầy hi vọng cho cộng đồng LGBT trong việc được hưởng những quyền cơ bản như tất cả những người khác Tuy nhiên, sau 5 năm bước xuống đường ―cảm ơn Quốc hội‖2, dường như những quyền mà cộng đồng LGBT

có vẫn chỉ là những câu từ in trong luật khi Luật Chuyển giới vẫn ―xếp hàng‖ chờ được trình lên Quốc hội còn các cặp đôi đồng giới kết hôn xong vẫn là ―người dưng‖ trước pháp luật

Nếu như quyền chuyển đổi giới tính là một quyền đặc thù riêng cho người

1 Trí thức trẻ (2019), “LGBT Việt sau 10 năm đấu tranh và đi tìm bản ngã: Một thập kỷ tự hào - Chúng ta có

quyền nói như vậy!”,

https://kenh14.vn/lgbt-viet-sau-10-nam-dau-tranh-va-di-tim-ban-nga-mot-thap-ky-tu-hao-chung-ta-co-quyen-noi-nhu-vay-20191230162551848.chn, truy cập ngày 25/05/2020

2

Nguyễn Trà, Hoàng Giang (2015), “Cộng đồng LGBT Sài Gòn đội mưa ăn mừng “Cảm ơn Quốc hội””,

https://plo.vn/thoi-su/cong-dong-lgbt-sai-gon-doi-mua-an-mung-cam-on-quoc-hoi-595349.html, truy cập ngày 25/05/2020

chuyển giới thì kết hôn là một quyền cơ bản đã được ghi nhận trong các công ước quốc tế về quyền con người, thậm chí còn được coi là một nghĩa vụ trong văn hóa Việt Nam Tuy nhiên, một phần đông trong cộng đồng LGBT đứng trước lựa chọn không được kết hôn hoặc phải kết hôn với người mình không có tình cảm khi pháp luật không thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính Bất chấp thực tế các cặp đôi cùng giới ngày càng nhiều và phải đối mặt với nhiều rủi ro trong cuộc sống khi quyền và lợi ích không được đảm bảo vì không được thừa nhận trước pháp luật thì vẫn còn nhiều tranh cãi về việc nên thừa nhận hay không thừa nhận hôn nhân đồng giới ở Việt Nam

Vì vậy, tác giả quyết định chọn đề tài “Thừa nhận hôn nhân đồng giới tại

Việt Nam: cơ sở lý luận, tác động xã hội và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam”

nhằm làm sáng tỏ những nội dung xoay quanh vấn đề này, từ đó đưa ra kiến nghị hoàn thiện chế định hôn nhân đồng giới ở Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Vào thập niên 90, do sự bùng phát của dịch HIV/AIDS, nhóm những người nam có quan hệ tình dục với nam (MSM) đã trở thành một đối tượng được quan tâm bởi cả những tổ chức phát triển trong lĩnh vực y tế, sức khỏe cũng như của chính quyền Do vậy những nghiên cứu sớm nhất có sự hiện diện của một nhóm thiểu số tính dục (ở đây chủ yếu người đồng tính nam, có đề cập một phần đến nhóm đồng tính nữ, song tính và chuyển giới) thường được tiếp cận dưới góc độ y tế công cộng

và dịch tễ học (Colby, 2003; Khuất Thu Hồng (2004, 2005); Vũ Ngọc Bảo và Girault (2005); Vũ Ngọc Bảo, Girault, Đỗ Vân, Colby, (2008)

Trong bối cảnh phát triển chung của phong trào LGBTI (người đồng tính, song tính, chuyển giới và liên giới tính) thế giới, từ giữa thập niên 2000, các tổ chức phi chính phủ cũng như các chương trình, dự án thúc đẩy quyền con người ở Việt Nam đã bắt đầu coi người LGBT là một trong những nhóm thiểu số cần được hỗ trợ Kể từ đó, các nghiên cứu về người LGBTI tại Việt Nam đã tăng về cả số lượng, phương pháp tiếp cận và chủ đề Có thể kể đến một vài công trình tiêu biểu như nghiên cứu về nhóm đồng tính nam (Nguyễn Cường Quốc, 2009), nữ yêu nữ (iSEE,

2010), trẻ em đường phố LGBTI (Nguyễn Thu Hương et al, 2012a), người chuyển giới (2012b), nhận con nuôi (UNDP – USAID, 2013), những ảnh hưởng của việc không được thừa nhận của gia đình, thể chế và xã hội đến sức khỏe của trẻ LGBTI (Horton, 2014), quyền lực trong quan hệ của người LGBTI (Nguyễn Thu Nam, Vũ Thành Long, Phạm Thanh Trà 2017), v.v Một số nghiên cứu cũng đã tìm hiểu thái

độ của xã hội đối với cộng đồng LGBTI như nghiên cứu về phân biệt đối xử kì thị LGBTI cũng được thực hiện như tổng quan về kì thị với người LGBTI (iSEE 2010),

sự phân biệt đối xử của nhân viên y tế qua cung cấp dịch vụ cho nam quan hệ cùng giới (iSEE, 2011), các thức các cơ quan, tổ chức hành xử với người LGBTI (Horton, Rydstrøm, & Tonini, 2015), phân biệt đối xử dựa trên xu hướng tính dục

và bản dạng giới tại Việt Nam (Lương Thế Huy, Phạm Quỳnh Phương, 2016) Những nghiên cứu kể trên đã đóng góp rất lớn vào sự phát triển của phong trào quyền LGBTI ở Việt Nam thông qua việc cung cấp góc nhìn chân thực và bằng chứng về sự kì thị, phân biệt đối xử mà người LGBTI phải đối mặt trong xã hội và

cả những khó khăn, thách thức dưới góc độ luật pháp, thể chế đang đặt ra đối với cộng đồng này

Sự phát triển của phong trào quyền LGBTI và sự kiện nhà nước sửa đổi Luật Hôn nhân và Gia đình 2000 đã mở ra một giai đoạn ―nở rộ‖ những nghiên cứu về hôn nhân đồng giới Từ một vài nghiên cứu vào những năm đầu 2000 như bài viết

"Mấy vấn đề về quy định cấm kết hôn giữa những người cùng giới tính" (số 6/2001) của Ngô Thị Hường trên Tạp chí Luật học (Trường Đại học Luật Hà Nội) hay bài viết "Về khái niệm và bản chất pháp lí của hôn nhân" của tác giả Nguyễn Hồng Hải công bố trên Tạp chí Luật học (Trường Đại học Luật Hà Nội) số 3/2002 còn nhầm lẫn giữa các nhóm trong cộng đồng LGBT và hầu hết đều phản đối hôn nhân đồng giới thì giai đoạn 2012-2014 đã có nhiều nghiên cứu, tranh luận về hôn nhân đồng giới thu hút sự được sự quan tâm của dư luận Các nghiên cứu nổi bật có thể kể đến như: Báo cáo nghiên cứu "Sống chung cùng giới: Trải nghiệm thực tế và Mưu cầu hạnh phúc lứa đôi" của Viện iSEE năm 2012 (nhóm tác giả Nguyễn Thị Thu Nam,

Vũ Thành Long, Phạm Thanh Trà); Nguyễn Thị Thu Nam (2013), Lê Quang Bình

(2012), "Hôn nhân cùng giới: xu hướng thế giới, tác động xã hội và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam", Tọa đàm chuyên gia: Lồng ghép vấn đề giới trong dự án luật, Ủy ban các vấn đề xã hội của Quốc hội tổ chức ngày 08/10/2012, Hà Nội; Nguyễn Thu Nam (2012), "Quan điểm xã hội về đồng tính và hôn nhân đồng giới", Hội thảo khoa học: Hôn nhân đồng giới, Viện ISEE tổ chức ngày 13/12/2012, Hà Nội; Trương Hồng Quang (2012), "Pháp luật một số quốc gia trên thế giới về quyền của người đồng tính", Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 7; Trương Hồng Quang (2012), "Nhận thức về người đồng tính và quyền của người đồng tính", Tạp chí Nhà nước và pháp luật, số 3; Trương Hồng Quang (2014), "Thực tiễn ghi nhận quyền kết hôn bình đẳng của người đồng tính trên thế giới"; Cao Vũ Minh (2014), "Các hình thức công nhận hôn nhân đồng giới trên thế giới và sự lựa chọn cho Việt Nam", Tạp chí Nhà nước và Pháp luật (Viện Nhà nước và Pháp luật); Cao Vũ Minh, Nguyễn Đức Nguyên Vỵ (2014), "Nên thừa nhận chế định kết hợp dân sự giữa hai người cùng giới tính", Tạp chí Nghiên cứu lập pháp (Viện Nghiên cứu lập pháp);… Những nghiên cứu này đã có nhiều đóng góp vào quá trình sửa đổi Luật Hôn nhân

và Gia đình vào năm 2014

Sau khi Luật Hôn nhân và Gia đình 2014 được ban hành, những công trình nghiên cứu về hôn nhân đồng giới cũng giảm hẳn Hầu hết các nghiên cứu chỉ để cập đến hôn nhân đồng giới như một trong các nhu cầu và quyền của cộng đồng LGBT nói chung, một số ít khác nghiên cứu về hôn nhân đồng giới nhưng lại bàn nhiều cả về vấn đề chuyển đổi giới tính hay các quyền khác không thực sự liên quan đến hôn nhân đồng giới Năm 2019, Viện iSEE thực hiện 2 nghiên cứu mới về hôn nhân đồng giới là ―Quan điểm xã hội về hôn nhân đồng giới: nghiên cứu định tính tại Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh‖ và ―Sống chung cùng giới: tình yêu và quan

hệ chung sống của người đồng tính, song tính và chuyển giới‖ Các nghiên cứu này

đã chỉ ra một số thay đổi trong cuộc sống các cặp đôi đồng giới cũng như quan điểm

xã hội sau 05 năm Luật Hôn nhân và Gia đình mới có hiệu lực Tuy nhiên, các nghiên cứu này hầu hết đều chỉ nhìn hôn nhân đồng giới dưới góc độ quyền của cộng đồng LGBTI Khóa luận là một trong những công trình đầu tiên nghiên cứu

hôn nhân đồng giới như một đối tượng độc lập và phân tích, đánh giá một cách đầy

đủ, toàn diện tác động của chế định này đến tất cả đối tượng chịu ảnh hưởng trên cơ

sở kết quả của những quốc gia đã thừa nhận

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của khoá luận là chế định hôn nhân đồng giới – một chế định vẫn đang gặp nhiều tranh cãi ở cả Việt Nam và trên thế giới Việc nghiên cứu dựa trên cơ sở lý luận về chế định hôn nhân truyền thống trong pháp Luật Hôn nhân

và Gia đình Việt Nam, quyền của cộng đồng LGBTI, quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác có liên quan cũng như lợi ích cộng đồng, từ đó đưa ra đề xuất và định hướng cho hôn nhân đồng giới tại Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của khóa luận không chỉ dừng lại ở thực trạng và pháp luật

về hôn nhân đồng giới ở Việt Nam mà tác giả đã tìm hiểu và mở rộng nghiên cứu và đánh giá chế định hôn nhân đồng giới đã được áp dụng trên thế giới

4 Mục tiêu và nhiệm vụ của khóa luận

Mục tiêu của khoá luận là làm rõ cơ sở lý luận của hôn nhân đồng giới và đánh giá tác động của chế định này đối với quyền cá nhân và lợi ích xã hội trên hai phương diện là lý luận và thực tiễn; dựa trên tình hình thừa nhận hôn nhân đồng giới ở các quốc gia trên thế giới rút ra bài học kinh nghiệm và đưa ra ý kiến đề xuất

về việc thừa nhận hôn nhân đồng giới ở Việt Nam trong tương lai

Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, nghiên cứu có nhiệm vụ làm rõ cơ sở lý luận của hôn nhân đồng giới ở Việt Nam, chỉ ra được các đối tượng chịu ảnh hưởng

và tác động của việc thừa nhận hay không thừa nhận hôn nhân đồng giới, tổng hợp đánh giá ưu nhược điểm của một số hình thức thừa nhận hôn nhân đồng giới trên thế giới, đưa ra phương án phù hợp với bối cảnh Việt Nam hiện nay

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận, để giải quyết những nhiệm vụ đặt ra, khóa luận dựa trên phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin; tư tưởng Hồ Chí Minh; quan điểm lý luận, đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam và pháp luật của Nhà nước

Khóa luận sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cụ thể sau đây:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: được sử dụng bao quát trong tất cả các chương, mục của khóa luận để phát hiện, luận giải thuyết phục về các nội dung liên quan đến chủ đề khóa luận

- Phương pháp cấu trúc hệ thống: được sử dụng chủ yếu trong chương 1 và 2 nhằm nhận diện và đánh giá các quyền trên cơ sở hôn nhân trong pháp luật Việt Nam và tác động của các chế định đối với cá nhân và xã hội

- Phương pháp luật học so sánh: được sử dụng chủ yếu trong chương 1 và 3 để làm sáng tỏ sự phát triển của pháp luật về quyền của người LGBTI, pháp luật về hôn nhân đồng giới ở Việt Nam qua các thời kỳ và pháp luật về hôn nhân đồng giới

ở các quốc gia trên thế giới hiện nay

- Phương pháp thống kê, phân tích số liệu: được sử dụng chủ yếu trong tất cả các chương của luận án nhằm tập hợp, đánh giá thực trạng của người LGBTI và quan hệ đồng giới ở Việt Nam và trên thế giới

- Phương pháp lịch sử: được sử dụng chủ yếu trong chương 1 và 2 nhằm nhận diện các đặc điểm và sự thay đổi, phát triển trong quan điểm, nhận thức và pháp luật đối với người LGBTI và hôn nhân đồng giới cả ở Việt Nam và trên thế giới thời gian qua

- Phương pháp phân tích tình huống thực tiễn: được sử dụng chủ yếu trong chương

1 và chương 2 nhằm làm rõ những đối tượng chịu tác động của hôn nhân đồng giới và những vấn đề thực tế do không thừa nhận hôn nhân đồng giới ở Việt Nam

- Phương pháp nghiên cứu tình huống điển hình: được sử dụng chủ yếu ở chương 1

và chương 2 nhằm nhận diện tình hình quyền và thực thi của người liên giới tính tại Việt Nam vì hầu như chưa có nghiên cứu về đối tượng này

6 Kết cấu của khóa luận

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục công trình công bố của tác giả và danh mục tài liệu tham khảo, luận án gồm có 03 chương như sau:

Chương 1 Các vấn đề lý luận chung về hôn nhân đồng giới tại Việt Nam;

Chương 2 Tác động xã hội của hôn nhân đồng giới và pháp luật về hôn nhân đồng giới tại Việt Nam;

Chương 3 Kinh nghiệm các quốc gia trên giới thế và kiến nghị hoàn thiện pháp

luật về hôn nhân đồng giới tại Việt Nam

CHƯƠNG 1 CÁC VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI TẠI VIỆT NAM

1.1 Quyền và pháp luật về của người LGBTI

1.1.1 Khái niệm LGBTI

Thuật ngữ LGBTI trở nên phổ biến trong những năm gần đây tuy nhiên vẫn có nhiều hiểu nhầm, hiểu sai về thuật ngữ này cũng như giữa những nhóm trong LGBTI Để hiểu đúng về người đồng tính hay các nhóm khác trong cộng đồng LGBTI cần hiểu một số yếu tố tính dục cơ bản

(1) Giới tính sinh học hay giới tính (Sex Characteristics) là khái niệm thể hiện

tình trạng cơ thể của một người tại thời điểm sinh Dựa trên các đặc điểm về nhiễm sắc thể giới tính, hormone giới tính, cơ quan sinh dục trong và cơ quan sinh dục

ngoài sẽ quy định giới tính một người là nam hay nữ Tuy nhiên, một số cá thể có

mang trong mình những đặc điểm về nhiễm sắc thể, hormone giới tính hay bộ phận sinh dục ―không thuộc những tính trạng tiêu biểu của cả nam giới lẫn nữ giới‖ như

có đặc điểm cả hai, không có đặc điểm của cả hai, các đặc điểm không thể phân biệt hoặc không thể phát triển toàn diện và một số trường hợp khác Những người này

được gọi là người liên giới tính – Intersex Theo nghiên cứu của tổ chức

IntersexAsia, có từ 0,05% đến 1,7% dân số sinh ra với đặc điểm liên giới tính – con

số ước tính cao tương đương với số người sinh ra với tóc đỏ3

Giới tính là khái niệm được công nhận sớm nhất và sử dụng rộng rãi nhất vì đây là yếu tố hoàn toàn bẩm sinh, có thể phát hiện dựa trên cơ thể trẻ nhỏ khi sinh ra Việt Nam

và hầu hết các quốc gia trên thế giới đều sử dụng giới tính như thông tin tính dục duy nhất trong pháp luật nhưng chỉ với hai giới tính là Nam và Nữ Người liên giới tính bắt buộc phải ghi danh trước pháp luật như một người nam hoặc nữ Một số quốc gia đã cho phép người liên giới tính được lựa chọn một giới tính thứ ba (ngoài ―nam‖ và ―nữ‖), ví

dụ như Úc (2011), New Zealand (2012), Đức (2013), 4

3 IntersexAsia (2019), “Tờ thông tin Liên giới tính”

4

Vũ Công Giao (2018), “Khái quát pháp luật về chuyển đổi giới tính trên thế giới và ở Việt Nam”, hội thảo

khoa học Kinh nghiệm một số quốc gia trên thế giới về pháp luật chuyển đối giới tính và bài học cho Việt Nam tháng 5/2018, Hà Nội

(2) Bản dạng giới (Gender Identity) là khái niệm chỉ cảm nhận của một người

về việc họ thuộc giới nào Khác với ―giới tính‖ được quy định dựa trên sinh học thì

―giới‖ là yếu tố thiên về xã hội nhiều hơn Giới được phân chia đa dạng gồm nam,

nữ và các giới khác, không giới nào hoặc giới linh hoạt Phần đông xã hội có bản

dạng giới trùng với giới tính sinh học được gọi là người hợp giới/thuận giới - Cisgender Bên cạnh đó, một số cá thể có bản dạng giới khác với giới tính sinh học, những người này được gọi là người chuyển giới - Transgender Định nghĩa này

nhấn mạnh về việc tự nhận thức chứ không dựa trên cơ sở việc họ đã thực hiện những biện pháp y tế hay phi y tế nhằm chuyển đổi giới tính hay chưa

Nghiên cứu trên thế giới cho thấy tỷ lệ người chuyển giới là từ 0,1% đến 0,5% Tại Việt Nam từ trước tới nay chưa có nghiên cứu nào về số lượng người chuyển giới, tuy nhiên, nếu sử dụng con số trung bình thấp của thế giới (là 0,1%), ước tính hiện nước ta có gần 100.000 người chuyển giới Theo một khảo sát của Viện Nghiên cứu Xã hội – Kinh tế và Môi trường (iSEE) vào năm 2012, trong thực

tế, các diễn đàn, hội nhóm dành cho người chuyển giới đang hoạt động có số lượng thành viên hơn 125.000 người, tất nhiên không phải tất cả thành viên tham gia đều

là người chuyển giới, cũng như không phải người chuyển giới nào cũng tham gia các diễn đàn, hội nhóm này.5

(3) Xu hướng tính dục (Sexual Orientation) là khái niệm chỉ sự hấp dẫn tình

cảm và/hoặc hấp dẫn tình dục trên cơ sở giới Một người có thể có hấp dẫn với

người cùng giới (người đồng tính – homosexual gồm đồng tính nam – gay và đồng

tính nữ - lesbian), khác giới (người dị tính – heterosexual), cả người cùng giới lẫn

người khác giới (người song tính – bisexual), tới bất kỳ ai không kể giới (người

toàn tính – pansexual) hoặc không có hấp dẫn (người vô tính – asexual) Tuy nhiên,

vì nhiều lý do nên cho đến nay mức độ công nhận của xã hội hầu hết chỉ dừng ở các nhóm người dị tính, người đồng tính và người song tính

5 Như chú thích số 4

Xu hướng tính dục được xác định dựa trên giới mà một người xác định cho mình và xu hướng giới mà họ chịu hấp dẫn nhưng xu hướng tính dục không bị quyết định hay loại trừ bởi yếu tố giới tính sinh học hay bản dạng giới Một người nam, nữ, liên giới tính dù thuận giới hay chuyển giới đều có thể là người đồng tính, song tính hay dị tính

Cho đến nay, đã có nhiều nghiên cứu trên thế giới cho những kết quả khác nhau về tỉ lệ người đồng tính, song tính ở từng quốc gia nhưng chưa có điều tra nào ước lượng số người đồng tính, song tính ở Việt Nam6 Nếu lấy tỉ lệ trung bình, ―an toàn‖ mà nhiều nhà khoa học thừa nhận là 3%7 thì số người đồng tính và song tính ở Việt Nam vào khoảng 2,92 triệu người (tính theo dân số Việt Nam tại thời điểm tháng 05/2020 có 97.2 triệu người8)

Như vậy, có thể thấy các nhóm đồng tính, song tính, chuyển giới hay liên giới tính có những đặc điểm riêng và gặp những vấn đề riêng Tuy nhiên, với đặc điểm đều là các nhóm thiểu số gặp vấn đề trên cơ sở định kiến giới nên các nhóm này đã liên kết với nhau thành LGB, LGBT, LGBTI+ để chỉ cộng đồng những người thuộc các thiên hướng tính dục và bản dạng giới thiểu số trong xã hội Ngoài ra còn một

số những biến thể khác cho cách viết tắt các nhóm nhỏ thuộc cộng đồng thiểu số tính dục như LGBTI, LGBTI+, LGBTIQAtỉ l+ Trong khóa luận này, tác giả sử dụng LGBTI để đảm bảo sự bao gồm với nhóm người liên giới tính

1.1.2 Nhận thức và quan điểm xã hội về người LGBTI

Những dấu hiệu về các đồng tính đã xuất hiện từ rất sớm trong lịch sử loài người Theo đó, thái độ xã hội đối với đồng tính và quan hệ đồng giới thay đổi theo thời gian và nơi chốn

Ở Châu Âu, những dấu hiệu đồng tính đã xuất hiện từ thời Hy Lạp cổ đại trong các thần thoại Hy Lạp Hầu hết các mối quan hệ đồng tính là giữa nam – nam

6

TS Lê Quang Bình (2012), Hôn nhân cùng giới: Xu hướng thế giới, tác động xã hội và bài học kinh

nghiệm cho Việt Nam, tọa đàm chuyên gia về lồng ghép vấn đề giới trong dự án luật HNGĐ (sửa đổi) của Ủy

ban Các Vấn đề Xã hội của Quốc hội, Hà Nội, ngày 8/10/2012

http://news.gallup.com/poll/6961/what-percentage-population-gay.aspx, ngày 08/10/2002

8 Số liệu mới nhất của Liên Hợp Quốc vào ngày 23/05/2020, https://danso.org/viet-nam/, ngày truy cập: 23/05/2020

và được coi là những biểu hiện đẹp đẽ, dâng hiến cho tình yêu Trong các thần thoại này, đồng tính, song tính và chuyển giới thường được coi như một biểu tượng của những trải nghiệm thiêng liêng và thần thánh.9 Ở Châu Á, đồng tính cũng được ghi nhận trong lịch sử Trung Quốc từ thời Thương Chu, Xuân Thu, các nghiên cứu chỉ

ra rằng hầu hết tất cả các hoàng đế trong triều đại nhà Hán đã có một hoặc nhiều đối tác tình dục là nam giới Các mối quan hệ đồng tính cũng xuất hiện trong nhiều tác phẩm nghệ thuật nổi tiếng của Trung Quốc như Thuỷ Hử, Hồng Lâu Mộng

Đến thời kỳ cận đại, đồng tính và nguồn gốc của đồng tính được các nhà khoa học phương Tây quan tâm và nghiên cứu nhiều hơn Trước thế kỷ XIX nhiều quốc gia đã đưa đồng tính vào danh sách các bệnh về tâm thần Quan niệm đồng tính luyến ái là rối loạn tâm lý phổ biến ở phương Tây từ thế kỷ XIX và sang đến một phần thế kỷ XX và nó lan truyền cùng với sự phổ biến của y học phương Tây Năm 1952, khi Hiệp hội Tâm thần học Hoa Kỳ (APA) lần đầu công bố hệ thống chẩn đoán và thống kê các rối loạn tâm thần (DMS), tình dục đồng giới được liệt kê như là một loại rối loạn Tuy nhiên đến năm 1973, APA đã loại bỏ đồng tính luyến ái khỏi DSM10 Năm 1975, APA kêu gọi tất cả các chuyên gia sức khỏe tâm thần đi đầu trong việc loại bỏ sự kỳ thị đối với bệnh tâm thần từ lâu đã được mặc định áp dụng với đồng tính11

Đồng tính cũng bị liệt kê như một bệnh tâm thần trong Hệ thống tiêu chuẩn phân loại, thống kê quốc tế về bệnh và vấn đề sức khỏe liên quan năm 1977 của Tổ chức Y tế Thế giới (gọi tắt là ICD-9) và đã được gỡ bỏ từ ICD-10, được thông qua bởi Hội đồng Y tế Thế giới lần thứ 43 vào ngày 17 tháng 5 năm 199012 Nhiều nước lần lượt loại bỏ đồng tính luyến ái khỏi danh sách bệnh tâm thần Hiệp hội Tâm thần Trung Quốc cũng loại bỏ đồng tính luyến ái của mình trong phân loại rối loạn tâm thần vào năm 2001 sau 5 năm nghiên cứu của hiệp hội13

http://www.nytimes.com/2001/03/08/health/08PSYC.html

Có nhiều giả thuyết với nhiều cách lý giải khác nhau về nguyên nhân dẫn đến đồng tính và chuyển giới Các tranh luận dựa trên việc đồng tính, chuyển giới là do bẩm sinh (di truyền, dựa trên thần kinh – nội tiết và các yếu tố cấu trúc,…) hay do các yếu tố bên ngoài tác động (giáo dục giới tính, văn hoá cá nhân, yếu tố xã hội,…) hay cả hai Tuy nhiên cho đến nay các nhà khoa học vẫn chưa thống nhất được nguyên nhân là do đâu nhưng quan điểm chung là đồng tính không phải bệnh và không thể chữa trị như bệnh.Đến nay, một số quốc gia như Đức, Malta, Albania đã cấm việc thực hiện các phương pháp ―chữa trị‖ đồng tính

Tại Việt Nam, thực tế không có một cơ sở chính thức nào cho thấy Việt Nam

đã công nhận quan điểm của Tổ chức Y tế Thế giới (WHO) rằng đồng tính là một căn bệnh, vì thế chính phủ Việt Nam cũng chưa từng chính thức loại bỏ quan điểm chẩn đoán cũ về việc đồng tính là bệnh như nhiều quốc gia khác đã làm vào thời điểm WHO công bố đưa đồng tính ra khỏi danh sách các loại bệnh vào năm 1990

Dù vậy, tại Việt Nam quan điểm đồng tính là bệnh vẫn rất phổ biến, đặc biệt là trước những năm 2010 Điều này có thể xuất phát từ lý do lịch sử

Trong lịch sử phong kiến Việt Nam rất hiếm có những dấu tích của đồng tính Các hành vi quan hệ đồng tính tại Việt Nam chỉ trở nên phổ biến trong thời Pháp thuộc khi các quân lính người Pháp thường tìm đến mại dâm nam với các trẻ em trai

từ khoảng 7 đến 15 tuổi Vì vậy, người ta thường gọi mối quan hệ này là

―pédérastie‖ và sau này Việt hóa trở thành ―bê đê‖ ám chỉ người đồng tính nam với

ý miệt thị14 Một mối quan hệ khác với truyền thống, được du nhập bởi cuộc xâm lược của Thực dân Pháp kèm theo yếu tố mại dâm vốn đã luôn bị coi thường trong lịch sử Việt Nam dẫn đến sự thái độ coi thường, kinh miệt thậm chí là ghê tởm trong nhận thức của người Việt Nam đối với các hành vi đồng tính Hàng loạt chế

độ pháp lý ở Việt Nam bắt đầu từ những năm 1950, đã coi đồng tính luyến ái là một thứ ―tệ nạn xã hội‖, và các phương tiện thông tin đại chúng ở Việt Nam thường dùng khái niệm ―gián tiếp làm băng hoại đạo đức xã hội‖.15

14 Đặng Thái Minh (2011), “Dictionnaire vietnamien - français Les mots vietnamiens d‟origine française”,

Synergies Pays riverains du Mékong, n° spécial ISSN: 2107-6758 Trang 168

15 Natalie Newton, “A Queer Political Economy of „Community‟: Gender, Space, and the Transnational

Politics of Community for Vietnamese Lesbians (les) in Saigon”, 2012

Cho đến năm 2002, Bộ Lao động Thương binh và Xã hội vẫn kêu gọi đưa đồng tính vào ―tệ nạn xã hội.‖ Năm 2004, chủ nhiệm Ủy ban các vấn đề xã hội của Quốc hội khi đó đã phát biểu về đồng tính là ―tư tưởng nó bệnh hoạn, ( ) dẫn đến hành động cũng bệnh hoạn‖ và ―cần tập trung cho công tác tuyên truyền giáo dục hơn là luật hóa nó.‖ Bên cạnh đó, các tổ chức y tế chuyên môn và Bộ Y tế vẫn gần như giữ im lặng, khiến cho niềm tin rằng đồng tính là bệnh vẫn ăn sâu vào suy nghĩ nhiều người Cho đến nay, hầu hết các nỗ lực trong việc hoạt động truyền thông, nâng cao nhận thức vẫn đến từ xã hội dân sự bao gồm NGOs, các tổ chức phi đăng

ký và cộng đồng người LGBT

1.1.3 Pháp luật về quyền của người LGBTI

Pháp luật về quyền của người LGBTI là tổng thể các quy định pháp luật do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành và các nguồn luật khác được pháp luật thừa nhận để điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa cơ quan nhà nước, tổ chức xã hội và người dân với người LGBTI và bảo vệ các quyền của người LGBTI khi bị xâm phạm Pháp luật đóng vai trò quan trọng trong việc hiện thực hóa, bảo vệ

và thúc đẩy quyền của người LGBTI

Các văn kiện quốc tế liên quan đến quyền và bảo vệ quyền của người đồng tính trước hết phải kể đến Hiến chương Liên Hợp Quốc Tuy không quy định trực tiếp các vấn đề về nhân quyền nhưng Hiến chương vẫn công nhận các quyền con

người trong khoản 3, Điều 1:“khuyến khích phát triển sự tôn trọng trong các quyền

của con người và các tự do cơ bản cho tất cả mọi người không phân biệt chủng tộc, nam nữ, ngôn ngữ hoặc tôn giáo” Như vậy, Hiến chương đã ghi nhận nguyên tắc

cơ bản trong vấn đề quyền con người là bình đẳng, không phân biệt giữa mọi cá nhân dựa trên các yếu tố nhân thân

Năm 1948, Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền (UDHR) được thông qua là văn kiện đầu tiên trong bộ ba văn kiện nhân quyền quốc tế do Liên Hiệp Quốc soạn thảo Nguyên tắc bình đẳng từ Hiến chương Liên Hiệp Quốc được thể hiện xuyên suốt từ Lời mở đầu cho đến tất cả các điều khoản của UDHR Điều 2 Tuyên ngôn

với nội dung: ―Ai cũng được hưởng những quyền tự do ghi trong bản Tuyên Ngôn

này không phân biệt đối xử vì bất cứ lý do nào, như chủng tộc, màu da, nam nữ, ngôn ngữ, tôn giáo, chính kiến hay quan niệm, nguồn gốc dân tộc hay xã hội, tài sản, dòng dõi hay bất cứ thân trạng nào khác‖ thể hiện một tinh thần cởi mở khi

không chỉ mở rộng các yếu tố nhân thân so với Hiến chương mà còn sử dụng thuận

ngữ ―thân trạng khác‖ như một sự để mở với các yếu tố khác khi xã hội thay đổi

Tuyên ngôn Quốc tế về Nhân quyền của Liên Hiệp Quốc năm 1948, mặc dù không

có giá trị ràng buộc pháp lý nhưng sau đó đã được cụ thể hóa bằng hai công ước quan trọng khác về nhân quyền có giá trị ràng buộc pháp lý trong Bộ luật Quốc tế

về Nhân quyền là ICCPR và ICESCR Hai Công ước quan trọng này đều nhắc lại và

cụ thể hóa các nguyên tắc bình đẳng và không phân biệt đối xử

Tại thời điểm ban hành, xu hướng tính dục và bản dạng giới chưa được liệt kê một cách rõ ràng như một căn cứ phân biệt đối xử bị cấm nhưng năm 1994, trong

vụ Nicholas Toonen kiện Australia, Ủy ban Nhân quyền tuyên bố: ―việc đề cập đến

“giới tính” tại Điều 2, đoạn 1 và Điều 26 ICCPR được hiểu là bao gồm cả xu hướng tính dục‖.16 Trong Bình luận chung số 20, đoạn 32, Ủy ban về Các quyền Kinh tế, Văn hóa và Xã hội Liên Hợp Quốc khẳng định rằng sự đảm bảo không phân biệt đối xử

trong ICESCR đã bao gồm xu hướng tính dục: ―bất cứ thân trạng nào khác" (“other

status”) được ghi nhận trong Điều 2, khoản 2, bao gồm các xu hướng tính dục Các quốc gia phải đảm bảo rằng xu hướng tính dục của một người không phải là một rào cản đối với việc thực hiện quyền ghi nhận trong Công ước (…) Ngoài ra, bản dạng giới được công nhận là một trong những căn cứ phân biệt đối xử bị cấm; ví dụ, những người là người chuyển giới, chuyển đổi giới tính hoặc liên giới tính thường xuyên phải đối mặt với hành vi vi phạm nhân quyền nghiêm trọng, chẳng hạn như sự quấy rối trong trường học hoặc tại nơi làm việc” Như vậy, có thể khẳng định một người dù

mang giới tính sinh học, xu hướng tính dục hay bản dạng giới khác biệt cũng vẫn là đối tượng cần được bảo vệ, được hưởng các quyền tự do trong bản Tuyên ngôn này, bao gồm quyền kết hôn và các quyền liên quan

16 Nicholas Toonen kiện Australia, Uỷ ban Nhân quyền, Vụ kiện số 488/1992, Văn bản LHQ.CCPR/c/50/D/488/1992, tại 8.7

Việt Nam đã ký và phê chuẩn cả 2 Công ước quan trọng này vào năm 1982 Khi gia nhập vào những công ước này, các quốc gia có nghĩa vụ tôn trọng, đảm bảo

và thúc đẩy các quyền trên thông qua các chính sách, pháp luật và thực thi của quốc gia mình Thực hiện nghĩa vụ của mình, Việt Nam đã ghi nhận nguyên tắc không phân biệt đối xử và bình đẳng trước pháp luật Điều 16 Hiến pháp của nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam năm 2013 (―Hiến pháp 2013‖) ghi rõ: ―Mọi người đều bình đẳng trước pháp luật Không ai bị phân biệt đối xử trong đời sống chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa xã hội‖ Ngoài ra, pháp luật hiện hành cũng không có bất cứ quy định cụ thể nào về quyền cũng như hạn chế quyền áp dụng riêng đối với

đa dạng giới và tính dục tại Việt Nam Như vậy, nhà nước và pháp luật Việt Nam không giới hạn các quyền cơ bản của người LGBTI

Xét cả quá trình lịch sử, xu hướng tính dục và bản dạng giới không được quan tâm mấy trong luật pháp và chính sách của Việt Nam17 Cuộc vận động xã hội dân

sự trong thập niên vừa qua đã mang lại những thành quả đầy ý nghĩa về sự xuất hiện công khai và những kết quả về quyền của người LGBT18 Trong những năm gần đây, chính quyền Việt Nam đã thực hiện những bước tiến đáng kể trong việc công nhận quyền của người LGBT

Trong đợt Đánh giá Định kỳ Toàn cầu (UPR) năm 2014 tại Hội đồng Nhân quyền Liên hiệp quốc, chính phủ Việt Nam đã chấp thuận một khuyến nghị của Hội đồng về xu hướng tính dục và bản dạng giới: ―Xây dựng luật chống kỳ thị để đảm bảo bình đẳng cho mọi người dân, bất kể xu hướng tính dục và bản dạng giới của họ‖19

17 Jacob Aronson, “Homosex in Hanoi? Sex, The Public Sphere, and Public Sex”, (Tình dục đồng giới ở Hà

Nội? Tình dục, Không gian Công cộng và Tình dục Công cộng”) trong William L Leap, ed., Public Sex/Gay

Space (New York: Columbia University Press, 1999), tr 203-221

18 Viện Nghiên cứu Phát triển, “Negotiating Public and Legal Spaces: The Emergence of an LGBT

Movement in Vietnam,” (Thương lượng về Không gian Công cộng và Không gian Pháp lý: Sự trỗi dậy của phong trào LGBT ở Việt Nam) 2014, https://www.ids.ac.uk/publications/negotiating-public-and-legal-spaces-

the-emergence-of-an-lgbt-movement-in-vietnam (truy cập ngày 20/05/2020)

19 Hội đồng Nhân quyền Liên hiệp quốc, Đánh giá Định kỳ Toàn cầu – Việt Nam, Kỳ 2, 2014, Khuyến nghị 143.88

Năm 2016, khi đang giữ ghế Hội đồng Nhân quyền LHQ, Việt Nam bỏ phiếu thuận cho nghị quyết về bảo vệ chống bạo hành và kỳ thị có nguyên nhân từ xu hướng tính dục và bản dạng giới (SOGI) Phái đoàn Việt Nam có đưa ra tường trình

về việc ủng hộ nghị quyết trước khi bỏ phiếu, nói rằng: ―Lý do Việt Nam bỏ phiếu thuận có căn cứ từ các thay đổi về chính sách cả trong nước lẫn trên thế giới về quyền của người LGBT‖ và ―Việt Nam hoan nghênh sáng kiến và các nỗ lực của cộng đồng quốc tế nhằm phòng chống bạo hành và kỳ thị do xu hướng tính dục và bản dạng giới‖20

Trong đợt UPR năm 2019, Việt Nam từ chối các khuyến nghị về việc phải bao gồm cả xu hướng tính dục và bản dạng giới trong Bộ luật Lao động và hợp pháp hóa hôn nhân đồng giới Tuy nhiên, chính phủ Việt Nam đã chấp thuận các khuyến nghị:

(1) Khuyến nghị 38.109: ―Xây dựng quy phạm pháp luật chống phân biệt đối xử trên cơ sở xu hướng tính dục và bản dạng giới‖

(2) Khuyến nghị 38.97: ―Thực hiện các bước tiếp theo để bảo đảm cơ chế bảo vệ cho các nhóm dễ bị tổn thương trong xã hội, trong đó có những người đồng tính nữ, đồng tính nam, song tính, chuyển giới và liên giới‖

(3) Khuyến nghị 38.93: ―Thực thi các quy phạm pháp luật nhằm đảm bảo khả năng tiếp cận dịch vụ y tế về điều chỉnh giới tính và công nhận pháp lý về giới tính‖

Tháng 9/2019, Thủ tướng đã ban hành Quyến định 1252/3019/QĐ-TTg Phê duyệt kế hạch tăng cường thực thi hiệu quả Công ước Quốc tế về Các quyền Dân sự

và Chính trị và các khuyến nghị của Ủy ban Nhân quyền Liên Hợp Quốc hướng dẫn

cụ thể các cơ quan trong nước thực hiện các khuyến nghị của UPR đối với Việt Nam Đối với nhiệm vụ và giải pháp chủ yếu của kế hoạch có đề cập đến:

20 Arc International, “The Asian Yes Vote”, (Phiếu thuận của các nước Châu Á)

http://arc-

international.net/global-advocacy/human-rights-council/32nd-session-of-the-human-rights- results-and-implications/iv-understanding-the-political-why-did-states-vote-the-way-they-did/the-asian-yes- vote (truy cập ngày 20/05/2020)

council/appointing-an-independent-expert-on-sexual-orientation-and-gender-identity-an-analysis-of-process-―2 Tiếp tục nâng cao hiệu quả thực thi các quy định pháp luật về quyền dân

sự và chính trị

a) Ban hành và thực hiện các kế hoạch, chương trình hành động quốc gia để xóa bỏ định kiến, phân biệt đối xử đối với phụ nữ (nhằm tăng cường sự tham gia của phụ nữ trong mọi lĩnh vực và xóa bỏ bạo lực giới) và các nhóm đối tượng dễ bị tổn thương, trong đó lưu ý nhóm người khuyết tật, trẻ em, người dân tộc thiểu số,

cộng đồng người Đồng tính - song tính - chuyển giới - liên giới (LGBTI), người

nhiễm HIV/AIDS.‖

Như vậy, pháp luật Việt Nam cũng nhìn nhận LGBTI như một nhóm yếu thế

và đang dần có những triển khai trong việc xây dựng các chính sách đảm bảo, thúc đẩy quyền, xóa bỏ định kiến, phân biệt đối xử với họ

1.2 Lý luận chung về hôn nhân trong pháp luật Việt Nam

1.2.1 Hôn nhân trong pháp luật Việt Nam

Trong thực tiễn khoa học Luật Hôn nhân và Gia đình ở Việt Nam và nước ngoài, các nhà làm luật và nhà nghiên cứu luật đã đưa ra nhiều khái niệm hôn nhân khác nhau Ở các nước theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ (Common law), khái niệm hôn nhân phổ biến mang quan niệm truyền thống về hôn nhân của Cơ đốc giáo do Lord Penzance đưa ra trong phán quyết về vụ án Hyde v Hyde (1866):

―Hôn nhân là sự liên kết tự nguyện suốt đời giữa một người đàn ông và một người đàn bà, mà không vì mục đích nào khác‖21 Ngoài khái niệm trên, hiện nay, một số luật gia ở Châu âu và Mỹ quan niệm: ―Hôn nhân là sự liên kết pháp lý giữa một người nam và một người nữ với tư cách là vợ chồng‖22

, hoặc: ―Hôn nhân là hành vi hoặc tình trạng chung sống giữa một người nam và một người nữ với tư cách là vợ chồng‖23

Tại Việt Nam, Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2014 qui định: ―Hôn nhân là quan hệ giữa vợ và chồng sau khi đã kết hôn‖ Có thể thấy pháp luật hầu hết nhìn

21

P M Promley Family law 5th edition London Butterworth 1976 Tr.1

22 Leonard & Elias Berkely Family law Dictionary Cali Nolo 1990

23 Dictionary of law – Third edition Petter collin publishing 2000

nhận ―hôn nhân‖ là ―quan hệ pháp lý‖ giữa những người đã đăng ký kết hôn Tuy nhiên, các cuộc hôn nhân này cần đảm bảo đúng mục đích, nguyên tắc của hôn nhân

và không vi phạm vào các trường hợp cấm mà pháp luật quy định

Có nhiều quan điểm khác nhau về ―mục đích của hôn nhân‖ Pháp luật không

định nghĩa trực tiếp tuy nhiên có thể rút ra được khái niệm dựa trên dựa trên định

nghĩa “mục đích của hôn nhân không thể đạt được” với các yếu tố được chỉ ra là

(1) không có tình nghĩa vợ chồng, (2) không bình đẳng về nghĩa vụ và quyền giữa

vợ, chồng, (3) không tôn trọng danh dự, nhân phẩm, uy tín của vợ, chồng; không tôn trọng quyền tự do tín ngưỡng, tôn giáo của vợ, chồng; không giúp đỡ, tạo điều kiện cho nhau phát triển mọi mặt Các tiêu chí này đều xoay quanh sự bình đẳng, tôn trọng và tình nghĩa giữa vợ chồng Như vậy có thể thấy, mục đích chính của hôn nhân là tạo ra một quan hệ pháp lý phù hợp giúp cho hai người có thể chung sống hạnh phúc, bình đẳng, dân chủ, bền vững suốt đời

Một số quan điểm cho rằng bên cạnh việc xây dựng hạnh phúc giữa vợ chồng thì gia đình còn phải thực hiện chức năng xã hội là sinh đẻ nên hôn nhân còn phải nhằm mục đích sinh con đẻ cái, duy trì nòi giống Tuy nhiên, đây chỉ có thể coi là

kỳ vọng của xã hội đối với hôn nhân chứ không phải mục đích cốt lõi của hôn nhân

vì việc sinh con chỉ có thể là quyền chứ không phải nghĩa vụ Trong pháp luật hiện nay, không có một quy định nào về vấn đề những người không thể sinh con không được phép kết hôn Vì vậy, không thể coi đây là mục đích của hôn nhân Bên cạnh

đó, việc sinh đẻ con cái có thể là một chức năng của gia đình nhưng không có nghĩa mọi gia đình đều phải có và thực hiện chức năng này

Các nguyên tắc nền tảng của hôn nhân gồm: (1) Nguyên tắc hôn nhân tự nguyện, tiến bộ; (2) Nguyên tắc hôn nhân một vợ một chồng; (3) Nguyên tắc bình đẳng vợ chồng, bình đẳng nam nữ, không phân biệt dân tộc, tôn giáo, quốc tịch; (4) Các thành viên trong gia đình xây dựng gia đình ấm no, tiến bộ, hạnh phúc; các thành viên gia đình có nghĩa vụ tôn trọng, quan tâm, chăm sóc, giúp đỡ nhau; không phân biệt đối xử giữa các con; (5) Kế thừa, phát huy truyền thống văn hóa, đạo đức tốt đẹp của dân tộc Việt Nam về hôn nhân và gia đình

Các trường hợp cấm kết hôn được quy định tại khoản 2 Điều 5 Luật Hôn nhân

và Gia đình 2014 gồm: (1) Kết hôn giả tạo, ly hôn giả tạo;(2) Tảo hôn, cưỡng ép

kết hôn, lừa dối kết hôn, cản trở kết hôn; (3) Người đang có vợ, có chồng mà kết hôn hoặc chung sống như vợ chồng với người khác hoặc chưa có vợ, chưa có chồng mà kết hôn hoặc chung sống như vợ chồng với người đang có chồng, có vợ; (4) Kết hôn hoặc chung sống như vợ chồng giữa những người cùng dòng máu về trực hệ; giữa những người có họ trong phạm vi ba đời; giữa cha, mẹ nuôi với con nuôi; giữa người đã từng là cha, mẹ nuôi với con nuôi, cha chồng với con dâu, mẹ

vợ với con rể, cha dượng với con riêng của vợ, mẹ kế với con riêng của chồng; (5) Yêu sách của cải trong kết hôn; (6)Cưỡng ép ly hôn, lừa dối ly hôn, cản trở ly hôn; (7) Thực hiện sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản vì mục đích thương mại, mang thai hộ vì mục đích thương mại, lựa chọn giới tính thai nhi, sinh sản vô tính; (8) Bạo lực gia đình; (9) Lợi dụng việc thực hiện quyền về hôn nhân và gia đình

để mua bán người, bóc lột sức lao động, xâm phạm tình dục hoặc có hành vi khác nhằm mục đích trục lợi.”

1.2.2 Các quyền xác lập trên cơ sở hôn nhân

Hôn nhân là mối quan hệ pháp lý được nhà nước bảo vệ với nhiều chế định đặc biệt Do đó, trong pháp luật của hầu hết các quốc gia, hôn nhân là cơ sở phát sinh và điều kiện của nhiều quyền không chỉ trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình

mà cả các lĩnh vực khác Theo một nghiên cứu năm 1997, Văn phòng kế toán tổng hợp và chỉ ra có ít nhất 1.049 luật và quy định của Liên bang Hoa Kỳ có tham chiếu đến tình trạng hôn nhân Một nghiên cứu năm 2004 của Văn phòng Ngân sách Quốc hội Hoa Kỳ đã tìm thấy 1.138 điều khoản mà ―trong đó tình trạng hôn nhân là yếu

tố quyết định hoặc nhận lợi ích, quyền và đặc quyền‖24 Pháp luật Việt Nam cũng ghi nhận nhiều quyền chỉ phát sinh trên cơ sở hôn nhân và gia đình

24 Congressional Budget Office (2004), “The Potential Budgetary Impact of Recognizing Same-Sex

Marriages”, http://www.cbo.gov/doc.cfm?index=5559

a) Quyền giữa hai chủ thể kết hôn

Với mục tiêu tạo ra một quan hệ pháp lý đặc biệt để hai người cùng chung sống cả cuộc đời, Luật Hôn nhân và Gia đình 2014 quy định các quyền quan trọng gồm quyền đại diện (Điều 24, Điều 25, Điều 26), quyền đối với tài sản chung (Điều

33, Điều 35) và quyền được bảo vệ chế độ hôn một vợ một chồng (Điều 5) Đây là 2 quyền có ý nghĩa quan trọng trong đời sống hôn nhân Quyền đại diện trên thực tế

có thể được ủy quyền (theo Điều 135 Bộ luật Dân sự 2015) dù không có quan hệ hôn nhân nhưng không phải đại diện đương nhiên theo pháp luật và có hạn chế về hiệu lực cũng như khả năng áp dụng trong thực tế vì không phải ai cũng có đủ hiểu biết và khả năng thực hiện ủy quyền cũng như việc đại điện trong các trường hợp không thể dự tính trước như khi một người mất năng lực hành vi dân sự Bên cạnh

đó, quyền sở hữu chung cũng có thể xác lập trên cơ sở thỏa thuận tuy nhiên trên thực tế nhiều cặp đôi chưa kết hôn gặp khó khăn trong việc cùng đứng tên sở hữu tài sản Ngoài ra, có nhiều loại tài sản không thể đứng tên chung cũng là một hạn chế của sở hữu chung trên cơ sở thỏa thuận Trong khi đó, quyền được bảo vệ chế

độ hôn một vợ một chồng là quyền không thể thay thế, không có quyền tương tự trong bất kỳ mối quan hệ pháp lý nào ngoài kết hôn

Ngoài những quy định trong Luật Hôn nhân và Gia đình 2014 thì Bộ luật Dân

sự 2015 cũng ghi nhận một số quyền khác giữa hai chủ thể kết hôn là quyền giám

hộ đương nhiên trong trường hợp người còn lại mất năng lực hành vi dân sự (Điều 53) và quyền thừa kế (Điều 651) Quyền giám hộ đương nhiên trong trường hợp người còn lại mất năng lực hành vi dân sự là quyền không thể xác lập bằng các hành vi pháp lý khác ngoài quan hệ hôn nhân và gia đình Trong khi đó, quyền thừa kế có thể xác lập bằng di chúc tuy nhiên hình thức này cũng gặp một số hạn chế Thứ nhất, không phải ai cũng có thể lập di chúc trước khi mình chết Thứ hai, vợ chồng hợp pháp của người chết là người thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc và cũng là hàng thừ kế thứ nhất trong trường hợp thừa kế theo pháp luật Bên cạnh đó, trường hợp việc chia di sản của người đã mất có ảnh hưởng nghiêm trọng đến đời sống bên còn sống là vợ hoặc chồng hợp pháp thì

người này ―có quyền yêu cầu Tòa xác định phần di sản mà những người thừa kế

được hưởng nhưng chưa cho chia di sản trong một thời hạn nhất định” (Điều 661)

Ngoài ra, trường hợp nhận thừa kế, quà tặng là bất động sản từ vợ, chồng cũng được miễn thuế

b) Quyền liên quan đến con cái

Theo Luật Hôn nhân và Gia đình 2014, trong trường hợp con được sinh ra là con chung hoặc con của một người sinh ra trong thời kỳ hôn nhân thì cả hai bên được xác lập các quyền của cha mẹ đối với con bao gồm giám hộ hoặc đại điện cho con chưa thành niên, con đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự (Điều 69 và Điều 73), quyền chăm sóc nuôi dưỡng con chưa thành niên, con đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự hoặc không có khả năng lao động và không có tài sản để tự nuôi mình và được con cái chăm sóc, nuôi dưỡng đặc biệt khi bản thân mất năng lực hành vi dân sự, ốm đau, già yếu, khuyết tật (Điều 71) Các quyền này đều quan trọng, không thể thay thế và không thể chuyển nhượng

Trong trường hợp trẻ em là con ruột hoặc con nuôi của một trong hai người thì người còn lại chỉ có thể nhận trẻ là con nuôi mà không làm mất tình trạng pháp lý của người còn lại với đứa trẻ trong trường hợp hai người đã kết hôn (Điều 8 Luật Nuôi con nuôi 2010) Hai người không kết hôn thì không thể cùng nhận con nuôi Trong trường hợp hai người không thể có con chung muốn có con bằng hình thức mang thai hộ, pháp luật chỉ cho phép áp dụng đối với các cặp vợ chồng có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về việc người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản và hai người đang không có con chung (Điều 95 Luật Hôn nhân và Gia đình 2014) Như vậy, một người không trong hôn nhân không được phép nhờ mang thai hộ

Ngoài ra cha mẹ và con cái có các quyền giám hộ đương nhiên và thừa kế tương tự như giữa hai chủ thể kết hôn

c) Quyền trong các lĩnh vực khác

Trong pháp luật lao động, Bộ luật Lao động quy định một số quyền trên cơ

sở gia đình như quyền nghỉ việc riêng, nghỉ không hưởng lương trong các trường

hợp kết hôn, con kết hôn, người thân chết (Điều 115), nghỉ thai sản trong trường hợp vợ sinh con (Điều 139) Ngoài ra, Luật Bảo hiểm xã hội 2014 cũng quy định các quyền về hưởng trợ cấp tuất, trợ cấp một lần khi người kia chết do tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp (Điều 51) Trong Luật Thuế Thu nhập Cá nhân

2007, vợ hoặc chồng bị khuyết tật, không có khả năng lao động được coi là người phụ thuộc là cơ sở giảm trừ gia cảnh trong việc đóng thuế Ngoài các quy định pháp luật thì người sử dụng lao động cũng thường có những quy định, đãi ngộ riêng cho gia đình người lao động

Trong lĩnh vực tư pháp hình sự, quan hệ hôn nhân cũng có những ý nghĩa quan trọng Theo Điều 19 của Bộ luật Hình sự 2015 sửa đổi bổ sung 2017, ―Người nào biết rõ tội phạm đang được chuẩn bị, đang được thực hiện hoặc đã được thực hiện mà không tố giác, thì phải chịu trách nhiệm hình sự về tội không tố giác tội phạm quy định tại Điều 390 của Bộ luật này‖ tuy nhiên ở khoản 2 cùng điều miễn

trách nhiệm hình sự đối với "người không tố giác là ông, bà, cha, mẹ, con, cháu,

anh chị em ruột, vợ hoặc chồng của người phạm tội" Bên cạnh đó, trong tố tụng

Hình sự, người thân thích của người tham gia tố tụng, người có thẩm quyền tiến hành tố tụng là một chủ thể có nhiều quyền và nghĩa vụ trong quá trình tố tụng Người thân thích ở đây cũng chỉ áp dụng với các mối quan hệ hôn nhân và gia đình

đã được pháp luật công nhận

Có thể thấy, ngoài một số ít quyền có thể thay thế bằng các cơ sở pháp lý khác nhưng gặp hạn chế thì phần lớn các quyền phát sinh trên quan hệ hôn nhân gia đình hợp pháp đều không thể thay thế và không thể chuyển giao dù với mối quan hệ chung sống như vợ chồng hay các mối quan hệ tình cảm thân thiết đến mức nào Khung pháp lý này có ý nghĩa quan trọng trong việc đảm bảo sự bền vững của mối quan hệ hôn nhân, đảm bảo đời sống hôn nhân tin tưởng, lành mạnh, cùng phát triển cũng như giải quyết các vấn đề khi ly hôn

1.3 Lý luận chung về hôn nhân đồng giới trong pháp luật Việt Nam 1.3.1 Khái niệm, đặc điểm của hôn nhân đồng giới

Hôn nhân đồng giới là hôn nhân giữa những người cùng giới tính Hôn nhân

đồng giới trong tiếng Anh được sử dụng thống nhất là ―same-sex marriage‖ Tuy

nhiên, tại Việt Nam ―hôn nhân đồng giới‖ ở Việt Nam đôi khi vẫn bị sử dụng nhầm thành ―hôn nhân đồng tính‖ Lí giải cho việc này là vì hôn nhân đồng giới được nhắc đến nhiều cùng với sự xuất hiện của người đồng tính Bên cạnh đó, các khái niệm tính dục ở Việt Nam chưa thực sự được phổ cập đến số đông người dân, hầu hết chỉ có những người trong cộng đồng LGBTI và người ủng hộ, các tổ chức vận động quyền hoặc các nhà nghiên cứu mới thực sự hiểu và phân biệt được Đây chính là một trong những rào cản của việc nhìn nhận đúng về hôn nhân đồng giới Cần phải hiểu rõ, ―hôn nhân đồng tính‖ và ―hôn nhân đồng giới‖ là hai khái niệm khác nhau Không có nghiên cứu nào tại Việt Nam sử dụng thuật ngữ ―hôn nhân đồng tính‖ như một đối tượng nghiên cứu hay đối tượng điều chỉnh của pháp luật nhưng theo cách sử dụng của xã hội có thể hiểu là hôn nhân giữa những người đồng tính có cùng giới tính Ở đây cần nhấn mạnh yếu tố có cùng giới tính vì nếu hai người đồng tính khác giới tính thì đó chính là hôn nhân giữa những người khác giới tính – hôn nhân truyền thống đã được pháp luật công nhận Cũng không thể hiểu ―hôn nhân đồng tính‖ là hôn nhân giữa những người cùng giới tính vì đồng tính (người có hấp dẫn với người cùng giới với mình – miêu tả một người) và đồng giới (chỉ yếu tố giới của hai người trong quan hệ hôn nhân) là hai khái niệm khác nhau Bên cạnh đó, pháp luật cũng không thừa nhận ―đồng tính‖ như một thuật ngữ pháp lý mà chỉ thừa nhận ―giới tính‖ là yếu tố nhân khẩu học trên cơ sở giới duy nhất Vì vậy, ―hôn nhân đồng tính‖ không phải khái niệm tương đương với ―hôn nhân đồng giới‖

Thực tế, ―hôn nhân đồng tính‖ theo cách hiểu trên – hôn nhân giữa những người đồng tính có cùng giới tính, cũng là một dạng của ―hôn nhân đồng giới‖ nhưng chưa đủ ―Hôn nhân đồng giới‖ tùy từng quốc gia được xét dựa trên yếu tố giới tính (sex - giới tính sinh học) hoặc giới (gender) của những người kết hôn, không xét dựa trên xu hướng tính dục Tại Việt Nam, ―giới‖ ở đây được quy định là

―giới tính‖ nên người chủ thể thực hiện ―hôn nhân đồng giới‖ bên cạnh trường hợp giữa những người đồng tính còn có thể có các trường hợp khác:

(1) Một trong hai hoặc cả hai chủ thể là người song tính

(2) Một trong hai chủ thể là người chuyển giới có bản dạng giới khác với giới tính của người còn lại Thực tế, đây là một mối quan hệ khác giới tuy nhiên do pháp luật về việc chuyển đổi giới tính còn chưa hoàn thiện nên trước pháp luật, hai người vẫn cùng giới tính Người còn lại trong mối quan hệ có thể là người song tính, người liên giới tính, người thuận giới, người dị tính hoặc người chuyển giới Ví dụ trường hợp ca sĩ, hoa hậu Hương Giang là người chuyển giới nữ, Hương Giang có hấp dẫn với nam giới tuy nhiên trước pháp luật thì Hương Giang với bạn trai mình vẫn là hai người đồng giới

(3) Một trong hai chủ thể là người liên giới tính do khi sinh ra xác định sai giới tính trên giấy tờ và giới tính trên giấy tờ cùng giới tính với người còn lại Trường hợp này tương tự trường hợp của người chuyển giới phía trên

Như vậy, có thể thấy rằng chủ thể tham gia ―hôn nhân đồng giới‖ không chỉ có người đồng tính, song tính mà cả người chuyển giới, người liên giới tính và cả người thuận giới dị tính Vì vậy, cần nhìn nhận ―hôn nhân đồng giới‖ là một vấn đề chung của cả xã hội cần được đưa ra cân nhắc và xem xét chứ không phải vấn đề riêng của cộng đồng LGBTI Hiểu rõ bản chất mối quan hệ này có ý nghĩa quan trọng trong việc đánh giá tác động của việc thừa nhận hay không thừa nhận hôn nhân đồng giới tại Việt Nam

Các cuộc khảo sát, nhiên cứu chỉ ra hôn nhân đồng giới có mục đích giống với hôn nhân truyền thống.25 Những người đồng giới khi quyết định sống chung hay chia sẻ mong muốn kết hôn đều có quan niệm rất rõ ràng về sự gắn bó lâu dài và thể hiện mong muốn gìn giữ mối quan hệ này Việc đi đến quyết định chung sống giữa các cặp đôi đồng giới đối với mỗi cặp đôi đều không phải là một quyết định chóng vánh mà dựa trên sự cân nhắc kỹ lưỡng Giống như các cặp đôi khác giới, các cặp đôi đồng giới bắt đầu cuộc sống chung với cam kết chung thủy, hỗ trợ lẫn nhau và ước vọng hạnh phúc lâu dài Họ duy trì cuộc sống chung bằng cách chia sẻ gánh

25 Vũ Thành Long, Đỗ Quỳnh Anh, Chu Lan Anh (2019), “Sống chung cùng giới: tình yêu và quan hệ chung

sống của người đồng tính, song tính và chuyển giới ở Việt Nam”

nặng kinh tế, trách nhiệm với gia đình hai bên và điều chỉnh bản thân để đạt được

sự hòa hợp

Các cặp đôi này cũng đến với nhau hoàn toàn trên tinh thần tự nguyện, bình đẳng, tiến bộ, tôn trọng, không chịu bất kỳ ép buộc nào Họ cũng đảm bảo các nguyên tắc của hôn nhân và không thuộc vào các trường hợp bị pháp luật cấm Một

số quan điểm cho hôn nhân đồng giới vi phạm nguyên tắc một vợ một chồng đã được quy định cả trong Hiến pháp và Luật Hôn nhân Gia đình Tuy nhiên, ―một vợ một chồng‖ không đồng nghĩa với hôn nhân có một người vợ và một người chồng hay hôn nhân khác giới mà mỗi người chỉ được phép kết hôn với một người và phải chung thủy với đối phương, không được phép kết hôn, chung sống như vợ chồng hay có những hành vi tình cảm, tìm dục với người khác khi đang trong quan hệ hôn nhân Vì vậy, hôn nhân đồng giới không vi phạm nguyên tắc hôn nhân một vợ một chồng hay bất kỳ nguyên tắc nào khác của hôn nhân truyền thống

1.3.2 Pháp luật và thực trạng hôn nhân đồng giới ở Việt Nam

Trước những năm cuối thập niên 1990, khái niệm ―vợ chồng‖ trong pháp luật Việt Nam không loại trừ cụ thể sự tồn tại của các cặp đồng tính Luật Hôn nhân Gia đình 1959 chỉ quy định con trai, con gái được quyền kết hôn, không nói đến quyền kết hôn của người đồng tính với nhau và cũng không có quy định cấm người đồng tính kết hôn với nhau26 Luật Hôn nhân và Gia đình 1986 cũng chỉ quy định quyền kết hôn của nam và nữ mà không có sự thừa nhận hay cấm kết hôn của người đồng tính với nhau

Sau khi có hai đám cưới đồng tính được công luận chú ý trong hai năm 1997

và 1998, Quốc hội Việt Nam sửa đổi Luật Hôn nhân và Gia đình vào năm 2000 để quy định cụ thể rằng hôn nhân giữa những người đồng giới là bất hợp pháp Hiểu theo quan điểm, người dân được làm những gì pháp luật không cấm nghĩa là tại thời điểm này hôn nhân đồng giới là hợp pháp tại Việt Nam Tuy nhiên, thực tế việc

pháp luật không quy định là do thời điểm này pháp luật ở Việt Nam còn sơ khai, trong quá trình xây dựng, rất nhiều văn bản luật quan trọng chưa được ban hành Chế định cấm ―hôn nhân giữa những người cùng giới tính‖ trong Luật Hôn nhân và Gia đình 2000 là cơ sở cho quy định tại Điều 8 Nghị định 87/2001/NĐ-CP

về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình: hành vi kết hôn đồng giới có thể bị phạt từ 100 đến 500 nghìn đồng và buộc phải chấm dứt quan

hệ ―hôn nhân‖ trái pháp luật này Vào tháng 5 năm 2012, UBND thị xã Hà Tiên, Kiên Giang lại áp dụng quy định này để phạt một cặp đôi đồng tính tổ chức hôn

lễ Tuy nhiên, quyết định hành chính này là trái với pháp luật vì theo như khoản

5 Điều 3 Luật Hôn nhân và Gia đình 2000, ―Kết hôn là việc nam và nữ xác lập

quan hệ vợ chồng với nhau theo quy định của Luật này về điều kiện kết hôn và

đăng ký kết hôn‖, khoản 6 cùng điều quy định ―Kết hôn trái pháp luật là việc

nam, nữ đã đăng ký kết hôn tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhưng một bên hoặc cả hai bên vi phạm điều kiện kết hôn theo quy định tại Điều 8 của Luật này‖ Như vậy, phải hiểu ―hành vi kết hôn đồng giới‖ nghĩa là hai người cùng giới tính đăng ký kết hôn, không phải là tổ chức hôn lễ Luật Hôn nhân và Gia đình 2000 hoàn toàn không quy định hay điều chỉnh việc tổ chức hôn lễ, nên đây chỉ có thể coi là một hành vi xã hội, không có giá trị pháp lý và không phải đối tượng điều chỉnh trong nghị định trên

Sau 12 năm thi hành, Luật Hôn nhân và Gia đình 2000 đã bộc lộ nhiều nhược điểm và hạn chế nên năm 2013, Quốc hội đã bắt đầu thảo luận về việc sửa đổi luật này Nhiều vấn đề được cân nhắc, trong đó có hôn nhân đồng giới Sự thay đổi này chủ yếu nhờ vào phong trào vận động quyền của người LGBTI do xã hội dân sự dẫn dắt Năm 2012, các nhà hoạt động tổ chức buổi diễu hành của người LGBTI hay còn được gọi là VietPride lần đầu tiên Kể từ đó, văn hóa đại chúng cũng cởi mở hơn, với các chương trình truyền hình như ―Nghe Cầu Vồng Nói,‖ ―Bước Ra Ánh Sáng‖ và ―Love Wins.‖ Năm 2013, khi có thông tin về việc Quốc hội thảo luận sửa đổi Luật Hôn nhân và Gia đình 2000, chiến dịch truyền thông xã hội ―Tôi Đồng Ý‖

đã được phát động và nhận được sự ủng hộ của hơn 80000 người, hơn 53000 người

tham gia đăng ảnh ủng hộ hôn nhân đồng giới ở Việt Nam, 12000 chữ ký và 2000 người tham gia sự kiện tại Công viên Thống nhất Hà Nội27

Những kết quả này đã tạo được tác động đến quá trình sửa đổi Luật Hôn nhân và Gia đình 2000

Trong dự thảo đầu tiên, Điều 10 quy định những trường hợp cấm kết hôn có 2 phương án: cấm hoặc không cấm ―giữa những người cùng giới tính‖ Ngoài ra, dự thảo đã thừa nhận chung sống như vợ chồng giữa những người cùng giới tính và quy định tương tự chung sống như vợ chồng giữa những người khác giới tính Trong dự thảo thứ hai, ban soạn thảo đã lựa chọn phương án bỏ quy định cấm kết hôn đồng giới tại khoản 5 Điều 10 Luật Hôn nhân Gia đình Thay vào đó, Điều 17d dự thảo quy định ―Nhà nước không thừa nhận quan hệ hôn nhân giữa những người cùng giới tính‖ Khái niệm ―chung sống như vợ chồng‖ cũng được định nghĩa

cụ thể tại khoản 4 Điều 8: ―Chung sống như vợ chồng là việc hai người khác giới

tính hoặc cùng giới tính thỏa thuận tổ chức cuộc sống chung và coi nhau là vợ chồng, có tổ chức lễ cưới hoặc được gia đình một hoặc hai bên chấp nhận” Điều

17d cũng quy định cụ thể hơn về giải quyết hậu quả của việc chung sống như vợ chồng giữa những người cùng giới tính Dự thảo này là một tín hiệu thể hiện phát luật đã dần thừa nhận và điều chỉnh quan hệ giữa những người đồng giới

Tuy nhiên, trong dự thảo thứ ba và cũng là bản chính thức được ban hành, khoản

1 Điều 17d đã được đưa vào khoản 2 Điều 8 Điều kiện kết hôn và chỉ ghi nhận ―chung

sống như vợ chồng là việc nam, nữ tổ chức cuộc sống chung và coi nhau là vợ chồng‖

Như vậy, Luật Hôn nhân và Gia đình 2014 đã bỏ cấm hôn nhân đồng giới nhưng cũng không thừa nhận vấn đề trên Tuy nhiên, trên thực tế như đã phân tích ở trên, đối chiếu theo Luật Hôn nhân và Gia đình 2014 thì việc tổ chức hôn lễ hay chung sống như vợ chồng giữa những người đồng giới vẫn là hoàn toàn hợp pháp Việc không cấm nhưng

không thừa nhận là sự lửng lơ của pháp luật ―Nhìn ở nhiều khía cạnh, Luật này không

có gì tiến triển trong việc bảo vệ quyền các cặp cùng giới” 28 mà chỉ đặt các mối quan

hệ này ra ngoài điều chỉnh của pháp luật

27 Trung tâm ICS, “Phân tích trường hợp Chiến dịch Tôi đồng ý”

28 Trung tâm ICS, “Nghiên cứu kết quả chiến dịch Tôi đồng ý”

Mặc dù không thay đổi nhiều về tính chất pháp lý nhưng quy định mới này cũng có tác dụng về mặt tác động ý thức trong xã hội, góp phần giảm sự kỳ thị trong xã hội đối với người LGBTI Trước đây, với quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000, xét về kỹ thuật lập pháp, việc sử dụng quy phạm ―cấm‖ việc kết hôn giữa những người cùng giới tính (khoản 5, Điều 10) dễ tạo ra hiệu ứng định kiến xã hội đối với người LGBTI thì nay, việc bỏ quy định cấm cũng góp phần giảm các áp lực cũng như quan điểm kỳ thị, phân biệt đối xử với người LGBTI, tạo

ra không gian bình đẳng hơn cho thảo luận xã hội xung quanh vấn đề này

Ít ngày sau khi Luật Hôn nhân và Gia đình sửa đổi chính thức có hiệu lực, một đám cưới đồng tính giữa hai người nổi tiếng diễn ra thu hút dư luận cả nước.29 Tiếp sau đó là hàng hoạt các đám cưới đồng giới diễn ra trên cả nước30

Sau 05 năm Luật Hôn nhân và Gia đình 2014 đi vào cuộc sống, đám cưới đồng giới không còn là những tin sốc hay lạ lẫm với người dân, sự hiện diện của cộng đồng LGBTI ở Việt Nam ngày càng trở nên rõ ràng và mạnh mẽ hơn trong đời sống xã hội, và ngày càng có nhiều cặp đôi LGBTI công khai đến với nhau, tự tin tạo dựng cuộc sống gia đình của riêng họ hơn Những tin tức này hầu hết nhận được sự ủng hộ, chúc phúc của xã hội, các quan điểm phản đối giảm đáng kể và hầu như không còn Điều này thể hiện sự công nhận phần nào của xã hội đối với hôn nhân đồng giới như một hiện tượng bình thường

Về phía nhà nước, tháng 8/2015, Thủ tướng Nguyễn Tấn Dũng đã nêu quan điểm rằng: ―Hôn nhân đồng tính không chỉ là vấn đề xã hội của Việt Nam, mà còn

là mối quan tâm toàn cầu, nên cần phải được bàn bạc cẩn thận, kỹ lưỡng‖31 Bộ trưởng Bộ Tư pháp Hà Hùng Cường, Bộ trưởng Bộ Y tế Nguyễn Thị Kim Tiến và một số đại biểu quốc hội khác đã công khai ủng hộ đề xuất công nhận quan hệ của

29

Min An (2015), “Nhà thiết kế Việt đồng tính hôn bạn đời trong lễ cưới”,

https://zingnews.vn/nha-thiet-ke-viet-dong-tinh-hon-ban-doi-trong-le-cuoi-post506033.html, truy cập ngày 25/05/2020

30 Hiền Trần (2019), “Hạnh phúc đáng ngưỡng mộ của 5 đôi đồng tính, chuyển giới sau đám cưới”,

1120794.html, truy cập ngày 25/05/2020

https://thanhnien.vn/van-hoa/hanh-phuc-dang-nguong-mo-cua-5-doi-dong-tinh-chuyen-gioi-sau-dam-cuoi-31 VN to Neither Ban nor Recognize Same-sex Marriage: Proposal, Tuoi Tre News, http://tuoitrenews.vn/society/12213/vn-to-neither-ban-nor-recognize-samesex-marriage-proposal

các cặp đồng tính32 Ngoài ra, Bộ Tư pháp (MOJ) – cơ quan phụ trách việc soạn thảo Luật Hôn nhân và Gia đình và Vụ Bình đẳng giới thuộc Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội đều thể hiện quan điểm ủng hộ, cởi mở, đón nhận ý kiến từ các tổ chức dân sự

1.3.3 Hôn nhân đồng giới dưới góc độ quyền con người

Đầu tiên, phải kể đến quyền kết hôn – quyền cơ sở chính cho phần lớn các quan hệ pháp lý, quyền và nghĩa vụ trong mối quan hệ hôn nhân gia đình Quyền kết hôn được đề cập trong Điều 16 UDHR, theo đó: ―Đến tuổi thành hôn, thanh niên nam nữ có quyền kết hôn và lập gia đình mà không bị ngăn cấm vì lý do chủng tộc, quốc tịch hay tôn giáo‖ Điều này sau đó được tái khẳng định và cụ thể hóa trong Điều 23 ICCPR và Điều 10 ICESCR và Công ước 1962 về Kết hôn tự nguyện, tuổi kết hôn tối thiểu và việc đăng ký kết hôn

Tại Việt Nam, quyền kết hôn được ghi nhận trong khoản 1 Điều 36 Hiến pháp 2013: ―Nam, nữ có quyền kết hôn, ly hôn Hôn nhân theo nguyên tắc tự nguyện, tiến bộ, một vợ một chồng, vợ chồng bình đẳng, tôn trọng lẫn nhau‖ Về mặt pháp

lý, tất cả công dân Việt Nam đều là nam hoặc nữ nên tất cả mọi người đều có quyền kết hôn

Xét theo quy định của pháp luật Việt Nam thì tất cả mọi người đều có quyền kết hôn, bao gồm cả người LGBTI vì họ cũng đều là nam, nữ Tuy nhiên, xét về khả năng thực hiện thì quyền của họ đang bị hạn chế một phần hoặc hoàn toàn Quyền kết hôn ở đây cần được hiểu là kết hôn tự nguyện tuy nhiên, pháp luật lại không thừa nhận hôn nhân giữa những người cùng giới tính nên những người đồng tính và chuyển giới dị tính đều gần như không có khả năng thực hiện quyền của mình Việc

họ kết hôn với người khác giới hầu hết do ép buộc cũng như các áp lực xã hội và chỉ một phần rất nhỏ là tự nguyện nhưng vì các mục đích khác không phải tình yêu Như vậy, quyền của họ đang không được đảm bảo Hiến pháp 2013 quy định: ―các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được

32 “Ministry Suggests Recognition of Same Sex Marriage”, SGGP Online, http://sggpnews.org.vn/law/ministry-suggests-recognition-of-same-sex-marriage-60885.html

công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật‖ Như vậy, nhà nước không chỉ cần tôn trọng mà còn cần công nhận, bảo vệ, bảo đảm quyền kết hôn của người LGBTI bằng cách thừa nhận chế định hôn nhân đồng giới

Về vấn đề này, trong Công văn số 3460/BTP-PLDSKT ngày 07/5/2012 về việc đánh giá các bất cập, hạn chế trong quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình

2000 và trong thực tiễn thi hành Luật Hôn nhân và Gia đình 2000, Bộ Tư pháp đã thừa nhận: ―Xét về đảm bảo quyền tự do cá nhân thì việc kết hôn giữa những người cùng giới tính cần được công nhận Việc chung sống giữa những người cùng giới tính là một hiện tượng xã hội có thật, từ đó phát sinh các quan hệ về nhân thân, tài sản, con cái, pháp luật không thừa nhận hôn nhân của họ nhưng phải có cơ chế pháp

lý để điều chỉnh các hậu quả này‖.33

Luật Nhân quyền Quốc tế thừa nhận quyền con người không phải là một khái niệm tuyệt đối và trong một số trường hợp cần phải được hạn chế nhằm đảm bảo trật tự xã hội Khoản 2 Điều 29 UDHR quy định: ―Mỗi người trong khi thực hiện các quyền và tự do cho cá nhân chỉ phải chịu những hạn chế do luật định nhằm mục đích duy nhất là bảo đảm việc thừa nhận và sự tôn trọng đối với các quyền và tự do của những người khác và phù hợp với những đòi hỏi chính đáng về đạo đức, trật tự công cộng và sự phồn vinh chung trong một xã hội dân chủ‖ Hiến pháp 2013 cũng quy định quyền con người có thể bị hạn chế ―trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng‖34 và ―không được xâm phạm lợi ích quốc gia, dân tộc, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác‖35 Tuy nhiên, trong một nhà nước pháp quyền, để hạn chế quyền con người dù trên bất cứ cơ sở nào cũng cần phải chứng minh được thực

sự có những quyền và lợi ích của cá nhân/xã hội bị xâm phạm và mức độ giới hạn là phù hợp Nghĩa là, để không thừa nhận hôn nhân đồng giới hay hạn chế quyền kết hôn của người LGBTI, cần chứng minh được 2 điều: (1) Kết hôn đồng giới hay việc

33 Anh Thư (2012), Hợp pháp hóa hôn nhân đồng tính: Có là quá sớm?,

https://anninhthudo.vn/tin-noi-bat-trong-ngay/hop-phap-hoa-hon-nhan-dong-tinh-co-la-qua-som/455806.antd

34 Khoản 2 Điều 14 Hiến pháp 2013

35 Khoản 4 Điều 15 Hiến pháp 2013

thực hiện quyền kết hôn của người LGBTI xâm hại đến lợi ích quốc gia, dân tộc hoặc quyền và lợi ích hợp pháp của người khác và (2) Quyền và lợi ích đang được bảo vệ quan trọng hơn quyền kết hôn của người LGBTI

TIỂU KẾT CHƯƠNG 1

Trên kết quả nghiên cứu và phân tích về những vấn đề lý luận chung của đề tài, tác giả đã đạt được một phần mục tiêu nghiên cứu và đưa ra những kết luận về vấn đề được phân tích

Nhìn chung, trên cơ sở lý luận chung, hôn nhân đồng giới không vi phạm nguyên tắc hôn nhân một vợ một chồng hay bất kỳ nguyên tắc nào khác của hôn nhân truyền thống theo pháp luật về hôn nhân hiện hành tại Việt Nam Tuy còn nhiều hạn chế nhất định, song quan điểm xã hội đã phần nào ủng hộ hôn nhân đồng tính và pháp luật về hôn nhân Việt Nam đã có một số thay đổi nhất định, thể hiện quan điểm không thừa nhận, không cấm, là ―thái độ cởi mở‖ về vấn đề này của Nhà nước và quy định pháp luật

Những đánh giá và quan điểm mà tác giả đưa ra thông qua việc phân tích những vấn đề lý luận chung, là nền tảng để phân tích các tác động xã hội của hôn nhân đồng giới tại Việt Nam ở Chương 2, từ đó đề xuất được những kiến nghị phù hợp nhằm hoàn thiện quy định pháp luật ở Chương 3

CHƯƠNG 2 TÁC ĐỘNG XÃ HỘI CỦA HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HÔN NHÂN ĐỒNG GIỚI TẠI VIỆT NAM

Trên cơ sở những nội dung đã chứng minh ở Chương 1, Chương 2 đi sâu vào phân tích đánh giá tác động của chế định hôn nhân đồng giới đối với ―lợi ích quốc gia, dân tộc‖ và ―quyền và lợi ích hợp pháp của người khác‖ từ đó đưa ra kết luận không thừa nhận hôn nhân đồng giới là giới hạn quyền hợp lý hay là một quy định

―vi hiến‖ Pháp luật Việt Nam không nêu khái niệm, định nghĩa hay phạm vi của 2 khái niệm này nên tác giả sử dụng các nội dung có tính chất tương đương trong hiến pháp làm đối tượng đánh giá Cụ thể, trong phạm vi khóa luận này, ―lợi ích quốc gia‖ được hiểu là các vấn đề liên quan đến ―quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự,

an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng‖ và ―lợi và lợi ích hợp pháp của người khác‖ bao gồm các quyền con người, quyền công dân của cá nhân được quy định ở chương II Hiến pháp 2013

2.1 Tác động đối với quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân

2.1.1 Quyền và lợi ích hợp pháp của những người không trong quan hệ gia đình có yếu tố hôn nhân đồng giới

Hôn nhân là quan hệ dân sự giữa hai chủ thể đã kết hôn theo quy định của pháp luật và là một trong các cơ sở phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể trong quan hệ gia đình nên chế định này sẽ có tác động trực tiếp và chủ yếu đến các chủ thể này Trong pháp luật hiện hành, không có quy định nào dẫn đến việc quan

hệ hôn nhân trực tiếp làm phát sinh hay giới hạn quyền hay nghĩa vụ của một chủ thể khác không trong quan hệ gia đình có yếu tố hôn nhân đồng giới

Trong thực tế, theo kết quả trưng cầu dân ý do Viện Xã hội học, Viện Chiến lược và Chính sách Y tế, Viện Nghiên cứu Xã hội, Kinh tế và Môi trường thực hiện năm 201336, ở cấp độ cá nhân, 63,2% người dân cho rằng hợp pháp hóa hôn nhân cùng giới không ảnh hưởng đến cá nhân họ, 18,9% người được hỏi cho biết

36 Viện Xã hội học, Viện Chiến lược và Chính sách Y tế, Viện Nghiên cứu Xã hội, Kinh tế và Môi trường,

Báo cáo nghiên cứu “Kết quả trưng cầu ý kiến người dân về hôn nhân cùng giới”, Hà Nội, tháng 9/2013

họ cảm giác bất an, và 13% cho rằng hôn nhân cùng giới không phù hợp với niềm tin tôn giáo của họ và 7,2% người dân cho biết nếu nhà nước hợp pháp hóa hôn nhân cùng giới thì họ tin tưởng hơn vào sự công bằng của pháp luật Như vậy, trưng cầu dân ý chỉ ra 02 tác động ―tiêu cực‖ là ―cảm giác bất an‖ và

―không phù hợp niềm tin tôn giáo‖

Đối với quan điểm về cảm giác bất an, trong phạm vi nghiên cứu không làm rõ

về mức độ cũng như lí giải nguyên nhân của vấn đề này Trên quan điểm cá nhân, tác giả lí giải cảm giác bất an là do tiếp xúc với một vấn đề mới, khác với những điều quen thuộc trong cuộc sống, thiếu kiến thức có thể khiến người ta có

xu hướng sợ nó Tuy nhiên, không có cơ sở nào để coi ―cảm giác bất an‖ là biểu hiện của quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm hại hay cơ sở để hạn chế quyền kết hôn của người LGBTI

Về vấn đề niềm tin tôn giáo, Việt Nam tôn trọng và bảo hộ quyền tự do tín ngưỡng, tôn giáo37

của người dân nhưng không thừa nhận một tôn giáo nào là quốc giáo Người dân có thể sinh hoạt tôn giáo trong khuôn khổ phù hợp với pháp luật Thừa nhận hôn nhân đồng giới là ghi nhận quyền, không phải nghĩa vụ nên người dân có thể lựa chọn thực hiện hoặc không thực hiện theo tùy theo nhu cầu của bản thân chứ không ép buộc ai phải đi ngược lại với niềm tin tôn giáo của mình Các nguyên tắc, niềm tin tôn giáo không phải nguồn luật và không có tính áp dụng chung, đặc biệt là với những người không theo tôn giáo đó nên không thể lấy các niềm tin tôn giáo của nhóm người này làm cơ sở cho việc giới hạn quyền chính đáng của người khác Bên cạnh đó, các số liệu trong lần trưng cầu dân ý trên38

cũng chỉ ra số người cho rằng hôn nhân cùng giới không phù hợp với niềm tin tôn giáo của họ chỉ chiếm 13% và có những người khác đang theo tôn giáo vẫn ủng hộ thừa nhận hôn nhân đồng giới (đạo Phật ủng hộ là 29,7% và các tôn giáo khác là 22,2%) Như vậy, bản thân niềm tin tôn giáo trong một tôn giáo cũng có thể có những cách hiểu khác nhau dẫn đến quan điểm khác nhau nên không đủ cơ sở chứng minh thừa

37 Khoản 2 Điều 24 Hiến pháp 2013

38 Như chú thích 36

nhận hôn nhân đồng giới xâm phạm đến quyền tự do tín ngưỡng hay quyền, lợi ích hợp pháp nào khác của các chủ thể không trong quan hệ gia đình có yếu tố hôn nhân đồng giới

2.1.2 Tác động đối với người kết hôn đồng giới

Đối với người có mong muốn kết hôn đồng giới (hầu hết là người LGBTI và một số ít là người dị tính), thừa nhận hôn nhân đồng giới là mong muốn và nguyện vọng của họ Đã có nhiều nghiên cứu nhu cầu kết hôn đồng giới của người đồng tính, song tính ở Việt Nam cũng như các vấn đề khó khăn họ gặp phải khi pháp luật chưa thừa nhận Theo kết quả khảo sát năm 2012 của Trung tâm ICS thực hiện đối với 2.000 người đồng tính ở Việt Nam39 đã cho kết quả cụ thể: 71% mong muốn được pháp luật cho phép kết hôn; 25% muốn được chung sống có đăng ký; 4% muốn được sống chung không có đăng ký Năm 2019, Viện iSEE thực hiện một nghiên cứu khác40 cũng cho kết quả 99.8% trên tổng số 5999 người tham gia kêu gọi pháp luật thay đổi theo hướng công nhận cặp đôi cùng giới bình đẳng và có thể kết hôn như những cặp đôi khác giới Các nghiên cứu này đều cho thấy kết hôn, chung sống và được pháp luật thừa nhận là một nhu cầu thiết yếu đối với số đông các cặp đôi đồng giới Thừa nhận hôn nhân đồng giới là hoàn toàn không làm xâm hại mà chính là bảo vệ, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của họ khi nghiên cứu trên41 chỉ ra nhiều vấn đề mà các cặp đôi đồng giới gặp phải khi chung sống cùng giới nhưng không được pháp luật thừa nhận:

- Khó khăn trong việc đăng ký nhập hộ khẩu với các cặp đôi cùng giới (23.4%);

- Đứng tên đại diện hợp pháp cho người yêu/bạn đời trong các trường hợp khẩn cấp (29.8%) ;

- Phải chuyển nơi ở vì các vấn đề liên quan đến kỳ thị, phân biệt đối xử Cụ thể, 10.5% cho biết chủ thuê nhà cũ của họ có thái độ kỳ thị với người LGBTI,

39 Nguyễn Quỳnh Trang, kết hợp với ICS và JHSPH, Báo cáo kết quả ban đầu từ khảo sát nữ yêu nữ, 2013

40

Vũ Thành Long, Đỗ Quỳnh Anh, Chu Lan Anh (2019), Sống chung cùng giới: tình yêu và quan hệ chung

sống của người đồng tính, song tính và chuyển giới ở Việt Nam

41 Như chú thích 40