tiểu luận lex mercatoria và vấn đề áp dụng lex mercatoria trong giải quyếttranh chấp thương mại quốc tế

Và với phạm vi rộng thì trong tình huống cụ thể sẽ lựa chọn nguồn nào trong Lex Mercatoria để áp dụng?.NỘI DUNGI.Lex Mercatoria và vấn đề áp dụng Lex Mercatoria trong giải quyếttranh chấ

BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÀI TẬP NHÓM MÔN: TẬP QUÁN THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

Đề số 02: Trình bày về Lex Mercatoria và vấn đề áp dụng Lex Mercatoria trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế Phân tích một án lệ điển hình mà Cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại

quốc tế áp dụng Lex Mercatoria

Hà Nội, 2023

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

NỘI DUNG 1

I Lex Mercatoria và vấn đề áp dụng Lex Mercatoria trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế 1

1 Tổng quan về Lex Mercatoria 1

2 Vấn đề áp dụng Lex Mercatoria trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế 3

II Áp dụng Lex Mercatoria trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế thông quan phân tích án lệ ICC – 12111 (ngày 06/01/2003) 4

1 Tóm tắt án lệ 4

2 Lập luận của các bên 5

3 Phân tích về áp dụng Lex Mercatoria trong án lệ 8

KẾT LUẬN 10

MỞ ĐẦU

Trong mối quan hệ thương mại quốc tế, việc xử lý và giải quyết tranh chấpthường gặp phải nhiều thách thức Để đạt được sự công bằng và hiệu quả trongviệc giải quyết những tranh chấp này, người ta đã ra đời Lex Mercatoria - một hệthống luật pháp phi quốc gia được áp dụng trong lĩnh vực thương mại quốc tế Đểnghiên cứu về Lex Mercatoria thì rất nhiều điều đáng nói tới và với dung lượnghạn của bài luận thì nhóm tập trung phân tích chủ yếu về mặt áp dụng LexMercatoria trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế Kết hợp với phân tích

án lệ ICC 12111 (ngày 06/01/2003) vụ tranh chấp diễn ra giữa Romania và Anh sẽđưa ra những cái cụ thể vào nhưng vấn đề chính là giải thích cho câu hỏi: Khi nàothì Lex Mercatoria được áp dụng để làm nguồn luật giải quyết tranh chấp? Và vớiphạm vi rộng thì trong tình huống cụ thể sẽ lựa chọn nguồn nào trong LexMercatoria để áp dụng?

NỘI DUNG

I Lex Mercatoria và vấn đề áp dụng Lex Mercatoria trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Theo Highet, được hiểu là: “Các nguyên tắc của luật đa quốcgia hoặc luật thương nhân quốc tế (international law merchant), có thể được vậndụng bởi thẩm phán hoặc trong tài như là một nguồn luật, để đưa ra phán quyết,tương tự như việc thẩm phán hoặc trọng tài áp dụng một hệ thống pháp luật thực tếnhư (luật toà án) hoặc (luật trọng tài)”.1

Theo Goldman, là: “Một bộ nguyên tắc và các thông lệ tựphát liên quan đến hoặc được hình thành trong phạm vi thương mại quốc tế”.2Lex Mercatoria (hay “irus mecartorum”) là một nguồn luật được tạo ra bởicác thương nhân, được sử dụng để điều chỉnh chính trong mối quan hệ giữa cácthương

1 Lược dịch: K Highet “The Enginma of Lex Mercatoria” in Lex Mercatoria and Arbitration Thomas E Carbonneau

ed (New York: Transnational Juris Publications Inc., 1990) tr 101.

2 Lược dịch: Goldman, Contemporary Problems in International Arbitration 1983 tr 116.

Too long to read on your phone? Save

to read later on your computer

Save to a Studylist

nhân Nguồn gốc của nó là các đạo luật của các thương hội hùng mạnh, luật tục của các thương nhân và án lệ của toà thương mại (cuiae mercatorum).3

Có thể nhận thấy, Lex Mercatoria không có định nghĩa chính thức

Lex Mercatoria bao gồm những nội dung chính sau:

Lex Mercatoria là tập hợp những tập quán thương mại quốc tế được chấpnhận một cách rộng rãi và được xem như là một “luật mềm” (softlaw);

Lex Mercatoria vừa có mà vừa không có giá trị ràng buộc pháp lý Cụ thểhơn, một số tập quán thương mại quốc tế, là một bộ phận của Lex Mercatoria, đãđược thể chế hoá thành “luật cứng” (hardlaw) dưới dạng các điều ước quốc tế (nổibật nhất chính là Công ước Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế(CISG 1980)) hoặc được nội luật hoá vào luật thương mại của từng quốc gia –những tập quán này sẽ đương nhiên có giá trị pháp lý ràng buộc Mặt khác, một sốtập quán thương mại quốc tế khác không được “nâng tầm” thành luật nhưng đượctổng hợp thành các bộ nguyên tắc thương mại quốc tế trong từng lĩnh vực nhấtđịnh (nổi bật là Incoterms, UCP hoặc bộ nguyên tắc UNIDROIT) Cần lưu ý rằngcác bộ nguyên tắc này dù về hình thức được xây dựng tương tự như “luật cứng”nhưng nó chỉ có sự ràng buộc về mặt pháp lý khi các bên tham gia thoả thuận ápdụng và cơ quan giải quyết tranh chấp cho rằng các bên đã mặc nhiên áp dụng.4

Về ưu điểm: độc lập với pháp luật quốc gia Bản thân Lex Mercatoria ra đời

để khắc phục sự đa dạng pháp lý được tạo ra bởi sự khác biệt trong quy định luậtpháp của các quốc gia Khi Lex Mercatoria được áp dụng tại trọng tài thương mạiquốc tế, không cần phải nội địa hoá luật áp dụng Bằng cách này, các trọng tài viên

có toàn quyền áp dụng luật theo cách họ thấy phù hợp và ưu tiên công bằng hơnbất cứ

3 Lược dịch: Galgano, Francesco (1995) "The New Lex Mercatoria," Annual Survey of International & Comparative

4 Bao Nguyen, “LEX MERCATORIA – HIỂU VÀ VẬN DỤNG NHƯ THẾ NÀO?”, 2020.

điều gì Và sự thống nhất của Lex Mercatoria cũng giúp các chủ thể tham giathương mại quốc tế tránh đi các quy tắc xung đột pháp luật

Về nhược điểm: điều kiện hình thành khó, và chỉ điều chỉnh thương mại quốc

tế trong những trường hợp cụ thể Thứ nhất, để một tập quán trở thành một nguồnluật thì cần đáp ứng 3 tiêu chí cụ thể: Là thói quen thương mại, hành vi ứng xửđược hình thành lâu đời và được áp dụng liên tục, lặp đi lặp lại trong không gian vàthời gian (

); Có nội dung cụ thể, rõ ràng; Và là thói quen duy nhất trong giao dịchthương mại quốc tế Thứ hai, chỉ điều chỉnh thương mại quốc tế trong các trườnghợp sau: Khi các bên có sự thoả thuận áp dụng; Được luật quốc gia hoặc các điềuước quốc tế liên quan quy định áp dụng; Cơ quan giải quyết tranh chấp cho rằngcác bên chủ thể đã mặc nhiên áp dụng trong giao dịch thương mại

2 Vấn đề áp dụng Lex Mercatoria trong giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế

Trong các giao dịch thương mại thì nguyên tắc

luôn là nguyên tắc được đặt lên hàng đầu Do đó, trong việc lựa chọn luật

áp dụng cũng không ngoại lệ Tuy nhiên thì việc thoả thuận này cũng phải tuân thủnhững giới hạn nhất định điển hình là việc luật thoả thuận áp dụng không trái vớipháp luật quốc gia Và lưu ý khi thoả thuận áp dụng thì quy định về thoả thuậnchọn luật cần được viết rõ ràng cụ thể Ví dụ như khi thoả thuận chọn áp dụng tậpquán Incoterm thì cần tuân thủ theo đúng các viết quy định của các điều kiện trongIncoterm để chắc chắn đúng với mong muốn của các bên, đồng thời tránh gâynhầm lẫn và làm mất hiệu lực của thoả thuận

có tranh chấp xảy ra giữa hai bên trong quan hệ thương mại quốc tế.

Việc áp dụng này diễn ra khi trong hai bên không thoả thuận được việc lựachọn luật, hay việc quy định chọn luật trong hợp đồng không rõ ràng Không cócác tiêu chí cho trường hợp áp dụng này mà phụ thuộc nhiều vào nhận định của hộiđồng giải quyết tranh chấp Thể hiện nhiều nhất ở trong các án lệ, và thông quanhững án lệ trước làm nguồn tham khảo để áp dụng cho các vụ tranh chấp kế tiếp.Điển hình cho việc này là việc áp dụng Lex Mercatoria để giải quyết tranh chấpsau đây mà nhóm phân tích

tế thông quan phân tích án lệ ICC – 12111 (ngày 06/01/2003)

Nguyên đơn - bên bán: S.C Palas S.A., một công ty có trụ sở tại Romania và

Bị đơn - bên mua: Knox Trading Ltd., một công ty có trụ sở tại Anh Vào ngày25/5/2001 hai bên ký kết một hợp đồng mua bán giấy kraft tẩy trắng không có chấtquang học được sản xuất tại Romania Trong hợp đồng có quy định về yêu cầu kỹthuật của sản phẩm, yêu cầu về chứng từ xác nhận thanh toán và điều khoản chọnluật áp dụng Cụ thể điều 14 "Tranh chấp" của Hợp đồng quy định:

7

Sau này, trong quá trình thực hiện hợp đồng, hai bên đã nảy sinh nhiều tranhchấp, từ việc Nguyên đơn giao sản phẩm không đúng kỹ thuật yêu cầu, đến việc Bịđơn chậm trễ trong việc bốc dỡ hàng và không thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán,dẫn đến hủy hợp đồng Do không thể hòa giải được tranh chấp, hai bên đã tiến tớigiải quyết bằng trọng tài được ủy quyền của Phòng Thương mại quốc tế và bổnhiệm bởi Tòa án Trọng tài quốc tế Quy trình giải quyết tranh chấp gồm có haiphần, phiên sơ bộ nhằm giải quyết vấn đề lựa chọn luật áp dụng và phiên xử chungcuộc liên quan đến vấn đề nghĩa vụ bồi thường hủy hợp đồng của các bên Trongphạm vi bài phân tích, nhóm xin chỉ tập trung tới các vấn đề trong phiên sơ bộ của

vụ tranh chấp

Ban đầu Nguyên đơn yêu cầu tranh chấp được giải quyết theo luật Romania(Yêu cầu Trọng tài, đoạn 3.2), nhưng sau đó đã sửa đổi quan điểm của mình và đềxuất rằng việc giải quyết bằng trọng tài theo Nguyên tắc của Luật Hợp đồng Châu

Âu - 1998 ("PECL") được áp dụng cho Romania, được giải thích theo Nguyên tắccủa Hợp đồng Thương mại quốc tế - 1994 ("Nguyên tắc Unidroit") Nguyên đơncho rằng các bên đã nghĩ đến các nguyên tắc chung của pháp luật và LexMercatoria khi quy định "luật quốc tế" trong Hợp đồng:

Bị đơn yêu cầu luật Anh là luật áp dụng trong trường hợp này vì là một công

ty được đăng ký theo luật Anh và nó có hành động theo nội dung và tinh thần củaluật này, bao gồm cả việc giải thích hợp đồng - “Thỏa thuận của các quý ông.”

Trọng tài viên đồng ý với Nguyên đơn rằng "luật quốc tế" nên được hiểu làcác quy tắc quốc tế áp dụng cho hợp đồng quốc tế, để phân biệt với pháp luật quốcgia Hợp đồng giữa hai bên là một hợp đồng mua bán hàng hóa có tính chất quốc

tế, được ký kết giữa hai thực thể được thành lập ở hai quốc gia khác nhau Theonguyên tắc tự do hợp đồng, các bên hoàn toàn có thể thỏa thuận ghi nhận áp dụngpháp luật quốc gia - và trên thực tế, pháp luật Anh cùng với pháp luật Bang NewYork, Hoa Kỳ và pháp luật Thụy Điển là các hệ thống pháp luật quốc gia được lựachọn áp dụng nhiều nhất trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ; tuy nhiên Bị5đơn, thông qua việc từ bỏ đề cập đến luật quốc gia trong quá trình đàm phán, thựchiện và tuân thủ Hợp đồng, đã thừa nhận việc không áp dụng pháp luật quốc gia

mà ở đây là luật Anh, và vì vậy không thể ngầm hiểu “luật quốc tế” được nói tớithuộc phạm trù tư pháp quốc tế của Anh mà phải là nguyên tắc pháp luật chungtrong thương mại quốc tế Vì thế nên yêu cầu lựa chọn luật áp dụng là luật Anh của

Bị đơn bị bác bỏ

Thuật ngữ “luật quốc tế” được các bên sử dụng đề cập đến Lex Mercatoria vàcác nguyên tắc pháp luật chung áp dụng cho các nghĩa vụ hợp đồng quốc tế nhưcác nghĩa vụ phát sinh từ Hợp đồng Xét thấy những nguyên tắc chung như vậyđược phản ánh trong Bộ Nguyên tắc Unidroit về Hợp đồng Thương mại quốc tếnên trọng tài lựa chọn áp dụng để xác định các khiếu nại tương ứng của các bên.Việc Unidroit này tuân thủ các điều khoản của Điều 17.1 và 17.2 Quy tắc Trọng tàiICC năm 1998 về luật áp dụng (Điều 21.1 và 21.2 trong phiên bản mới nhất năm2021) cho phép các bên hoặc trọng tài viên không áp dụng luật quốc gia cho hợpđồng

Cụ thể, Điều 17 Quy tắc Trọng tài ICC quy định:

Cyril Emery (2016), “International Commercial Contract”, New York University of Law, footnote 11

https://www.nyulawglobal.org/globalex/International_commercial_contracts.html

Phân tích theo khoản 2 Điều 17 nhận thấy: Trọng tài đã chỉ ra rằng các bên đãngầm đề cập trong Hợp đồng đến việc áp dụng các tập quán thương mại nhưIncoterms, bằng cách nêu rõ trong Điều 3 "Giá cả" và trong Phụ lục rằng Giá hợpđồng tính bằng USD M/T theo điều kiện EXW [S.C Palas S.A.] Constanta, và vìvậy nên việc áp dụng các quy phạm của Lex Mercatoria là hoàn toàn phù hợp.Ngoài ra, không thể không nhắc đến yêu cầu của Nguyên đơn về việc áp dụngPECL - Bộ Nguyên tắc của Luật Hợp đồng chung Châu Âu Xét về nội dung, cóthể thấy với tư cách Lex Mercatoria, PECL cũng không thua kém gì Bộ Nguyêntắc Unidroit trong các quy phạm nguyên tắc tập quán thương mại quốc tế khi làmột hệ thống các nguyên tắc được thiết lập thêm theo sáng kiến của Ủy ban Liênminh Châu Âu nhằm hài hòa luật tư nhân trong các Quốc gia thành viên của Liên

12minh Châu

Âu Phần lời mở đầu của PECL, tương tự như PICC, cũng có ghi nhận áp dụngtrong trường hợp các bên thỏa thuận rằng hợp đồng của họ sẽ được điều chỉnh bởi

“các nguyên tắc chung của pháp luật”, hoặc khi không có quy định pháp luật nào

để điều chỉnh hợp đồng Vụ việc lần này cũng đáp ứng được yếu tố “phải liên quanđến Châu Âu” của PECL, với cả Romania và Anh đều là các quốc gia Châu Âu.Tuy nhiên, trọng tài viên đã không lựa chọn PECL Trọng tài lập luận rằng vàothời điểm xảy ra vụ tranh chấp (năm 2001), chúng mới chỉ tạo thành một nghiêncứu học thuật, tại giai đoạn này phần lớn chưa được cộng đồng doanh nghiệp quốc

tế biết đến Nhận thấy PECL không đáp ứng được yêu cầu về tính phổ cập và đượcbiết đến rộng rãi nên trọng tài đã bác bỏ yêu cầu áp dụng PECL của nguyên đơn

Thứ nhất, nhóm đồng ý rằng trong vụ tranh chấp này, việc trọng tài lựa chọn

sử dụng Lex Mercatoria là hoàn toàn phù hợp Rõ ràng là trong vụ việc lần này,điều khoản thỏa thuận lựa chọn luật áp dụng trong Hợp đồng dù đã được đàm phántới nhưng không được giải thích và hiểu một cách rõ ràng trong quá trình kí kết,dẫn đến việc Bị đơn cho dù có mong muốn sử dụng pháp luật quốc gia Anh từbước Dự thảo hợp đồng nhưng vẫn chấp nhận thực hiện và chịu sự ràng buộc của

“luật quốc tế” Do hai bên sử dụng thuật ngữ “luật quốc tế” một cách chung chungtheo cách hiểu của mỗi bên dẫn tới không đạt được sự đồng thuận trong việc chọnluật, Trọng tài hoàn toàn có đủ căn cứ để lựa chọn Lex Mercatoria theo điều 17Quy tắc Trọng tài ICC Như đã nêu ở trên, bằng việc lựa chọn luật quốc tế làmnguồn luật điều chỉnh, hai bên đã mặc nhiên loại trừ áp dụng pháp luật quốc gia, từ

đó đặt ra yêu cầu về một nguồn luật độc lập, xuyên quốc gia, không phụ thuộc vàopháp luật quốc gia và dễ đạt được sự đồng thuận từ các bên - chính là các tập quánthương mại quốc tế Lex Mercatoria Tuy vậy, phạm vi của Lex Mercatoria rấtrộng, và nếu chỉ hướng tới Lex Mercatoria nói chung thì sẽ rất khó để chọn ra cácđiều khoản quy định để áp dụng và tiến hành giải quyết tranh chấp Thực tế giảiquyết tranh chấp thương mại quốc tế cho thấy các tập quán, các nguyên tắc chungcũng có thể được tìm thấy trong các Công ước, Hiệp định quốc tế khác như Công

14ước Viên về Hợp đồng mua

bán hàng hóa CISG 1980, Công ước La Haye, Incoterms Nếu các tập quánthương mại quốc tế như Incoterms hay UCP chỉ điều chỉnh một hay một số vấn đềliên quan đến việc giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, thìcác Bộ nguyên tắc được pháp điển hóa như PICC hay PECL chứa đựng một hệthống các quy phạm tương đối hoàn chỉnh, điều chỉnh hầu hết mọi vấn đề pháp líphát sinh trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng thương mại quốc tế, dẫn đếnngày càng nhiều các bên kí kết hợp đồng và cơ quan giải quyết tranh chấp lựa chọn

áp dụng Tuy nhiên cần thấy rằng, cho dù cả Bộ nguyên tắc Unidroit và PECL đều

tự thừa nhận mình là “các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế” hay “LexMercatoria” trong phần lời mở đầu, chúng cũng không phải ngay lập tức đượccông nhận và áp dụng, mà trọng tài cũng vẫn phải tiếp tục xem xét và dựa vào cáctiêu chí và mức độ phù hợp để có thể lựa chọn áp dụng Cụ thể như trong vụ tranhchấp này, việc lựa chọn của trọng tài được hình thành từ sự đánh giá dựa trên quanđiểm của các bên, thực tiễn quá trình thực hiện hợp đồng và cả các tiêu chí về mức

độ phổ biến, phổ cập về Bộ nguyên tắc Unidroit

Thứ hai, tuy nhiên tại sao lại lựa chọn áp dụng Bộ nguyên tắc Unidroit? Khi

mà nguyên đơn đưa ra đề nghị áp dụng Nguyên tắc của Luật Hợp đồng Châu Âu –

1998 (viết tắt là PECL), hay CISG khi Romania – một bên trong hợp đồng là thànhviên của CISG Đầu tiên, đối với PECL tại thời điểm diễn ra vụ tranh chấp (2001),PECL mới chỉ được hoàn thiện các quy định từ chương 1 đến chương 10, cácchương còn lại từ chương 10 đến chương 17 được xem xét lại vào năm 2002 Vớihoàn cảnh như vậy, thì như trong lập luận của trọng tài thì tại thời điểm đó chúngmới chỉ tạo thành một nghiên cứu học thuật Đồng thời thì tại giai đoạn này PECLchưa được cộng đồng doanh nghiệp quốc tế biết đến rộng rãi do vậy nó không đápứng được điều kiện là thói quen thương mại để trở thành một tập quán được ápdụng trong thương mại quốc tế Tiếp theo, đối với việc không áp dụng CISG Điềunày phụ thuộc vào việc CISG được coi là “luật quốc tế” trong trường hợp này haykhông? Bởi vì, khi tham gia vào công ước Viên, Công ước sẽ tự động được đưavào luật nội địa của các quốc gia thành viên và áp dụng trực tiếp cho các giao dịch