Luận văn thạc sĩ luật học: Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam

MUC LUCLOI MỞ DAU NHUNG VAN DE LY LUAN VE HOAT DONG CHO VAY VA GIAO DICH BAO DAM TRONG HOAT DONG CHO VAY CUA CAC TO CHUC TIN DUNG Khái niệm hoạt dong cho vay va hop đồng tín dungKhái niệ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

DƯƠNG THỊ BÌNH

PHÁP LUẬT VỀ GIA DICH BAO DAM TRONG HOAT DONG

CHO VAY CUA CÁC Tổ cHUC TÍN DUNG 0 VIET NAM

Chuyên ngành : Luật Kinh tế

Ma số : 603850

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS LÊ THỊ THU THỦY

Hà Nội - 2006

MUC LUC

LOI MỞ DAU

NHUNG VAN DE LY LUAN VE HOAT DONG CHO VAY

VA GIAO DICH BAO DAM TRONG HOAT DONG CHO

VAY CUA CAC TO CHUC TIN DUNG

Khái niệm hoạt dong cho vay va hop đồng tín dungKhái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay của các tổ chức tín

dụng

Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng tín dụng

Khái niệm và đặc điểm của giao dịch bảo đảm trong hoạt

động cho vay của các tổ chức tín dụng

Khái niệm giao dịch bảo đảm

Đặc điểm của giao dịch bảo đảm

Nội dung chủ yếu của giao dịch bao đảmCác loại giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các

tổ chức tín dụng

Giao dịch thế chấp

Giao dịch cầm cốGiao dịch bảo lãnh

Mối quan hệ của giao dịch bảo đảm với hoạt động cho vay

của các tổ chức tín dụng

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN

DỤNG Ở VIỆT NAM

Chủ thể của giao dịch bảo đảm

Đối tượng của giao dịch bảo đảm Hình thức của giao dịch bảo đảm

Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia giao dịch bảo

20

23 26

31

35

35 38 43 45

Chuong 3

3.1.

đu

3.2.1 3.2.2.

3.2.3.

3.2.4

3 ed

5 Dang ky giao dich bao dam

Khái niệm dang ký giao dịch bao dam

Ý nghĩa pháp lý của việc đăng ky giao dịch bao đảm

Đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm

Trình tự, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm

Nhiệm vụ quyền hạn của các cơ quan nhà nước trong quản lý và

thực hiện đăng ký giao dịch bảo đảm

Cham dit giao dịch bao dam va xử lý tài sản bảo đảm

Chấm dứt giao dịch bảo đảm

Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các

tổ chức tín dụng

MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ GIAO

DỊCH BAO DAM TRONG HOAT ĐỘNG CHO VAY CUA

CAC TO CHUC TIN DUNG 6 VIET NAM

Một số định hướng co ban sửa đổi, bổ sung các văn ban pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của

các tổ chức tín dụng ở Việt Nam

Một số kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện các quy định của

pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của

các tổ chức tín dụng ở Việt Nam

Về tài sản bao dam

Về đăng ký giao dịch bảo đảm

Về giao dịch bảo đảm vô hiệu

Về xử lý tài sản bảo đảm

Các quy định của luật Đất đai liên quan đến giao dich bảo đảm

trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam

KẾT LUAN

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

63 63 64

73

73

76

76 a 81 83

87

9] Ta

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tinh cấp thiết cua đề tài

Pháp luật Việt Nam hiện hành đã có nhiều qui định về giao dich bao dam

liên quan đến hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng như Bộ luật Dân sự năm

2005, Nghị định 178/1999/NĐ-CP của Chính phủ về bao đảm tiền vay, Nghị định

165/1999/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bao đảm và các Thông tư hướng dan,nhưng việc triển khai áp dụng vẫn còn vướng mắc khiến các tổ chức tín dụng gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình thực hiện như khi tiến hành xử lý tài sản thu hồi nợ

hoặc tình trạng tranh chấp giữa các tổ chức tín dụng khi người vay dùng một tài sản

để đảm bảo cho nhiều nghĩa vụ ở các tổ chức tín dụng khác nhau

Trước thực trạng trên, việc tập trung đi sâu nghiên cứu những quy định pháp

luật về giao dịch bao đảm, những vướng mắc về mặt pháp lý trong giao dich bao

dam có liên quan tới hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng để tìm ra hướng giải quyết phù hợp và đề xuất những giải pháp pháp lý có tính khả thi có ý nghĩa hết

sức quan trọng góp phần củng cố cơ sở pháp lý và đảm bảo quyền lợi cho các bên

khi tham gia giao dịch bảo đảm, thông qua đó giúp cho các tổ chức tín dụng tăng

nhanh tốc độ xử lý tài sản bảo đảm (khi cần thiết) Đây cũng chính là một giải pháp

nhằm giảm tổn thất trong hoạt động tín dụng, nâng cao chất lượng tài sản có, tăng

nhanh tốc độ luân chuyển vốn, góp phần tăng hiệu quả sử dụng đồng vốn của các tổ

chức tin dụng nói riêng va hỗ trợ nền kinh tế tăng trưởng nhanh, tạo điều kiện hòa

nhập với kinh tế khu vực và thế giới

2 Tình hình nghiên cứu

Đến thời điểm hiện nay đã có tương đối nhiều công trình nghiên cứu về giao

dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng được công bố như :

luận án của tác giả Nông Thị Bích Diệp với đề tài : “Thế chấp tài sản để bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Dân sự Việt Nam” tác giả Trương Kim Dung với

đề tài : “Các biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng”, tác giả Nguyễn Thị Minh Chi

với dé tài : “Pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng- thực trạng va

phương hướng hoàn thiện” Các luận văn này chủ yếu theo hướng phân tích và bình luận các quy định hiện hành về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng nhưng các tác giả chưa tập trung nghiên cứu về những vướng mắc của

pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng các quy định của pháp luật về giao dịch bao

đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng để đưa ra những phương

hướng giải quyết phù hợp với tình hình hiện nay một cách đồng bộ và thống nhất

Vì vậy việc lựa chọn nghiên cứu dé tài: “ Pháp luật về giao dịch bao đảm

trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam” là rất có ý nghĩa cho

việc hoàn thiện cũng như tháo gỡ những vướng mắc trong vấn đề này.

3 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Việc nghiên cứu đề tài nhằm mục đích:

- Tìm hiểu cơ sở lý luận và thực tiễn các quy định của pháp luật về giao dịchbao đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam

- Từ thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của

các tổ chức tín dụng để đặt ra những vấn đề cần phải tháo gỡ, điều chỉnh sao cho

phù hợp rõ ràng và thống nhất.

- Xem xét, phân tích những mâu thuẫn bất cập trong việc áp dụng các quy

định hiện hành về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín

dụng ở Việt Nam, đưa ra phương hướng tiếp tục hoàn thiện các quy định của pháp

luật về vấn đề này trong giai đoạn hiện nay.

4 Nhiệm vụ của Luận văn

- Làm rõ những vấn đề lý luận liên quan đến hoạt động cho vay của các tổ

chức tín dụng, giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng,

nội dung pháp luật của giao dịch bảo đảm để từ đó đi sâu phân tích cụ thể từng nội

dung này.

- Nghiên cứu các giao dịch bảo đảm cụ thể như giao dịch cầm cố, thế chấp.

bảo lãnh được áp dụng phổ biến trong hoạt động cho vay có bảo đảm của các tổ

chức tín dụng để thấy được sự cần thiết của các giao dịch này trong việc đảm bảo an

toàn trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

- Qua nghiên cứu thực trạng, các vướng mắc trong việc áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng để đặt ra biện

pháp khác phục những khó khăn, vướng mắc này trên thực tế.

- Kiến nghị hướng hoàn thiện các quy định pháp luật tạo nên sự thống nhất,

đồng bộ của pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ

chức tín dụng.

5 Phạm vi nghiên cứu

Trong khuôn khổ của luận văn, tác giả chỉ nghiên cứu các vấn đề liên quan trực

tiếp đến giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt

Nam, mà cụ thể là những khía cạnh pháp lý cơ bản, cơ sở lý luận của hoạt động cho

vay và các biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay, đồng thời nghiên

cứu, xem xét những bất cập, vướng mắc trên thực tế khi áp dụng Trên cơ sở phạm vi nghiên cứu nay, trong luận văn, tác gia đưa ra nhưng khuyến nghị cụ thể nhằm góp

phan hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo dam trong hoạt động cho vay của các tổ

chức tín dụng ở Việt Nam.

6 Cơ sở phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận văn được xây dựng dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vat

biện chứng kết hợp với phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh Luận văn nghiên

cứu một cách có hệ thống về khái niệm, bản chất của các giao dịch bảo đảm cũng

như các quy định hiện hành và thực tiên áp dụng của các giao dich bao đảm trong

hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam hiện nay.

Trên cơ sở đó, đưa ra các kết luận về ưu và tồn tại trong các quy định của

pháp luật hiện hành, từ đó người viết cố gáng đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn

thiện hơn nữa về vấn đề này

7 Đóng góp khoa học của đề tài

Đề tài này là công trình nghiên cứu chi tiết và toàn diện những quy định của

pháp luật ở Việt Nam về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chứctín dụng (giao dịch cầm cố, thế chấp) Trên cơ sở đó, tìm ra những bất cập của vấn

đề này đồng thời đưa ra những giải pháp pháp lý đối với giao dịch bảo đảm và đăng

ký giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, từ đó góp

phần hoàn thiện hơn nữa khung pháp lý cho vấn đề này.

8 Bố cục của luận văn gồm :

Với dé tài “ Pháp luật về giao dịch bao dam trong hoạt động cho vay của các

tổ chức tín dụng ở Việt Nam”, ngoài Lời nói đầu, Kết luận, Mục lục, Danh mục tài liệu tham khảo thì bố cục của Luận văn được chia thành 3 phần chính sau:

Chương 1: Những vần đề lý luận về hoạt động cho vay và giao dich bảo đảm

trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng.

Chương 2 : Thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho

vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam.

Chương 3 : Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong

hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam

Mặc dù đã rất cố gang, song do kiến thức còn han hep, thời gian không nhiều

nên luận văn chắc chắn không tránh khỏi những thiếu sót Tác giả rất mong sự gop ý

của các thầy cô giáo, bạn bè và những ai quan tâm đến dé tài này

CHUONG I

NHUNG VAN DE LY LUAN VE HOAT DONG CHO VAY VA GIAO DICH

BAO DAM TRONG HOAT DONG CHO VAY CUA CAC TO CHUC TIN DUNG

1.1.Khai niệm hoạt động cho vay va hợp đồng tin dung.

1.1.1.Khái niệm, đặc điển của hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

1.1.1.1 Khái niệm cho vay của các tổ chức tín dụng

Cho vay là một hoạt động kinh tế khách quan, xuất hiện khi xã hội loài người

có tình trạng tạm thời thừa và tạm thời thiếu vốn Khái niệm cho vay theo nghĩa

chung nhất được hiểu là việc một người thỏa thuận để cho người khác được quyền sử

dụng số tài sản của mình (bao giờ cũng là vật cùng loại) trong một thời hạn nhất

định với điều kiện có hoàn trả, dựa trên cơ sở sự tin tưởng hay tín nhiệm của mình đối với người đó [21]

Như vậy, qua khái niệm trên có thể thấy hoạt động cho vay nói chung bao giờ

cũng được thực hiện chủ yếu thông qua sự thỏa thuận giữa người đi vay và người

cho vay nhằm thỏa mãn những nhu cầu nhất định của hai bên chủ thể trên cơ sở tin

tưởng lan nhau về việc người đi vay sẽ hoàn trả lại tài sản cho người cho vay saumột khoảng thời gian nhất định Hoạt động cho vay theo một nghĩa chung nhất luôn

bao gồm những yếu tố cấu thành cơ bản sau :

Thứ nhất : Về chủ thể : việc cho vay luôn diễn ra khi có sự tham gia của hai loại chủ thể là người cho vay và người đi vay.

Thứ hai : Về hình thức pháp lý của hoạt động cho vay này chính là hợp đồng

vay tài sản

Thứ ba : Về đối tượng của hợp đồng vay tài sản bao giờ cũng là tiền hoặc các

tài sản nhất định là các vật cùng loại

Thứ tư : Việc cho vay bao giờ cũng dựa trên cơ sở tín nhiệm, sự tin tưởng vào

khá năng hoàn trả tài sản vay của người đi vay đối với người cho vay sau mộtkhoảng thời gian nhất định

Thứ năm : Hoạt động cho vay luôn phat sinh trên cơ sở của hai hành vi, đó là hành vi ứng trước tài sản vay của bên cho vay đối với người đi vay và hành vi hoàn

trả khoản vay của người đi vay đối với người cho vay sau một khoảng thời gian nhất

định.

Như vậy, có thể thấy cho vay theo nghĩa thông thường là việc một người chuyển giao một vật của mình cho người khác sử dụng trong một thời gian nhất địnhtheo thỏa thuận dựa vào sự tín nhiệm giữa các bên về khả năng hoàn trả

Từ khi mới ra đời, các tổ chức tín dụng đã hoạt động với vai trò như một

trung gian tài chính của nền kinh tế, cụ thể là trong lĩnh vực kinh doanh tiền tệ tức là

huy động vốn trong dân cư để cấp tín dụng cho các khách hàng của mình.

Ở Việt Nam cũng như hầu hết các nước trên thế giới, tín dụng là một nghiệp

vụ chủ yếu và quan trọng của bất kỳ một tổ chức tín dụng nào Xuất phát từ chức

năng của tổ chức tín dụng là một tổ chức trung gian tài chính, dựa vào nguồn vốn huy động để cho vay lại đối với các tổ chức, cá nhân trong nền kinh tế, đồng thời

thực hiện các dịch vụ thanh toán chính yếu của ngân hàng Theo quy định của Luật

các tổ chức tín dụng thì “ Tổ chức tín dụng được cấp tín dụng cho tổ chức, cá nhân

dưới hình thức cho vay, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước”

[2] Trong nghiệp vu cấp tín dụng thì hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng là hình

thức cấp tín dụng phổ biến và quan trọng hàng đầu của các tổ chức tín dụng [28].

Thông qua nghiệp vụ này, các tổ chức tín dụng cung ứng một lượng vốn đáng kể cho nền kinh tế.

Như vậy, có thể thấy hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng chính là một hình thức cấp tín dụng theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền

để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có

hoàn tra cả gốc va lãi [15] Hoạt động cho vay này thực chất là giao dịch hợp đồng

trong đó chủ thể tham gia quan hệ cho vay là bên cho vay (tổ chức tín dụng) và bên

đi vay (khách hàng vay) Hình thức pháp lý của quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng và khách hàng là hợp đồng tín dụng

Có thể thấy cho vay ở đây được hiểu là một nghiệp vụ cấp tín dụng, trong đó

người cho vay cam kết giao cho người đi vay một khoản tiền và người đi vay cam

kết sẽ hoàn trả sau một thời hạn nhất định Giá trị hoàn trả lớn hơn giá trị khoản Vay,

phần chênh lệch đó là lãi cho vay Lãi cho vay tỉ lệ thuận với số lượng tiền và thời

hạn vay [23] Hoạt động che vay luôn chứa đựng rủi ro vì các khách hàng có thể sử

dụng tiền trái với mục đích ghi trên khế ước vay do đó tạo rủi ro cho các tổ chức tín

dụng.

1.1.1.2 Đặc điểm của hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

Theo Luật các tổ chức tín dụng thì hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng

bao gồm hoạt động huy động vốn, hoạt động tín dụng và hoạt động cung ứng các

dịch vụ thanh toán Trong số các hoạt động nêu trên thì hoạt động tín dụng là hoạt

động cơ bản của tổ chức tín dụng Nếu hoạt động này được thực hiện tốt thì mang lại nhiều lợi nhuận, làm tăng thêm uy tín của tổ chức tín dụng, trong trường hợp ngược

lại, nó sẽ mang lại rủi ro và thậm chí cả sự phá sản của tổ chức tín dụng.

Khoản 8 Điều 20 Luật tổ chức tín dụng quy định “ hoạt động tín dụng là việc

tổ chức tín dụng sử dụng nguồn vốn tự có, nguồn vốn huy động để cấp tín dụng” và

“ cấp tín dung là việc tổ chức tín dụng thỏa thuận để khách hàng sử dụng một khoản

tiền với nguyên tắc có hoàn trả bằng các nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài

chính, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ khác”[2] Trong đó, cho vay là một

trong những nghiệp vụ tín dụng quan trọng hàng đầu của các tổ chức tín dụng.

Hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có đặc điểm sau:

- Thứ nhất : đối tượng của hoạt động cho vay của các tổ chức tín dung là tiên

té Trong hoạt động cho vay thì nguồn tiền tệ nay chủ yếu là do các tổ chức tín dụng

đi vay để phục vụ cho hoạt động kinh doanh của mình hay nói cách khác là kinh

doanh bằng vốn của người khác

- Thứ hai : Về chủ thể : Trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

thì bao giờ bên cho vay cũng là tổ chức tín dụng Hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng là một hoạt động kinh doanh có điều kiện Điều này thể hiện ở chỗ theo quy

định của pháp luật Việt Nam hiện hành, bên cho vay thông thường là tổ chức tín

dụng phải được thành lập và thực hiện nghiệp vụ cho vay theo quy định của Luật các

tổ chức tín dụng Ngoài ra, các tổ chức khác không phải là tổ chức tín dụng nếu

được Ngân hàng Nhà nước Việt nam cho phép thực hiện hoạt động tín dụng thì cũng

có thể là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng và cũng phải thỏa mãn những điều

kiện nhất định theo luật định

Đối với bên vay: Bên vay phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân

sự Riêng đối với các tổ chức còn phải có người đại diện hợp pháp có đủ năng lực

thẩm quyền đại diện cho tổ chức đó khi ký kết hợp đồng tín dụng.

Thứ ba : Tién vay phải được hoàn trả đúng hạn cả gốc lần lãi

Đây là nguyên tắc quan trọng hàng đầu vì đại bộ phận vốn của các tổ chức tín

dụng là nguồn vốn huy động của khách hàng Đó là một bộ phận tài sản của các sở

hữu chủ mà các tổ chức tín dụng tạm thời quản lý và sử dụng, tổ chức tín dụng cũng

có nghĩa vụ đáp ứng nhu cầu rút vốn của khách hàng khi họ yêu cầu Nếu các khoản tín dụng không được hoàn trả đúng hạn thì nhất định sẽ ảnh hưởng đến khả năng

hoàn trả của tổ chức tín dụng.

Thứ tư : Vốn vay phải được sử dụng đúng mục đích và mục đích sử dụng vốn

vay là hợp pháp

Tín dụng đúng mục đích có tác dụng đẩy nhanh nhịp độ phát triển của nền

kinh tế, tạo ra nhiều khối lượng sản phẩm dịch vụ, đồng thời tạo ra nhiều tích lũy đểthực hiện tái sản xuất mở rộng Để thực hiện nguyên tắc này thì tổ chức tín dụng yêu

cầu khách hàng vay vốn phải sử dụng tiền vay đúng mục đích đã ghi trong đơn xin

vay Nếu phát hiện khách hàng vi phạm nguyên tác này, tổ chức tín dụng có quyền

thu hoi nợ trước han

- Thứ năm: hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng tiêm ẩn rủi ro cao:

Tính rủi ro này xuất phát từ những đặc thù đối tượng của hoạt động cho vaycủa tổ chức tín dụng là tiền mà tiền này lại không phải là tiền tự có của các tổ chức

tín dụng mà thường có được do việc huy động những nguồn vốn tạm thời nhàn rỗi từ

dân chúng Hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng khác với hoạt động cho vay

tài sản trong pháp luật dân sự ở chỗ đối tượng duy nhất của hoạt động cho vay của

các tổ chức tín dụng là tiền tệ, trong khi đối tượng của hợp đồng vay tài sản có thể là

tiền hoặc vật Tiền tệ với một trong các chức năng của mình là phương tiện thanh

toán giúp cho khách hàng vay của ngân hàng sử dụng chúng một cách dễ dàng, thậm chí sử dụng chúng ngoài những mục đích mà họ đã cam kết với ngân hàng khi xin Vay.

Mat khác, với tư cách là một tổ chức trung gian tài chính, là nhịp cầu kết nốigiữa nguồn cung và cầu vốn về tiền tệ, các tổ chức tín dụng đã điều tiết từ nơi tạmthời thừa vốn sang nơi tạm thời thiếu vốn, áp dụng các biện pháp thích hợp để huyđộng vốn tạm thời nhàn roi trong xã hội để tạo nên nguồn vốn cho vay Trên cơ sở

nguồn vốn tự có và nguồn vốn huy động, các tổ chức tín dụng thông qua các hoạt

động cho vay của mình nhằm đáp ứng nhu cầu về vốn cho các khách hàng vay thuộc

mọi thành phần kinh tế Tuy nhiên, chính do chức năng trung gian này của các tổ

chức tín dụng mà các rủi ro trong hoạt động kinh doanh của khách hàng vay sẽ ảnh

hưởng ngay đến các tổ chức tín dụng.

- Thứ sáu: hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng mang tính hệ thống,

có ảnh hưởng dây chuyển: Như trên đã phân tích, do hoạt động tín dụng ngân hàng

được thực hiện chủ yếu dựa trên cơ sở nguồn tiền gửi của dân chúng, nên rủi ro trong hoạt động này không chỉ ảnh hưởng đến ngân hàng cho vay mà còn ảnh hưởng

đến quyền lợi của người gửi tiền vào ngân hàng và cả xã hội Hơn nữa rủi ro trong

hoạt động kinh doanh của khách hàng sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến sự an toàn và ổn

định của các tổ chức tín dụng Vì nếu có sự thất thoát nào đó, dù chỉ ở một ngân

hàng và chỉ ở một mức nào đó cũng sẽ đe dọa đến tính an toàn và ổn định của toàn

hệ thống

Có thể thấy, việc pháp luật quy định rõ ràng những điều kiện vẻ chủ thể đối

với bên đi vay và bên cho vay trong hợp đồng tín dụng cũng như các điều kiện vẻ sử

dụng vốn vay nhằm mục đích thiết lập trật tự kỷ cương trong hoạt động tín dụng

cũng như đảm bảo sự an toàn trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng bởi

hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có tính rủi ro cao và sự ảnh hưởng mang

tính chất dây chuyền, có ảnh hưởng không chỉ trong các tổ chức tín dụng với nhau

mà còn ảnh hưởng tới sự phát triển chung của nền kinh tế

Như vậy, hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là một trong những nghiệp vụ tín dụng quan trọng hàng đầu của các tổ chức này đối với khách hàng Nghiệp vụ này được thực hiện thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng tín dụng Chính vì vậy, khi nghiên cứu về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng đối với

khách hàng không thể không nghiên cứu chế độ pháp lý đối với hợp đồng tín dụng

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm của hợp đồng tín dụng

Hợp đồng tín dụng là hình thức pháp lý của quan hệ cho vay giữa tổ chức tín

dụng và khách hàng Việc vay nợ và thanh toán tiền vay được thực hiện thông qua

hợp đồng tín dụng giữa người đi vay và người cho vay có đủ tư cách chủ thể theo

quy định của pháp luật Như vậy, hợp đồng tín dụng về bản chất là hợp đồng vay.

Điều 51, Luật các tổ chức tín dụng cũng quy định : “ Hợp đồng tín dụng là hình thức pháp lý bat buộc mà các tổ chức tín dụng cần phải thực hiện khi cho vay”[2]

Như vậy, hợp đồng tín dụng là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa ngân hàng, tổ

chức tín dụng (với tư cách là người cho vay) với tổ chức cá nhân làm phát sinh, thay

đổi, chấm dút các quyền và nghĩa vụ trong việc chuyển giao vốn từ người cho vay sang các chủ thể vay vốn theo nguyên tac có hoàn trả dựa trên cơ sở pháp luật.

Là hình thức pháp lý của quan hệ cho vay giữa tổ chức tín dụng và khách

hàng, hợp đồng tín dụng có các dấu hiệu (đặc điểm) sau đây :

10

tín dụng có đủ thẩm quyền và năng lực ký kết hợp đồng tín dụng ngân hàng: các tổ

chức tín dụng được cấp giấy phép hoạt động và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Nếu thiếu một trong các yếu tố pháp lý nêu trên thì tổ chức tín dụng bị coi là

không có đủ năng lực chủ thể tham gia giao kết hợp đồng

Còn chủ thể đi vay có thể là một pháp nhân hoặc thể nhân có đăng ký kinh doanh (chủ thể kinh doanh) Tuy nhiên chủ thể đi vay trong quan hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng cũng có thể là một thể nhân không kinh doanh (không phải là chủ thể kinh doanh) như trường hop hộ nông dan, công chức, viên chức nhà nước vay

vốn ngân hang để phát triển kinh tế gia đình và thỏa mãn nhu cau tiêu dùng, học tập,

công tác, nghiên cứu khoa học

Không giống như các hợp đồng vay khác, trong hợp đồng tín dụng, tổ chức

tín dụng có thể yêu cầu khách hàng vay vốn phải thỏa mãn một số điều kiện nhất

định về tư cách pháp lý và khả năng tài chính như: Khách hàng vay phải có năng lực

pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và phải chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật và phải có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam

kết

Thứ hai: Về phương diện khách thể :

Hợp đồng tín dụng là hợp đồng luôn nhằm mục đích thu lợi nhuận (hợp đồng

có lãi suất), khác với hợp đồng vay tài sản yếu tố lãi suất không phải là yếu tố bắt buộc, mà phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên Nói cách khác, việc ngân hàng thương mại cho vay chính là một hành vi kinh doanh (còn gọi là hành vi thương

mai)

Về bản chất pháp lý, việc ngân hang thương mai cho vay đối với khách hang

luôn mang tính cách là một hành vi thương mại, không phân biệt khách hàng là ai,

+

1]

có phải là chủ thể kinh doanh hay không Điều này cho thấy, tư cách pháp lý của

ngân hàng thương mại trong quan hệ hợp đồng tín dụng là tư cách của một chủ thể

hành nghề kinh doanh mà đối tượng được lựa chọn để kinh doanh chính là “ tiền tệ”

Thứ ba: Về đối tượng của hợp đồng :Đối tượng của hợp đồng tín dụng là tiền và trong hợp đồng tín dụng luôn yêu

cau khách hàng phải hoàn trả tiền vay đúng thời hạn đã thỏa thuận, nó khác với hợpđồng vay tài sản vì đối tượng của hợp đồng vay tài sản có thể là tiền hoặc tài sản

Đặc điểm về đối tượng hợp đồng là một trong các căn cứ để phân biệt hợp đồng tín

dụng với các loại hợp đồng khác.

Thứ tư: Hợp đồng tín dụng là hợp đồng ưng thuận :

Điểm này thể hiện ở chỗ hợp đồng tín dụng đã phát sinh hiệu lực ngay sau

khi các bên ký kết hợp đồng dưới hình thức văn bản theo quy định của pháp luật trừ

trường hợp các bên có thỏa thuận khác Trong trường hợp này, dù rằng các bên chưa

trực tiếp thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết, nhưng đã phát sinh quyền yêu cầu của

bên này đối với bên kia trong việc thực hiện hợp đồng Trừ một số quyền nhất địnhnhư quyền yêu cầu trả nợ của bên cho vay đối với bên đi vay nếu bên cho vay chưa

giao tiền Còn các hợp đồng vay khác luôn luôn là hợp đồng thực tế, nghĩa là hợpđồng này chỉ có hiệu lực khi các bên thực hiện hành vi chuyển giao cho nhau đối

tượng vay mà họ đã thỏa thuận.

Nội dung của hợp đồng tín dụng

Một hợp đồng tín dụng về cơ bản có những nội dung sau :

- Điều khoản về điều kiện vay vốn : Khi thỏa thuận về điều khoản này các

bên cần ghi rõ trong hợp đồng tín dụng những tiêu chuẩn cụ thể mà bên vay phảithỏa mãn thì hợp đồng tín dụng mới có hiệu lực Ví dụ như năng lực chủ thể của bên

đi vay hay khoản vay phải có tài sản bảo đảm

2

- Điều khoản về đối tượng hợp đồng như: số tiền mà tổ chức tín dung chap

thuận cho vay trong một thời gian lãi suất cho vay tổng số tiền phải trả khi hợp

đóng đáo hạn

- Điều khoản về thời hạn sử dụng vốn vay: các bên phải ghi rõ trong hợp

đồng tín dụng về ngày, tháng, năm phải trả tiền vay

- Điều khoản về phương thức thanh toán tiền vay: kỳ hạn mức trả mỏi kỳ han

và cách trả nợ

- Điều khoản về mục đích sử dụng tiền vay : trong điều khoản này các bên

cần ghi rõ vốn vay sẽ được sử dụng vào mục đích gì

- Điều khoản về các trường hợp chấm dứt hợp đồng và xử lý khi hai bên vi

phạm hợp đồng

- Điều khoản về giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng tín dụng: đó là

việc các bên thỏa thuận về biện pháp giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, hòa

giải, hoặc lựa chọn cơ quan tài phán sẽ giải quyết tranh chấp cho mình

- Ngoài ra, nếu hợp đồng tín dụng được giao kết có điều kiện bảo đảm bằng

tài sản thì các bên cũng có thể thỏa thuận các biện pháp bảo đảm này là một điều

khoản riêng rẽ nằm trong hợp đồng tín dụng hoặc lập thành một hợp đồng phụ đính

kèm hợp đồng chính

Hoạt động cho vay thông qua hợp đồng tín dụng có vai trò rất lớn trong việc

tạo ra sự chuyển động an toàn trong vốn đầu tư từ chủ thể này sang chủ thể khác của nên kinh tế Hoạt động này có thể thực hiện tốt vai trò của nó trong việc điều hòa

vốn hay không phụ thuộc vào nhiều yếu tố mà trước hết là các biện pháp hữu hiệu

đảm bảo sự an toàn của người cho vay trong việc thu hồi vốn vay

1.2 Khái niệm và đặc điểm của giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho

vay của các tổ chức tín dụng.

1.2.1 Khái niém về giao dịch bao dam

Ngay từ thời cổ đại, các quan hệ kinh tế, dân sự đã phát triển đa dạng phong

phú Trong những quan hệ này, mối bên đều có quyền lợi và nghĩa vụ nhất định,

13

nhiều khi quyền và lợi ích của bên này chỉ có được từ việc thực hiện nghĩa vụ củabén kia Điều này dé dan đến tình trạng khi bên có nghĩa vụ vi phạm các cam kết thi

giữa hai bên sẽ xảy ra tranh chấp và nếu bên bị vi phạm không nắm được quyền

kiểm soát tài sản của bên vi phạm thì bên bị vi phạm sẽ rơi vào thế bất lợi.

Điều này đặt ra một nhu cầu nội tại đối với đời sống cộng đồng và nền kinh

tế là cần có các biện pháp bảo đảm giữa các bên tham gia hợp đồng Các bên tự

nguyện thỏa thuận biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng chính hoặc để khấu trừ đinghĩa vụ không thực hiện được hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ là cần thiết

để bảo vệ quyền và lợi ích các bên nhằm hạn chế các tranh chấp nảy sinh từ việc

không thực hiện đúng các nghĩa vụ.

Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định: giao dich bao dam là giao dich dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện

pháp bao dam như : Cam cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo

lãnh, tín chấp [1] Quy định này của Bộ luật dân sự được coi là quy định chung, tao

nền tảng pháp lý cho các quy định về về giao dịch bảo đảm trong các văn bản pháp

luật chuyên ngành Như vậy, có thể thấy, ở Việt Nam, việc các bên tự nguyện thỏa

thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ mà họ thiết lập thì những thỏa thuận về việc áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đó thường

được gọi chung là “giao dịch bảo đảm”.

So sánh với pháp luật Pháp, thì thấy Bộ luật Dân sự 1804 của Pháp không ghi

nhận một điều khoản nào định nghĩa về khái niệm “giao dịch bảo đảm” Các nhà

làm luật Pháp chỉ quy định 4 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cụ thể là: bảo

lãnh, cầm cố động sản và bất động sản, thế chấp và đặc quyền Các biện pháp bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ này có thể được hiểu là những thiết chế nhằm tăng cường

mối quan hệ nghĩa vụ, bảo đảm cho việc thực hiện trong tương lai một nghĩa vụ dân

sự, bảo vệ lợi ích vật chất của người có quyền trước nguy cơ mất khả năng thanh

toán của người có nghĩa vụ [17]

Có thể nói, các giao dịch bảo đảm xuất hiện từ nhu cầu thực tế, có vai trò thúc đẩy giao lưu dân sự-thương mại phát triển có trật tự, góp phần hạn chế tranh

14

chấp xảy ra, bảo về quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, từ đó tạo điều kiện cho

sự phát triển kinh tế, xã hội.

Trong lĩnh vực ngân hàng, đặc biệt là trong quan hệ cho vay của tổ chức tín dụng với khách hàng, giao dịch bảo đảm rất được coi trọng Thậm chí, đã có thời kỳ

trở thanh một nguyên tắc, một điều kiện bát buộc trong quan hệ cho vay giữa tổ

chức tín dụng với khách hàng Với tính chất là các biện pháp bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ, giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng nhằm

mục đích dự phòng rủi ro tín dụng và nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan

hệ tín dụng ngân hàng.

Nhìn chung pháp luật các nước trên thế giới không có sự phân chia thành

bảo đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự Có nghĩa là giaodịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng cũng được điều

chỉnh bằng luật chung như đối với các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

khác Chẳng hạn, ở Pháp, Nhật bản các quy định về các biện pháp bảo đảm nằm

trong luật Dan sự, ở Trung Quốc có Luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân su riêng.

Tại Việt Nam, Bộ luật Dân sự là văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao nhất

quy định về bảo đảm thực hiện dân sự nói chung và các biện pháp cầm cố tài sản,

thế chấp tài sản, bảo lãnh nói riêng Để hướng dẫn Bộ luật Dân sự về giao dịch bảođảm Chính phủ đã ban hành Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 Ngoài

ra, để hướng dẫn về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín

dụng theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng, Chính phủ còn ban hành Nghị

định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999, Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày

25/10/2002 sửa đổi bổ sung Nghị định 178 và hàng loạt các thông tư hướng dẫn.

Điều 2 Nghị định 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm định nghĩa: “Giao

dịch bảo đảm là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảođảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa

bên đã thiết lập trong các quan hệ kinh tế-dân sự cụ thể Tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ sẽ được xử lý theo phương thức mà các bên đã thỏa thuận khi nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không

đây đủ

Còn giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

được hiểu là cam kết của bên bảo đảm với tổ chức tín dụng về việc dùng tài sản của mình để bảo đảm cho khoản vay trong trường hợp nghĩa vụ trả nợ không được thực

hiện hoặc thực hiện không đây đủ theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng.

Bởi thế, có thể thấy giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ

chức tín dụng chính là việc thỏa thuận giữa các bên, qua đó đặt ra các biện pháp

mang tính chất dự phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay, đồng

thời ngăn ngừa và khắc phục những hậu quả tiêu cực do việc không thực hiện hoặc

thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra Với ý nghĩa đó, giao dịch bảo đảm trong hoạt

động cho vay của các tổ chức tín dụng có tác dụng bảo đảm sự ổn định giao lưu kinh

tế-dân sự nâng cao ý thức pháp luật của các chủ thể trong các quan hệ kinh tế-dân sự

nói chung và trong quan hệ tín dụng nói riêng

1.2.2 Đặc điểm của giao dịch bảo đảm

a Các giao dịch bảo đảm chỉ được áp dụng khi pháp luật có quy định hoặc

các bên có thỏa thuận

Việc thực hiện các giao dịch bảo đảm là nhằm hạn chế những vi phạm dẫn

đến thiệt hại về vật chất của bên cho vay (tổ chức tín dụng), đảm bảo thực hiệnnghĩa vụ của bên đi vay Và việc ký kết các giao dịch bảo đảm chính là quyền củacác bên tự thỏa thuận nhằm mục đích đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng tín

dụng, đảm bảo sự ổn định và phát triển bình thường của quan hệ tín dụng và bảo

đảm sự an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ tín dụng

b Bản chất cua các giao dịch bảo đảm là nâng cao trách nhiệm của bên chủ

thé có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình

16

Các giao dịch bảo đảm được đặt ra để bảo vệ quyền lợi của bên có quyền, tuy

nhiên nó cũng có lợi cho chính chủ thể có nghĩa vụ

Giao dịch bảo đảm là vấn đề vô cùng quan trọng trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, nó được đặt ra để bảo vệ quyền lợi của bên có quyền bởi lẽ đây chính

là các biện pháp nhằm hạn chế rủi ro khi tổ chức tín dụng cho khách hàng vay vốn.

Trong trường hợp khách hàng rơi vào tình trạng mất khả nang chi tra, ngân hàng có

thể tránh được mọi hậu quả liên quan đến việc phá sản của khách hàng thông qua

việc thu hồi vốn vay từ việc phát mại tài sản bảo đảm của khách hàng vay Đồng thời các giao dịch bảo đảm được đặt ra cũng có lợi cho chính chủ thể có nghĩa vụ vì thông thường tài sản bảo đảm thường có giá trị lớn hơn khoản vay ngân hàng, khách hàng vì không muốn mất khoản bảo đảm đó nên sẽ có ý thức tốt hơn trong việc hoàn

trả nợ vay cho ngân hàng

c Các giao dịch bảo dam mang tính chất phụ thuộc vào hợp đồng tín dung Thật vậy, khi hợp đồng tín dụng chấm dứt tồn tại do đã được hoàn thành theo đúng cam kết thỏa thuận thì các giao dịch này cũng chấm dứt, hết hiệu lực Tại đây

cũng cần lưu ý răng tính chất của các giao dịch bảo đảm là đặt nó trong mối quan hệ

với hợp đồng tín dụng chứ không đồng nghĩa với “hợp đồng bổ sung” Với tính chất

là nghĩa vụ phụ thì các giao dịch bảo đảm được thiết lập nhằm mục đích đảm bảo

cho hợp đồng tín dụng được thực hiện

d Pham vi bao dam trong giao dịch bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa

vu dd dược xác định trong nội dung của hợp đồng tín dung

Việc quy định phạm vi bảo đảm trong giao dịch bảo đảm thuộc phạm vi của nghĩa vụ chính trong hợp đồng tín dụng nhằm chỉ rõ trách nhiệm tối đa của bên chủ

thê đi vay đối với bên cho vay là tổ chức tín dụng Không vì áp dụng các biện pháp

giao dịch bao dam mà bên di vay phải chịu trách nhiệm lớn hơn nghĩa vụ vốn được

xác định trong hợp đồng tín dụng giữa họ, bởi vì xét cho cùng mục đích của việc áp dụng các giao dịch bảo đảm là nhằm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả cả gốc và lãi đã được quy định trong hợp đồng tín dụng chứ không nhằm mục đích đưa lại cho bên

| TRUNG TAM THONG TIN THU VIÊN |

[nr

7) /y- 1 / 44 |

bị vi phạm (to chức tín dụng) cái họ có thể có lớn hơn khi nghĩa vu được thực hiện

đúng.

e Giá trị của tài san bao dam phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo dam

Bao dam tín dụng không chỉ là nguồn thu nợ của ngân hàng mà còn có ý

nghĩa thúc giục người đi vay phải trả nợ, nếu không họ sẽ mất tài sản Nhưng, nếu giá tri của tài sản nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm thì người đi vay dé có động cơ

không trả nợ

Nghĩa vụ được bảo dam bao gồm vốn gốc, lãi (kể cả lãi quá hạn) và các chi phí khác, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận lãi và các loại chi phí không thuộc phạm vi bảo đảm được thực hiện nghĩa vụ.

J Các giao dịch bảo dam sẽ chỉ bị xử lý để bảo dam thực hiện nghĩa vụ chính khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ chính

Điều này có nghĩa là chỉ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín

dụng đã nêu mà người có nghĩa vu không thực hiện hoặc thực hiện không day đủ nghĩa vụ của mình thì mới phát sinh cơ sở để xử lý tài sản bảo đảm.

1.2.3 Nội dung chủ yếu của giao dịch bảo đảm

Trong quá trình sản xuất kinh doanh, các chủ thể luôn phải tham gia vào các quan hệ kinh tế được xác lập dựa trên các hợp đồng Việc tham gia vào các hợp

đồng là do sự tự nguyện của các bên Tuy nhiên, các điều khoản quy định việc thực

hiện các nghĩa vụ ký kết trong hợp đồng của mỗi bên có thể bị vi phạm

Các vi phạm có thể phát sinh một cách chủ quan khi một bên đối tác không

thiện chí, cố tình vi phạm các điều khoản đã ký kết nhằm trục lợi cho bản thân và gây thiệt hại cho đối tác của mình Tuy nhiên, cũng có thể hai bên đều mong muốn thực hiện những điều đã ký kết nhưng do rủi ro khách quan như các biến động về

kinh tế, xã hội hay thiên nhiên hoặc các rủi ro khác không lường được khiến cho

một bên không thể thực hiện đúng nghĩa vụ của mình.

18

Đứng trước thực tế này, người ta đã sử dụng nhiều công cụ khác nhau nhằm tránh và hạn chế những thiệt hại có thể phát sinh như quy định các điều khoản giải quyết tranh chấp, sử dụng tài sản cầm cố, thế chấp để bồi thường, hoặc nhờ một bên thứ ba có uy tín, đáng tin cậy, có chuyên môn và khả năng tài chính đứng ra bảo

đảm đền bù cho các thiệt hại (nếu phát sinh) dưới hình thức bảo hiểm bảo lãnh hoặc

cung cấp một phương tiện thanh toán thuận tiện và bảo đảm an toàn (trong thương mại) Nội dung chủ yếu của giao dịch bảo đảm (hợp đồng bảo đảm) được quy định

cụ thể trong Nghị định 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, gồm có :

1 Nghia vụ được bảo dam

2 Mô tả tài sản cầm cố, thế chấp

3 Giá trị của tài sản cầm cố, thế chấp nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

4 Bên giữ tài sản cầm cố, thế chấp

5 Quyền và nghĩa vụ của các bên

6 Các trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố thế chấp

7 Các thỏa thuận khác

Như vậy, có thể thấy các nội dung chủ yếu nêu trên là những điều khoản mà

nếu thiếu những điều khoản đó thì hợp đồng không thể giao kết được Trong trường

hợp một giao dịch bảo đảm mà thiếu một trong 7 điều khoản chủ yếu nói trên thì coi

như chưa có hợp đồng hay nói cách khác, giao dịch đó sẽ bị coi là vô hiệu Tuy

nhiên có một điều vô lý ở đây là “ các thỏa thuận khác” cũng là những điều khoản

cơ bản của hợp đồng thì rất khó xác định được cụ thể phải là những thỏa thuận gì để

mà đưa vào đó hợp đồng cầm cố, thế chấp vì nếu các bên không đưa ra các thỏa thuận khác vào vì thấy hoàn toàn không cần thiết thì hợp đồng đảm bảo cũng bị vô

hiệu là một điều rất vô lý và quy định này là không có lợi đối với bên nhận bảo đảm

1.3 Các loại giao dịch bao đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tin

dụng

19

Pháp luật của hầu hết các nước đều cho rằng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là

một trong những bộ phận không thể tách rời của pháp luật về hợp đồng và được ghi

nhận cu thé trong bộ luật dân sự Bộ luật dân sự của Pháp năm 1804 ghi nhận 4 biện

pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cụ thể là: bảo lãnh, cầm cố động sản và bất động

san, thế chấp và đặc quyền Bộ luật dan sự của Nhật Bản từ điều 342-375 quy định

các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gồm có: Cầm cố tài sản, cầm cố quyền về

tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh Bộ luật dân sự và thương mại Thái Lan chi nhận

hai biện pháp là thế chấp và cam cố [17-16-18]

Ở Việt Nam, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong mỗi thời kỳ

khác nhau với những đặc trưng phản ánh trình độ phát triển kinh tế xã hội của từngthời kỳ đó Thời Lê, trong “Quốc triều hình luật” có quy định về chế độ thế chấp

ruộng đất trong quan hệ tín dụng Thời Pháp thuộc, Bộ luật dân sự Bắc kỳ 1931 quy

định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gồm có quyền cầm cố tài sản

(gồm cả động sản và bất động sản) và quyền để đương Bộ luật dân sự Sài Gòn 1972

quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ gồm có: cầm cố, thế chấp, bảo

lãnh Thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ không được quan tâm đúng mức.

Từ khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, với sự phát triển của nền kinh tế

hàng hóa nhiều thành phần, các quan hệ dân sự thương mại trong nền kinh tế phát

triển đa dạng đáp ứng đòi hỏi của sự vận động của nền kinh tế Nhìn chung, trong

thời gian qua các văn bản quy phạm pháp luật về các biện pháp bảo đảm như Bộ luật

Dân sự năm 2005, Nghị định 178/1999/NĐ-CP của Chính phủ về bảo đảm tiền vay,Nghị định 165/1999/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm, Nghị định08/2000/NĐ-CP của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm và hàng loạt cácThông tư hướng dẫn đã tạo cơ sở pháp lý cho các tổ chức tín dụng mở rộng hoạt

động cho vay có bảo đảm bằng tài sản và bảo toàn được nguồn vốn cho vay.

1.3.1 Giao dịch thế chấp

20

a Khát niệm thé chap tài san :

Thế chấp tài sản nói chung, thế chấp tài sản để vay vốn của các tổ chức tín

dụng nói riêng là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các

giao dịch dân su, giao dịch kinh tế được các van ban pháp luật của nhà nước quy định thực hiện.

Thế chấp tài sản là một quy định quan trọng được quy định tại điều 342 Bộ

luật Dân sự Việt Nam năm 2005 như sau: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọ! là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”.[ I]

Khái niệm thế chấp theo pháp luật dân sự Pháp là “quyền thế chấp”, điều

2114 Bộ luật Dân sự 1804 của Pháp quy định : “Quyền thế chấp là một quyền tài

sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành nghĩa vụ Về

bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản

thế chấp trên từng bất động sản và mỗi phần của những bất động sản ấy Quyền thế

chấp tiếp tục trên các bất động sản dù bất động sản đã chuyển dịch sang tay người

khác”.[17]

Điều 33,34 Luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Trung Quốc cũng quy định

“Thế chấp là người có nghĩa vụ dân sự hoặc người thứ ba không di chuyển chiếm

hữu đối với tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Khi người có nghĩa vụ dân

sự không thi hành nghĩa vụ dân sự, thì người có quyền có quyền lấy tài sản này bán

đấu giá theo quy định của luật, lấy khoản tiền bán đấu giá thi hành nghĩa vụ dân sự”.[19]

Như vậy, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của hầu hết các nước khác

đều quy định thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản,

được hình thành không có sự chuyển giao tài sản, do thỏa thuận của các bên trong

đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền

21

b Đặc điểm của thế chấp tài sản

Không có sự chuyển giao tài sản: ở biện pháp này, người nhận thế chấp

không trực tiếp giữ các tài sản bao đảm mà chi giữ giấy tờ pháp lý có liên quan (khi

có sự thỏa thuận của các bên) như: chứng nhận quyền sở hữu đối với tài sản của

người có nghĩa vụ hoặc các bên có thể thỏa thuận giao tài sản cho người thứ ba nắmgitt Tài sản bao dam vẫn do bên thế chấp nắm giữ và vẫn tiếp tục được khai thác

công dụng của tài sản đồng thời người thế chấp được hưởng hoa lợi, lợi tức phát sinh

từ tài sản bảo đảm (nếu hai bên không có thỏa thuận khác) Trường hợp người thứ bagiữ tài sản thế chấp thì người thứ ba cũng có thể khai thác công dụng của tài sản đó

nếu các bên có thỏa thuận

Quyền uu tiên thanh toán từ việc xử lý tài sản thế chấp: thế chấp được xem

như một chế tai dân sự đặc biệt nhằm buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện nghia

vụ của mình Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, người nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp

đồng thời được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản đó trước những chủ nợ khác

của người có nghĩa vụ.

Quyền kiểm soát lưu thông tài sản thế chấp: Bộ luật Dân sự Việt Nam năm

2005 quy định tài sản thế chấp có thể được chuyển nhượng (bán, trao đối, tang, cho)

nếu được bên nhận thế chấp đồng ý Do đó, nếu tài sản thế chấp được chuyển

nhượng mà không có sự đồng ý của người nhận thế chấp, đồng thời bên thứ ba nhận

chuyển nhượng đã thực hiện việc đăng ký quyền sở hữu với tài sản thế chấp thì

người nhận thế chấp có quyền kiện yêu cầu tuyên bố hợp đồng chuyển nhượng vô

hiệu với lý do tài sản được bán đã được thế chấp mà không có sự đồng ý cho phép được bán của bên nhận thế chấp.

Hình thức thế chấp tài sản: Điều 343, Bộ luật Dân sự Việt Nam quy định “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng

dễ

hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản

thế chấp phải được công chứng chứng thực hoặc đăng ký”.[I] Như vậy pháp luật

Việt Nam ghi nhận cả hai trường hợp thế chấp đăng ký bát buộc và đăng ký tự

nguyện Khác với quy định của pháp luật Pháp, việc đăng ký thế chấp là bắt buộc,

thế chấp không dang ký sẽ không có hiệu lực đối với bên thứ ba, trên cơ sở dé,

người nhận thế chấp sau khi đã tiến hành đăng ký thế chấp có toàn quyền bán bất

động sản thế chấp cho dù tài sản đó đang nằm trong tay bất kỳ ai.[17]

c Vai trò của thế chấp

Biện pháp thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có nhiều ưu

điểm so với các biện pháp bảo đảm khác, có ý nghĩa đối với cả hai bên, bên có

quyền và bên có nghĩa vụ Đối với bên có quyền thì do không trực tiếp nắm giữ tài

sản nên không mất chỉ phí cho việc bảo quản, duy trì tài sản đó Còn đối với bên có

nghĩa vụ thì do vẫn được giữ tài sản thế chấp nên vẫn có thể tiếp tục khai thác công

dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức nhằm duy trì hoạt động sản xuất kinh doanh Mặt khác,người thế chấp có thể thế chấp một tài sản để thực hiện nhiều nghĩa vụ khác nhau nếu tổng các nghĩa vụ không lớn hơn giá trị tài sản thế chấp, từ đó bên thế chấp có

thể phát huy hết giá trị của tài sản thế chấp huy động được tối đa lượng vốn cần vay

SO VỚI gid tri tài san thế chấp.

1.3.2 Giao dịch cầm cố

a Khái niệm cầm cố tài sản

Cầm cố tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và đồng thời

là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn Chế định

cầm cố xuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người Tại Babilon, vào thế kỷ

thứ VI trước Công nguyên, đã có các nhà ngân hàng cho vay tiền dưới hình thức

cầm cố các đồ vật quý Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong bộ luật Manu

của Ấn Độ (thế ky Il trước Công nguyén)[31] Tại Việt Nam, Điều 326, Bộ luật

Dan sự 2005 quy định * Cam cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố)

giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia ( sau đây gọi là bên nhận cầm

cố) để bảo dam nghĩa vụ dân sự.” Như vay, điều luật mới này đã cho một tiêu chí chung để phân biệt giữa cầm cố và thế chap, đó là đối với cầm cố thì bên cầm cố

phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ còn thế chấp thì ngược lại, bênthế chấp vẫn giữ tài sản thế chấp

So sánh với quy định pháp luật của các nước khác về vấn đề này thì thấy phần

lớn pháp luật các nước cũng đều lấy tiêu chí có chuyển giao tài sản để định nghĩa vềcầm cố Ví dụ : Bộ luật Dân sự Nhat Bản (Điều 342, 347 ) quy định : ‘Cam cố là

một quyền bảo đảm bằng tài sản, trong đó chủ nợ tiếp nhận từ người mắc nợ hoặc

người thứ ba một vật sản nhất định và cầm giữ vật đó cho đến khi nghĩa vụ được

thực hiện, nham bao đảm thực hiện nghĩa vụ và bang cách đó mà gián tiếp ép buộc

người mắc nợ phải thực hiện nghĩa vụ, còn trong trường hợp không thực hiện nghĩa

vụ thì có quyền ưu tiên được thực hiện nghĩa vu từ tài sản bị cầm cố đó” [16]

Bộ luật Dân sự Thái Lan (Điều 747) quy định: “Cam cố là một hợp đồng qua

đó một người gọi là người cầm cố, giao cho một người khác gọi là người nhận cầm

cố mot động san, để đảm bao cho việc thi hành một nghĩa vu”.[17]

Như vậy, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của hầu hết các nước khác

đều quy định cầm cố là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản dothỏa thuận của các bên trong đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền Hợp đồng cầm cố chỉ phát sinh hiệu lực khi có sự chuyển giao tài sản từ bên

cầm cố cho bên nhận cầm cố

« «A2 3 ^ vw gave 2

b Đặc điểm của cam cố tài sản

Có sự chuyển giao tài sản: ở biện pháp này, người nhận cầm cố trực tiếp giữcác tài sản bảo đảm Tài sản bảo đảm do bên nhận cầm cố nắm giữ và bên nhận cầm

cố được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố nếu có thỏa

24

thuận Quy định này của Bộ luật Dân sự đã tạo điều kiện cho bên nhận bảo đảm

“nam đảng chuôi”, bảo đảm an toàn trong cầm cố.

Hình thức cam cố tài sản: Điều 327, Bộ luật Dan sự Việt Nam 2005 quy định

” Việc cầm cố tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng

hoặc ghi trong hợp đồng chính” Như vay, việc cầm cố buộc phải được lập thành van ban nhưng pháp luật Việt Nam không quy định van bản cầm cố phải có chứng nhận

hay chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà cho phép các bên được tự

do thỏa thuận về việc có hay không đăng ký văn bản cầm cố Khác với quy định vềthế chấp, việc đăng ký được chia thành hai trường hợp tự nguyện và bắt buộc

c Vai trò của cầm cố tài sản

Biện pháp cầm cố cũng là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có

nhiều ưu điểm Thông qua việc chuyển giao tài sản, bên cầm cố tạm thời mất đi quyền chiếm hữu thực tế đối với vật Một khi bên nhận cầm cố đã thực tế chiếm hữu, quản lý và kiểm soát tài sản đó, thì bên cầm cố không thể đưa tài sản đó để

thực hiện vào các mục đích khác nữa Ngoài ra, nếu đến hạn mà bên cầm cố không

thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì việc xử lý tài sản để thanh toán

nghĩa vụ cũng dễ dàng thuận lợi Vì vậy, biện pháp cầm cố được thực hiện theo

phương thức này thường có độ an toàn và tính bảo đảm rất cao.

Ngoài ra, biện pháp cầm cố cũng có những điểm thuận lợi đối với bên có

nghĩa vụ, vì nếu sử dụng biện pháp này thì nhiều khi bên có nghĩa vụ sẽ có thể tiếp

cận được nguồn vốn vay nhanh hơn, đặc biệt là trong trường hợp bên đi vay muốn

vay gấp trong một khoảng thời gian ngắn một khoản tiền có giá trị nhỏ hơn nhiều so với giá trị tài sản mang đi cầm cố Ví dụ như trong trường hop tài sản cầm cố là sổ

tiết kiệm và trái phiếu kho bạc, phần lớn các khoản vay trong trường hợp khách hàng

có nhu cầu về vốn trước thời gian đáo hạn của sé tiết kiệm va trái phiếu kho bạc

Nếu tài sản của khách hàng có mệnh giá lớn thì việc rút số tiết kiệm hay bán trái

phiếu kho bạc khiến khách hàng vay phải chịu thiệt nhiều hơn so với lãi suất vay của

25

ngân hàng Khi đó khách hàng sẽ tìm đến ngân hàng xin vay vốn dưới hình thức bảo

đảm tiền vay là cầm cố Ngoài ra thủ tục giao dịch loại hình này rất thuận tiện.

nhanh chóng cả về hai phía: ngân hàng và người đi vay Ngân hàng không mất nhiều

thời gian thẩm định dự án, xem xét kỹ phương án kinh doanh của khách hàng vì sổ

tiết kiệm có tính bảo đảm cao, còn người đi vay có thể nhanh chóng có được một

khoản tiền phục vụ kịp thời cho mục đích của mình

Tuy nhiên, do cầm cố tài sản là biện pháp bảo đảm có sự chuyển giao tài sản

từ người bảo đảm sang người nhận bảo đảm nên khi sử dụng biện pháp này thì người cho vay lại phải bảo quản và giữ gìn tài sản cầm cố nên nhiều khi cũng gây bất tiện cho người cho vay dù chi phí bảo quan vẫn do bên cầm cố chịu Day là chưa kể đến việc người nhận cầm cố phải chịu trách nhiệm về sự mất mát và hư hỏng của tài sản

cầm cố Vì vậy, trong thực tế, cầm cố không phải là một biện pháp được ưa chuộng

nhất trong lĩnh vực tín dụng Sự an toàn của biện pháp này không đáp ứng được chonhu cầu vay những nguồn vốn lớn

1.3.3 Giao dịch bảo lãnh

Nằm trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên

“bao lãnh” mang đầy đủ các đặc tính chung của các biện pháp đó Ngoài ra, dưới

góc độ là biện pháp cụ thể, bảo lãnh còn mang những ý nghĩa và đặc điểm riêng biệt

của mình.

Trong thực tế giao dịch dân sự vẫn có thể được thiết lập ngay cả khi người có

nghĩa vụ không có khả nang để bao đảm việc thực hiện nghĩa vụ ấy và quyền lợi của

bên cho vay vẫn được đảm bảo nếu bên cạnh giao dịch đó có đặt ra biện pháp bảo lãnh.

Dưới hình thức đơn giản nhất, bảo lãnh có thể do một cá nhân đứng ra cam

kết miễn là người này có đủ uy tín, khả năng tài chính và được các bên tham gia

gia) dich đồng ý Hợp dong bảo lãnh có thể là một phần trực thuộc hợp đồng chính

ho¿c được xác lập thành một hợp đồng bên cạnh hợp đồng gốc.

26

a Khái niệm bảo lãnh

Trong Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005, theo Điều 361, bảo lãnh được quy định như sau: “ Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng

có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo

lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [1]

Tại khoản 6, điều 2 Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính

phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng quy định : “Bảo lãnh bằng tài sản

của bên thứ ba là việc bên thứ ba (còn gọi là bên bảo lãnh) cam kết với tổ chức tín

dụng cho vay về việc sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ

trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng vay không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ.” [6]

Như vậy, bảo lãnh là sự cam kết giữa người thứ ba với bên có quyền về việc

thay bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ nếu khi đến hạn mà người có nghĩa vụ

không thực hiện hoặc thực hiện không day đủ nghĩa vụ của minh Do đó, việc bảolãnh làm xuất hiện hai mối quan hệ : Quan hệ giữa người có quyền với người có

nghĩa vụ; quan hệ giữa người thứ ba với người có quyền và theo đó tạo thành mối

quan hệ tay ba khép kín giữa người bảo lãnh, người nhận bảo lãnh và người được

bảo lãnh Vì vậy, quyền và nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ chính không đơn thuầnchi là sự đối nhau giữa hai bên chủ thể trong quan hệ ấy mà đã liên quan đến cảngười thứ ba (người bao lãnh)

Về phần mình, tổ chức tín dụng sẽ tiến hành kiểm tra điều kiện của tài sản

đảm bảo và bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của tài sản bảo

đảm này Sau đó, tổ chức tín dụng và bên bảo lãnh sẽ thỏa thuận sử dụng hình thức

cầm cố hay thế chấp tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Song điều đáng lưu ý ở

đây là khi xem xét và quyết định cho vay có tài sản bảo đảm của bên thứ ba, tổ chức

tín dụng cần quan tâm đến nguyên tắc bảo lãnh như sau :

27

- Thứ nhất : bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh một cách tự nguyện và chỉ được

bao lãnh bang tài sản thuộc quyền sở hữu của mình

- Thứ hai: trong môi lần bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải ký kết hợp đồng bảolãnh của mình

Trong quá trình bảo lãnh, bên thứ ba (tức người bảo lãnh) phải có trách nhiệm trả nợ thay cho bên được bảo lãnh nếu như đến hạn thanh toán mà bên được

bao lãnh không trả được nợ ngân hang (nợ ở đây bao gồm cả gốc, lãi và phí khácnếu có) và bên bảo lãnh nhằm bảo vệ quyền lợi của mình cũng sẽ có trách nhiệm

đôn đốc người đi vay thanh toán nợ cho tổ chức tín dụng Mặt khác, người bảo lãnh

cũng có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng kiểm tra việc sử dụng vốn vay của khách

hàng vay khi cần thiết và khi bên bảo lãnh đã trả nợ thay cho con nợ thì có nghĩa là

họ đã trở thành chủ nợ trực tiếp, lúc này quan hệ giữa tổ chức tín dụng và bên bảo

lãnh được chấm dứt.

b Đặc điểm của bảo lãnh

* Tính phụ thuộc của nghĩa vụ bao lãnh vào nghĩa vụ chính

Nghĩa vụ bảo lãnh phụ thuộc vào nghĩa vụ chính của con nợ (người được bảo

lãnh) đối với chủ nợ (người nhận bảo lãnh) Điều này có nghĩa là nếu nghĩa vụ chính

chấm dứt tồn tại do đã được hoàn thành theo đúng cam kết thỏa thuận hoặc được

chuyển giao thì nghĩa vụ bảo lãnh cũng kết thúc.

Một vấn đề đặt ra là liệu nghĩa vụ bảo lãnh có được giảm đi hoặc mở rộng

tương ứng với việc giảm đi hoặc mở rộng nghĩa vụ chính hay không ? Trường hợp nghĩa vụ chính giảm đi thì nghĩa vụ bảo lãnh cũng cần được đương nhiên giảm đi một cách tương ứng Trường hợp con nợ và chủ nợ thỏa thuận về việc mở rộng nghĩa

vụ chính thì nên quy định nghĩa vụ bảo lãnh được mở rộng tương ứng nếu người bảo

lãnh đồng ý Trong trường hợp này không được phép đẩy người bảo lãnh vào nhữngrủi ro mà người này không biết trước

Do bị phụ thuộc vào nghĩa vụ chính nên nghĩa vụ bảo lãnh có thể còn bao

gom cả các nghĩa vụ thứ cấp như kê biên lai tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, tiền

lãi Nếu người bao lãnh rnuốn khoanh nghĩa vụ bảo lãnh của mình chỉ đối với

28

khoản nợ gốc thì người bảo lãnh phải thỏa thuận rõ với người nhận bảo lãnh điều

nay sẽ mo ra khả nang cho người bảo lãnh khước từ việc bảo lãnh các nghĩa vụ thứ

cấp phát sinh Khoản 2, Điều 4 Nghị định 165/1999/NĐ-CP quy định “ Nghĩa vụđược bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quyđịnh của pháp luật”, trong điều 12 khoản b của nghị định này cũng ghi rõ là “phạm

vi bảo lãnh” phải được ghi rõ ràng trong hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản) [5]

* Thời han bao lãnh được xác định theo thời hạn của quan hệ cần đượcbao dam

Về nguyên tac chung, thời han của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vu

dân sự được xác định theo thời hạn của quan hệ cần được bảo đảm Với các biện

pháp bao đảm khác như cầm cố, thế chấp thì nguyên tắc này hoàn toàn có cơ sở

khoa học và phù hợp với thực tế Tuy nhiên, bảo lãnh là quan hệ tay ba khép kín nên thời hạn bảo lãnh cần phải được xác định cụ thể để qua đó xem xét vấn đề là từ khi nào thì người bảo lãnh được coi là đã chấm dứt quan hệ với người nhận bảo lãnh và

người được bảo lãnh

Người bảo lãnh là người dự phòng thay người có nghĩa vụ để thực hiện nghĩa

vụ vì lợi ích của người có quyền Vì vậy, người bảo lãnh phải có đủ khả năng để

thực hiện nghĩa vụ mà họ bảo lãnh Khả năng này được tạo thành bởi nhiều yếu tố

như điều kiện về tài sản, điều kiện về thời gian, môi trường Trong thực tế, có

những trường hợp cùng một người nhưng họ chỉ có khả năng bảo lãnh ở thời gian này mà không có khả năng bảo lãnh ở thời gian khác Do vậy, bảo lãnh trong

khoảng thời gian nào là do họ xác định tùy vào hoàn cảnh, điều kiện của mình.

Ví du: A vay của B số tiền là 100 triệu đồng với thời hạn là 12 tháng ( từ ngày 01/01/2006 đến 31/12/2006) và C là người bảo lãnh cho A trước B (vì C xét

thấy vào thời gian đầu năm 2007 mình vẫn còn khoản tiền chưa sử dụng để trả nợ

thay cho A nếu vào thời điểm đó A không trả được nợ) Trong văn bản bảo lãnh, các

bên đã xác định rõ C sẽ trả thay A khoản nợ nói trên nếu đến ngày 31/12/2006 A

không trả được nợ cho B Đến ngày đó, A thông báo cho B rằng vì gặp khó khăn nên

chưa trả được nợ cho B đồng thời A và B thỏa thuận với nhau kéo dài thời hạn vay

29

nợ them | tháng, đến ngày 31/01/2007 A phải tra nợ Dau tháng 1/2007 thấy B

không thông báo gì nên C cho rằng A đã trả nợ xong Vì vậy, C đã sử dụng hết số

tiền nhàn rỗi của mình vào việc khác và chuyển đi nơi khác làm ăn sinh sống Đến

tháng 2/2007, thấy A không có khả năng trả nợ, B khởi kiện yêu cầu C thay A trả nợ

cho mình.

Với vụ kiện trên, việc xác định C có phải trả nợ thay cho A không cần phải căn cứ vào một trong hai trường hợp sau :

- Nếu trong văn bản bảo lãnh, các bên có thỏa thuận về việc người bảo lãnh

chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện

nghĩa vụ của mình thì cần xác định rằng thời hạn bảo lãnh được kéo dài cho đến một

thời điểm được xác định cụ thể trong hợp đồng bảo lãnh.

- Nếu trong văn bản bảo lãnh, các bên không thỏa thuận như trường hợp trên

thì cần xác định thời hạn của bao lãnh được tính theo thời hạn thực hiện nghĩa vudân sự được bảo đảm bằng bảo lãnh

Vì vậy, trong vụ kiện trên, thời hạn của bảo lãnh chỉ được tính đến ngày

31/12/2006 (C không còn nghĩa vu bảo lãnh đối với việc trả nợ của B trong khoảng

thời gian hợp đồng cho vay được kéo dài thêm giữa A và B mà C khong biết và

cũng không có sự đồng ý của C )

* Bao lãnh chi được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ: Với tính chất làbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bảo lãnh có chức năng dự phòng Theo đó,

bảo lãnh chỉ được áp dụng trong trường hợp có sự vi phạm nghĩa vụ, nghĩa là khi

nghĩa vụ chính không được thực hiện thì người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu người

bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình

* Pham vi bdo lãnh có thể là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ: bảo lãnhxuất phát từ sự thỏa thuận, tự do ý chí của các bên do vậy pháp luật không thể có

quy định cứng nhắc về phạm vi bảo lãnh Các bên có thể thỏa thuận bảo lãnh cho

một phần hay toàn bộ nghĩa vụ Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định ““ bên

bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo

30

lãnh” Việc quy định cụ thể như vậy là nhằm giúp các chủ thể tránh được các tranh

chấp về thực hiện nghĩa vụ có thể phát sinh

c Vai trò cua bao lãnh

Biện pháp bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có nhiều ưu

điểm so với biện pháp cầm cố và thế chấp, có ý nghĩa đối với cả hai bên, bên có

quyền và bên có nghĩa vụ Khác với các biện pháp cầm cố và thế chấp, giao dịch dân

sự chi được thiết lập khi người có nghĩa vụ trong giao dịch đó có đủ khả năng để

thực hiện được nghĩa vụ của mình Còn đối với biện pháp bảo lãnh, giao dịch dân sự

van có thể được thiết lập ngay cả khi người có nghĩa vụ không có khả năng để bảo

đảm việc thực hiện nghĩa vụ ấy và quyền lợi của bên có quyền vẫn được đảm bảo

nếu bên cạnh giao dịch đó có đặt ra biện pháp bảo lãnh

Như vậy, qua các phân tích trên đây có thể thấy bảo lãnh được hiểu theo nghĩa chung nhất chính là sự cam kết của bên thứ ba với bên nhận bảo lãnh về việc

sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và sự vi phạm nghĩa vụ của bên

được bảo lãnh chính là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

1.4 Mối quan hệ của giao dịch bảo đảm với hoạt động cho vay của các tổ

chức tín dụng

Trong điều kiện nền kinh tế nước ta chuyển sang nền kinh tế thị trường, tín

dụng ngân hàng là hình thức tín dụng chủ yếu và đóng vai trò quan trọng trong việc

phát triển kinh tế, là công cụ để các tổ chức tín dụng thu hút vốn tạm thời nhàn rỗi

và cho vay số vốn này cho các chủ thể kinh tế cần vay vốn Mục đích của việc áp dụng các biện pháp bảo đảm này là nhằm tạo thêm quyền cho các tổ chức tín dụng đối với khách hàng (ngoài các quyền theo hợp đồng tín dụng), nếu khách hàng không thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi đến hạn Giao dịch bảo đảm chỉ trở nên quan

trọng sau khi tổ chức tín dụng đã quyết định cho khách hàng vay vốn.

3]

Thứ nhất : Giao dich bao dam giảm thiểu rủi ro trong hoạt động cho vay của

các tổ chức tín dụng

Rủi ro tín dụng luôn luôn thường trực trong môi hoạt động kinh doanh của

các tổ chức tín dụng và là nguyên nhân dan đến phần lớn sự đổ vỡ của các tổ chức

tín dụng Các rủi ro hầu hết đều bat nguồn từ sự không an toàn về vốn Do đó, an

toàn vốn là sự cần thiết khách quan đối với các tổ chức tín dung, nó quyết định đemđến sự thành bại của một tổ chức tín dụng Trong thực tiên, hoàn trả tiền vay mac dù

không phải là mục đích kinh doanh của các tổ chức tín dụng nhưng nó lại là cơ sở

quan trọng nhất để hoàn thành mục tiêu kinh doanh Để đảm bảo thu hồi được nợ, các tổ chức tín dụng cần phải xem xét một cách thận trọng đến uy tín và năng lựccủa khách hàng từ đó áp dụng phương thức cho vay phù hợp Nếu khách hàng đượcđánh giá là tốt như có phẩm chất tốt trong kinh doanh, có năng lực tài chính lànhmạnh, có lịch sử quan hệ tốt với tổ chức tín dụng đó và có triển vọng trong tương laithì các tổ chức tín dụng đều có thể cho vay không cần có yêu cầu bảo đảm khoản

vay Nếu ngược lại, khách hàng không đạt được những tiêu chuẩn đó thì buộc khi

cho vay các tổ chức tín dụng phải yêu cầu họ có tài sản bảo đám (tức là phải ký kết

giao dịch bảo đảm)

Thứ hai : Giao dịch bảo đảm giúp cho các tổ chức tín dụng có nguồn thu nợ

thứ hai ngoài nguồn thu nợ thứ nhất : thật vậy, giao dịch bảo đảm giúp các tổ chức

tín dụng có đủ cơ sở pháp lý để có nguồn thu nợ thứ hai ngoài nguồn thu nợ thứ

nhất Khi cho vay, các tổ chức tín dụng đã xác định nguồn thu nợ thứ nhất của mình

từ đầu chang hạn như cho vay vốn lưu động thì nguồn thu là doanh thu bán hàng,

cho vay vốn cố định thì nguồn thu nợ là khấu hao tài sản, cho vay tiêu dùng thì

nguồn thu nợ là thu nhập của người di vay sau khi đã trừ đi phần chi tiêu của họ.

Tuy nhiên trong thực tế bất kỳ khoản tín dụng nào cũng có tính thời hạn mà không

ai biết chắc chắn điều gì sẽ xảy ra trong tương lai đối với khoản cho vay của các tổ

chức tín dụng Gia sử rủi ro xảy ra đối với người đi vay khiến cho nguồn thu thứ

nhất của các tổ chức tín dụng không thể thực hiện được, nếu như các tổ chức tin

dụng không có nguồn thu nào bổ sung thì rủi ro tín dụng xảy ra Để đảm bảo cho lợi

32

ích của mình thì các tổ chức tín dụng yêu cầu khách hàng phải thực hiện các giao

dịch bảo đảm cần thiết khi cho vay

Thứ ba : Giao dịch bao đảm có chức năng bảo dam an toàn cho tín dung ngân hàng và tạo điều kiện cho sự phát triển của hoạt động cho vay của các tổ chức

lín dụng:

Nghĩa vụ chính của tổ chức tín dụng là cấp tiền cho vay và quyền lợi của

ngân hàng là được bồi hoàn lại khoản tiền vay cộng với lãi trên khoản vay đó và

quyền của người cho vay hoàn toàn phụ thuộc vào việc thực hiện nghĩa vụ của người

đi vay Trên thực tế, việc thực hiện nghĩa vụ thanh toán nợ này có thể không được

bảo đảm vì những lý do chủ quan và khách quan Trong trường hợp người đi vay

không thực hiện việc thanh toán nợ, nguy cơ gặp phải rủi ro của tổ chức tín dụng sẽrất lớn Song nhờ có việc thực hiện các biện pháp bảo đảm thì tổ chức tín dụng sẽ có

thêm nguồn thu nợ thứ hai thông qua việc xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận Vì

vậy, nhờ có các biện pháp bảo đảm này đã tạo thêm khả năng và cơ hội cho tổ chức tín dụng thu nợ và bảo toàn vốn Nó cũng giúp cho các khoản vay của ngân hàng

được bao dam và mức độ rủi ro của các khoản vay sẽ được giảm thiểu đi rất nhiều,

tránh nguy cơ thất thoát tài sản gây ảnh hưởng đến uy tín của ngân hàng rồi tác động

dây chuyền đến cả hệ thống ngân hàng.

Ngoài ra, giao dịch bảo đảm còn giúp cho hoạt động cho vay của các tổ chức

tín dụng có nhiều điều kiện để phát triển hơn, uy tín của các tổ chức tín dụng được nâng cao, làm cơ sở cho các tổ chức tín dụng có thể đứng vững trong cạnh tranh Giả

sử đứng trước một khách hàng mà quan hệ với ngân hàng chưa lâu, khả năng tài

chính chưa tốt nhưng phương án sản xuất kinh doanh lại khả thi thì các tổ chức tín

dụng sẽ băn khoăn trong việc cho khách hàng này vay nếu như họ không có tài sản

bao đảm tín dung Song việc quyết định lại trở nên dé dàng hơn nếu như họ có tàisản bảo đảm để có thể ký kết các giao dịch bảo đảm đi kèm.

Tóm lại: việc có hay không thực hiện giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho

vay là do tổ chức tín dụng tự lựa chọn, quyết định và tự chịu trách nhiệm về quyết

định của mình Tuy vay, việc thực hiện các giao dich bảo đảm trong hoạt động cho

vay của các tổ chức tín dụng là điều rất cần thiết vì nếu vi phạm hợp đồng tín dụng

thì không những gây tổn hại cho chính tổ chức tín dụng đó mà còn gây thiệt hại cho

các chủ thể gửi tiền, của cả xã hội Rủi ro trong hoạt động ngân hàng vốn được xem như biểu kế của nền kinh tế quốc dân Chúng sẽ đưa đến những hội chứng tiêu cực,

có nguy cơ đe dọa hàng loạt doanh nghiệp và lớn hơn là uy hiếp nhịp độ phát triển

kinh tế, gây nên những đảo lộn và phản ứng xấu của toàn xã hội Giao dịch bảo đảm

tạo điều kiện cho các khách hàng thực hiện vay vốn trong và ngoài nước một cách

dễ dàng hơn, đáp ứng nhu cầu về vốn phục vụ cho sản xuất kinh doanh, cho học tập

và sinh hoạt tiêu dùng

KẾT LUẬN CHUONG 1

Giao dich bao dam là việc thỏa thuận giữa các bên về các biện pháp mang

tính chất dự phòng để bảo dam cho việc thực hiện nghĩa vụ chính, đồng thời ngăn

ngừa và khắc phục những hậu quả tiêu cực do việc không thực hiện hoặc thực hiện

không đúng nghĩa vụ gây ra

Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở ViệtNam cũng là một hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhưng có những đặc điểm

riêng thể hiện rõ nét ở nội dung nghĩa vụ bảo đảm và phạm vi chủ thể Chính nhờ

đặc điểm này mà giao dịch bảo đảm có vai trò rất quan trọng trong việc bảo đảm an

toàn cho hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam Để tìm hiểu rõ

hơn các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo đảm trong

hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam cũng như việc áp dụng

những quy định này trong thực tế ra sao thì tác giả xin được trình bày cụ thể những

nội dung này ở chương 2

34

CHƯƠNG 2

THUC TRANG PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BAO DAM TRONG HOẠT

ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG Ở VIỆT NAM

Việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hay không có bảo đảm bằng tài sản là

do tổ chức tín dụng tự lựa chọn, quyết định và tự chịu trách nhiệm về quyết định của mình Vậy thực trạng của các giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các tổ

chức tín dụng ở Việt Nam hiện nay là như thế nào tác giả xin được trình bày ở phần

dưới đây:

2.1 Chủ thể của giao dịch bảo đảm

Chủ thể của giao dịch bảo đảm được chia thành hai loại chính, bao gồm bên bảo đảm (chủ thể cầm cố- thế chấp- bảo lãnh); bên nhận bảo đảm (chủ thể nhận cầm

cố- thế chấp- bảo lãnh) Ngoài ra, trong trường hợp, hợp đồng bảo lãnh nếu được

coi là thỏa thuận ba bên thì lúc này chủ thể tham gia giao dịch bảo đảm xuất hiện

bên thứ ba đó là người được bảo đảm (người được bảo lãnh).

Cầm cố và thế chấp là hai biện pháp bảo đảm có đối tượng, nội dung khác

nhau nhưng các bên tham gia đều giống nhau về tính chất chủ thể Chủ thể của các

biện pháp bảo đảm này là các bên tham gia các hợp đồng tín dụng đó Bên có nghĩa

vụ trong hợp đồng tín dung dùng tài sản thuộc sở hữu của minh để bao đảm thực hiện nghĩa vụ gọi là bên bảo đảm (bên cầm cố, thế chấp) Trái lại, bên có quyền

trong quan hệ tín dung thụ hưởng các quyền tài sản đối với tài san bao đảm gọi là bên nhận bảo đảm (bên nhận cầm cố, thế chấp).

Tuy nhiên không phải bao giờ bên có nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng cũng

là bên bảo đảm, mà một người khác có thể dùng tài sản của mình để bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ của người khác (người được bảo lãnh) sẽ trở thành bên bảo đảm

người bảo lãnh) Dưới đây, xin được phân tích về từng loại chủ thể tham gia giao

dịch bảo đảm như sau :

Thứ nhất: Bên nhận bảo dam (chủ thể nhận cam cố- thế chấp- bdo lãnh)

35

Trong giao dịch bảo đảm thì chủ thể nhận cầm cố- thế chấp- bảo lãnh chính

là chủ thể cho vay - các tổ chức tín dụng Đây là các chủ thể có chức năng cho vay

thco quy định của pháp luật, bao gồm các ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng phi

ngân hàng có thực hiện nghiệp vụ cho vay Do đặc điểm là hoạt động mang tính dây

chuyền và rủi ro cao nên các chủ thể này chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật

về ngân hàng Năng lực chủ thể được hình thành bởi các yếu tố pháp lý như :

- Tư cách pháp nhân của các tổ chức tín dung;

- Người đại diện hợp pháp của các tổ chức tín dụng có đủ thẩm quyền và nang

cố, thế chấp, bảo lãnh

Thứ hai Bên bao dam (chủ thé cầm cố, thế chấp, bảo lãnh)

Theo quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện hành thì chủ thể cầm cố- thế chấp là khách hàng vay, còn người bảo lãnh (chủ thể bảo lãnh) lại không

phải là khách hàng vay mà là người đứng ra nhận trách nhiệm trả nợ thay cho người

vay tiền nếu đến hạn trả nợ mà người vay tiền không trả được nợ cho ngân hàng Do

vậy, người bảo lãnh phải là người thực sự có năng lực trả nợ thay Năng lực này cóthể được xác định bằng các tiêu chí cụ thể như tài sản, mức thu nhập, khả năng tài

chính Việc tổ chức tín dụng có chấp nhận người bảo lãnh cho một món vay cụ thể

hay không phụ thuộc vào đánh giá của tổ chức tín dụng đó đối với năng lực, uy tín

của người bảo lãnh Trên thực tế, sự đánh giá này rất linh hoạt tùy thuộc vào điều

kiện của các chủ thể.

Về quy định chủ thể bảo đảm là bên cầm cố, thế chấp của Bộ luật Dân sự

năm 2005 đã có những thay đổi so với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 Theo

36

quy định của Bộ luật Dân sự nam 1995 thì bên cảm cố thế chấp chi có thể là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ Còn theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005

thì bên cầm cố, thế chấp còn có thể là người thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu củaminh bao đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ Trường hợp này

theo quy định của Bộ luật Dân sự 1995 là bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba, còn theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 thì không còn khái niệm Bao lãnh

bằng tài sản mà chỉ còn tồn tại 2 hình thức là cầm cố, thế chấp bằng tài sản Đối với

trường hợp bảo lãnh, người bảo lãnh cũng thực hiện cầm cố hoặc thế chấp tài sản

của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Nghị định 178/1999/NĐ-CP của

Chính phủ về bảo đảm tiền vay ra đời dựa trên những quy định của Bộ luật Dân sự

năm 1995 nên có quy định về trường hợp bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba Như

vậy, có thể thấy quy định này của Nghị định 178/1999/NĐ-CP hiện nay là không

còn phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 nữa.

Theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 thì chủ thể của các hợp đồng bảo đảm

nói chung là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự bao gồm : cá nhân, pháp nhân, hộ

gia đình, tổ hợp tác

Trong trường hợp chủ thể cầm cố, thế chấp, bảo lãnh là một thể nhân thì tư cách chủ thể được hình thành trên cơ sở năng lực pháp luật và năng lực hành vi của

thể nhân đó Luật pháp không thừa nhận một người không có năng lực pháp luật và

năng lực hành vi được tham gia các giao dịch bao dam.

Pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác là những chủ thể chuyên biệt của quan hệ

dân sự Đối với pháp nhân thì trước hết pháp nhân ấy phải có đủ năng lực pháp luật

dân sự của mình Theo Bộ luật Dân sự thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân

là khả năng để pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với mục đích hoạt

động của mình đã được quy định trong điều lệ Năng lực pháp luật dân sự của pháp

nhân phát sinh từ thời điểm được cơ quan nhà nước có thẩm quyền thành lập và chấm dứt từ thời điểm chấm dứt pháp nhân Về trách nhiệm dân sự của pháp nhân,

Bộ luật dân sự quy định: Pháp nhân phải chịu trách nhiệm dân sự về việc thực hiện

quyền và nghĩa vụ dân sự do người đại diện xác lập, thực hiện nhân danh pháp nhân;

pháp nhân chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của mình Hộ gia đình, tổ hợp tác