Luận văn thạc sĩ luật học: Quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014

MỤC ĐÍCH, NHIỆM VỤ CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐÈ TÀI Đề tài hướng tới mục đích làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về quyền tự do thành lập doanh nghiệp, tìm hiểu các quy định của pháp luật về thà

TRẢN THỊ THU TRANG

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HUONG DAN KHOA HỌC: TS NGUYEN THỊ DUNG

HA NỘI - 2015

1 Những nội dung trong Luận van này do chính tôi thực hiện dưới sựhướng dẫn trực tiếp của TS Nguyễn Thị Dung:

2 Mọi tham khảo dùng trong Luận văn đều được trích dẫn nguồn rõ ràng

về tên tác giả/ cơ quan ban hành, tên bài viết/công trình nghiên cứu,

thời gian và địa điểm công bố;

3 Luận văn thạc sĩ này chưa từng được công bố dưới bất kỳ hình thức

Dung — Phó trưởng Khoa Pháp luật Kinh tế, Tổ trưởng Tổ bộ môn LuậtThương mại, Trường Đại học Luật Hà Nội người đã tận tình, trực tiếp hướng

dẫn em trong suốt quá trình thực hiện Luận văn thạc sĩ này;

Em cũng xin bày tỏ lời cảm ơn sâu sắc tới tập thé giảng viên Khoa pháp

luật Kinh tế, các thầy cô Khoa Sau đại học, trường Đại học Luật Hà Nội đã

tạo điều kiện thuận lợi nhất để em có thể hoàn thành luận văn của mình;

Đặc biệt, em xin gửi lời tri ân đến gia đình, bạn bè và đồng nghiệp tại

Trường Đại học Kiểm sát nơi em đang công tác đã luôn động viên, khích lệ,giúp đỡ em trong quá trình học tập và nghiên cứu.

LOI MO ĐÂU

CHƯƠNG 1: MỘT SO VAN DE LÝ LUẬN VE QUYEN TU DO THÀNH LAP DOANH NGHIẸP

1.1 Khai niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp - - - -:

1.2 Nội dung của quyền tự do thành lập doanh nghiệp

. -1.3 Những yếu tố chỉ phối quyền tự do thành lập doanh nghiép

1.3.1 Cơ chế quản lý kinh tẾ + ¿c2 1112221111325 111 113511111555 E12 1.3.2 Văn hóa kinh doanh 1.3.3 Yêu cầu quản lý nhà 1.3.4 Yêu cầu hội nhập và nước đối với thành lập doanh nghiệp

cạnh tranh quốc tẾ -c c2 1.4 Vai trò của pháp luật trong việc đảm bảo quyền tự do thành lập doanh CHƯƠNG 2: NOI DUNG CƠ BAN CUA QUYEN TỰ DO THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2014 2.1 Chủ thé có quyền thành lập doanh nghiệp - : - ceeee 2.1.1 Chủ thé tự do thành lập doanh nghiệp ‹ ¿<< c5: 2.1.2 Chủ thé bi hạn chế quyền thành lập doanh nghiệp -

-2.1.3 Chủ thé bị cắm thành lập doanh nghiệp - << c5: 2.2 Quyền lựa chọn loại hình, quy mô doanh nghiệp

2.3 Quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh - - - - -:

2.3.1 Ngành, nghề kinh doanh được tự do lựa chọn

2.3.2 Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện cần đáp ứng khi lựa chọn

2.3.3 Ngành, nghề kinh doanh bị cắm -¿-.- ¿c7 222 sscrsxei

2.4 Quyền tự do lựa chọn tru

do lựa chọn tên doanh nghiệp

sở, địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp, tự

14 14 16 17 18

19 19 20

25 25 25 26 27 33 39 40 4 44

46

QUYỀN TỰ DO THÀNH LAP DOANH NGHIỆP TẠI VIỆT NAM TRONG

GIAI DOAN HIEN NAY - 22202 20202012102 012111111111 11 1 vn.

3.1 Yêu cầu cơ bản đối với việc đảm bảo thực thi hiệu quả quyền tự do thành

lập doanh nghiệp trong giai đoạn hiện nay

a2,

3.1.1 Việc ban hành các văn ban pháp luật phải đảm bao thé chế đúng và đầy

đủ nguyên tắc tự do kinh doanh ghi nhận trong Hiến pháp năm 2013

3.1.2 Đảm bảo quyên lợi của nhà dau tư trên thị trường

3.1.3 Đảm bảo yêu cầu quản lý nhà nước đối với việc thành lập doanh nghiệp

phù hợp với yêu cầu hội nhập ¿- - c c2 2211211131115 E11 2x4

Giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi quyền tự do thành lập doanh nghiệp

3.2.1.Ban hành Nghị định hướng dan thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2014

3.2.2 Giải pháp cụ thé nâng cao hiệu quả thực thi quyền tự do thành lập doanh

3.2.2.2 Cải cách thủ tục hành chính trong hoạt động thành lập doanh nghiệp

3.2.2.3 Tăng cường quản lý nhà nước trong hoạt động thành lập doanh nghiệp

KẾT LUẬN - c0 220112112 nnS HT ng TT TT nh nh

56 56

56 Sĩ

60

61

66 66 67 72 75

CTCP : Công ty cô phần

CTHD : Công ty hợp danh

DNTN : Doanh nghiệp tư nhân

DKDN : Dang ky doanh nghiép

DKKD : Dang ky kinh doanh

GCNĐKDN : Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệpKTTT : Kinh tế thị trường

LĐT : Luật Đầu tư

LDN : Luật Doanh nghiệp

NĐT : Nhà đầu tư

NĐTNN : Nhà đầu tư nước ngoài

QLNN : Quản lý nhà nước

TNHH : Trách nhiệm hữu hạn

Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là một trong những quyền củacông dân trong hoạt động kinh tế và là đòi hỏi tất yêu của nền KTTT Ở Việt

Nam, từ năm 1986, việc Dang va Nhà nước thừa nhận sự phát triển của nền

kinh tế nhiều thành phần đã tạo nên điều kiện thuận lợi trong việc mở rộngquyền tự do kinh doanh của các NDT, trong đó có quyền tự do thành lậpdoanh nghiệp.

Ngày càng nhiều doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế được

thành lập đã góp phần không nhỏ vào sự phát triển quy mô nên kinh tế Trước

sự phát triển mạnh mẽ về quy mô kinh doanh của các NDT và sự ra đời của

hàng loạt các loại hình doanh nghiệp khác nhau như vậy, để tạo cơ sở pháp lý

vững chắc cho các NĐT trong việc tạo lập doanh nghiệp mới làm cơ sở bắt

đầu hoạt động kinh doanh, Nhà nước đã ban hành các văn bản pháp luật về

doanh nghiệp và quan lý DKDN Trải qua các lần sửa đổi, b6 sung dé phù

hợp với thực tiễn phát triển kinh tế trong nước và quốc tế, đến nay, hoạt độngthành lập doanh nghiệp và ĐKDN được điều chỉnh bởi các Luật như Luật

Doanh nghiệp 2005, Luật Dau tư 2005,v.v

Có thể thấy quy định của pháp luật hiện hành đã tạo dựng được một cơ

sở pháp lý và môi trường kinh doanh thuận lợi, thông thoáng cho các NĐTthực hiện các dự án đầu tư, thành lập doanh nghiệp, gia nhập thị trường Đặcbiệt, bắt đầu từ cuối năm 2007, Chương trình cải cách ĐKKD quốc gia đã

được xây dựng và triển khai trên tinh thần chỉ đạo của Chính phủ cũng đã góp

phần tạo điều kiện tốt hơn cho NĐT khi có nhu cầu thành lập doanh nghiệp

Tuy nhiên, trong bối cảnh hội nhập quốc tế, nền kinh tế trong nước vàthé giới có nhiều thay đôi như hiện nay, một số quy định pháp luật liên quanđến vấn đề thành lập doanh nghiệp tỏ ra không còn phù hợp và cần thiết Đặc

không thống nhất giữa Luật chung và các Luật chuyên ngành, hay vấn đề

quản lý thông tin doanh nghiệp đã cho thấy nhiều vướng mắc, ít nhiều gâycản trở, khó khăn cho việc thành lập doanh nghiệp.

Xuất phát từ những bat cập, hạn chế nói trên, mới đây Luật Doanh

nghiệp năm 2014 được Quốc hội thông qua ngày 16/11/2014 và có hiệu lực từngày 01/7/2015 đã có những điểm mới quy định về vấn đề thành lập doanh

nghiệp, đồng thời, thể chế hóa đúng tinh thần của Hiến pháp năm 2013 về

quyền tự do kinh doanh

Với mong muốn tìm hiểu những điểm mới của LDN (2014) về quyền

tự do thành lập doanh nghiệp, tôi đã quyết định lựa chọn đề tài: “Quyển tu dothành lập doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014” làm đề tàinghiên cứu cho Luận văn Thạc sĩ Luật học của mình Tôi hy vọng luận văn cóthé giải đáp được những van dé chính liên quan đến quyền tự do thành lập

doanh nghiệp mà doanh nghiệp quan tâm hiện nay Đồng thời, luận văn kỳ

vọng sẽ đề xuất được những giải pháp thiết thực nhằm tiếp tục hoàn thiện cácquy định của pháp luật về thành lập doanh nghiệp và những giải pháp đảmbảo thực thi hiệu quả quyền tự do thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam tronggiai đoạn hiện nay.

2 TINH HINH NGHIÊN CỨU DE TÀI

Tổng thể về quyền tự do kinh doanh nói chung, hiện nay đã có khánhiều công trình khoa học nghiên cứu về vấn đề này tại Việt Nam Các công

trình này không chỉ đa dạng về nội dung mà cả hình thức như khóa luận tốtnghiệp, luận văn cao học, luận án tiễn sĩ, sách tham khảo v.V Chăng hạn

một số bài viết trên các tạp chí chuyên ngành như: Quyển tự do kinh doanh ởViệt Nam trong các quy định về hành nghề kinh doanh, Võ Sỹ Mạnh, Tạp chí

nước và pháp luật — Viện Nhà nước và pháp luật,v.v Điển hình phải kế đến

tập các nghiên cứu của tác giả Bùi Ngọc Cường, bao gồm: Quyển tur do kinh

doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam, luận văn thạc sỹ luật học (1996); Xâydựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm dam bảo quyên tự do kinh doanh

ở nước ta, luận án tiễn sĩ luật học (2001) và Một số vấn dé về quyển tự dokinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam, sách tham khảo

(2004).

Gần đây, có thêm một số công trình mới nghiên cứu về quyền tự do

kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp, như: Quyên tu do kinh doanh của doanhnghiệp theo Luật Doanh nghiệp, khóa luận tốt nghiệp Nguyễn Thị ThanhHoa; Pháp luật về quyên tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thươngmai, luận văn thạc sĩ Nguyễn Thu Huyền; Bảo vệ quyên tự do kinh doanh theo

quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, luận văn thạc sĩ Nguyễn Thị Giang

Tuy nhiên, để nghiên cứu cụ thể về quyền tự do thành lập doanh nghiệp

— một bộ phận của quyền tự do kinh doanh thì cho đến nay, theo tìm hiểu

chưa có công trình nào đi sâu nghiên cứu đầy đủ và toàn diện về vẫn đề này

LDN (2014) ra đời, đề ra những quy định mới nhằm mở rộng và đảm bảo hơnnữa quyên tự do thành lập doanh nghiệp của NDT Chính vì vậy, luận văn của

tôi mong muốn nghiên cứu làm rõ những nội dung mới được quy định trongLDN (2014).

3 PHAM VI NGHIÊN CỨU DE TÀI

Trong khuôn khổ một Luận văn thạc sĩ, dé tài tập trung nghiên cứu các

quy định chung về thành lập doanh nghiệp của Việt Nam với nền tảng là LDN(2014) Mặc dù tháng 7/2015 Luật mới có hiệu lực song xét về giá trị thực

tiên của việc nghiên cứu, tac gia đã xác định phạm vi nghiên cứu này là các

Đồng thời, trên cơ sở nghiên cứu các nội dung trên, tác giả sẽ đề xuất

những giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi quy định của pháp luật về thành

lập doanh nghiệp nhằm đảm bảo quyền tự do thành lập doanh nghiệp của

NĐT được thực thi trên thực tế

4 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU ĐÈ TÀI

Luận văn được nghiên cứu trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác — Lênin về Nhà nước và pháp luật, quan điểm của Đảng và Nhà nước về phát triển

kinh tế và hội nhập kinh tế quốc té Ngoài ra, trong qua trình thực hiện luận

văn, tác giả kết hợp sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu như:phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê, kết hợp so sánh, phương pháplịch sử dé giải quyết các van khoa học của luận văn

5 MỤC ĐÍCH, NHIỆM VỤ CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐÈ TÀI

Đề tài hướng tới mục đích làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về quyền

tự do thành lập doanh nghiệp, tìm hiểu các quy định của pháp luật về thành

lập doanh nghiệp, từ đó đề ra những kiến nghị nhằm đảm bảo thực thi các quyđịnh liên quan đến van dé này trên thực tế

Đề làm rõ mục đích này, luận văn dé ra các nhiệm vu cụ thé sau đây:

- Làm rõ về mặt lý luận khái niệm và nội dung của quyền tự do thành lậpdoanh nghiệp;

- Chỉ ra và phân tích các yếu tố chi phối quyền tự do thành lập doanhnghiệp;

- _ Đánh giá được vai trò của pháp luật trong việc đảm bảo quyền tự do thànhlập doanh nghiệp;

- Nghiên cứu các quy định pháp luật trong các văn bản pháp luật chung vachuyên ngành liên quan đến hoạt động thành lập doanh nghiệp, chủ yếu là

Đề xuất, kiến nghị một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực thi cácquy định của pháp luật nhằm đảm bảo quyền tự do thành lập doanhnghiệp;

6 KET CẤU CUA LUẬN VAN

Ngoài phan lời nói đầu, danh mục từ viết tat, kết luận, danh mục tài liệutham khảo, luận văn được bố cục thành 03 chương:

Chương 1: Một số van dé lý luận về quyền tự do thành lập doanh nghiệpChương 2: Nội dung cơ bản của quyền tự do thành lập doanh nghiệp theoquy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014

Chương 3: Một số kiến nghị nhằm đảm bảo thực thi hiệu quả quyền tự do

thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam trong giai đoạn hiện nay

DOANH NGHIEP

1.1 Khai niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp

Quyền tự do kinh doanh là một quyền Hiến định và được ghi nhận trong

Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam Điều 33 Hiến pháp

(2013) đã khăng định răng: “Mọi người có quyển tự do kinh doanh trongnhững ngành nghề mà pháp luật không cam” Có thê thay, Hiễn pháp Việt

Nam đã thừa nhận quyền tự do kinh doanh là quyền con người và là một trong

những quyền cơ bản của công dân, tương tự các quyền có việc làm, quyền sởhữu tài sản,v.v Việc ghi nhận quyền tự do kinh doanh trong Hiến pháp cóvai trò hết sức quan trọng Bởi xét về vị trí và vai trò, Hiến pháp là một văn

bản pháp luật đặt biệt trong hệ thống pháp luật, tác động sâu sắc đến cách

thức tô chức quyền lực nhà nước, đời sống kinh tế xã hội của một quốc gia

Theo đúng tinh thần của Hiến pháp (2013), quyền tự do kinh doanh đã

được thê chế hóa một cách nhanh chóng và kip thời trong LDN (2014), Điều

7 về Quyền của doanh nghiệp quy định một cách rõ ràng doanh nghiệp cóquyền “7 do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cam.”Quyền tự do kinh doanh không phải mà một quyền năng đơn lẻ mà làmột hệ thống các quyền gắn liền với chủ thể kinh doanh,bao gồm: Quyềnđược đảm bảo sở hữu đối với tài sản; Quyền tự do thành lập doanh nghiệp;Quyền tự do hợp đồng: Quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; Quyền tự dođịnh đoạt trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp Trong số những quyền nóitrên, quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền cơ bản, quan trọng trong hệ

thống các quyền tự do kinh doanh, là tiền đề để thực hiện các quyền khác

thuộc nội dung của quyền tự do kinh doanh Có thé hiểu: Quyền tự do thành

lập doanh nghiệp là quyền của NĐT trong việc tạo lập tư cách chủ thể kinh

hàm những nội dung sau: quyền tự do trong việc lựa chọn ngành nghề kinhdoanh; tự do lựa chọn quy mô, loại hình doanh nghiệp và địa điểm kinhdoanh Về nguyên tắc, không ai có quyền can thiệp, ngăn cản trái phép quyền

thành lập doanh nghiệp của NDT Đồng thời với quyền của tổ chức, cá nhân

là nghĩa vụ của cơ quan nhà nước, đó là phải tạo những điều kiện đảm bảocho họ thực hiện quyền của mình [3]

Ở đây, NĐT muốn thành lập doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục ĐKDN

tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoàn toàn không phải là một sự hạn chếquyền tự do kinh doanh Ngược lại, việc thực hiện thủ tục đăng ký thành lậpdoanh nghiệp là một hoạt động cần thiết giúp cho doanh nghiệp được thừa

nhận tư cách pháp lý và nhận được sự bảo hộ về quyền và lợi ích từ phía Nhà

nước; trong khi các cơ quan Nhà nước có thể thực hiện tốt hơn hoạt độngQLNN đối với doanh nghiệp

Khái niệm quyên tự do thành lập doanh nghiệp được các nhà nghiên cứu

lý luận và các nhà hoạt động thực tiễn tiếp cận dưới hai góc độ:

Theo nghĩa chủ quan, quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền chủthé, tức là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhântrong việc thành lập cơ sở để sản xuất kinh doanh Ở khía cạnh này, quyền tự

do thành lập doanh nghiệp bao hàm một loạt các hành vi mà các chủ thể có

thể xử sự như: quyền của các tổ chức và cá nhân trong việc tạo lập tư cáchpháp lý thông qua các thủ tục thành lập và ĐKDN; quyền tự do trong việc lựa

chọn ngành nghề kinh doanh; tự do lựa chọn quy mô, loại hình doanh nghiệp

và địa điểm kinh doanh Những khả năng xử sự này là thuộc tính tự nhiên củachủ thể chứ không phải do Nhà nước ban tặng Song, những khả năng xử sự

đó muốn trở thành hiện thực thì phải được Nhà nước thé chế hóa bằng pháp

nhất định, các giới hạn này xuất hiện bởi những yếu tô chủ quan (mức độ ghi

nhận của pháp luật, khả năng nắm bắt và thực hiện của con người) và cả

những yếu tố khách quan (trình độ phát triển kinh tế, xã hội)

Mặt khác, theo nghĩa khách quan, tức là được xem xét dưới góc độ mộtchế định pháp luật: quyền tự do thành lập doanh nghiệp là hệ thống các quyphạm pháp luật và những bảo đảm pháp lý do Nhà nước ban hành nhằm tạo

điều kiện cho các cá nhân hoặc pháp nhân thực hiện quyền chủ thể nói trên.Như vậy theo quan niệm trên thì quyền tự do thành lập doanh nghiệp không

chỉ bao gồm những quyền của cá nhân hoặc pháp nhân được hưởng mà baohàm cả trách nhiệm pháp lý của cơ quan nhà nước có thâm quyền quản lý

phải tôn trọng và tạo điều kiện để cá nhân hoặc pháp nhân thực hiện các

1.2 Nội dung của quyền tự do thành lập doanh nghiệp

Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền quan trọng của NDT,theo đó, NĐT có quyền tự chủ hành động theo ý chí của mình trong việcthành lập và DKDN phù hợp với những quy định của pháp luật Dé thực hiệnquyền này, NDT cần chuẩn bị những điều kiện cần va đủ để hình thành mộtdoanh nghiệp, sau đó, NĐT có thể trực tiếp hoặc thông qua người đại diện

tiến hành đúng và đầy đủ các trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật

Khi thực hiện quyền tự do thành lập doanh nghiệp, NDT phải tuân thủ những

quy định về trình tự, thủ tục luật định, đáp ứng những yêu cầu về ngành, nghề

Về cơ ban quyền tự do thành lập doanh nghiệp bao gồm ba nội dung chính:

Thứ nhất, đôi tượng chủ thê được pháp luật ghi nhận quyền tự do thành

lập doanh nghiệp

NDT khi có nhu cầu kinh doanh thường tiến hành thủ tục đầu tiên đó là

thành lập doanh nghiệp Thành lập doanh nghiệp là cơ sở để cá nhân, phápnhân thành lập tô chức được Nhà nước công nhận là chủ thể kinh doanh hợp

pháp, là tiền dé dé tiễn hành các hoạt động kinh doanh khác Như vậy, NDT

có quyền thành lập doanh nghiệp ở đây bao gồm cả cá nhân và pháp nhân.Khi tham gia thành lập doanh nghiệp NDT sẽ phải tiến hành góp vốn, góp vốn

là việc NĐT đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở

hữu chung của công ty, hay nói cách khác là chuyển quyền sở hữu tài sản góp

von sang công ty Đây có thé coi là điều kiện tiền đề để các NDT có quyền

thành lập doanh nghiệp Tài sản góp vốn phải thuộc sở hữu của NĐT và phảiđáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật về “tài sản góp vốn” Đặc

biệt, đối với NDT là tổ chức, muốn thành lập doanh nghiệp thì tổ chức đó

phải có tư cách pháp nhân, như vậy mới đảm bảo yêu cầu có tài sản độc lập

dé thực hiện việc góp vốn Bởi một trong những điều kiện dé được công nhận

tư cách pháp nhân đó là “Có tai sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tựchịu trách nhiệm bằng tài sản dé” (Điều 84 BLDS 2005) Đây chính là ly do

vì sao pháp luật quy định đối tượng chủ thé có quyền thành lập doanh nghiệp

là cá nhân và pháp nhân chứ không phải là mọi tổ chức, những tô chức không

phải là pháp nhân thì không được coi là NDT và không có quyền thành lậpdoanh nghiệp.

Tự do thành lập doanh nghiệp là quyền của NĐT tuy nhiên, để bảo đảm

lợi ích của các NDT trên thị trường, pháp luật đặt ra những điều kiện đối với

cá nhân, tổ chức trong việc thành lập doanh nghiệp Theo đó, không phải mọi

cá nhân, pháp nhân đều có quyền tự do thành lập doanh nghiệp Mặc dù luậtkhông quy định một cách trực tiếp cá nhân hay pháp nhân nào có quyền thành

lập doanh nghiệp mà bằng phương pháp loại trừ, ngoài những tổ chức, cá

nhân bi cam thành lập doanh nghiệp hoặc những cá nhân, tổ chức phải đáp

ứng những điều kiện nhất định khi muốn thành lập doanh nghiệp thì các cá

nhân, tô chức khác có quyền tự do thành lập doanh nghiệp

Thứ hai, nội dung các van đề kinh doanh được tự do lựa chọn khi thànhlập doanh nghiệp

Quyền tự do thành lập doanh nghiệp là một nội dung thuộc quyền tự do

kinh doanh Tuy nhiên nó không phải là một quyền đơn lẻ mà bao hàm nhiềuquyền năng Về co bản, gồm những quyền chính sau:

(i) Quyén tự do lựa chọn mô hình doanh nghiệp

Mô hình doanh nghiệp là hình thức tô chức kinh doanh ma NDT lựa chọn

khi thành lập doanh nghiệp Quyền tự do lựa chọn mô hình doanh nghiệp làquyền của NĐT trong việc lựa chọn mô hình doanh nghiệp phù hợp Tùy vào

nhu cầu và mục đích kinh doanh, các NDT sẽ lựa chon mô hình kinh doanhsao cho phù hợp Nhà nước có trách nhiệm xây dựng các mô hình tổ chứckinh doanh phù hợp với những mong muốn và nguyện vọng của NDT Vềnguyên tắc hội nhập, trong quá trình xây dựng mô hình doanh nghiệp không

có sự phân biệt mô hình cho NDT trong nước hay NDTNN, NDT thuộc khu

vực dân doanh hay Nhà nước tiến hành đầu tư

(ii) Quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh

Khi thực hiện quyền tự do thành lập doanh nghiệp, NĐT đã quyết địnhviệc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh cho mình Việc lựa chọn ngành, nghề

kinh doanh hoàn toàn phụ thuộc vào ý muốn, điều kiện và khả năng của các

nhà kinh doanh dựa trên cơ sở tìm hiểu nhu cầu thị trường Không ai có quyền

can thiệp trái phép vào quyền này của ho bởi hon ai hết người chịu trách

nhiệm về những kết quả kinh doanh chính là các chủ doanh nghiệp Quyền tự

do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh theo quy định của pháp luật tạo ra khả

năng rộng lớn cho nhà kinh doanh trong việc tìm hiểu nhu cầu thị trường

Ngành, nghề kinh doanh rat đa dạng, phong phú, có thé là trong công nghiệp,

nông nghiệp, ngân hàng, dịch vụ

Về nguyên tắc, các NDT có quyền tự do lựa chọn bat cứ ngành, nghề kinhdoanh nào mà pháp luật không cam Những lĩnh vực bị cắm kinh doanh

thường là lĩnh vực liên quan đến quốc phòng an, ninh quốc gia; trật tự, an

toàn xã hội, v.v Pháp luật phải quy định cụ thể danh mục những ngành,nghề kinh doanh bị cắm

Như vậy, ngoài những ngành, nghề bị cắm theo quy định của pháp luật thì

NĐT có quyền tự do lựa chọn ngành, nghề để kinh doanh Tuy nhiên, bên

cạnh nhóm ngành, nghề bị cam kinh doanh, do đặc thù về tính chịu trách

nhiệm hoặc liên quan đến chuyên môn của các lĩnh vực khác nhau mà phápluật Việt Nam cũng đặt ra quy định: đối với những ngành, nghề kinh doanh

đặc biệt phải gắn liền với các điều kiện tương ứng NDT hoàn toàn có quyền

lựa chọn những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện dé kinh doanh, miễn sao

đảm bảo đáp ứng được các điều kiện đối với ngành, nghé đó Chang hạn: đốivới các ngành nghề yêu cầu phải có khả năng tài chính đáp ứng điều kiện kinh

doanh thì chủ doanh nghiệp phải đáp ứng điều kiện về vốn do pháp luật quy

định hay còn gọi là vốn pháp định; đối với ngành nghé kinh doanh liên quanđến chuyên môn, kỹ thuật buộc phải thông qua việc đào tạo đơn vị kinh doanhhoặc người chủ doanh nghiệp buộc phải có chuyên môn dao tạo và điều kiện

hành nghề phù hợp thì ngành nghề đó sẽ yêu cầu phải có chứng chỉ hành

nghề Như vậy, Doanh nghiệp muốn hoạt động trong những ngành, nghề

này thì phải thỏa mãn điều kiện kinh doanh do pháp luật quy định

Có thể thấy, việc quy định ngành, nghề được phép kinh doanh theophương pháp loại trừ đã thé hiện tính “minh bạch” của pháp luật, đồng thờitạo điều kiện thuận lợi cho các NDT tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh

khi tiến hành thành lập doanh nghiệp

Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh là những

nội dung tác động trực tiếp đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh

nghiệp, là thành tố quan trọng ảnh hưởng tới môi trường kinh doanh và quyền

tự do kinh doanh của NDT Chan chắn rằng, các điều kiện kinh doanh đã làmhạn chế phần nào quyền tự do kinh doanh của các NDT Tuy nhiên, việc đặt

ra các quy định như vậy cũng là để đảm bảo sự cân bằng giữa mục tiêu tự do

hóa quyền kinh doanh và mục tiêu bảo vệ lợi ich của cộng đồng, duy trì trật tự

an toàn xã hội.

Điều kiện kinh doanh ảnh hưởng tới khả năng gia nhập thị trường của

NDT Điều kiện kinh doanh càng phức tạp, thủ tục cấp phép sẽ càng làm tốnthời gian, tiền bạc, công sức của NDT Đảm bảo quyền tự do lựa chọn ngành,

nghề kinh doanh bên cạnh đảm bảo quyền lựa chọn ngành, nghề kinh doanhcòn phải đảm bảo thủ tục phải đơn giản, thuận tiện Như vậy, cải cách thủ tụchành chính về điều kiện kinh doanh là cơ sở quan trọng nhằm đảm bảo quyền

tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh cua NDT Quyền tự do lựa chọnngành, nghề kinh doanh cũng chịu ảnh hưởng bởi yếu tố minh bạch của thị

trường Môi trường kinh doanh hoàn hảo là cơ sở thực thi quyền tự do của

NDT, khi đó, NDT được lựa chọn ngành, nghề kinh doanh theo nguyện vọngtrong khung khổ pháp luật

(iii) Quyền tự do lựa chọn địa điểm kinh doanh

Một quyền tự do không kém phần quan trọng của các NĐT là lựa chọnđịa điểm kinh doanh Địa điểm kinh doanh là nơi mà họ tiến hành các hoạt

động kinh doanh, nó không chỉ phản ánh tính không gian của hoạt động kinh

doanh mà tự nó còn có ý nghĩa pháp lý quan trọng Một doanh nghiệp có địa

điểm kinh doanh rõ ràng, cụ thể sẽ cho thấy sự minh bạch trong hoạt độngkinh doanh, từ đó tạo được niềm tin với đối tác và khách hàng trong giao dịch

Đồng thời, lựa chọn địa điểm kinh doanh hợp lý cũng là một trong những yếu

tố quyết định đến sự thành công trong kinh doanh của doanh nghiệp

Thứ ba, giới hạn quyền tự do thành lập doanh nghiệp

Mặc dù quyền thành lập doanh nghiệp là quyền tự do của các NDT tuynhiên nhằm đảm bảo sự phát triển của nền kinh tế, duy trì các yếu tố của thị

trường lành mạnh, sự “tự do” đó cần phải được giới hạn bằng pháp luật Sự

giới han này vừa bảo vệ quyền lợi của NDT tham gia thành lập doanh nghiệp,vừa bảo vệ quyền lợi của các chủ thể kinh doanh khác trên thị trường vàquyền lợi của người tiêu dùng

(i) NDT có quyền tự do lựa chọn mô hình tổ chức kinh doanh nhưngphải lựa chọn trong những mô hình do Nhà nước thiết kế cho NDT Nhà nước

quy định cụ thé mô hình doanh nghiệp vừa tạo điều kiện cho NDT dễ dang sửdụng vừa ràng buộc trách nhiệm cụ thé cho NDT khi tham gia vào doanh

nghiệp Khi NDT lựa chọn mô hình doanh nghiệp cụ thé, NDT đồng thời phải

chấp nhận những rủi ro của mô hình doanh nghiệp đó NDT có quyền tự do

lựa chọn hình thức tô chức kinh doanh cho mô hình doanh nghiệp, trong giớihạn mà pháp luật quy định.

(ii) Quyền tự do đầu tư vốn vào doanh nghiệp nhưng giới hạn về tỉ lệvon góp, đây là trường hợp đặt ra đối với NDTNN Chang hạn, NDTNN gópvốn, mua cô phần của doanh nghiệp Việt Nam hoạt động trong lĩnh vực,

ngành nghề thuộc pháp luật chuyên ngành thì sẽ theo tỉ lệ quy định của pháp

luật chuyên ngành đó Hay trường hợp quy định về tỉ lệ góp vốn, mua cổ phancủa NĐTNN trong các doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh thương mại dich

vụ tuân theo các điêu ước quôc tê mà Việt Nam là thành viên, v.v

(iii) NDT có quyền tự do lựa chọn ngành, nghề kinh doanh cho doanh

nghiệp của mình nhưng không phải là ngành nghề nào NDT cũng được quyềnlựa chọn NDT không được kinh doanh những ngành, nghề kinh doanh bị

cắm Đối với những ngành nghề kinh doanh có điều kiện, NĐT phải đáp ứng

đầy đủ các điều kiện để được kinh doanh

(iv) NDT tự do lựa chọn địa điểm kinh doanh, nhưng có những địa điểm

không được lựa chọn làm địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp Nếu kinhdoanh nhóm ngành sản xuất, chế biến, nuôi tréng doanh nghiệp không được

đặt trụ sở chính tại khu dân cư, trung tâm thành phố mà chỉ đặt ở các vùng lân

cận, xa khu dân cư Trường hợp doanh nghiệp muốn đặt trụ sở chính trongthành phó, thì doanh nghiệp chỉ được buôn bán, trao đồi, trưng bày sản phẩm,

và doanh nghiệp phải thành lập chi nhánh/địa điểm kinh doanh tại các vùng

lân cận để thực hiện công việc chế biến, sản xuất và nuôi trồng của doanhnghiệp.

1.3 Những yếu tố chi phối quyền tự do thành lập doanh nghiệp

1.3.1 Cơ chế quản lý kinh tế

Quyền tự do kinh doanh là quyền trong hoạt động kinh tế của công dân

Trong đó, hoạt động kinh tế (hay còn gọi là hoạt động kinh doanh) bao gồm

nhiều hoạt động khác nhau như: đầu tư, sản xuất, trao đổi, mua bán hàng hóa,dịch vụ nhằm mục đích sinh lời Do đó, chỉ khi còn người có nhu cầu tiễn

hành hoạt động kinh doanh và thực hiện mục đích tối đa hóa lợi nhuận của

mình thì con người mới đòi hỏi các quyền tự do kinh doanh và mong muốncác quyền này được bảo đảm thực hiện Chính vì thế, trong cơ chế kế hoạchhóa tập trung, quan liêu bao cấp, khi mà hoạt động kinh doanh không tồn tại

đúng nghĩa thì không tồn tại khái niệm quyền tự do kinh doanh và tất nhiên

cũng không có khái niệm quyền tự do thành lập doanh nghiệp Bàn về vấn đề

này, có ý kiến cho rằng: “Cơ chế quản lý tập trung quan liêu, bao cấp kéo đài

đã làm nghèo đi những nội dung, phương thức quan ly một cách dân chu theo những trình tự, thủ tục thông thường ” [8, tr1]

Còn trong nền KTTT khi mà các quan hệ kinh tế, kinh doanh đều phải

tuân theo những quy luật của nền kinh tế: “guy luật cung — câu”, “quy luậtgiá tri’, “quy luật cạnh tranh” thì tự do kinh doanh cũng trở thành mộtnguyên tắc khách quan của nền kinh tế Khi nhu cầu thực hiện nhiều hoạt

động kinh doanh đa dạng và nhu cầu tối đa hóa lợi nhuận trở thành đòi hỏibức thiết thì sẽ dan đến một thực tế là buộc Nhà nước và pháp luật phải tôn

trọng việc mở rộng quyền tự do kinh doanh mà quan trọng và trước hết là mởrộng quyền tự do thành lập doanh nghiệp — quyền cơ bản, quan trọng và cũng

là tiền đề dé thực hiện các nội dung khác của quyền tự do kinh doanh

Tuy nhiên, nền KTTT là nền kinh tế có tính hai mặt, nghĩa là ngoàinhững ưu điểm nó mang đến như: thúc day phát triển kinh tế hàng hóa, phâncông lao động xã hội thì nó cũng tôn tại rất nhiều “khuyết tật” Một trong

những “khuyết tật” đó là, nó day cạnh tranh lên đến đỉnh điểm, khiến con

người vi tối đa hóa lợi nhuận, vì lợi ích trước mắt mà làm tôn hại đến lợi íchcủa người khác, lợi ích của cộng đồng và thực hiện nhiều hành vi phi pháp

Chính vì vậy, trong nền KTTT, việc bảo vệ quyền tự do thành lập doanh

nghiệp của Nhà nước còn nhằm hạn chế những “khuyết tat” của cơ chế này,nghĩa là Nhà nước đặt ra những điều kiện, những giới hạn để ràng buộc hành

vi của con người vào khuôn khổ pháp luật (có sự quản lý của Nhà nước) Tuynhiên, các điều kiện, giới hạn này phải được xây dựng trên những cơ sở kháchquan và phù hợp với mục đích quản lý nhất định, nếu không vô hình chung sẽ

trở thành rào cản đối với quyền tự do kinh doanh nói chung và quyền tự dothành lập doanh nghiệp nói riêng, từ đó làm cản trở sự phát triển cần thiết của nềnKTTT.

Như vậy, có thé thay những yếu tố chi phối đặc trưng của nền KTTTcũng là nhân tố ảnh hưởng trực tiếp đến việc bảo đảm quyền tự do thành lậpdoanh nghiệp.

1.3.2 Văn hóa kinh doanh

Văn hóa kinh doanh Việt Nam thường dé cao tính ổn định, ngại mạo

hiểm, mô hình kinh doanh ở mức độ nhỏ, trung bình, trong khi tập quán kinh

doanh thường mang tinh đơn lẻ, manh mun Thói quen thành lập tổ chức kinh

tế để thực hiện hoạt động sản xuất kinh doanh còn khá mới mẻ với nhiềungười Việt Vì vậy, quyền tự do thành lập doanh nghiệp không được nhiều

NDT thực sự quan tâm Nhiều NDT cho rang thủ tục thành lập doanh nghiệp

mang tính “xin - cho” mà chưa nhận thức đó là quyền của NDT được Nhànước bảo vệ Do đó, khi gặp khó khăn về thủ tục thành lập doanh nghiệp, thay

vì tìm cách thực hiện và yêu cầu Nhà nước bảo vệ quyền của mình, NĐT lạichọn giải pháp thành lập những mô hình kinh doanh ở mức độ nhỏ hơn như

Hộ gia đình Để thay đổi tư duy kinh doanh, từ nhỏ lẻ sảng quy mô lớn, từ

đơn lẻ sang tập thể cùng chia Sẻ rủi ro, điều quan trọng cần phải thực hiện làbảo đảm quyền tự do thành lập doanh nghiệp cho NDT

Bên cạnh đó, người Việt Nam nói chung hay các NDT nói riêng đều có

tâm lý đối phó với các thủ tục hành chính, quy định của Nhà nước Chính vìđiều này lý giải sự cần thiết xuất hiện các quy định mang tính kiểm soát, còn

tiền kiểm hay hậu kiểm đó là van dé của Nhà nước, tùy vào từng thời kỳ và

2

A 99

tình hình kinh tế mà Nha nước áp dụng quy định “tiền kiêm” hay “hậu kiểm”cho phù hợp Các quy định về kiểm soát này cũng chính là một bộ phận củapháp luật về doanh nghiệp, bên cạnh việc đảm bảo quyền của NĐT thì Nhànước cũng đặt ra những quy định kiểm soát nhằm bảo vệ mội trường kinhdoanh và lợi ích công cộng.

1.3.3 Yêu cầu quản lý nhà nước doi với thành lập doanh nghiệp

QLNN về thành lập doanh nghiệp là một nội dung quan trọng trongQLNN đối với doanh nghiệp Hoạt động đăng ký thành lập doanh nghiệp là

một hoạt động mang tính nén tảng, tiền đề dé khai sinh tư cách pháp lý cho

doanh nghiệp, là giai đoạn quyết định một doanh nghiệp có đủ khả năng tồn

tại và hoạt động hiệu quả trên thị trường sau khi được thành lập hay không;

hay doanh nghiệp được thành lập có hội tụ đủ những yêu cầu và điều kiện màNhà nước đặt ra hay không Chính vì vậy, việc Nhà nước thực hiện chức năngquản lý đối với hoạt động thành lập doanh nghiệp là cần thiết nhăm địnhhướng sự phát triển của hệ thông doanh nghiệp trong nước, bảo đảm cho hoạt

động kinh doanh của doanh nghiệp phát triển phù hợp với định hướng, đườnglối phát triển chung của đất nước Đồng thời, QLNN đối với hoạt động thànhlập doanh nghiệp còn giúp Nhà nước quản lý được tất cả các doanh nghiệpmới thành lập để thực hiện việc thu thuế, đồng thời đặt cơ sở ban đầu chocông tác quản lý trong khâu hậu kiểm, thực hiện việc điều tiết nền kinh tế vĩ

mô và tạo điều kiện đảm bảo sự bình đăng giữa các doanh nghiệp ngay từ khigia nhập thi trường [2, tr21]

Tuy nhiên, do sự tự điều tiết của nền KTTT, cùng với đòi hỏi của việc hộinhập quốc tế, quyền tự do thành lập doanh nghiệp ngày càng cần thiết được mởrộng, vì vậy mà yêu cầu đặt ra đối với QLNN về thành lập doanh nghiệp cũng íthơn, Nhà nước chuyền dần từ “tiền kiểm” sang tăng cường “hậu kiểm”, tạo điềukiện thuận lợi tối đa cho các NDT có nhu cầu thành lập doanh nghiệp

Như vậy, yêu cầu về QLNN cũng là nhân tố ảnh hưởng trực tiếp đếnquyên tự do thành lập doanh nghiệp, Nhà nước quản lý càng nhiều, càng chặt thìquyền tự do thành lập doanh nghiệp của NDT càng bị bỏ hẹp và ngược lại, khiNhà nước giảm bớt các quy định và điều kiện đối với hoạt động thành lập doanh

nghiệp thì quyền tự do thành lập doanh nghiệp của NDT sẽ càng được mở rộng

1.3.4 Yêu cầu hội nhập và cạnh tranh quốc té

Theo Báo cáo cập nhật về môi trường kinh doanh Việt Nam năm 2015công bố tháng 10 năm 2014 của Ngân hàng thế giới (WB) (số liệu tính đến

tháng 6/2014), xếp hạng môi trường kinh doanh của Việt Nam năm 2015

giảm 6 bậc xuống thứ 78/189, trong đó chỉ số khởi sự kinh doanh Việt Nam

chỉ xếp thứ 125/189 với 10 thủ tục và 34 ngày thực hiện.[9] Qua đây có thé

thay xép hạng cua Việt Nam về mức độ thuận lợi trong thủ tục thành lậpdoanh nghiệp thê hiện qua chỉ số khởi sự kinh doanh còn khá thấp

Nước ta đang trên tiễn trình hội nhập kinh tế và mở cửa thị trường sâurộng Điều đó đồng nghĩa với việc phải tăng cường tính cạnh tranh của quốc

gia thông qua việc tạo một môi trường kinh doanh minh bạch, thuận lợi để thuhút đầu tư, huy động tối đa mọi nguồn lực của người dân tham gia vào nền kinh

tế, đáp ứng yêu cầu hội nhập và cạnh tranh quốc tế Rõ ràng, việc cởi mở hơntrong các quy định về thủ tục thành lập doanh nghiệp, cho doanh nghiệp cónhiều quyền hơn, bỏ đi nhiều yêu cầu kiểm soát từ phía nhà nước nhằm đápứng mục tiêu yêu cầu hội nhập là các yếu tố giúp cho môi trường đầu tư thôngthoáng, thuận tiện hơn cho NĐT đặc biệt là NĐTNN Đồng thời, khi lược bỏbớt các thủ tục thì trong cạnh tranh quốc tế, thứ hạng xếp hạng về mức độthuận lợi khi khởi sự kinh doanh của Việt Nam sẽ được cải thiện.

Lý do phải cải cách, cắt bớt các thủ tục rườm rà, gây khó khăn cho việc

thành lập doanh nghiệp chính là nhằm đáp ứng yêu cầu hội nhập và cạnhtranh Bởi vì, thành lập doanh nghiệp không chỉ là hoạt động của doanhnghiệp trong nước mà còn bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước

ngoài, chắc chan rằng, khi Việt Nam có được thứ hạng cao về mức độ thuậnlợi khi khởi sự kinh doanh sẽ thu hút được nhiều NDT mong muốn thành lập

doanh nghiệp dé tiến hành kinh doanh ở Việt Nam hơn

Như vậy, yêu cầu hội nhập và cạnh tranh quốc té cũng la một trongnhững yếu tổ chi phối va ảnh hưởng đến quyền tự do thành lập doanh nghiệp

Hiến pháp năm 1992 quy định: “Công ddan có quyên tự do kinh doanh theo

quy định của pháp luật” Đây là một quyền công dân chưa từng được ghi

nhận trong 3 bản Hiến pháp năm 1946, Hiến pháp năm 1959 và Hiến pháp

năm 1980 Trên cơ sở đó, trong suốt hơn hai chục năm qua, nhiều đạo luật vàvăn bản quy phạm pháp luật thuộc nhiều lĩnh vực như pháp luật doanh

nghiệp, đầu tư, hợp đồng, lao động, giải quyết tranh chấp kinh doanh đã

được ban hành thể hiện và bảo đảm quyền tự do kinh doanh của công dân [5,

tr13]

Trong Hiến pháp Việt Nam năm 2013, quyền tự do kinh doanh của công

dân tiếp tục được ghi nhận, không những thế còn được mở rộng hơn so với

Hiến pháp năm 1992 Điều 33, Hiến pháp (2013) quy định: “Moi người có

quyên tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cam”

Có thé thấy, điều này thể hiện đúng tinh than mà một nha nước pháp quyềnhướng đến: Công dân được phép làm những việc mà pháp luật không cắm

Việc bản Hiến pháp (2013) mở rộng quyền tự do kinh doanh của công

dân dẫn đến hệ qua tất yếu của yêu cầu sửa đổi quy định về thành lập doanhnghiệp phù hợp với quy định của Hiến pháp (2013) về quyền tự do kinhdoanh và tự do thành lập doanh nghiệp.

Nói về vai trò của hệ thông pháp luật chung đối với quyền tự do thành

lập doanh nghiệp còn phải ké đến vai trò không thé thiếu của BLDS ViệtNam BLDS (2005) quy định về những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân

sự, địa vị pháp lý, chuân mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân;quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các

quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động và

các quan hệ khác hình thành trên cơ sở bình đăng, tự do ý chí, độc lập về tàisản và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể tham gia quan hệ Có thể coi

BLDS chính là bộ Luật gốc quy định tất các các quyền cơ bản của các chủ thểtrong các mối quan hệ trong xã hội; nó liên quan đến các vấn dé sát sườn củadoanh nghiệp

Do vậy, BLDS chính là cơ sở bảo đảm các quyền công dân, quyền conngười nói chung và các quyền để thực hiện quyền tự do thành lập doanhnghiệp nói riêng như: quyền sở hữu, quyền đại diện, v.v Không chỉ vậy, khi

có những van đề nảy sinh trên thực tế mà các luật chuyên ngành như LDN,Luật Thương mại không có quy định để điều chỉnh người ta sẽ phải sử

dụng đến các quy định của BLDS để xử lý các quan hệ và vấn đề phát sinh

đó BLDS sẽ là bộ luật cuối cùng khi các luật khác không điều chỉnh quan hệ

mà doanh nghiệp đang tham gia dé điều chỉnh quan hệ ấy

Chính vì thế, không thể phủ nhận rằng BLDS cũng đóng một vai trò

quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do thành lập doanh nghiệp

1.4.2 Vai trò của hệ thống pháp luật chuyên ngành

Bên cạnh vai trò mang tính định hướng của hệ thống pháp luật chung

không thê không nói đến vai trò của hệ thống pháp luật chuyên ngành kinh tế

- hệ thống pháp luật trực tiếp điều chỉnh hoạt động kinh doanh

Thứ nhất, Pháp luật kinh tế có vai trò thé chế hóa những nội dung củaquyền tự do thành lập doanh nghiệp Quyên tự do thành lập doanh nghiệp là

một bộ phận hợp thành của quyén tự do kinh doanh — một trong những quyền

tự do dân chủ của công dân Trong xã hội văn minh, hiện đại, pháp luật phải

là phương tiện để công dân thực hiện quyền tự do thành lập doanh nghiệp của

mình Thành lập doanh nghiệp là khả năng chủ thể thực hiện các hoạt động:

tiễn hành các thủ tục thành lập, ĐKDN; lựa chọn ngành nghề kinh doanh; lựa

chọn quy mô và loại hình doanh nghiệp; lựa chọn địa điểm kinh doanh Điềunày phụ thuộc vào khả năng đáp ứng của Nhà nước và mức độ ghi nhận, bảođảm thực hiện của pháp luật quốc gia mà cụ thể và Do đó, muốn thực hiệnđược những hoạt động nay, chủ thé cần phải có những tiền đề nhất định Vì

thé, nội dung quyền tự do thành lập doanh nghiệp cần phải được luật hóa, có

như vậy mới đảm bảo việc thực thi trên thực tế

Trước tiên, pháp luật kinh tế có vai trò xác lập quyền ĐKDN Khi

muốn tiễn hành hoạt động sản xuất, kinh doanh, chủ thê phải thực hiện một

thủ tục ban đầu là DKDN DKDN vừa là thủ tục của chủ thé thực hiện nhu

cầu kinh doanh, vừa là hành vi quản lý của cơ quan nhà nước đối với chủ thểkinh doanh Do đó, nếu không quy định thành một trình tự, thủ tục cụ thể thì

dễ dẫn đến hậu quả các bên không tôn trọng nghĩa vụ của nhau Nhất là phía

cơ quan nhà nước — với vai trò là “người quản lý” sẽ “lạm quyền” và có hành

vi cản trở đối với các chủ thể muốn ĐKDN Vì thế, quyền tự do kinh doanhkhó có thể thực hiện được nếu thiếu những quy định pháp luật về đảm bảoĐKDN cho tổ chức, cá nhân Chính vì vậy, việc xác lập các điều kiện, trình tựthủ tục ĐKDN là vô cùng cần thiết

Ngoài ra, pháp luật kinh tế cũng ghi nhận các loại hình doanh nghiệp và

các hình thức kinh doanh đa dạng dé các chủ thé kinh doanh được tự do lựachọn Khái niệm “tài sản” trong nền kinh tế thì trường có nội dung phức tạp,

nó bao gồm nhiều loại tài sản với những giá trị khác nhau chứ không đơn

thuân chỉ là tài sản hữu hình Sự đa dạng của các loại tài sản và sự chuyên

hóa, biến đổi của các loại hình sở hữu đối với chúng đã dẫn đến sự đa dạngcủa các loại hình kinh doanh, loại hình doanh nghiệp Do đó, pháp luật phảiđáp ứng được sự đa dang của các loại tài sản và sự biến đổi không ngừng của

các hình thức kinh doanh dé bảo vệ được lợi ích đa đạng của các chủ thé Vì

vậy, cùng với việc ghi nhận quyền sở hữu của các chủ thê thì pháp luật phải thểchế hóa và quy định các hình thức kinh doanh, các loại hình doanh nghiệp.Trước đây, khi nền kinh tế của nước ta còn là nền kinh tế kế hoạch hóatập trung bao cấp thì chỉ có một số loại chủ thé ít 6i được tham gia vào hoạt

động kinh doanh Ngày nay, với nền KTTT, chúng ta có nhiều loại chủ thểtham gia vào nên kinh tế hơn Chính vi thé, nếu như chỉ có một vài loại hình

doanh nghiệp như trước đây dĩ nhiên không thê dẫn tới nhu cầu chuyền đôi vàkhông thé tạo điều kiện cho các NDT lựa chọn Nền kinh tế kế hoạch hóatrước đây chỉ chủ yếu có doanh nghiệp nhà nước và các hợp tác xã Sự lựachọn đương nhiên khó xảy ra và sự chuyên đổi từ loại hình doanh nghiệp này

sang loại hình doanh nghiệp khác cũng rất khó khăn Tình trạng kể trên khôngthé ton tại trong nền KTTT, nơi mà vi sự cạnh tranh, vì lợi nhuận va sự song

còn của minh, các doanh nghiệp phải luôn tim cách thích nghi với sự biến đổicủa cung và cầu Chính vì nhu cau thích nghi ngày mà các NDT luôn mongmuốn có được nhiều cơ hội lựa chọn ké cả mặt hàng, phương thức kinh doanhlẫn loại hình doanh nghiệp Các NDT rất muốn có một sự lựa chọn tương đối

rộng rãi về loại hình doanh nghiệp và khả năng chuyển đổi dễ dàng từ loạihình doanh nghiệp, phương thức kinh doanh đã chọn sang một loại hìnhdoanh nghiệp và phương thức kinh doanh khác khi cần phải thích nghi với

những thay đổi của nền kinh tế.[1] Chính vì thế, từ khi LDN ra đời, quy định

đa dạng về hình thức kinh doanh, loại hình doanh nghiệp thì không nhữngđảm bảo việc thực thi quyền tự do thành lập doanh nghiệp mà còn đáp ứngđược nhu câu doi hỏi thực tê của nên kinh tê.

Thứ hai, Pháp luật kinh tẾ tạo ra những bảo đảm cho việc thực hiện

quyền tự do thành lập doanh nghiệp

Như đã nêu ở trên, tự do thành lập doanh nghiệp là khả năng của các tổ

chức và cá nhân trong việc tạo lập tư cách pháp lý thông qua các thủ tục thành

lập và DKDN Mặc dù, quyền tự do thành lập doanh nghiệp — một nội dung

trong hệ thống quyền tự do kinh doanh là quyền tự nhiên của con người

nhưng khi được pháp luật ghi nhận thì quyền tự do thành lập doanh nghiệpmới có thé trở thành thực quyền Tuy nhiên, dù được ghi nhận nhưng nếu

không được sự tôn trọng và tạo điều kiện thực hiện từ phía các cơ quan nhà

nước, các tổ chức, cá nhân thì nó mãi chỉ là “cơ hội” mà không trở thành

“hiện thực” Do đó, cần đến một vai trò khác nữa từ phía hệ thống pháp luậtchuyên ngành đó là đảm bảo các điều kiện thực hiện quyền tự do kinh doanh

Pháp luật cần quy định cụ thé trách nhiệm của các tô chức cá nhân liên quan

đến hoạt động thành lập doanh nghiệp

Mặt khác, trong nền KTTT, tự do thành lập doanh nghiệp có thế dẫn tớitình trạng rất nhiều các doanh nghiệp ảo được thành lập hoặc xây dựng không

nhằm mục đích kinh doanh,v.v Vì vậy, trách nhiệm bảo đảm thực hiện

quyền tự do thành lập doanh nghiệp ở đây của hệ thống pháp luật chuyên

ngành còn là đặt ra những giới hạn trong việc thực hiện quyền tự do thành lậpdoanh nghiệp, tức là xác định những hành vi mà các chủ thể phải thực hiện

hoặc cần tránh thực hiện dé không làm tổn hại đến quyền, lợi ich hợp pháp

của các chủ thé khác và của Nhà nước Chính vi vậy cần tăng cường công táchậu kiểm, quy định việc kiểm tra, thanh tra, giám sát, xử lý vi phạm nhằm bảođảm quyên tự do thành lập doanh nghiệp

Tóm lại, để nhận thức đúng đắn vai trò của pháp luật kinh tế đối với

việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh, trước hết phải có quan niệm đúng đắn,đầy đủ về pháp luật kinh tế, từ đó xác định cơ cấu, nội dung của hệ thống

pháp luật kinh tế Khi nghiên cứu pháp luật kinh tế, cần luôn chú ý tới hai vấn

đề chủ yếu, đó là “tự do hóa kinh tế” và sự can thiệp của Nhà nước vào đờisống kinh tế Cách tiếp cận này cho thấy pháp luật kinh tế có vai trò đặc biệtđối với tự do kinh doanh nói chung và tự do thành lập doanh nghiệp nói riêng

vì nó thể chế hóa những nhu cầu của nhà kinh doanh thành một quyền phápđịnh Quyền tự do thành lập doanh nghiệp có thực sự được phát huy giá trịđối với sự phát triển kinh tế hay không luôn phụ thuộc vào sự minh bạch, hiệulực điều chỉnh của hệ thống pháp luật kinh tế

CHƯƠNG 2NOI DUNG CƠ BAN CUA QUYEN TU DO THÀNH LẬP DOANHNGHIỆP THEO QUY ĐỊNH CUA LUAT DOANH NGHIỆP NAM 20142.1 Chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

2.1.1 Chủ thể tự do thành lập doanh nghiệp

Điều 22, LĐT (2014) quy định: “NPT được thành lập tổ chức kinh tế

theo quy định của pháp luật ” NDT là tô chức, cá nhân thực hiện hoạt độngđầu tư kinh doanh, gồm NDT trong nước, NDTNN và tổ chức kinh tế có vốnđầu tư nước ngoài Như vậy, theo LĐT (2014), mọi NDT đều có quyền tham

gia thành lập doanh nghiệp Khoản 1 Điều 8 LDN (2014) cũng quy định về

quyền tự do tham gia thành lập doanh nghiệp của cá nhân và tổ chức, theo đó:

“Tổ chức, cá nhân có quyên thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Namtheo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điểu nay.”Như vậy, theo LDN (2014), đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp

không phân biệt NDT là cá nhân hay pháp nhân; cá nhân, pháp nhân Việt

Nam hay cá nhân, pháp nhân nước ngoài; nói cách khác chủ thể có quyềnthành lập doanh nghiệp bao gồm cả NĐT trong nước và NĐT nước ngoài

Với quy định trên, LDN (2014) đã thực hiện vai trò bảo đảm sự bình đăng,

thống nhất về đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp và tuân thủ cácnguyên tắc pháp lý quốc tế như “nguyên tắc đối xử quốc gia” và “nguyên tắc

tối huệ quốc”

Mặc dù vậy, để đảm bảo lợi ích kinh tế, lợi ích xã hội mà pháp luật quyđịnh không phải cá nhân, pháp nhân nào cũng được tham gia thành lập doanhnghiệp: có những cá nhân, pháp nhân bị hạn chế; có những cá nhân, pháp

nhân bị cắm Như vậy, những cá nhân và pháp nhân không thuộc diện bị camthành lập doanh nghiệp theo quy định của luật thì đều có quyền tự do thànhlập doanh nghiệp.

Ngoài ra, điều kiện tiên quyết đặt ra đối với các NDT khi muốn thành

lập doanh nghiệp đó là phải có tài sản và phải thực hiện việc góp vốn theoquy định của pháp luật Điều này hoàn toàn phù hợp với thực tế bởi khi NDT

thành lập doanh nghiệp thì mục đích của doanh nghiệp là tìm kiếm lợi nhuận,

muốn có được lợi nhuận đó thì chính doanh nghiệp phải có nguồn vốn dé đưa

vào kinh doanh và nguồn vốn ban dau ấy xuất phát từ việc góp vốn của NDTkhi thành lập doanh nghiệp.

2.1.2 Chủ thé bị hạn chế quyên thành lập doanh nghiệp

Trong LDN (2014), không có điều luật cụ thé quy định về chủ thể bịhạn chế quyền thành lập doanh nghiệp Những hạn chế này được thê hiện rải

rác ở một số quy định về từng loại hình doanh nghiệp Chăng hạn:

LDN (2014) quy định mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng ký thành lập

một doanh nghiệp tư nhân hoặc một hộ kinh doanh hoặc làm thành viên hợp

danh của một công ty hợp danh, trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn

lại có thỏa thuận khác Cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân hoặc hộkinh doanh hoặc cá nhân thành viên hợp danh có quyền thành lập, tham giathành lập công ty TNHH một thành viên, công ty TNHH hai thành viên trởlên, công ty cô phan

Ngoài ra, theo biểu cam kết cụ thể về dịch vụ và hàng hóa khi ViệtNam gia nhập Té chức thương mại thế giới (WTO), đối với NDTNN trong

một số trường hợp bị hạn chế khi tham gia thành lập doanh nghiệp liên quan

đến tỉ lệ góp vốn của NDTNN Vi dụ: trường hợp thành lập doanh nghiệpkinh doanh dịch vụ liên quan đến khai thác mỏ, ké từ ngày gia nhập WTO

(11/01/2007), cho phép thành lập doanh nghiệp liên doanh với tỷ lệ vốn góp

của NDTNN không vượt quá 49%, sau ba năm ké từ ngày gia nhập, hạn chếnày sẽ là 51%, hai năm sau đó, cho phép thành lập doanh nghiệp 100% vốnđầu tư nước ngoài; hay đối với trường hợp thành lập doanh nghiệp dé cung

cấp dich vụ liên quan đến sản xuất, sau ba năm ké từ ngày gia nhập WTO (tức

là từ ngày 11/01/2010) đến trước ngày 11/01/2015, Việt Nam cho phép thànhlập doanh nghiệp liên doanh với ty lệ góp vốn của NDTNN không vượt quá50% vốn điều lệ, sau ngày 11/01/2015 cho phép thành lập doanh nghiệp

b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, côngchức, viên chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốcphòng trong các cơ quan, don vị thuộc Quán đội nhân dán, sĩ quan, ha sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dán ViệtNam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyên dé quản lý phanvốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;

d) Cán bộ lãnh đạo, quan lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừnhững người được cử làm đại diện theo ủy quyên dé quản lý phan vốn gópcủa Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dan sự hoặc bịmat năng lực hành vi dân sw; tổ chức không có tư cách pháp nhân;

e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyếtđịnh xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc

hoặc đang bi cam hành nghé kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm côngviệc nhất định liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; cáctrường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống thamnhũng ”

Như vậy, mặc dù vẫn trên tinh thần kế thừa những nội dung phù hợp

của LDN (2005) nhưng LDN (2014) cũng có một vài thay đổi về chủ thể bị

cam thành lập doanh nghiệp Cụ thé, có những nội dung sau cần lưu ý:

Thứ nhất, đôi với chủ thé là cơ quan Nhà nước tham gia thành lập

doanh nghiệp Quy định này, về cơ bản không thay đổi so với LDN (2005)hiện hành Điều 14, Nghị định 102/2010/ND — CP của Chính phủ ngày

01/10/2010 đã có hướng dẫn về nội dung này như sau:

“ 2 Tài sản của Nhà nước và công quỹ quy định tại Điều này bao gôm:a) Tài sản được mua sam bằng vốn ngân sách nhà nước và vốn có nguồn gốcngân sách nhà nuoc;

b) Kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước;

Cc) Dat duoc giao su dung dé thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy địnhcủa pháp luật;

d) Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng các tài sản và kinh phí nói trên.

d) Kinh phí được tài trợ bởi Chính phủ, tô chức và cá nhân nước ngoài

3 Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị minh là việc sử dụng thu nhập dưới mọihình thức có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần vào ítnhất một trong các mục đích sau đây:

a) Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tat cả cán bộ, nhân viên của cơquan, don vị;

b) Bồ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vi trải với quy địnhcủa pháp luật về ngân sách nhà nưóc;

c) Lập quỹ hoặc bồ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, don vi.”

Việc pháp luật quy định các cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũtrang không được sử dụng tài sản của Nhà nước tham gia thành lập nhằm thu

lợi riêng là nhằm đảm bảo công khai, minh bạch trong huy động, sử dụng

ngân sách Nhà nước Đồng thời cũng góp phần ngăn chặn các hành vi lợidụng chức vụ, quyền hạn sử dụng trái phép tài sản của Nhà nước vì vụ lợi cónhững hành vi tiêu cực, gian lận, tham nhũng gây thiệt hại cho nguồn ngânsách Nhà nước Hoạt động kinh doanh vốn Nhà nước đang được điều chỉnhbởi nhiều văn bản pháp luật

Thứ hai, đối với chủ thé bị cắm thành lập doanh nghiệp là viên chức.Trước đây, khi chưa có Luật viên chức (2010), khái niệm viên chức, quyền vànghĩa vụ của viên chức, các van dé trong hoạt động nghé nghiệp của viênchức không được quy định một cách cụ thé mà chỉ được quy định chung trongLuật cán bộ, công chức (2008) Vì vậy LDN (2005) cũng chưa quy định viênchức là chủ thê bị cắm thành lập doanh nghiệp Liên quan đến hoạt động kinh

doanh của cán bộ, công chức và viên chức thì tại Điều 37 Luật phòng, chốngtham nhũng (2005) quy định cán bộ, công chức và viên chức không đượcthành lập, tham gia thành lập hoặc tham gia quản lý, điều hành DNTN, công

ty TNHH, CTCP, CTHD, hợp tác xã, bệnh viện tư, trường học tư và tô chứcnghiên cứu khoa học tư, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Khi Luật viên chức (2010) được ban hành và có hiệu lực, Luật Viên Chức (2010) đãquy định cụ thé quyền của viên chức về hoạt động kinh doanh và làm việcngoài thời gian quy định: “Được góp vốn nhưng không tham gia quản lý, điềuhành công ty TNHH, công ty cô phân, công ty hợp danh, hợp tác xã, bệnhviện tu, trường học tư và tô chức nghiên cứu khoa học tu, trừ trường hợppháp luật chuyên ngành có quy định khác ”.

Xét về lý luận đây là điều hết sức cần thiết Viên chức là đội ngũ làmviệc tại các đơn vi sự nghiệp, đang đảm nhiệm công việc công, công việc ồnđịnh thường xuyên, được hưởng lương từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệpcông lập theo quy định của pháp luật dé đảm bảo đời sống, có nghĩa vụ phảitận tậm, hết lòng phục vụ xã hội, phục vụ nhân dân nên không thể dành thời

gian dé thực hiện hoạt động kinh doanh mang tinh chất “công việc tư” Cũng

giống như cán bộ, công chức, nếu dé viên chức tự do kinh doanh, người đótrước hết sẽ không thể hoàn thành tốt chức năng công việc của mình, ảnhhưởng đến hiệu quả công việc được giao bởi không thể đảm bảo về mặt thờigian cũng như công sức khi cùng lúc đảm nhiệm nhiều vai trò Thứ hai việccán bộ công chức, viên chức lạm quyền dé phục vụ lợi ích riêng của công tymình sẽ là điều không thể tránh khỏi

Thứ ba, đôi với đỗi tượng là “Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trongdoanh nghiệp nhà nước” Tuy có thay đổi về mặt thuật ngữ nhưng về bản chatquy định không có thay đồi Trước đây, theo quy định của LDN (2005), kháiniệm Doanh nghiệp nhà nước được định nghĩa: “là doanh nghiệp trong đóNhà nước sở hữu trên 50% vốn diéu lệ” Chính vì vậy, khi quy định đối

tượng bị cắm thành lập doanh nghiệp, LDN (2005) cũng quy định cam đối với

nhóm chủ thé là “Can bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp100% vốn sở hữu nhà nước”, tức là cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong

những doanh nghiệp nhà nước mà vốn sở hữu nhà nước lớn hơn 50% nhưng

nhỏ hơn 100% thì không thuộc trường hợp chủ thé bị cắm thành lập doanhnghiệp Đến LDN (2014), Điều 4 LDN (2014) đã định nghĩa “Doanh nghiệpnhà nước là doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn diéu lệ.” Do đó, khiquy định về chủ thê bị cắm thành lập doanh nghiệp, LDN (2014) cũng chỉ quyđịnh “Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước”, không có sự phân biệt về tỷ lệ sở hữu vôn điêu lệ của Nhà nước Cán bộ lãnh

đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nha nước là một bộ phan quan

trọng trong đội ngũ cán bộ của hệ thống chính trị ở nước ta Đây là nhữngngười được Nhà nước giao nhiệm vụ lãnh đạo, quản lý các doanh nghiệp Nhànước, những doanh nghiệp có vai trò quan trọng trong nền kinh tế đất nước;

đồng thời họ chịu sự quản lý của Đảng và Nhà nước Vì vậy, LDN (2014) quy

định Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước không

có quyền thành lập thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, trừnhững người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp

của Nhà nước tại doanh nghiệp khác nhằm đảm bảo những chủ thể nàychuyên tâm vào thực hiện nhiệm vụ lãnh đạo và quản lý của mình dé đạt được

hiệu quả cao Đồng thời, việc quy định như vậy còn tránh tình trạng tham ô,quan liêu, tham nhũng, loi dụng vị trí lãnh dao, quản lý của mình dé sử dụng

tài sản của Nhà nước thu lợi bất chính, tránh việc dùng tiền công dé phuc vu

lợi ích tư trong quá trình thành lập, quản lý doanh nghiệp khác gây ra sự batbình dang giữa các doanh nghiệp do sự thiếu khách quan trong quản lý Cùng

với mục đích nhằm trách sự xung đột giữa một bên là Nhà nước và một bên làlợi ích cá nhân.

Thứ tw, đối với tổ chức không có tu cách pháp nhân LDN (2014) đãquy định một cách chặt chẽ hơn đối với tổ chức có quyền thành lập doanhnghiệp Theo đó, những tô chức không có tư cách pháp nhân sẽ bị cắm thành

lập doanh nghiệp Theo Điều 84 BLDS (2005), một tô chức được công nhận

là pháp nhân khi có đủ các điều kiện: Được thành lập hợp pháp; có cơ cấu tổchức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tô chức khác và tự chịu trách

nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một

cách độc lập LDN (2014) đưa ra quy định cấm thành lập doanh nghiệp đốivới tô chức không có tư cách pháp nhân như vậy là hoàn toàn hợp lý, thành

lập doanh nghiệp là bước đầu tiên của việc hình thành một t6 chức sản xuất

kinh doanh, chính vì vậy doanh nghiệp là tổ chức cần phải đảm bảo tư cáchpháp lý của mình và phải có năng lực tài chính, có như vậy mới tạo đượcniềm tin trong hoạt động hợp tác sản xuất, kinh doanh Đồng thời, pháp luậtquy định như vậy cũng là dé bảo vệ quyền lợi cho đối tác và khách hàng.

Thứ năm, đôi với “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự ”, trướcđây LDN (1999) đã từng đưa trường hợp này vào nhóm chủ thể bị cắm thànhlập doanh nghiệp, đến LDN (2005) quy định này được bãi bỏ Tuy nhiên,LDN (2014) vừa được thông qua một lần nữa chủ thé này lại được đưa vào

nhóm các chủ thé bị cam thành lập doanh nghiệp Ở điểm này, có thé thay quy

định này đã được thắt chặt hơn Về khái niệm, “Người đang bị truy cứu tráchnhiệm hình sự” là người dang bi cơ quan tiễn hành tố tụng tiễn hành các hoạtđộng điều tra ké từ khi có quyết định khởi t6 bị can cho đến trước khi có bản

án kết tội của Tòa án hoặc có quyết định đình chỉ vụ án, đình chỉ điều tra mà

các quyết định này không bị hủy bỏ bởi cơ quan có thâm quyên Việc cam

chủ thé này thành lập doanh nghiệp cũng là nhằm bảo vệ quyền lợi cho cácNDT, các doanh nghiệp khác trên thị trường bởi đối với “người đang bị truycứu trách nhiệm hình sự”, chưa xác định được họ có phạm tội hay không, có

phải chịu trách nhiệm trước pháp luật hay không Pháp luật đặt ra quy định

như vậy dé tránh trường hợp quyền và lợi ích của các NDT, các doanh nghiệpkhác bị xâm hại khi tham gia hợp tác sản xuất, kinh doanh với doanh nghiệp

có chủ doanh nghiệp là “người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự”.

Thứ sáu, đối với trường hợp bị cấm thành lập doanh nghiệp là đốitượng bị cắm hành nghề thì dé đảm bao lợi ich chung của toàn xã hội trong

nên KTTT - nền kinh tế mà con người sẵn sang bat chấp tat cả vì mục tiêu lợinhuận, thì LDN (2005) không còn giới hạn ở một số tội như: buôn lậu, làm

hàng gia, buôn bán hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách

hàng như LDN (1999) mà quy định đối tượng bị cam thành lập doanh nghiệp

là tất cả các đối tượng “đang bị Toà án cắm hành nghề kinh doanh” Có thể

nói, việc LDN (2005) thắt chặt quy định đối với các đối tượng này là vô cùngcần thiết, bởi lẽ, những đối tượng này đã bị Tòa án áp dụng hình phạt cắm

hành nghề (trong một thời hạn nhất định) là những cá nhân mà hành vi phạm

tội của họ là do vi phạm nghiêm trọng quy định của pháp luật điều chỉnh về

nghề nghiệp hoặc công việc mà họ thực hiện Do đó, nếu để những người này

tiếp tục đảm nhận những ngành, nghề đó ngay sau khi đã không tuân thủ quyđịnh của pháp luật sẽ rất dé dẫn đến tình trạng “ngựa quen đường cũ” và gây

xâm hại đến hoạt động kinh tế cũng như gây mat an toàn cho xã hội.[4.,3 I ]

Đến LDN (2014), quy định này lại được thắt chặt thêm một lần nữa,

ngoài những chủ thé dang bị cấm hành nghề kinh doanh thì những chỉ théđang bị cam đảm nhiệm chức vụ hoặc bị cắm làm những công việc nhất định

liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án cũng bị cắm thành lập

doanh nghiệp Đồng thời LDN (2014) cũng quy định cả những trường hợp

khác theo quy định của pháp luật về phá sản; luật phòng, chống tham nhũng

2.2 Quyền lựa chọn loại hình, quy mô doanh nghiệp

Một trong những nội dung co bản của quyền tự do thành lập doanh

nghiệp là quyền lựa chọn mô hình doanh nghiệp Pháp luật cần phải tạo mọi

điều kiện cho những người muốn đầu tư, tức là phải mở rộng không nhữngđối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp mà còn phải mở rộng khả năngcác đối tượng đó có thể tham gia hay thành lập các loại hình doanh nghiệpkhác nhau Về nguyên tắc, quyền tự do lựa chọn mô hình doanh nghiệp chỉ cóthé được bảo đảm thực sự khi pháp luật ghi nhận nhiều mô hình tô chức kinhdoanh với các tính chất pháp lý khác nhau dé các NDT tự do lựa chọn

Điều 7, LDN (2014) cũng quy định: Doanh nghiệp có quyền tự chủkinh doanh và lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh, trong quá trình hoạtđộng kinh doanh doanh nghiệp còn có quyền chủ động điều chỉnh quy mô và

ngành, nghề kinh doanh LDN (2014) quy định 04 mô hình kinh doanh cho

các NDT lựa chọn, gồm: doanh nghiệp tu nhân (DNTN), công ty hợp danh(CTHD), công ty TNHH, công ty cô phan (CTCP) Mỗi mô hình kinh doanh

có những ưu, nhược điểm riêng, các NDT căn cứ vào nhu cầu kinh doanh vàmột số yếu tố khác, từ đó lựa chọn mô hình kinh doanh thích hợp cho doanh

nghiệp mình.

Thứ nhất, Về mô hình Doanh nghiệp tư nhân

Khoản 1 Điều 183, LDN (2014) định nghĩa: “Doanh nghiệp tư nhân làdoanh nghiệp do một cả nhân lam chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộtài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp ”

(i) Ưu điểm: DNTN là doanh nghiệp chỉ do một cá nhân duy nhất làm chủ vìvậy cá nhân đó có toàn quyền quyết định mọi vấn đề của doanh nghiệp, dễdàng ra quyết định đầu tư kinh doanh; thủ tục thành lập và chấm dứt hoạtđộng khá đơn giản so với các loại hình khác; Chủ doanh nghiệp tư nhân chịutrách nhiệm băng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanhnghiệp (trách nhiệm vô han) do đó tạo được sự tin tưởng với đối tác tronghoạt động kinh doanh.

(ii) Nhược điểm: DNTN chỉ có một cá nhân duy nhất làm chủ vì vậy phannào sẽ bị hạn chế cả về vấn đề tập trung trí tuệ và nguồn vốn đầu tư Đồngthời, cũng do tính chịu trách nhiệm vô han mà các NDT nên cân nhắc kỹ khi

lựa chọn mô hình này bởi khả năng rủi ro cao khi doanh nghiệp hoạt động

không hiệu quả.

Mô hình doanh nghiệp tư nhân rất đơn giản, dành cho NĐT là cá nhân, có

quy mô vốn nhỏ, thực hiện kinh doanh ở ngành nghề ít rủi ro NDT không cầnphải thực hiện thủ tục thành lập doanh nghiệp phức tạp trước khi tiến hànhhoạt động kinh doanh.