Luận văn thạc sĩ luật học: Quyền tự do đi lại và cư trú theo quy định của luật quốc tế - Thực tiễn các quốc gia và Việt Nam

HOÀNG THANH PHƯƠNG

QUYÉN TỰ DO ĐI LẠI VÀ CƯ TRÚ THEO QUY ĐỊNHCUA LUAT QUOC TE - THỰC TIEN CÁC QUOC GIA

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi.

Moi thông tin, số liệu trong luận van là hoàn toàn chính xác, được trích dẫn day

đủ và chưa từng công bô ở đê tài nào.

Tác giả

HOÀNG THANH PHƯƠNG

Đề hoàn thành luận văn thạc sỹ này, em đã nhận được sự giúp đỡ, ủng hộ của rất nhiều người Trước hết, em xin gửi lời cảm ơn đến các thầy cô trong Khoa Pháp luật quốc tế, Khoa Sau đại học đã tạo điều kiện cho em học tập nghiên cứu Em xin chân thành cảm ơn TS Nguyễn Toàn Thắng đã nhiệt tình hướng dẫn em trong suốt quá trình nghiên cứu đề tài này Xin gửi lời cảm ơn đến gia đình đã nuôi dưỡng, động viên và tiếp thêm động lực dé em phan dau trong học tập, trong cuộc sông Cảm ơn những tình cảm mà bạn bè tại tập thé lớp Cao học Luật quốc tế khóa 20 cũng như những bạn bè trong và ngoài trường dành cho em trong những ngày vừa qua Tất cả những sự giúp đỡ, động viên đó là nguồn cô vũ to lớn để em tiếp tục những chặng đường sắp tới.

LỜI CẢM ƠN LỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC TU VIET TAT

0901080710177 1 CHƯƠNG 1: NHỮNG VAN DE LÝ LUẬN VE QUYEN TU DO ĐI LAI VA CU 00127575 'ÚÕẢA 5

1.1.Khái niệm quyén tự do đi lại và cư tTÚ - s- s+5e+keEeE+Eerxerxererserkd 5 1.1.1 Quyền con người trong lĩnh vực dân sự, chính trỊ - -‹ 5 1.1.2 Quyén tự do di lại Va CU trl eee cccccccceeesseseesecccececesssssssseeseseeeeeeeeees 7 1.2 Lich sử phát triển của quyên tự do đi lại và cư trú s- 2 se: 9 1.2.1 Quyền tự do di lại va cư trú trong ý thức truyền thống - 9 1.2.2 Quyền tự do đi lai trong thời kỳ hiện đại - 2-2-5 s5s+secsez 10 1.2.3 Xu hướng pháp điển hóa quyền tự do đi lại và cư trú trong khoảng thời gian từ 1789 đến trước năm 1948 - - + + +keEk#EE+EEEEEEEEE2EE1EEEEerxee 13 1.3 Cơ sở pháp lý của quyền tự do đi lại và cư trú - s+cecs+serxzsee 16 1.3.1 Tuyên ngôn nhân quyên thé giới 1948 (UDHR) 5: 17 1.3.2 Công ước LHQ về vị thé của người ti nạn năm 1951 20 1.3.3 Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị (ICCPR)1966 20 CHUONG 2: QUYEN TU DO DI LAI VA CU TRU TRONG QUY ĐỊNH CUA PHAP LUAT QUOC TÊ 5 5 << s<s<ses<ssssesss 22

2.1 Quyên tự đo đi lại trong phạm vi lãnh thổ quốc gia 2-5252 22 Dade Quyén tự do lựa chọn nơi CU ẦTÚ - << kkeeeeeseseeeeeeeeeee 23 2.3 Quyền đi khỏi một đất nước, ké cả rời khỏi đất nước mình 23 2.4 Quyền quay trở lại nước mình ¿- 2 2 etk£EE+E££E£EEEEE+EeEEerxererkerkd 25 2.5 Những hạn chế đối với quyền tự do đi lại và cư trú - s-s¿ 26 2.6 Cư trú chính trị và tị nạn - những vẫn đề phức tạp của quyền tự đo đi lại và

CHƯƠNG 3: PHÁP LUẬT LIEN MINH CHAU ÂU VÀ PHÁP LUẬT MOT SỐ QUOC GIA TREN THE GIỚI VE QUYEN TU DO DI LAI VA CU TRU 33

3.1 Quy định của Liên minh Châu Au (EU) về quyền tự do đi lại va cư trú 33

thứ ba tại EÌU << E112 2211111122531 1111119530 11111190 11g 1 kg re 38

3.2 Pháp luật của một số quốc gia về quyên tự do đi lại và cư trú 39 3.2.1 Hợp chủng quốc Hoa Kỳ ¿- 2-5 + +k+EEE£E£EE£EEEEEEEEEEEerkrkerkrree 39 3.2.2 Các quốc gia khu vực Đông Nam Á ¿- ¿- x+E+EeEeEeErkered 44 CHUONG 4: PHAP LUAT VIET NAM VE QUYEN TU DO DI LAI VA CU TRU VÀ NHUNG DE XUẤT KIEN NGHỊ HOÀN THIEN 49

4.1 Quy định của pháp luật Việt Nam về quyền tự do đi lại và cư trú 49 4.1.1 Quyền tự do đi lại trong phạm vi lãnh thổ quốc gia - 50 4.1.2 Quyên tự do đi lại từ nước này sang nước khác - 2s: 52 4.1.3 Quyền tự do lựa chọn nơi sinh sống trong phạm vi lãnh thé quốc gia 55 4.2 Những tồn tại trong pháp luật Việt Nam liên quan đến quyền tự do đi lại, cư trú và kiến nghị giải pháp hoàn thiện ¿5-2 2+SeEE£EE+EeEEeEererrerkd 56

4.2.1 Những tồn tại trong pháp luật Việt Nam -2- esses 56 4.2.2 Một số đề xuất, kiến nghị liên quan đến quyền tự do đi lại và cư trú 64 KET LUAN 0257 67 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LHQ Liên hợp quốc

ICCPR Công ước quốc tê vê các quyên dân sự và chính trị

BLC Binh luận chung

UDHR Tuyên ngôn nhân quyên thê giới EU Liên minh châu Âu

ASEAN Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á

USD Đô la Mỹ

NGO T6 chức phi chính phủ

Bảo vệ các quyền tự do của con người là một thước đo đối với mức độ

văn minh của một cộng đồng, một đất nước Trên thực tế, người ta quan tâm

nhiều đến các quyền tự do hội họp, tự do lập hội, quyền tự do biểu đạt nhiều hơn quyền tự do đi lại và cư trú Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, vấn đề bảo vệ quyên tự do di lại và cư trú đang ngày càng trở thành mối quan tâm lớn của cộng đồng quốc tế Có hai lý do dẫn đến điều này:

Một là, quá trình toàn câu hóa đang diễn ra nhanh chóng và mạnh mẽ

khiến cho việc đi lại, giao thương quốc tế ngày một nhiều và phố biến Không có một quốc gia nào không có công dân ra nước ngoài làm việc Và cũng không có một quốc gia nào không đón tiếp những người nước ngoài vào nước mình với những mục đích khác nhau Những thuận lợi về giao thông, về tiền tệ cũng là một trong những yếu tổ thúc day mật độ đi lại giữa các quốc gia Chính vì thé, nảy sinh nhu cầu nâng cao sự quản lý mà vẫn đảm bảo tốt quyền tự do đi lại và cư trú, để các quốc gia không những tăng cường vị thế trên trường quốc tế về bảo vệ quyền con người mà còn giữ gìn được bản sắc, an ninh, trật tự

Thứ hai, quyền tự do đi lại và cư trú là tiền đề để thực hiện một số quyền

tự do khác Bởi, đối với một số quyéntu do mang tính nhạy cảm như tự do hội

hop, tự do biểu đạt ý kiến, những hành động này rất có thé bị kết tội nhằm mục đích chính trị Vì thế, việc tìm kiếm sự trú ấn tại một cộng đồng khác trước, trong và sau khi thực hiện các quyền tự do nhạy cảm này là một nhu cau có thật trên thực tế Nhu cầu này đặt các nước trước thách thức cân nhắc giữa những lợi ích ngoại giao, lợi ích chính trị, và lợi ích về bảo vệ quyền tự do đi lại và cư trú Chính vì vậy, quyền này lại càng trở thành một vấn đề cần được xem xét nghiêm

túc trong giai đoạn hiện nay

Việt Nam không nằm ngoài xu thế chung của thế giới trong lĩnh vực bảo vệ quyền con người nói chung và quyền tự do đi lại và cư trú của con người nói riêng Với tư cách là thành viên của nhiều điều ước quốc tế cốt lõi về quyền con người, Việt Nam có trách nhiệm và nghĩa vụ pháp lý quốc tế thúc đây, bảo vệ và đảm bảo thực hiện các quyền con người Thực tế cho thấy, Đảng và Nhà nước Việt Nam hoàn toàn ý thức về trách nhiệm quốc gia này Vì thế, trong thời gian

cách khách quan, các văn bản quy phạm pháp luật này còn những thiếu sót nhất định Hơn nữa việc thực hiện những quy định này trên thực tế còn thể hiện một số bất cập Điều này phần nào gây khó khăn cho việc đảm bảo quyền tự do đi lại và cư trú của con người Trong bối cảnh đó, việc xác định rõ quyền tự do đi lại và cư trú được quy định trong pháp luật quốc tế và quốc gia như thế nào có ý nghĩa cực kỳ quan trọng và mang tính cấp thiết với nhận thức rằng pháp luật là công cụ để bảo vệ công bằng xã hội Với ý nghĩa đó, học viên mạnh dạn lựa chọn đề tài “Quyền tự do đi lại và cư trú theo quy định của luật quốc tế - thực tiễn các quốc gia và Việt Nam” làm luận văn thạc sỹ.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Nghiên cứu về quyền tự do đi lại ngày càng trở nên pho biến trên cả bình diện quốc tế và quốc gia Trên bình diện quốc tế, các công trình nghiên cứu thường tiếp cận quyên tự do đi lại và cư trú đưới góc độ một quyên tự do cơ bản của con người, nhưng chủ yếu là với một số nhóm nguol cu thé tại một số khu vực cụ thé: ví dụ tác giả Ralph Fevre có cuốn: “Di cư lao động và tự do đi lại tại Liên minh châu Âu: ngoại lệ xã hội và phát triển kinh tế”! Có tác giả lại bàn về mỗi quan hệ giữa quyền tự do đi lại và chủ quyền quốc gia như bài viết của Richard Peruchoud trong cuốn “Xác lập luật di cư quốc tế” Bên cạnh đó, các cơ quan của Liên Hợp Quốc (LHQ) xây dựng nhiều tài liệu hướng dẫn hoặc cam nang nhằm mục đích thông tin, phục vụ công việc nghiên cứu nói chung về quyền con người và quyên tự do đi lại và cư trú.

Ở Việt Nam cũng đã có một số nghiên cứu liên quan đến quyền tự do đi lại và cư trú của con người Nhưng điểm chung của những nghiên cứu nay là chỉ nghiên cứu quyền tự do đi lại và cư trú của con người trong một chỉnh thé nghiên cứu với các quyền dân sự và chính trị nói chung Chúng ta có thể tìm thấy các bài viết về quyền tự do đi lại và cư trú trong một số giáo trình giảng dạy

1 Ralph Fevre, Labour migration and freedom of movement in the European Union: Social Exclusion andeconomic development, 1998

2 Richard Peruchoud, State sovereignty and freedom of movement, trích trong cuỗn Foundations ofInternational Migration Law, tr.123-151

”, Ngoài ra, nội dung quyền tự do đi lại và cư trú cũng được ban luận trong các

sách chuyên khảo như “Giới thiệu Công ước quốc tế về các quyền dân sự va chính tr(ICCPR.1966)” hay “Một số kiến thức pháp luật về quyền con người dành cho giáo viên dạy môn Giáo dục công dân, môn Pháp luật”

Điểm chung nhất của các công trình này, theo nhận xét của học viên, là chỉ phân tích về quyền tự do đi lại và cư trú trong một chỉnh thể với các quyền dân sự và chính trị khác, chưa tập trung phân tích rõ về quyền tự do đi lại và cư trú cũng như thực tiễn pháp luật các quốc gia về van dé này Chính vì vậy, luận văn “Quyền tự do đi lại và cư trú theo quy định của luật quốc tế - thực tiễn các quốc gia và Việt Nam”, tuy giới hạn về quy mô và tầm vóc, nhưng sẽ là một đóng góp có ý nghĩa vào việc phát triển tư liệu nghiên cứu toàn diện về van đề quyên tự do đi lại và cư trú của con người trên phương điện khoa học pháp ly.

3 Mục đích và nhiệm vụ của luận văn3.1 Mục dich của luận van:

Mục đích của luận văn là chứng minh, so sánh quyền tự do đi lại và cư trú pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam, từ đó đưa ra các quan điểm và giải pháp thiết thực góp phần hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quyền tự do đi lại và

cư trú của con người cũng như các giải pháp thực thi pháp luật có hiệu quả.3.2 Nhiệm vu của luận văn

Đề đạt mục đích trên, luận văn có các nhiệm vụ sau:

Một là hệ thông hóa, phân tích cơ sở lý luận về quyền tự do đi lại và cư

trú của con người

Hai là phân tích và so sánh quyền tự do đi lại và cư trú của con người trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam, đánh giá thực trạng pháp luật và

3 Đại học Quốc gia Hà Nội - Nguyễn Đăng Dung, Vũ Công Giao, Lã Khánh Tùng (Đồng chủ biên), Giáotrình lý luận và pháp luật về quyên con người, NXB Chính trị quốc gia

4 Nguyễn Thị Kim Ngân — Ths Chu Mạnh Hùng (chủ biên), Giáo trình Luật quốc tế: ding trong các TrườngĐại học chuyên ngành Luật, Ngoại giao, 2010

5 Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội — Trung tâm nghiên cứu quyền con người và quyền công dân, Giớithiệu Công ước quốc tế về các quyên dân sự và chính trị (ICCPR 1966), NXB Hồng Đức, 2012

6 Bộ Tư pháp — Vụ Pho biến, giáo dục pháp luật, Mộ số kiến thức pháp luật về quyền con người dành chogiáo viên dạy môn Giáo đục công dân, môn Pháp luật, tap 1

Ba là trên cơ sở nghiên cứu lý luận và thực tiễn đề xuất những quan điểm, giải pháp cơ bản để hoàn thiện hệ thông pháp luật Việt Nam về quyên tự do đi

lại và cư trú và thực thi pháp luật có hiệu quả4 Phạm vi nghiên cứu

Quyên tự do đi lại và cư trú của con người xuất hiện trong nhiều văn kiện

quốc tế, liên quan đến nhiều lĩnh vực trong đời song, xã hội, như thương mai, di

cư Do vậy, trong khuôn khổ luận văn, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu các quy định pháp luật của những văn kiện quốc tế làm nền tảng cho quyền tự do đi lại và cư trú, và chỉ nghiên cứu dưới góc độ quyền con người

5 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu được sử dụng là tổng hợp, phân tích, so sánh và

liệt kê Luận văn dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng

và chủ nghĩa duy vật lịch sử, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật quốc tế đề lập luận, chứng minh và lý giải những khía cạnh của quyền và bảo vệ quyền tự do đi

lại và cư trú.

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn

Đề tài nghiên cứu mong muốn góp phan nâng cao nhận thức về quyền tự do di lại và cư trú của con người tại Việt Nam, có thé dùng làm tai liệu tham khảo cho việc giảng day và học tập Việc nghiên cứu dé tài mong muốn sẽ mở ra những nghiên cứu tiếp theo sâu sắc, toàn diện và cụ thé hơn về van dé này.

7 Kết cầu của luận văn

Luận văn ngoài phần mở đầu và kết luận gồm 4 chương:

Chương 1: Trình bày những van đề lý luận về quyền tự do đi lại và cư trú của

con người.

Chương 2: Trình bày nội dung cơ bản của pháp luật quốc tế về quyền tự

do đi lại và cư trú.

Chương 3: Trình bày những quy định của pháp luật Liên minh châu Âu (EU) và một số quốc gia trên thế giới về quyền tự do đi lại và cư trú.

Chương 4: Trình bày những quy định của pháp luật Việt Nam liên quan

đến quyền tự đo đi lại và cư trú Từ đó, tìm ra những điểm bất cập và kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật về vấn đề này cũng như các giải pháp thực thi pháp luật trên thực tế.

Mỗi người chúng ta, du ở bất cứ nước nào, bất cứ vùng lãnh thé nào, đều thực hiện sự dịch chuyền, đi lại Chúng ta đi lại và cư trú để phục vụ cho nhu cầu sinh hoạt, học tập, vui chơi giải trí, làm việc nhưng không may ai nhận thức được đó là một quyền cơ bản của con người cần được ghi nhận Chúng ta có thé nhận thức rất rõ ràng một số quyền của con người như quyền tự do hội họp, tự do ngôn luận, quyền sống, quyền được học tập nhưng lại không dành nhiều quan tâm cho quyền tự do đi lại và cư trú Bởi quyền này là quyền rất cơ bản, có từ khi con người sinh ra, và không gặp nhiều cản trở trên thực tế Chỉ đến khi bị giới hạn quyền tự do đi lại và cư trú, nhiều người mới nhận thức được rằng đó là một quyền đương nhiên của họ và đó là một quyên rất quan trọng Nếu không tồn tại quyền tự do đi lại và cư trú, những quyền khác của con người cũng có thé bị xâm phạm Hơn nữa, chính trong bối cảnh toàn cầu hóa, khi mà lưu thông thương mai, hàng hóa đòi hỏi con người phải di chuyển nhiều, không chi từ khu vực này đến khu vực khác trong phạm vi lãnh thô nước mình, mà còn từ nước này sang nước khác, quyền tự do đi lại và cư trú lại càng thể hiện vai trò tích cực của mình Chính vì vậy, có được một nghiên cứu toàn diện về quyền tự do đi lại và cư trú là điều cần thiết.

Vậy quyên tự do đi lại và cư trú là gì, được ghi nhận trong những cơ sở pháp lý quốc tế và quốc gia nào, và những giải pháp nào Việt Nam cần thực hiện dé đảm bảo quyền tự do đi lại và cư trú trong bối cảnh toàn cầu hóa, hội nhập kinh tế khu vực và thế giới?

1.1 Khái niệm quyền tự do đi lại và cư trú

1.1.1 Quyển con người trong lĩnh vực dân sự, chính trị

Quyên con người là một van đề khá phức tạp, liên quan đến nhiều lĩnh vực như đạo đức, chính trị, pháp lý Chính vì vậy, hiện nay có rất nhiều định nghĩa về quyền con người, mỗi định nghĩa tiếp cận quyền con người theo những góc độ khác nhau Một định nghĩa rất phổ biến thường được trích dẫn bởi các học giả theo học thuyết quyền tự nhiên: Quyển con người là những quyển cơ bản, không thể tước bỏ mà một người vốn được thừa hưởng đơn giản vì họ là

đảm pháp lý toàn cẩu có tác dụng bảo vệ các cá nhân và các nhóm chống lại những hành động hoặc sự bỏ mặc mà làm ton hại đến nhân phẩm, những sự được phép và tự do cơ bản của con ngườÏ.

Ở Việt Nam, đã có nhiều tác phâm phân tích về quyền con người Trong tác phẩm Giáo trình Lý luận và pháp luật về quyền con người, các tác giả định nghĩa quyền con người là những nhu cau, lợi ich tự nhiên, vốn có của con người được ghỉ nhận và bảo vệ trong pháp luật quốc gia và các thỏa thuận pháp lÿ quốc tế”

Quyền con người thực sự nỗi lên như một vấn đề ở tầm quốc tế từ những năm đầu của thế kỷ XIX, cùng với cuộc đấu tranh nhằm xóa bỏ chế độ nô lệ và buôn bán nô lệ diễn ra rất mạnh mẽ, liên tục tới tận cuối thé kỷ đó và phong trào dau tranh đòi cải thiện điều kiện sống cho người lao động và bảo vệ nạn nhân trong các cuộc xung đột vũ trang trên thé giới.

Sau chiến tranh thế giới thứ hai, việc LHQ ra đời ngày 10/12/1948 và thông qua bản Tuyên ngôn nhân quyền thé giới là một bước tiễn vượt bậc trong lĩnh vưc quyền con người Tuyên ngôn này là nền tảng cho hai công ước quốc tế về quyền con người cùng được thông qua vào năm 1966 Một trong số đó là Công ước quốc tế về các quyền dân sự, chính trị.

Các quyền dân sự và chính trị được gọi là “thế hệ quyền con người thứ nhất” trong tương quan với “ thế hệ quyền con người thứ hai” (các quyền kinh tế, xã hội và văn hóa) Cách gọi này xuất phát từ những đặc điểm khác nhau của

hai nhóm quyên Từ đó, các quyền dân sự và chính trị có một số đặc tính sau:'°

Một là, các quyền dân sự và chính tri chủ yếu chỉ cần thái độ thụ động của nhà nước Điều này có nghĩa là nhà nước, trong hầu hết các trường hợp không cần chủ động thực hiện các biện pháp hỗ trợ và chỉ đơn thuần kiềm chế không can thiệp vào

việc hưởng thụ các quyên dân sự, chính tri của người dan.7 http://en.wikipedia.org/wiki/Human_rights.

8 OHCHR, Frequently Asked Questions on a Human Rights-based Approach to Development Cooperation,New York and Geneva, 2006, tr.1.

9 Giáo trình Lý luận và pháp luật về quyền con người, Nxb Dai hoc Quốc gia Ha Nội, tr.38.

10 Xem Scott, C (1989), The Interdependence and Permeability of Human Rights Norms: Towards a PartialFusion of the International Covenants on Human Rights, Osgood Law Journal, Vol.27

Ba là, do không đòi hỏi tiêu tốn nhiều nhân lực, vật lực nên các quốc gia có thể và cần phải thực hiện ngay.

Bốn là, các quyền dân sự và chính tri có nội hàm rõ ràng, thé hiện ở việc dé dàng định lượng, đánh giá được mức độ bảo đảm các quyền.

Nam là, tính rõ ràng trong nội hàm của các quyền này giúp việc phân xử các cáo buộc vi phạm quyền rõ ràng hơn so với các quyền kinh tế, văn hóa, xã hội.

Sáu là, các quyền dân sự và chính trị không phản ánh sự chia rẽ về ý thức hệ chính trị bởi giữa các quốc gia trên thé giới không tổn tại nhiều mâu thuẫn về quan điểm đối với các quyền này.

Tuy nhiên, cùng với sự phát triển kinh tế, xã hội, những nhận định trên hiện nay chỉ mang tính tương đối Theo cá nhân tác giả, những đặc điểm trên hiện nay vẫn thé hiện là những đặc điểm cơ bản của các quyền dân sự và chính trị trừ đặc điểm dau tiên Bởi ngày nay, bên cạnh nghĩa vụ chủ yếu là kiềm chế, không can thiệp vào việc hưởng thụ các quyền dân sự và chính trị của con người, trong nhiều trường hợp nhà nước còn phải thực hiện nghĩa vụ chủ động để đảm bảo hiện thực hóa các quyền này Nghĩa vụ chủ động đó thông thường là ban hành các quy định pháp luật, thành lập các cơ chế giám sát, thực hiện giáo dục,

tuyên truyền `

1.1.2 Quyển tw do đi lại và cư trú

Quyền tự do đi lại và cư trú từ rất lâu đời đã được xếp vào nhóm quyền dân sự và chính trị Các công ước quốc tế về nhân quyền cũng như Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị không đưa ra định nghĩa rõ ràng về quyền này, mà chỉ chỉ ra nội hàm của quyén Về cơ bản, quyền tu do di lại và cư tru là m6t trong các quyền dan sự cua cá nhân, được ghi nhận va bao dam bởi pháp luật quốc tế và pháp luật các quốc gia, bao gồm quyền tự do di lại và lựa chọn nơi cư trú trong phạm vi lãnh thé quốc gia, quyên rời khỏi lãnh thổ một quốc gia và quyền trở về quốc gia mà cá nhân đó có quốc tịch Theo đó, có thé thấy quyền tự do đi lại và cư trú được định nghĩa là bao gồm các quyền sau:

- Quyền tự đo đi lại trong phạm vi lãnh thổ quốc gia

- Quyên tự do lựa chọn nơi cư trú trong phạm vi lãnh thổ quốc gia

Với tư cách là một trong các quyên tự do cơ bản của con người, quyền tự do đi lại và cư trú đảm bảo các đặc điểm của quyên con người nói chung, đó là:

- Tính pho bién: Quyén tự do di lại va cu trú được áp dung cho tat cả moi

người, không phân biệt màu da, dân tộc, giới tính, tôn giáo, độ tudi, thành phan xuất thân.

- Tính đặc thù: Mặc dù như đã khang định ở trên, tất cả mọi người đều được hưởng quyền tự do đi lại và cư trú, nhưng do ở mỗi khu vực có hoàn cảnh

chính trị, truyền thống riêng, trình độ phát triển kinh tế - xã hội cũng khác nhau

nên quyên này được thực thi ở mức độ khác nhau.

- Tính không thể bị tước bỏ: quyền tự đo đi lại và cư trú cần phải được đảm bảo tối đa, không thé tùy tiện bị tước bỏ hay hạn chế bởi một chủ thé nào, dù đó là các cơ quan nhà nước Tất nhiên, điều này không loại trừ những trường hợp nhất định do pháp luật quy định: ví dụ như tù nhân bị giam thì bị hạn chế quyền tự do đi lại.

- Tính liên hệ và phụ thuộc lẫn nhau giữa các quyền: thực hiện tốt quyền tự do đi lại và cư trú là cơ sở dé thực hiện tốt các quyền khác Điều này được thê hiện rõ hơn trong phần sau của luận văn.

Bên cạnh những đặc điểm của quyền con người nói chung, quyền tự do đi lại và cư trú còn mang những đặc điểm của các quyên dân sự và chính trị:

- Thứ nhất, quyền tự do đi lại và cư trú là quyền tự do rất cơ bản của con người, không đòi hỏi nhà nước tiêu tốn nhiều nhân lực, vật lực để đảm bảo quyền này.

- Thứ hai, quyền này được các quốc gia thực hiện ngay, không cần có thời gian chuyền tiếp và chuẩn bị.

- Thứ ba, chúng ta có thể đánh giá được mức độ thực hiện quyền tự do di lại và cư trú một cách rõ ràng thông qua các số liệu thống kê về số lượng người nước ngoài nhập cảnh vào Việt Nam, số lượng người nước ngoài cư trú ở Việt

Nam của các cơ quan có thấm quyền, số liệu điều tra dân số, hộ tịch

- Những vi phạm về quyền tự do đi lại và cư trú là những vi phạm dé nhận

biết, có tính chính xác nên dễ phân xử.

quyên tự do đi lại và cư trú không phản ánh sự chia rẽ về ý thức hệ chính trị giữa các quốc gia trên thé giới.

1.2 Lịch sử phát triển của quyền tự do đi lại và cư trú 1.2.1 Quyển tự do đi lại và cư trú trong ý thức truyền thong

Không phải cho đến khi các văn kiện quốc tế về quyền con người ra đời, không phải cho đến khi quyền con người trở thành mối quan tâm của nhân loại thì khái niệm tự đo đi lại và cư trú mới tồn tại Quyền này được ghi nhận từ các văn bản cô xưa và nó có nguồn gốc từ triết học cô đại Cho du vào thời điểm ấy, quyền tự do đi lại và cư trú được ghi nhận còn khá hạn chế, và chủ yếu gan lién VỚI quan niệm về tự do nói chung.

Plato đã viết rằng: “Chúng ta tuyên bố sâu sắc với mọi công dân Athen rằng họ tự do Tức là chúng ta cho phép họ, rằng nếu đến một độ tudi nào đó và nếu họ đã nhìn thấy tương lai ở một đất nước khác, nếu họ không thích ở lại với chúng ta, thì họ có thể đi tới bất cứ nơi nào mà họ cảm thấy thoải mái và mang theo hàng hóa cùng với họ Không có luật nào có thé cắm đoán hay can thiệp vào hành động này Bất cứ ai không thích đất nước này, không thích dân tộc này và muốn di cư đến một nước thuộc địa hoặc đến một đất nước khác, có thể đi đến bat cứ nơi nào anh ta thích mà vẫn không bị cham dứt quyền sở hữu tài sản”"".

Khái niệm truyền thống về tự do đi lại được coi như đồng nhất với quyền tự do cá nhân Mà quyên tự do cá nhân này chỉ tồn tại đối với đàn ông trưởng thành Điều này được phản ánh trong các văn bản cổ cua Epictetus - người đã miêu tả hai chữ “tự do” như sau: “Tôi đi đến bat cứ nơi nào tôi muốn; và tôi đến từ bat cứ nơi nào tôi muốn”!” Quả thật, nguồn gốc của thuật ngữ Hy Lap mà ông sử dụng là “đi đến nơi nào ý chí chỉ định”, và vào thời điểm đó, nó được hiểu như là một thuật ngữ đối nghịch với chế độ nông nô Trong thời kỳ cô xưa, những công dân Hy Lạp được tự do đi lại, giống như được miêu tả là “cả thế giới

quanh Dia Trung Hải trở thành một cái bình bi nung chảy bởi hậu quả của di cư11 Hurst Hannum, The Right to Leave and Return in International Law and Practice (Martinus Nijhoff,1987), tr.4

12 The American Jewish Committee, The right to leave and to return: Papers and Recommendations ofInternational Colloquium Held in Uppsala, Sweden, 1972, tr.19-20

và hòa nhập của rất nhiều dân tộc sinh sống ở đó”'” Cũng tương tự như thế, vào thời kỳ dé chế La Mã, những người thuộc các dân tộc ngoại lai chiếm tới 90% dân số ở Rome, và thuật ngữ libertas - tự do - cũng có hàm ý trái ngược với chế

độ nô lệ, bởi những người nô lệ và nông nô không được tự do di lại.

1.2.2 Quyên tự do đi lại trong thời kỳ hiện đại

Trong thời kỳ hiện đại, quyên tự do đi lại và cư trú được quan tâm hon bởi lúc này chủ nghĩa đế quốc đang mở rộng các hoạt động thương mại của mình Pháp luật lúc này là công cụ để giai cấp thống trị, hay ở thời điểm này là chủ

nghĩa dé quốc, thực hiện việc cai trị và mở rộng bờ cõi Những bài viết đầu tiên

về quyền tự do đi lại và cư trú chính là các nguyên tắc đo các luật sư lập ra trong “Luật của các quốc gia” (luật quốc tế), trong đó, những bài viết của học giả Tây

Ban Nha - Francisco de Victoria (1492-1546) và học giả Ha Lan - Hugo Grotius

(1583-1645) đã có những tác động mạnh mẽ đến sự phát triển của luật quốc tế Grotius thừa nhận một cách rõ ràng răng ý định của ông là “minh họa ngắn gon và rõ nét rằng người Hà Lan có quyền chèo thuyền đến Đông An như họ đang làm, và họ cũng có quyền trao đôi thương mại với những người dân ở đó”' De Victoria thì lại tranh luận rằng mệnh đề “một người hoàn toàn được cho phép lên đường đi đến những nơi nào mà họ muốn”!Š là minh chứng cho việc di cư của người Tây Ban Nha đến Tân thế giới Các ý kiến này được phát triển vào thế

ky XVIII bởi các học giả như Vattel và Blackstone.a De Victoria:

Nghiên cứu về nhiều van dé song trong tổng số công trình của ông có đến 14 công trình liên quan đến quyên tự do đi lại.

Như đã nói ở trên, với mục đích tìm ra những lý do hợp lý cho việc di cư

của người Tây Ban Nha, De Victoria cũng đồng thời chỉ ra ba ly do mà theo ông có thé áp dụng đối với không chỉ trong hoàn cảnh người Tây Ban Nha với Tân Thế giới mà có thé được áp dụng với các dân tộc khác Cụ thê là:

Thứ nhất, De Victoria cho rang “người Tây Ban Nha có quyền đến một vùng đất nào đó và tạm thời lưu trú ở đó” là bắt nguồn từ luật tự nhiên (jus gentium) hay ở thời điểm đó chính là luật của giáo hội Theo đó, việc chấp nhận

13 Julius Isaac, Economics of Migration, 1947, tr.29

14 Oxford University Press, 1916, trích từ Hugo Grotius, The Freedom of the Seas, tr.715 Francisco de Victoria, On the Indians Lately Discovered, 2000, phan III, tr 386

một người nước ngoài bước vào lãnh thé minh là hợp với lẽ tự nhiên Ông dựa vào thánh Mathew - “Tôi là một người lạ và bạn không cho tôi vào” - dé chỉ ra rằng sự khước từ một người lạ là một hành vi khác thường Ông cũng rút ra từ Kinh thánh Samataritan và Mathew rằng yêu người hàng xóm như chính bản thân mình là bang chứng chứng tỏ rang người dân một nước nào đó không thé cách ly người khác khỏi mình mà không có ly do, và sử dung lời khang định trong Ecclesiasticus là “mọi loài động vật đều yêu giống noi của chúng” dé đề

xuất rằng “việc giữ cho xã hội xa cách với một người vô hại là điều trái với tự

nhiên” Lập luận này không chỉ hữu ích đối với cuộc chinh phạt Tân thé giới của người Tây Ban Nha mà còn ám chỉ rằng người châu Mỹ phải tôn trọng quyên này của người Tây Ban Nha.

Thứ hai, De Victoria dựa vào một đoạn trích trong Kinh thánh: “theo lẽ tự

nhiên, nước chảy và biển cả là những tài sản chung thuộc về tất cả mọi người, các con sông, và bến cảng cũng vậy, và theo luật của các quốc gia, tàu thuyền từ mọi nơi có thể neo đậu ở đó” - ông khẳng định răng những thứ tài sản chung đó không thê thuộc sở hữu của riêng thực thể nào Theo ông, quyền sở hữu chung về tài sản này có nghĩa là “ngay từ thuở sơ khai”, ai cũng có quyền đi lại và định cư tại bat cứ nơi nào họ muốn và quyền này không bị mat đi ngay cả khi tài sản bị chia nhỏ Theo đó, “những người bản xứ đã hành động sai trái đối với người Tây Ban Nha nếu họ không cho người Tây Ban Nha vào lãnh thé của họ”!

Điều này cũng có liên quan đến bằng chứng thứ ba của ông: mọi thứ đều hợp pháp nếu nó không bi cam hoặc không gây hại cho người khác Ông gia sử người Tây Ban Nha đến châu Mỹ không làm hại những cư dân ở đó, thì điều đó là “hợp pháp” Để phủ nhận sự xâm nhập của người Tây Ban Nha là “bất hợp pháp”, ông cho rằng việc trục xuất người nước ngoài là đồng nghĩa với án đi

đày - một loại hình phạt chính thức dành cho các tội phạm - mà trong khi đókhông có tội phạm nào được thực hiện ở đây Quả thật, việc không chào đónmột người nước ngoài cũng ám chỉ là người đó là kẻ thù và ám chỉ việc từchôi không cho người đó vào nước mình, hoặc trục xuât, và hành động này16 James Brown Scott, The Spanish Origin of International Law: Francisco de Victoria and His Law ofNations, 1934, phan XXXVII

17 James Brown Scott, The Spanish Origin of Internationa Law: Francisco de Victoria and His Law ofNations, 1934, tr.141

cũng được coi như hành động khơi mào chiến tranh Vì vậy, việc người Anh-điêng ngăn cản người Tây Ban Nha vào lãnh thổ của họ cũng là bất hợp pháp.

b Hugo Grotius

Grotius tuyên bố nguyên tắc “mọi dân tộc đều có quyền tự do di lại đến bat ky dân tộc nào khác” là một “chân lý rõ ràng nhất của Luật quốc tế Đó là nguyên tắc cơ bản dau tiên mà tinh thần của nó không cần phải bàn cãi và không thé thay đôi được”"3

Trong công trình “Sự tự do của biển cả” năm 1609, ông tranh luận rằng quyên tự do đi lại trên đất và nước là cần thiết đối với những người “mà vì một ly do hợp ly, cần thiết phải di qua vùng đất và nước đó; ví dụ, nếu một người bi bắt buộc phải rời khỏi lãnh thổ của anh ta và tìm kiếm một vùng đất chưa bị ai chiếm lĩnh hoặc nếu mọi người có mong muốn tiến hành giao thương với những người khác ở xa, hoặc thậm chí khi mọi người tìm kiếm một vùng đất mới dé khôi phục lại những gi thuộc về họ sau chiến tranh”?

Đồng ý với quan điểm “vô hại” của De Victoria, trong tác phẩm “De Jure Belli” (1625), ông viết về quyền của một người có thể tạm thời lưu trú tại một nước khác “vì lý do sức khỏe, hoặc vì bất kỳ lý do hợp lý nào khác có lợi cho họ 9 Ong cũng chỉ ra rằng điều này cần thiết bao mà không gây bat cứ tôn hại nào

gồm cả quyền xây dựng “một túp lều tạm bo”, ké cả khi vùng đất đó đã thuộc quyền sở hữu của những người khác Những người nước ngoài đã bị trục xuất khỏi quốc gia quê nhà họ và đang tìm kiếm nơi trú ngụ phải được chấp nhận cho

lưu trú lâu dài, miễn là họ tự động giao nộp mình cho chính phủ đã được thành

lập và “chấp nhận sẽ bị giám sát bởi bất cứ điều khoản nào được thiết lập để tránh các xung đột”

Một điểm mới trong quan điểm của Grotius so với quan điểm của De Victoria là ông thừa nhận rằng thần dân một nước không thé rời khỏi dat nước với sô lượng quá lớn vì kết quả cuối cùng của điều này có thé là sự sụp đồ của một cộng đồng chính trị Vì vậy, ông cho rằng đây không phải là quyền đương

nhiên và đã đưa ra được một vài giới hạn cân thiệt sẽ được xem xét ở phân sau.18 Hugo Grotius, The Freedom of the Seas, tr.31

19 Hugo Grotius, On the Law of War and Peace, 1925, tap 2, tr 196-19720 Hugo Grotius, On the Law of War and Peace, 1925, tap 2, tr 20121 Hugo Grotius, On the Law of War and Peace, 1925, tap 2, tr 201

c Vattel

Luật sư người Thuy Sỹ Vattel (1714 - 1767) đồng ý rằng một người có thể rời khỏi đất nước của chính anh ta bởi vì:

Mỗi con người sinh ra đều được tự do; và người con của một công dân, khi đến tuổi có đủ khả năng tự quyết định, có thể thử nghiệm xem việc mình

bước chân vào xã hội đã được định đoạt bởi sự ra đời của anh ta, có phù hợp với

anh ta hay không Nếu anh ta không cảm thấy thoải mái khi tiếp tục ton tai trong xã hội ấy, anh ta có thé tự do rời bỏ nó để đền bù cho những gì mà xã hội ấy đã gây hại cho anh ta, và để bảo vệ được lòng yêu thương và sự biết ơn mà anh ta nợ xã hội đó đến chừng nào những mối liên hệ mới của anh ta còn cho phép ”

Nhà triết học Thụy Sỹ Rousseau, chính trị gia người Pháp Vergniaud và nhiều học giả khác thời điểm đó cũng cho rằng một người có quyền rời khỏi đất nước của mình nhưng lại dây lên một cuộc tranh luận khác về mối quan hệ giữa quyền này với Nhà nước Những ý tưởng đó đặt những nền móng vững chắc cho hệ thống pháp luật nhân quyền được xây dựng sau này.

1.2.3 Xu hướng pháp điển hóa quyên tự do đi lại và cư trú trong khoảng thời gian từ 1789 đến trước năm 1948

Trong suốt cuộc Cách mạng Pháp, ý niệm tự do đi lại và quyền rời khỏi đất nước được xây dựng như là một phần của quyền tự do theo nghĩa rộng Điều 2 của bản điều trần của giáo xứ Neuilly-sur-Marne được rút ra từ luật giáo hội đã biện hộ rằng: “Vì mỗi người đều bình đăng trước Chúa và mỗi con người lưu trú trong cuộc đời này đều không nên bị ai cản trở quyên sở hữu hợp pháp, đặc biệt là trong đời sống tự nhiên và đời sống chính tri, Nghị viện mong muốn bảo vệ được quyền tự do cá nhân của mọi người Pháp và vì vậy, mỗi người cần được tự do di chuyền đến, trong và ngoài vương quốc mà không cần sự cho phép của ai, không cần hộ chiếu, hay bất cứ giấy tờ gì mang tính chất ngăn trở quyền tự do của công dan”?

Mac dù không một điều nào trong 17 điều của Tuyên ngôn quyền con người và quyền công dân 1789 thé hiện rằng bảo vệ cho quyền tự do đi lại hay quyên rời khỏi đất nước (vì lúc ấy nó bị cho là một phần của quyền tự do theo

22 John Locke, Two Treaties of Government, 1689, tr.99

23 Sharon M Meagher, Philosophy and the City, 2008, tap 4, tr.759

điều 4 chứ không phải là một quyền độc lập), Hiến pháp Cộng hòa Pháp tháng 9/1791 đã đảm bảo “quyền tự do của mọi người trong việc đi lại, rời khỏi hay ở lại đất nước mà không bị ngăn trở hay bắt giữ bởi những thiết chế được thiết lập bởi Hiến pháp”- là một quyền rất tự nhiên và cơ bản của con người”.

Tuy nhiên, quan điểm của các nhà cách mạng thời kỳ này là quyền tự do đi lại và cư trú phải gan liền với các nghĩa vu với Nha nước Van đề này đã gây nhiều tranh cãi Vì vậy, Hiến pháp một số nước nhất định có ghi nhận quyền này, nhưng ở những noi mà quyền rời khỏi đất nước vẫn còn chưa được pháp điển hóa, thì vị trí của luật án lệ được đặt lên hàng đầu mà trong luật án lệ thì chưa thừa nhận quyền này cho đến năm 1870.

Sting Jagerskiold biện luận rang khoảng giữa thé ky XIX, làn sóng di cư mạnh mẽ đến Hoa Ky đòi hỏi phải chấp nhận quyên tự do di chuyền và rời khỏi đất nước Trong vụ năm 1859 cua Christian Ernst - một người bản địa ở Hanover di cư đến Mỹ năm 1851, luật sư đã mô tả quyền tự do đi lại là quyền “tự nhiên của mỗi cá nhân, những người không bị nợ nan gi và không phạm tội gi, rời bỏ đất nước họ sinh ra trong thiện chí và vì một mục đích chân chính”?? 9 năm sau, Nghị viện Hoa Kỳ chính thức thừa nhận quyền tự do rời khỏi đất nước.

Jagerskiold cho rằng, bất chấp những cuộc tranh luận mang tính pháp lý về việc liệu có nên cho quyền tự do đi lại tồn tại hay không và về giới hạn của quyên này, trên thực tế, vẫn có xu hướng tự đo nói chung cho đến tận khi Chiến tranh thé giới lần thứ nhất diễn ra” Thời kỳ từ 1850-1930 được miêu tả là thời ky di cư mạnh mẽ trong lịch sử, với hơn 50 triệu người Trung Quốc, 50 triệu người châu Âu và khoảng 30 triệu người An đi tìm vùng đất mới.”

Tuy nhiên, mặc dù thế kỷ XIX chứng kiến sự tự do đi lại qua châu Au,

quyền nay van không được phổ biến ở mức độ toàn cầu””, cho tất cả mọi người Ban dau, đó chi là đặc quyền của người châu Âu, và thậm chí sau đó, chỉ là của vài nhóm nhỏ Việc đi lại là rất khó khăn đối với những tầng lớp thấp, không chỉ

24 John Bassett Moore, American Diplomacy: Its Spirit and Achievements,1905, tr.179

25 Xem Khuyến nghị của Hội thảo chuyên dé: The Right to Leave and to Return, tô chức tai Uppsala, Thuy

về phương diện rời đi mà cả phương diện ở lại bởi các chính phủ đôi khi muốn tìm kiếm và loại bỏ những người chống đối lại họ.

Từ giữa thé ky XIX, quyên tự do đi lại bắt đầu được pháp điển hóa nhiều hơn Ban đầu, quyền này xuất hiện trong một số hiệp định song phương ký kết vì những điều kiện nhất định trong sự hợp tác giữa các nước Sau đó, từ giữa thế kỷ XIX đến khoảng thời gian trước năm 1948 (năm Tuyên ngôn nhân quyền thế giới ra đời), người ta bắt đầu thừa nhận di cư như là hình thái cao nhất của quyền

tự do di lại và cư trú

Năm 1881, Từ điển bách khoa về lao động đã miêu tả di cư như là hình thức cao nhất của tự do đi lại: “Con người tự do cần phải giảm thiểu sự ràng buộc với Nhà nước cũng như với mảnh đất mà họ gắn bó” Lúc này, có ý kiến cho rằng thật không đáng dé một Nha nước phải giữ lại một người nông nô nếu anh ta đã có mong muốn rời bỏ gia đình và hy vọng tìm thấy một đất nước khác tốt hơn cho sự phát triển của mình Nhưng cũng cần rất nhiều thời gian để người ta có thé chấp nhận khái niệm tự do di cư Ngay cả hiện nay nó cũng chưa được chấp nhận rộng rãi Nhưng đương nhiên một Nhà nước có quyên hạn trong lĩnh

vực này, tức là trước đó, người di cư phải hoàn thành những nghĩa vụ quan trọng

đối với nước của họ, và không được lần tránh hoặc coi thường pháp luật của đất nước, chỉ đơn giản là không tiếp tục thực hiện nghĩa vụ với chính phủ nước này dé thực hiện nghĩa vụ với chính phủ nước khác”?

Khả năng di cư cũng được đề cập đến như một phương tiện dé tránh cách

mạng bạo lực.

Năm 1897, Viện Pháp luật Quốc tế đã thông qua bản “Dự thảo Công ước về di cư”, trong đó bao các nguyên tắc cơ bản của tự do di cư nhưng lưu ý rang các nguyên tắc này có thé bị hạn chế bởi các yếu tố xã hội và chính trị cần thiết.

Đến năm 1924, Fauchille nhận xét rằng trong khi sự di cư là “sự áp dụng

rộng cua tự do cá nhân”””, và phan lớn các nước đêu thừa nhận tự do di cư về

mặt nguyên tắc, thì quyền rời khỏi đất nước vẫn không được quy định rõ ràng.

28 Xem thêm Jane Caplan and John Torpey, Documenting Individual Identity: The Development of StatePratices in the Modern World, 2001, tr.10

29 J C Bluntschli, chương “Freedom, and Rights of Freedom” trong cuốn Lalor Cyclopaedia of PoliticalScience, Political Economy and of the Political History of the United States by the Best American andEuropean Writers, 1883, tap 2, tr.281-282

30 Paul, fauchille, The Rights of Emigration and Immigration, 1924, tr.319

Nó bị giới hạn bởi quyền “tự bảo vệ” của Nhà nước Quyền này cho phép Nhà nước duy trì “sự thống nhất giữa các yếu tô cấu thành nó, mà một trong những yếu tố quan trọng nhất là dân cư trong phạm vi cho phép cần thiết cho sự tồn tại và thịnh vượng của Nhà nước do).

“Luật quốc tế Oppenheim” đã kiên định tán thành quan điểm nay kể từ 1905 và nhắn mạnh rằng Luật quốc tế không và không thé trao quyền di cư cho mỗi cá nhân, mặc dù thường thì đó là quyền tự nhiên của mỗi cá nhân khi quyết định di cư từ đất nước họ.

Quan điểm này được tán thành và phát triển và cuối cùng đã chính thức được pháp điển hóa tại văn kiện quốc tế về quyền con người đầu tiên — Tuyên ngôn nhân quyên thế giới (UDHR) Kế từ đó, quyền tự do đi lại và cư trú ngày

càng được thừa nhận rộng rãi.

1.3 Cơ sở pháp lý của quyền tự do đi lại và cư trú

Chúng ta có thé tìm thay những nội dung cơ bản dau tiên của quyền tự do đi lại và cư trú tại Điều 13 Tuyên ngôn nhân quyền thế giới Sau đó, đối tượng được hưởng quyền được mở rộng tại Điều 26 Công ước LHQ về vị thế của người tị nạn 1951 Quyền tự do đi lại và cư trú chính thức được hoàn thiện và trở thành một trong những quyên tự do quan trọng nhất của con người bởi những quy định tại Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị (Điều 12, Điều 13) Những văn kiện về quyền con người sau đó phần lớn đều tiếp thu những quy định trong các văn bản kể trên.

Có thé nói rằng một trong những lý do khiến nhu cầu pháp điển hóa quyền tự do đi lại và cư trú ngày càng trở nên cấp thiết là sự phát triển của thương mai Thực tế cho thấy mật độ giao thương giữa các nước cao dần cũng là thời điểm chứng kiến sự ra đời của rất nhiều hiệp ước song phương giữa các quốc gia Từ đó có thé thay tự do thương mại và tự do đi lại có mối liên hệ mật thiết với nhau Chế độ nô lệ bị xóa bỏ đã tạo ra một nhu cầu về nguồn lao động giá rẻ, trong đó, đặc biệt là người An Độ và Trung Quốc phải làm việc với tư cách là tang lớp lao động toàn cầu của dé chế Anh Hiệp ước Nam Kinh giữa Anh và Trung Quốc cho phép người Anh thuê người Trung Quốc làm lao động và cam những công chức Trung Quốc gây trở ngại cho những người đó di chuyên ra khỏi lãnh thé

31 Paul, fauchille, The Rights of Emigration and Immigration, 1924, tr.319

Trung Quốc Lúc này quyền tự do đi lại va cư trú vẫn chỉ được coi là một phan của quyền tự do cá nhân và chủ yếu phản ánh tầm quan trọng của nhân công

nước ngoài.

Tuy nhiên, Hiệp ước Burlinghame 1868 giữa Trung Quốc và Hoa Ky đã thừa nhận: “tính có hữu và không thé chuyển nhượng của quyền thay đổi nơi ở

và cũng thừa nhận những lợi ích qua lại giữa tự do di cư và nhập cư từ nước này

sang nước khác của công dân họ và những chủ thể khác theo thứ tự về mục đích: sự to mò, thương mại hay cư trú mãi mai”?

Những hiệp ước song phương khác cam kết đảm bảo lẫn nhau về quyền tự do đi lại và quyền được bảo vệ về thân thể và tài sản trong mỗi quốc gia Tuy nhiên, một trong những tài liệu đáng tin cậy của luật quốc tế, “Luật Quốc tế của Oppenheim”, đã khăng định rằng quyền rời khỏi đất nước không phải một phần của thực tiễn quốc gia nói chung, bất chấp việc Hoa Kỳ khăng khăng bảo vệ quyên này ké từ năm 1868 và Anh kế từ năm 1870 Điều đó có nghĩa là trên thực tế quyền này chưa được thực hiện một cách rõ ràng và đầy đủ vào thời điểm đó bởi một số lý do về lợi ích chính trị, lợi ích quốc gia Hersch Lauterpacht, người đã biên tập cuốn “Oppenheim” từ 1937 đến 1955, cho rang việc phủ nhận quyền nay là một sự tan công vào quyền tự do cá nhân Như vậy, cho đến giữa thé ky XIX, quyền này vẫn chỉ được quy định rất hạn chế trong một vài bản Hiến pháp

và các hiệp ước song phương và chưa được thừa nhận rộng rãi.

Quyền tự do di lại và cư trú chỉ thực sự được thừa nhận rộng rãi ké từ khi Tuyên ngôn nhân quyên thé giới 1948 ra đời Cũng bat đầu từ thời điểm đó, quyên tự do đi lại và cư trú có mặt trong rất nhiều văn kiện quốc tế về quyền con người.

1.3.1 Tuyên ngôn nhân quyên thé giới 1948 (UDHR)

Trong khi quyền tự do đi lại làm vững chắc thêm cho triết học thời Phục hưng và một vài học thuyết chính trị, thì những bước tiến của nó trong luật quốc tế lại rất mỏng manh Một phần nào đó là bởi vì quyền rời khỏi đất nước không song song với quyền đến và ở lại một đất nước khác Vì vậy, tự do đi lại vẫn chỉ diễn ra trong phạm vi lãnh thé chiếm đóng của đất nước đó (tức là các nước chỉ cho phép di cư đến các nước thuộc địa), và chỉ bị giới hạn bởi nguyên tắc không

32 Marilyn Lake and Henry Reynolds, Drawing the Global Colour Line: White Men s Countries and theQuestion of Racial Equality, 2008, tr 26

trái với luật ti nan và luật nhân quyền Nguyên tắc này ngăn chặn việc các nước trả lại những người di cư về nơi mà họ có khả năng bị truy tố hoặc bị vi phạm nhân quyền một cách nghiêm trọng””, hoặc noi mà không có nước nao nhận họ, ví dụ như khi họ là người không quốc tịch.

Nếu như quyền tự do đi lại được quy định không thống nhất trong các tuyên bố về quyền con người được đưa ra suốt Thế chiến II, và trong thời kỳ hậu chiến, thì đến năm 1948, ý niệm về quyền rời đi và quay trở lại đất nước của một người đã được thê hiện trong Tuyên ngôn nhân quyên thế giới, văn kiện toàn cầu về quyền con người đầu tiên.

Trong quá trình dự thảo Tuyên ngôn, đại biểu Bi tại LHQ giải thích rang rat cần thiết phải quy định quyền này trong UDHR vì “những nguyên tắc tự do đi lại và tự do cư trú thời điểm này gây rất nhiều căng thắng khi chiến tranh và những hệ quả của chiến tranh đã chứng minh rằng những nguyên tắc này cần phải được kiểm soát”? và “lý tưởng nhất là quay trở về thời kỳ khi mà con người có thé đi “vòng quanh thé giới mà không có vũ khí gì, chi cần một cái thẻ ”Ẻ.

Bản dự thảo đầu tiên của “Luật quốc tế về các quyền con người” được nộp lên cho Ban Thư ký của Ủy ban LHQ về quyền con người bao gồm có hai điều khoản liên quan đến tự do đi lại Điều 9 quy định rằng “căn cứ vào bat cứ luật chung nào được thông qua dé bảo vệ an ninh và thịnh vượng quốc gia, cần có tự do đi lại và tự do lựa chọn nơi cư trú trong phạm vi biên giới mỗi nước” và Điều 10 quy định rằng “quyền di cư và từ bỏ quốc tịch không thé bị từ chối” Ban dự thảo đầu tiên, vì vậy chủ yếu là quy định về vấn đề đi lại trong nội bộ đất nước.

Trong bối cảnh đó, tại thời điểm bản dự thảo đang được đệ trình xem xét, ít nhất đã có 14 bản hiến pháp các nước bao gồm những quy định liên quan đến tự do đi lại trong nội bộ đất nước hoặc tự do lựa chọn nơi cư trú, nhưng không bao gồm quyên tự do đi ra nước ngoài.

Kết thúc phiên hop đầu tiên năm 1947, Ủy ban dự thảo cudi cùng đã thông

nhất quy định như sau: “Cần có quyền tự do di lai và tự do lựa chọn nơi cư trú

trong phạm vi biên giới mỗi nước Quyền tự do này có thé được quy định trong

33 Guy S Goodwin-Gill và Jane McAdam, The Refugee in International Law, 2007, tr.285-35434 Tóm tắt cuộc hop lần thứ 120, Liên Hợp Quốc, UN Doc A/C.3/SR.120, tr.322

35 Tóm tắt cuộc hop lần thứ 120, Liên Hợp Quốc, UN Doc A/C.3/SR.120, tr.322

những văn bản pháp luật trong nước dé bảo vệ sự thịnh vượng và an ninh quốc gia Các cá nhân có thé tự do di cư hoặc tuyên bồ từ bỏ quốc tịch của họ”.

Sau đó, dự thảo này đã được nộp lên dé Tiểu ban về Chống phân biệt đối xử và bảo vệ nhóm người thiểu số xem xét Tiểu ban quan tâm đến cách mà những ngoại lệ của cụm từ “dé bảo vệ sự thịnh vượng và an ninh quốc gia” được diễn giải Dé giải thích điều này, đã có ý kiến dé xuất rang cần thêm vào những cảnh báo sau: “Dựa trên bat cứ luật trong nước không trái với mục đích và ngyên tac của Hiến chương LHQ, và được thông qua vì lý do đảm bảo an ninh và lợi ích chung, cần thiết phải có quyền tự do di lại va tự do lựa chon nơi cư trú trong phạm vi biên giới quốc gia Các cá nhân có quyền rời bỏ đất nước của họ và thay đôi quốc tịch đến đất nước nào mà họ muốn được chấp nhận” Điều này đã được

thông qua bởi nhóm làm việc của UDHR.

Trong những cuộc bàn luận sau đó, Hà Lan đã đặt nên móng cụ thé dé giới han quyền rời bỏ đất nước, các giới han này có thé là “có những nghĩa vu nôi bật liên quan tới vận mệnh quốc gia, nghĩa vụ thuế, hoặc những nghĩa vụ ràng buộc tình nguyện giữa cá nhân và chính phủ” Thêm vào đó, một vấn đề cũng được đặt ra liên quan đến tình trạng khan cấp của đất nước là liệu rang một quốc gia có nên được thừa nhận là “vẫn giữ lại trong phạm vi biên giới mình những người thi hành những nghề nghiệp đặc biệt” hay không.

Mặc dù vậy, Ủy ban đã quyết định xóa bỏ tất cả những giới hạn trong đoạn này và chỉ viện dẫn những giới hạn chung được đề cập đến trong điều 29 Đoạn văn sau được chuyền đến dé Ủy ban nhân quyền xem xét, và đã nhận được

12 phiếu thuận, 0 phiếu chống và 4 phiếu trắng:

"1 Tất cả mọi người đều có quyền tự do đi lại và cư trú trong phạm vi biên giới quốc gia

2 Tất cả mọi người đều có quyên rời khỏi đất nước mình" Đoạn văn mới trở thành Điều 13 của UDHR:

"1, Ai cũng có quyền tự đo đi lại và cư trú trong lãnh thé quốc gia.

2 Ai cũng có quyền rời khỏi bất cứ quốc gia nào, kế cả quốc gia của mình, và có quyền hồi hương".

Điều khoản trên được thông qua với 37 phiếu thuận, 3 phiếu trang bởi Hội đồng các vấn đề chung lần thứ 3.

1.3.2 Công ước LHO về vị thé của người tị nạn năm 1951

Không những được quy định trong UDHR, quyền tự đo đi lại và cư trú còn được quy định trong Công ước LHQ về vị thế của người ti nạn 1951 tại Điều

26 như sau:

Điều 26 7ự do di lại

Mỗi quốc gia tham gia Công ước phải cho những người tị nạn đang sinh sống trong lãnh thổ của mình quyên lựa chọn nơi cư trú và tự do đi lại trên lãnh thé nước mình, tuân theo những quy định có thé áp dung cho những người nước

ngoài có cùng hoàn cảnh”.

Như vậy, quy định này đã mở rộng thêm đối tượng của quyền tự do đi lại, cư trú Quyền này không chỉ áp dụng cho công dân các nước, mà còn mở rộng ra đối với cả những người ti nạn - những người được Công ước định nghĩa là “được

công nhận là người tỊ nạn theo các Thoả ước ngày 12/5/1926 và ngày 30/6/1928hoặc theo các Công ước ngày 28/10/1933 và ngày 10/2/1938, Nghị định thư

ngày 14/9/1939 hoặc theo Hiến chương của Tổ chức người ti nạn quốc tế; do kết

quả của các sự kiện xảy ra trước ngày 01/01/1951, và do sự lo ngại có cơ sở là có

thê bị ngược đãi vì những lý do chủng tộc, tôn giáo, dân tộc, hoặc do là thành viên của một nhóm xã hội cụ thể nào đó, hay vì quan điểm chính trị, đang ở ngoài đất nước mà người đó có quốc tịch và không thể, hoặc, do sự lo ngại như vậy, không muốn tiếp nhận sự bảo vệ của quốc gia đó; hoặc người không có quốc tịch đang sống ở ngoài quốc gia mà trước đó ha đã từng cư trú do kết quả của những sự kiện đó mà không thé, hoặc do sự sợ hãi, ma không muốn trở lại quốc gia đó” Việc mở rộng đối tượng của quyền này cũng là một công cụ bảo vệ những người yếu thế như người ti nạn, đặt nền móng cho các quy định cụ thể trong các văn kiện sau này.

1.3.3 Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị (ICCPR) 1966

Năm 1966, khi ICCPR được thông qua, quy định này đã được khăng định và cụ thể hóa hơn so với các quy định ở hai văn bản trên Có thê nói rằng ICCPR đã góp những viên gạch cuối cùng hoàn thiện các quy định về quyên tự do đi lại và cư trú, bởi văn kiện nay không chi khang định lại quyền tự do di lại và cư trú của con người mà còn chỉ ra rằng quyền này có thể bị giới hạn trong một số trường hợp nhất định Hơn thế, ICCPR còn có hăn một điều luật riêng là Điều 13

để bảo vệ người ngước ngoài cư trú hợp pháp trên lãnh thô quốc gia khỏi bị trục xuất một cách vô lý.

“Điều 12:

1 Những người cư trú hợp pháp trong lãnh thổ một quốc gia đều có quyền tự do đi lại và tự do lựa chọn nơi cư trú trong lãnh thô.

2 Mọi người đều được quyền tự do rời khỏi một quốc gia, kể cả quốc gia

của mình.

3 Những quyền tự do ghi trên không thé bị giới hạn, ngoại trừ những trường hợp luật định vì nhu cầu bảo vệ an ninh quốc gia, trật tự công cộng, sức khoẻ công cộng, đạo lý, hay những quyền tự do của người khác, và nêu không trái với những quyên tự do khác được thừa nhận trong Công

Ước này.

4 Không ai có thé bị tước đoạt quyền hồi hương một cách độc đoán Điều 13: Ngoại kiều cư trú hợp pháp trong lãnh thé các quốc gia thành viên Công ước này chỉ có thé bị trục xuất do một quyết định hợp pháp Trừ trường hợp có lý do cưỡng thúc về an ninh quốc gia, người bị trục xuất có quyên trình bày lý do để chống lại quyết định trục xuất, và có quyền nhờ người biện hộ nạp don xin tái xét hồ sơ trục xuất tại các cơ quan hay người đại điện cơ quan có thâm quyên.”

Bên cạnh đó, quyền này còn được quy định rải rác trong một vài văn bản khác như Điều 5 Công ước quốc tế về xóa bỏ mọi hình thức phân biệt chủng tộc năm 1965, Điều 15 Công ước về loại bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ năm 1981, Điều 5 Tuyên bố về quyền của những người không phải công dân của quốc gia nơi họ đang sinh sống năm 1985 Quyền này được Ủy ban nhân quyền của LHQ giải thích rất cụ thé trong các bình luận chung số 15, số 27 của Ủy ban

Ngoài ra, quyền tự do di lại và cư trú còn được ghi nhận trong pháp luật của hau hết các quốc gia Trước tiên phải kế đến Hiến pháp — đạo luật cơ bản của các nước, hầu hết đều chứa đựng quy định cho phép công dân tự do đi lại và cư trú trên lãnh thổ quốc gia Bên cạnh đó, ở một số nước, quyền này được khăng định rõ hơn tại các văn bản pháp luật trong nước khác như trong pháp luật về

dân sự, thương mại Chính vì lẽ đó, chương 3 của luận văn sẽ dành thời lượng

dé tìm hiểu các quy định trong pháp luật một số quốc gia điển hình về vấn đề tự

do đi lại và cư trú.

CHƯƠNG 2

QUYEN TU DO ĐI LAI VÀ CU TRU TRONG QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUẬT QUỐC TẾ

Dựa vào Điều 12 của ICCPR, có thé thấy rằng quyền tự do đi lại và cư trú của con người gồm bốn nhóm quyên cơ bản: quyền tự do đi lại trong phạm vi lãnh thô quốc gia, quyền tự do lựa chọn nơi cư trú trong phạm vi lãnh thô quốc gia, quyền đi khỏi bat kỳ nước nào ké cả nước mình và quyền trở về nước mình 2.1, Quyền tự do đi lại trong phạm vi lãnh thé quốc gia

Bình luận chung (BLC) số 27 của Ủy ban nhân quyền LHQ khăng định: “tự đo đi lại là điều kiện không thê thiếu đối với sự phát triển tự do của cá nhân Quyên này có ảnh hưởng đến một số quyền khác được ghi nhận trong ICCPR và có môi liên hệ chặt chẽ với Điều 13” (đoạn 1).

Về phạm vi áp dụng, quyền tự do đi lại được áp dụng “trên toàn bộ lãnh thổ của một nước, kê cả những phan hợp thành trong trường hợp một quốc gia theo thê chế liên bang” (đoạn 5 - BLC số 27).

Về đối tượng áp dụng, quyên tự do đi lại không chỉ được áp dung với các

công dân mà còn với người nước ngoài đang cư trú hoặc hiện diện hợp pháp trên

lãnh thé nước khác Việc cho phép nhập cảnh va tư cách "hợp pháp" của một người nước ngoài trên lãnh thổ của một nước phụ thuộc vào quy định pháp luật quốc gia và phù hợp với những nghĩa vụ quốc tế của nước đó Tuy nhiên, khi một người nước ngoài đã được phép nhập cảnh vào lãnh thé một nước thành viên thì người đó phải được coi là hợp pháp trong phạm vi lãnh thé của nước này °° Và khi một người nước ngoài có tư cách hợp pháp trong lãnh thé một nước, thì người này có các quyền theo quy định Điều 12; moi sự đối xử với người này khác với sự đối xử dành cho công dân nước đó sẽ phải căn cứ theo các nguyên tac được quy định ở Khoản 3 Điều 12 Ï” (đoạn 4— BLC số 27).

Quyên tự do đi lại trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia không phụ thuộc vào mục đích hay lý do của việc đi lại Bất cứ sự hạn chế nào với quyền này phải căn cứ vào quy định trong Khoản 3 Điều 12 (đoạn 5 — BLC số 27) Các quốc gia có thê đặt ra những giới hạn nhất định về quyền tự do đi lại, tuy nhiên, những

36 Kết luận khuyến nghị số 456/1991 của Uy ban nhân quyền LHQ, về Celepli kiện Thuy Điền, đoạn 9.2.37 Xem thêm Binh luận chung số 15 của Uy ban nhân quyền LHQ, đoạn 8, tr 20

giới hạn đặt ra không được làm vô hiệu nguyên tắc tự do đi lại, và phải dựa trên những căn cứ quy định trong Khoản 3 Điều 12 và phải phù hợp với các quyền khác được ICCPR công nhận (đoạn 2 — BLC SỐ 27).

2.2 Quyền tự do lựa chọn nơi cư trú

Công dân và cả người nước ngoài cư trú hợp pháp hoặc hiện diện hợp

pháp trên lãnh thé một quốc gia đều có quyền tự do lựa chọn nơi cư trú trên lãnh thổ quốc gia đó không phụ thuộc vào mục đích của việc cư trú.

Quyền tự do cư trú còn bao hàm sự bảo vệ khỏi tình trạng bị bắt buộc di doi chỗ ở trong phạm vi lãnh thé quốc gia, cũng như khỏi sự ngăn cắm đến hoặc sinh sống ở một khu vực nhất định trên lãnh thổ quốc gia, ngoại trừ những trường hợp nêu ở Khoản 3 Điều 12 (đoạn 7 BLC số 27).

Quyên này đối với công dân được thực hiện không có gì là khó khăn Tuy nhiên, đối với người nước ngoài vẫn còn rất nhiều trở ngại Vì vậy, BLC số 15 của Ủy ban nhân quyền đã đề cập một cách cụ thể: khi một người nước ngoài được cho phép cư trú hợp pháp ở một quốc gia, thì người đó có quyền tự do đi lại và cư trú trên lãnh thổ quốc gia đó, và những quyền này của họ chỉ có thể bị hạn chế theo Khoản 3 Điều 12 Những quy định khác biệt về việc áp dụng quyền

này giữa công dân và người nước ngoài, hoặc giữa những người nước ngoài

thuộc các quốc tịch khác nhau cần phải dựa trên quy định ở Khoản 3 Điều 12 (đoạn 8 BLC số 15) Các quốc gia thành viên có thé đưa ra những điều kiện chung nhất định, ví dụ như về đi lại, cư trú và làm việc, với người nước ngoai khi chấp nhận cho họ nhập cảnh Những điều kiện chung tương tự cũng có thể

được áp đặt với những người nước ngoài quá cảnh Tuy nhiên, khi đã cho người

nước ngoài nhập cảnh vào lãnh thổ của mình, quốc gia có liên quan phải bảo đảm các quyên của họ theo quy định trong ICCPR (đoạn 6 BLC số 15).

2.3 Quyền đi khỏi một dat nước, kế cả rời khỏi đất nước minh

Quyền tự do đi khỏi bất cứ nước nào, ké cả nước minh, được áp dụng không phụ thuộc vào nước đến và mục đích, thời gian mà cá nhân dự định ở lại bên ngoài nước mình Bởi vậy, quyền này bao hàm cả quyền đi ra nước ngoài để làm việc, thăm quan cũng như để cư trú lâu dài Quyền này áp dụng cả cho

những người nước ngoài sông hợp pháp trên lãnh thô của một nước khác, vì vậy,

một người nước ngoài bị trục xuất hợp pháp có quyền được lựa chọn nước đến nếu có sự đồng ý của nước đó”? (đoạn 8 BLC số 27).

Quốc gia mà một người sẽ đến cư trú và quốc gia người đó có quốc tịch đều có trách nhiệm bảo đảm quyền tự do rời khỏi bất kỳ nước nào nêu ở Khoản 2 Điều 12°’ Do việc đi lại giữa các nước thường đòi hỏi những giấy tờ thông hành như hộ chiếu nên quyền được đi khỏi một nước phải bao hàm cả quyên có được những giấy tờ thông hành can thiết Việc từ chối cấp hoặc gia hạn hộ chiếu cho một người có thé tước đoạt của người đó quyền được rời khỏi nước mà họ đang sinh sống đề đi nơi khác, bao gồm quyền được trở về nước mình”” (đoạn 9 BLC số 27).

Điều 13 ICCPR dé cập cụ thé tới quyền tự do đi lại, cư trú trong mối quan

hệ với người nước ngoài Theo đó, một người nước ngoài cư trú hợp pháp trên

lãnh thé một quốc gia thành viên Công ước chỉ có thé bị trục xuất khỏi nước đó theo quyết định phù hợp pháp luật, và trừ trường hợp có yêu cầu khác xuất phát từ lý do chính đáng về an ninh quốc gia; người bị trục xuất phải được phép đệ trình những lý lẽ phản đối việc trục xuất, được yêu cầu nhà chức trách có thẩm quyền, hoặc một người hoặc những người mà nhà chức trách có thâm quyền đặc

biệt cử ra, xem xét lại trường hợp của mình, và được có luật sư đại diện khitrường hợp của mình được xem xét lại.

Liên quan đến điều 13 về quyền tự do rời khỏi một đất nước của người nước ngoài, BLC số 15 cho răng Điều 13 ICCPR chỉ áp dụng cho những người nước ngoài cư trú hợp pháp trên lãnh thổ một quốc gia chứ không áp dụng cho những người nước ngoài có tư cách không hợp pháp Nếu việc trục xuất người nước ngoài gan với việc bắt giữ thì họ còn phải được hưởng các bảo đảm quy định ở các Điều 9 và 10 ICCPR Trong trường hợp việc bắt giữ là dé dẫn độ thi còn phải áp dụng các quy định khác có liên quan đến vấn đề dẫn độ trong luật pháp quốc gia và quốc tế" (đoạn 9 BLC số 15) Quy định của Điều 13, theo đó

38 Xem thêm BLC số 15, đoạn 9, tr.21

39 Xem các kết luận khuyến nghị số 106/1981 của Uy ban, về vụ Montero kiện Urugoay, đoạn 9.4; số57/1979, về vụ Vidal Martin kiện Urugoay, đoạn 7; số 77/1980 về vụ Lichtensztein kiện Urugoay, đoạn 6.1.40 Xem Két luận khuyến nghị số 57/1979 của Ủy ban, về vụ Vidal Martin kiện Urugoay, đoạn 9

41 Ví dụ như các quy định trong Công ước chống tra tấn năm 1987 và Nghị định thư bé sung ICCPR về xóabỏ hình phat tử hình trong đó cam dẫn độ một người sang các quốc gia mà có khả năng người đó sẽ bị tra tanhay bị kết án tử hình.

việc trục xuất phải bằng quyết định phù hợp pháp luật và quyền của người bị trục xuất được đệ trình những ly lẽ phản đối được yêu cầu xem xét lại trường hợp của

mình là nhằm dé ngăn chặn các hành động trục xuất tùy tiện, trục xuất hàng loạt mà

không xuất phát từ lý do chính đáng về an ninh quốc gia như quy định của Điều 13 Thêm vào đó, không được phân biệt đối xử giữa những người nước ngoài khác nhau khi áp dụng Điều 13.

2.4 Quyên quay trở lại nước mình

Quyên trở lại đất nước mình ở đây không chỉ là quyền của một người được trở lại sau khi rời đất nước mà còn là quyền của một người có quốc tịch nước đó nhưng sinh ra ở nước ngoài và lần đầu tiên trở về nước mà mình mang quốc tịch (đoạn 19 BLC số 27) Nó cũng hàm ý về quyền của một người được ở lại nước mình và cấm việc di dân bắt buộc hoặc cưỡng chế người dân đến các

nước khác.

Về chủ thể của quyền, do đại từ nhân xưng dùng trong Khoản 4 Điều 12 là không ai (no one) và cum từ nước mình ”” (his own country) sử dụng trong Khoản 4 Điều 12 có nội hàm rộng hơn so với cụm từ nước mình mang quốc tịch (country of his nationality) nên chủ thể của quyền này không chỉ giới hạn ở những người có quốc tịch của một quốc gia mà bao gồm cả những người mà có mỗi quan hệ đặc biệt với quốc gia đó, ví dụ như những người từng là công dân của một nước nhưng đã bị tước quốc tịch của nước này theo cách thức không phù hợp với luật quốc tế, hay những người có quốc tịch của một nước nhưng quốc tịch của người đó bị phủ nhận do nước này sáp nhập vào một nước khác hoặc thay đồi chế độ chính trị (đoạn 20 BLC số 27).

Chỉ có một số ít trường hợp mà việc từ chối quyền của cá nhân được trở về nước mình có thé coi là hợp lý Trong mọi trường hop, cá nhân không thé bị tước đoạt một cách trái pháp luật quyền được trở về nước minh, bất ké sự tước đoạt đó phát sinh từ hoạt động lập pháp, hành pháp hay tư pháp; và kể cả khi

một Nhà nước đã ra quyết định tước quốc tịch của một cá nhân hoặc trục xuất

một cá nhân đến một nước thứ ba thì cũng không được ngăn cản cá nhân này

được trở lại đât nước của mình.

42 Xem thêm Binh luận chung số 23 của Uy ban, đoạn 7, tr 41

2.5 Những hạn chế đối với quyền tự do đi lại và cư trú

Tuy quyền tự do đi lại và cư trú là quyền tự nhiên, thiêng liêng của con người nhưng ngay từ khi ý niệm này mới hình thành, nó đã là mối lo ngại cho không ít các nhà nước Một trong những lo ngại đó là sự sụp đô của một hệ thống chính trị khi có quá nhiều người cùng rời khỏi đất nước Vì vậy, ngay từ thời điểm đó đã có không ít thực tiễn các quốc gia cho thấy những ví dụ về sự hạn chế quyền rời khỏi đất nước của một nhóm người đặc biệt nào đó Thường thì đó là những hạn chế trong suốt thời gian chiến tranh, hoặc dựa vào lý do nghĩa vụ quân sự, an ninh quốc gia, hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng và những lý do khác Ví dụ, vào thé kỷ XIII, Magna Carta đảm bảo cho cả thương nhân trong nước và nước ngoài quyền “đi khỏi Anh, đến Anh, ở lại và đi qua Anh”, “ngoại trừ lý do lợi ích của vương quốc trong một khoảng thời gian ngắn có chiến tranh, và ngoại trừ (vĩnh viễn) đối với những người bị bỏ tù hoặc những người ở ngoài vòng pháp luật của vương quốc và những người cũng đến từ những vùng đất có chiến tranh và những thương nhân, những người bị đối xử như đã nói trên” *

Thời kỳ đó, ngoại trừ nghĩa vụ quân sự và nghĩa vụ đối với vua, những động lực khác dé kiểm soát sự di chuyển có vẻ như tồn tại để giam hãm những kẻ thù về mặt tôn giáo và chính trị đối với vương quốc ”.Ví dụ, trong suốt thời

vua Edward I (1239-1307) và Edward III (1312-17), những người “vĩnh viễn bị

cắm ra nước ngoài mà không có giấy tờ được chứng nhận gồm có các luật sư của vương quốc, những ky si bảo vệ dé chế khỏi bị xâm lược, những giáo sĩ theo đoạn 4 của Hiến pháp Clarendon, vì họ gắn bó với giáo hội La Mã ở Rome, tất cả những người bắn cung và những thợ thủ công khác mà khi rời khỏi vương quốc sẽ giúp đỡ những người nước ngoài ganh đua với chúng ta trong các hoạt động thương mai và sản xuất”

Một luật của thượng viện sau đó đã đảo ngược vi trí này Thay vì ngănngừa những người ở vị trí cao hơn (ky sĩ, giáo sĩ, thợ thu công, xạ thủ) khỏi việc

đi ra nước ngoài không có giấy phép, “chi nhà vua và những người vi đại của dé chế, những người là thương gia thật sự và nồi tiếng, và những lính hoàng cung”

43 Magna Carta 1297 (Anh)

44 Torpey, The Invention of Passport, tr.] 8

45 William Blackstone, Commentaries of the Laws of England, tap 1, tr.25646 William Blackstone, Commentaries of the Laws of England, tap 1, tr.256

mới có đặc quyền tự do đi lại, trong khi các chủ thé khác cần có giấy phép.

Những quy định này được cho rằng đã có tiền lệ trong lịch sử, mặc dù chưa rõ là những tiền lệ này có phải cơ sở để các nhà lập pháp sau này xây dựng pháp luật hay không Do là tiền lệ do Julius Caesar đặt ra, cam tất cả những người thuộc tầng lớp nghị viện di cư từ La Mã; hay như ở Spier năm 1765, “những người có hành vi tốt, những công nhân làm việc tốt và có đủ một vài điều kiện khác bị cắm di cư” Bộ luật bị hủy bỏ trong suốt thời kỳ Jacbean, khi người ta đang viết bộ “Black Stone” vào cuối thế ky XVIII, “mọi người đều có quyên tự do ra nước ngoài khi họ muốn”, phụ thuộc vào trát của nha vua?

Những thành phố cô xưa nhất có những kiểm soát khắt khe về những người mới đến và gây dựng ở đó nhưng không phải đối với những người muốn rời đi” Sau đó, vì lợi ích của các doanh nhân và những lợi ích về quân đội dẫn tới tình trạng nhiều đất nước bắt đầu quan tâm đến dân số của họ như là hàng hóa quý giá nhất cần được giữ gìn chứ không phải là công cụ cần được cho phép để tăng sự thịnh vượng và giàu có của những đất nước khác Điều này khuyến khích một sự thay đổi từ kiểm soát nhập cư sang kiểm soát di cư: trong khi ban đầu, người ta nghĩ rằng thúc đây nhập cư sẽ gây nguy hiểm cho các công việc trong nước thì trong suốt thời kỳ này, chủ nghĩa nhập cư trọng thương được ủng hộ bởi càng có nhiều nhân công thì cộng đồng càng giàu có” Lý thuyết này đồng thời ủng hộ cho việc đưa ra các giới hạn về quyền rời khỏi đất nước xuất hiện trong những năm đầu thời kỳ hiện đại ở Pháp và Anh, cho đến khi thuyết trọng thương trong kinh tế bi thay thé bởi quan điểm của Adam Smith - trong đó ông cho răng bat cứ sự hạn chế về di chuyển nào đều gây hai cho nền kinh tế Sau đó vào năm 1819 ở Anh, di cư được đây mạnh đối với những người thất

nghiệp thông qua kênh hỗ trợ của chính phủ Chính phủ coi sự di cư như là một

phương tiện dé xây dựng sự thịnh vượng cho vương quốc thông qua thương mại

và vận chuyên

47 Lalor, Cyclopaedia of Political Science, Political Economy, and of the Political History of the UnitedStates by the Best American and European Writers, tap 2, tr.85,91

48 William Blackstone, Commentaries of the Laws of England, tap 1, tr.256

49 Xem Khuyến nghị của Hội thao chuyên dé: The Right to Leave and to Return, tổ chức tai Uppsala, ThuyDién ngay 19-20/6/1972, tr.29

50 Xem Khuyến nghị của Hội thao chuyên dé: The Right to Leave and to Return, tô chức tai Uppsala, ThụyĐiển ngày 19-20/6/1972, tr.29

Từ thực tiễn các quốc gia, có thé thay rằng những giới hạn đối với quyền này bao gồm: không rời khỏi đất nước trừ khi đã hoàn thành nghĩa vụ quân sự

(Tây Ban Nha, Thụy Điển, Thụy Sỹ, Serbia-Croatia-Slovenia); trẻ vi thành niên

chỉ được rời khỏi đất nước nếu có sự đồng ý của cha mẹ hoặc người giám hộ (Tây Ban Nha, Hy Lap, Hungary, Na Uy, Bồ Dao Nha, Thụy Sỹ); phụ nữ đã kết hôn chỉ được phép rời khỏi đất nước khi có sự đồng ý của chồng (Hy Lạp, Tây Ban Nha); cắm di cư đối với những người mà đất nước tiếp nhận không đồng ý (Hungary, Thuy Sỹ, Séc, Slovakia, Serbia-Croatia-Slovenia), hoặc cam những người ốm yếu và người già di cư (Bi, Trung Quốc, Tây Ban Nha, Y, Na Uy, Hà Lan, Bồ Đào Nha); và ngăn chặn việc di cư đến những nơi nhất định để đảm bảo trật tự công và an ninh, đạo đức của người di cư, hoặc dé bảo đảm lợi ích của cộng đồng (Trung Quốc, Tây Ban Nha, Hy Lạp, Hungary, Y, Nhật, Na Uy, Bồ

Dao Nha, Séc, Slovakia, Serbia-Croatia-Slovenia).

Ngày nay, khi đã có những công ước quốc tế rat cụ thé bảo vệ quyền tự do đi lại và cư trú, thì các công ước này cũng chỉ quy định nguyên tắc đưa ra những giới hạn cho quyên tự do đi lại và cư trú, đó là cho dù là giới han nào thi cũng phải dựa trên cơ sở bảo vệ “an ninh quốc gia, trật tự công cộng, sức khoẻ hoặc đạo đức xã hội hoặc các quyền tự do của người khác, và phải phù hợp với những quyền khác được ICCPR công nhận” (Khoản 3 Điều 12 ICCPR).

Bình luận chung số 27 của Ủy ban nhân quyền đã hướng dẫn và gợi ý cho các quốc gia về các hạn chế như sau:

Theo đoạn 17, một số hạn chế bị coi là không thích đáng bao gồm: (i) Không cho phép một người ra nước ngoài vì cho rang người này nam giữ "các bí

mật cua Nhà nước”; (1) Ngan cản một cá nhân di lại trong nước với lý do không

có giấy phép cụ thé (đoạn 16); (iii) Doi hỏi cá nhân phải xin phép và được sự chấp nhận của cơ quan có thâm quyền mới được thay đổi nơi cư trú; (iv) Những đòi hỏi đặc biệt để có thé được cấp hộ chiếu; (v) Doi hỏi phải có bảo lãnh từ những thành viên khác trong gia đình mới được xuất cảnh; (vi) Đòi hỏi phải mô tả chính xác về lộ trình đi lại; (vii) Trì hoãn trong việc cấp các giấy tờ đi lại; (viii) Áp đặt những hạn chế đối với các thành viên gia đình trong việc đi lại với nhau; (ix) Dua ra những đòi hỏi về phải cam kết trở lại hoặc phải mua vé khứ

hôi, vê việc phải có giây mời từ nước đên hoặc từ người thân đang sông ở đó; (x)

Gây ra những phiền nhiễu với người nộp đơn xin xuất cảnh, ví dụ như sự đe đoạ xâm hai thân thé, bắt giữ, mat việc làm hay không cho con cái học trung học hay đại học; (xi) Từ chối cấp hộ chiếu vì cho rằng người nộp đơn gây hại cho thanh danh của đất nước

Doan 18 lai đưa ra những han chế bị coi là thích đáng Đó là “(1) Giới hạn việc đi vào những khu vực quân sự vì lý do an ninh quốc gia; (ii) Những giới han về quyền tự do cư trú ở những nơi có cộng đồng thiểu số hoặc bản xứ sinh sống (đoạn 16).

Tuy nhiên, cần lưu ý là kế cả khi những hạn chế đưa ra được coi là thích

đáng thì vẫn còn một khía cạnh nữa phải tuân thủ, đó là việc áp dụng những hạn

chế đó phải phù hợp với những quyền khác được ghi nhận trong ICCPR và với những nguyên tắc cơ bản về bình đăng và không phân biệt đối xử Bởi vậy, sẽ bị coi là vi phạm Công ước nếu việc hạn chế xuất phát từ sự phân biệt đối xử về chủng tộc, giới tính, sắc tộc, ngôn ngữ, tôn giáo, quan điểm chính trị hay quan điểm khác, nguồn gốc dân tộc hay xã hội, sở hữu, nguồn gốc xuất thân hay dia vị

khác (vi dụ, việc áp dụng các biện pháp ngăn can phụ nữ được tự do di lại hay

rời khỏi đất nước băng cách đòi hỏi họ phải có sự đồng ý hoặc có chồng đi cùng là vi phạm Điều 12).

Nhờ có những hướng dẫn này mà việc đặt ra các giới hạn cho quyền tự do đi lại sẽ không gây ảnh hưởng tới tinh thần của quy định về quyền này trong các văn kiện quốc tế về quyền con người Các quốc gia cũng có thêm cơ sở để quy định cụ thé tai pháp luật trong nước dé một mặt, đảm bảo cho quyền tự do đi lại, mặt khác, vẫn giữ gìn được an ninh quốc gia, trật tự xã hội.

2.6 Cư trú chính trị va ti nạn - những vấn đề phức tap của quyền tự do đi

lại và cư trú

Nói về quyền tự do đi lại và cư trú, không thể không đề cập đến những trường hợp đặc biệt là cư trú chính trị và quy chế tị nạn.

Cư trú chính trị là việc một quốc gia cho phép những người nước ngoài đang bị truy nã ở ngay trên đất nước họ do những quan điểm và hoạt động về chính trị, khoa học và tôn giáo được nhập cảnh và cư trú ở ngay trên lãnh thô nước mình Quyên cư trú chính trị của người nước ngoài đã được ghi nhận trong nhiều văn kiện quốc tế Điều 14 UDHR quy định: “Mọi người đều có quyền tìm

kiếm và được lánh nạn ở nước khác khi bị ngược đãi Quyền này không được áp dụng trong trường hợp đương sự bị truy nã về những tội phạm không mang tính chất chính trị hay vì những hành vi đi ngược lại với những mục tiêu và nguyên tắc của LHQ”.

Bất kỳ cá nhân nào cũng có quyền yêu cầu cư trú chính trị ở một nước khác Trong pháp luật quốc tế và pháp luật các quốc gia về quyên cư trú, thì cơ sở chung dé được hưởng quyền cư trú chính trị là cá nhân bị truy dudi vì các lý do hoạt động và quan điểm chính trị tại quốc gia mình Tuy nhiên, các quốc gia đều công nhận rang quyền cư trú chính trị không dành cho:

+ Những cá nhân là tội phạm quốc tế như tội phạm chiến tranh, tội phạm diệt chủng, tội phạm chống nhân loại;

+ Những cá nhân là tội phạm hình sự thực hiện các hành vi phạm tội có

tính chất quốc tế như tội cướp bién, tội phạm trong hoạt động hàng không:

+ Những cá nhân là tội phạm hình sự mà việc dẫn độ được quy định trong

các điều ước quốc tế song phương, đa phương về dẫn độ;

+ Những cá nhân thực hiện những hành vi trái với mục đích và nguyên tắc

của LHQ;

“Việc một quốc gia có cho phép những người nước ngoài được cư trú chính trị hay không phụ thuộc vào quyền của quốc gia đó trên cơ sở pháp luật quốc tế Người nước ngoài cư trú chính trị không bắt buộc phải nhập quốc tịch của nước sở tại và được hưởng những quyên ngang với những người nước ngoài khác, được quốc gia cho phép cư trú chính trị đảm bảo về an ninh, được đảm bảo không bị dẫn độ và trục xuất về quốc gia mà họ bị truy na",

Trên thực tế hiện nay có hai hình thức cư trú chính trị là cu trú lãnh thé và cư trú ngoại giao Được áp dung phổ biến nhất là cư trú lãnh thổ, tức là quốc gia dành cho người nước ngoài quyền cư trú chính trị trên lãnh thổ quốc gia mình Hình thức này đã được thừa nhận rộng rãi trong đời sống quốc tế Hình thức cư trú chính trị thứ hai là cư trú ngoại giao, tức là quốc gia dành cho người nước ngoài quyền cư trú chính trị trong trụ sở cơ quan đại diện ngoại giao hoặc cơ quan lãnh sự của quốc gia trên lãnh thổ quốc gia khác Thông thường cư trú

51 Nguyễn Thị Kim Ngân — Ths Chu Mạnh Hùng (chủ biên), Giáo trinh Luật quốc tế: dùng trong cácTrường Đại học chuyên ngành Luật, Ngoại giao, 2010, tr.

ngoại giao được dành cho chính công dân của quốc gia đại diện Khi người nước

ngoài cư trú trong trụ sở cơ quan đại diện ngoại giao hoặc cơ quan lãnh sự thì

theo Công ước Viên 1961 về quan hệ ngoại giao và Công ước Viên 1963 về quan hệ lãnh sự thì đây là những nơi bat khả xâm phạm Chính quyền nước sở tại không được vào trụ sở của các cơ quan đó nếu không có sự đồng ý của người đứng đầu các cơ quan đại diện nói trên Tuy nhiên, hiện nay việc cho phép cư trú ngoại giao có hợp pháp không lại có nhiều quan điểm khác nhau Đa số các nước đều cho rằng chỉ hình thức cư trú lãnh thổ là hợp pháp còn cư trú ngoại giao là bất hợp pháp Cơ sở của quan điểm này là Điều 41 Công ước Viên 1961 về quan

hệ ngoại giao: “Tru sở cơ quan ngoại giao không được sử dung trai với chứcnăng đại diện đã được ghi nhận trong Công ước hoặc các quy phạm của Luật

quốc tế chung ” mà cho phép cư trú chính trị không phải là một trong những chức năng đại diện của những cơ quan này Tuy nhiên, một số quốc gia khác lại cho rằng hai công ước Viên về quan hệ ngoại giao và lãnh sự không ngăn cắm

việc các cơ quan đại diện ngoại giao và co quan lãnh sự cho người nước ngoài

cư trú chính trị nên vẫn chấp nhận cho cư trú chính tri Tuy nhiên, quốc gia SỞ tại thường phản ứng trước quyết định này của cơ quan đại diện ngoại giao và cơ quan lãnh sự nên, dé bảo vệ mỗi quan hệ giữa các nước, chỉ một số it quốc gia tán thành quan điểm này Trên thực tế, hiện tượng này ngày nay xảy ra khá phổ biến do tình hình chính trị trên thế giới có nhiều biến động, đặc biệt là đối với những người tiết lộ những bí mật lớn của các nhà nước, hay cho công bố những thông tin mật có ảnh hưởng lớn đến quan hệ ngoại giao giữa các nước Điển hình

là vụ ông chủ trang mạng Wikileak - trang mang đăng tai hàng ngàn tai liệu mật

của Mỹ trong đó có cả những thông tin nhạy cảm như vấn đề chủ nghĩa khủng bó và van dé phô biến hạt nhân

Cư trú chính trị cần phải được tách biệt với ti nạn theo Công ước về vị thế của người ti nạn năm 1951 đã dé cập ở trên Công ước cho phép các quốc gia cho người ti nạn tại nước mình hưởng một số quyền nhất định như quyền cư trú, quyền tự do đi lại, quyền làm việc được trả lương Tuy nhiên, người ti nạn có thé bị quốc gia SỞ tai trục xuất, bị bắt buộc hồi hương hoặc không được quốc gia sở tại cho hưởng các quyền được Công ước ghi nhận khi có cơ sở cho thay người

đó là một môi đe dọa cho nên an ninh của quôc gia nơi người đó đang sông, hoặc

sau khi người ay đã bị kết án về một tội ác đặc biệt nghiêm trọng, tạo nên nguy cơ cho cộng đồng tại quốc gia đó (Điều 33) Trên cơ sở đó, có thé nhận ra hai điểm khác biệt cơ bản giữa cư trú chính trị và ti nạn “Điểm khác biệt đầu tiên là ly do dẫn đến sự cư trú Đối với người ti nan, họ phải rời khỏi quốc gia mình mang quốc tịch vùi lo sợ bị ngược đãi vì những lí do tôn giáo, dân tộc hoặc vì những quan điểm chính trị Trong khi đó, lý do xin cư trú của người cư trú chính trị là do bị truy nã vì những hoạt động, và quan điểm về chính trị, khoa học và

tôn giáo Thứ hai, địa vị pháp lý của người cư trú chính tri cao hơn người ti nan.

Người ti nạn, như đã nói trên, có thé bị trục xuất hoặc bi bắt hồi hương, còn người nước ngoài hưởng quy chế cư trú chính trị thì không bị quốc gia sở tại áp dụng các biện pháp này “2.

Đây là những vấn đề phức tạp của quyền tự do đi lại và cư trú của con người trên thực tiễn, và cần có một sự đồng thuận trong quan điểm giữa các quốc gia Tuy nhiên, cho dù vậy, nồi bật lên ta van thấy các văn bản pháp luật quốc tế về hai vấn đề này đề cao nguyên tắc tự do đi lại và cư trú Điều này chứng tỏ tính

cơ bản của quyên tự do di lại và cư trú của con người.

52 Nguyễn Thị Kim Ngân — Ths Chu Mạnh Hùng (chủ biên), Giáo trinh Luật quốc tế: dùng trong cácTruong Đại học chuyên ngành Luật, Ngoại giao, 2010, tr 156-157

CHƯƠNG 3:

PHAP LUẬT LIEN MINH CHAU ÂU VÀ PHÁP LUẬT MỘT SO QUOC GIA TREN THE GIOI VE QUYEN TU DO DI LAI VA CU TRU

3.1 Quy định của Liên minh Chau Âu (EU) về quyền tự do di lại va cư trú 3.1.1 Pháp luật EU về quyên tự do di lại và cw trú của công dân Liên minh

Có thể nói, để có được một nền kinh tế thống nhất giữa 27 nước thành viên thì việc quy định về tự do hóa quyền đi lại và cư trú là rất cần thiết Vì vậy, quyên tự do đi lại của một người là quyền cơ bản được các Hiệp định đảm bảo

cho công dân Liên minh chau Âu Quyền này được công nhận rộng rãi hơn khi các nước Liên minh đã xây dựng một khu vực tự do, an ninh và công lý khôngcó biên giới nội bộ theo thỏa thuận thành lập không gian Schengen Xóa bỏ biên

giới nội bộ đòi hỏi sự quản lý chặt chẽ về biên giới bên ngoài cũng như quản lý về sự nhập cư và cư trú của những công dân ngoài Liên minh thông qua những chính sách về cư trú và nhập cư.

Khái niệm tự do đi lại của công dân Liên minh chính thức được hình

thành khi Hiệp định Schengen được ký kết năm 1985 và sau đó là Công ước Schengen năm 1990 Công ước bắt đầu cho phép xóa bỏ kiểm soát biên giới giữa các nước thành viên Trở thành một phần của hệ thống pháp luật và hệ thống hoạt động của Liên minh, hợp tác Schengen đã dan được mở rộng ra, bao gồm cả những nước trong và ngoài khối EU.

Liên minh đã thông qua một Chỉ thị về quyền của công dân EU được di lại và cư trú tự do trong phạm vi các nước thành viên dé tập hợp và thống nhất tất cả những quy định ở những văn bản trước đây liên quan đến vấn đề này Những phương pháp mới đã được thiết kế trong khi những phương pháp cũ vẫn được sử dụng để khuyến khích công dân Liên minh thực thi quyền đi lại và cư trú tự do của họ trong phạm vi các nước thành viên, dé giam thiéu những thu tục hành chính đến mức có thể chấp nhận được, dé cung cấp một khái niệm tốt hơn về vị thế của các thành viên gia đình và dé hạn chế phạm vi từ chối nhập cảnh hoặc cư trú, và dé cho phép quyền cư trú dài hạn.

Chỉ thị số 2004/38/EC của Nghị viện châu Âu và Hội đồng châu Âu về quyền của công dân Liên minh và gia đình họ được tự do đi lại và cư trú trong phạm vi lãnh thổ các nước thành viên đã sửa đổi Quy định số 1612/68 và xem