Luận văn thạc sĩ luật học: Áp dụng tập quán thương mại trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Hoa Kỳ - Một số bài học kinh nghiệm cho Việt Nam

Ở Hoa Kỳ, các nhà khoa học pháp ly mới chi dừng lại ở việc phân tích bìnhluận UCC Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỷ và thực tiễn tranh chấp thươngmại cũng như cơ chế giải quyết tranh

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỌI

NGUYEN TRAN PHU

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HUONG DAN KHOA HỌC: PGS.TS TRAN NGỌC DŨNG

TRUNG TÂM THÔNG TIN THỰ VIÊN

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI PHÒNG Đọc #‹Ỷ

HÀ NỘI - 2015

LOI CAM ON

Trong hai năm hoc cao hoc tại trường Dai học Luật Ha Nội, tac giả luận văn đã

được học và sinh sống trong môi trường giáo dục tốt nhất Việt Nam Với lòng say mêhọc hỏi và yêu thích khoa học pháp lý, tác giả luận văn đã rat vinh dự được học tập ở

trường Đại học Luật Hà Nội Tác giả luận văn xin chân thành bày to lòng cảm ơn sâu

sắc đến tập thé cán bộ, giáo viên trường Đại học Luật Hà Nội và khoa sau Dai họctrường Đại học Luật Hà Nội Đặc biệt là thầy PGS.TS Trần Ngọc Dũng đã hướng dẫn,chỉ bảo tận tình cho tác giả luận văn trong quá trình học tập và làm luận văn tốt nghiệp

TÁC GIÁ LUẬN VĂN

NGUYEN TRAN PHU

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan, đây là công trình nghiên cứu của tôi, có sự ho trợ của giáo viên hướng dân khoa học và các dong nghiệp Các sô liệu nêu trong luận văn

là trung thực Những két luận khoa học của luận văn chưa được ai công bô trong bát kỳ công trình nào.

TÁC GIÁ LUẬN VĂN

NGUYEN TRAN PHU

TANDTC

DANH MỤC CÁC TU VIET TAT

HĐITP: Hội đồng thâm phán

The Uniform commercial code (Bộ luật MiÊ9% :

Thương mại Thông nhât Hoa Ky)

Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại

UNIDROIT : nơ Pquoc té

BY European Union (Lién minh Chau Au)

International Chamber of commerce

; he

(Phòng thương mại quốc tế)

Toà án nhân dân tôi cao

LOI NÓI DAU

1 Tinh cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Tập quán thương mại là một tập hợp các qui tắc điều chỉnh các hành vi củacác thương nhân Áp dụng tập quán thương mại đã trở thành một nguồn trong việcgiải quyết các tranh chấp thương mại Ngày nay, pháp luật thành văn được chútrọng nhưng tập quán vẫn là một nguồn bổ sung quan trong ở hầu hết các nước vàgóp phân to lớn vào việc xây dựng pháp luật nói chung

Việt Nam - một nước theo truyền thống pháp điển hoá các luật, bộ luật - chỉcoi tập quán thương mại như là nguồn bổ trợ Nhiều văn bản pháp luật như Hiếnpháp, Bộ luật Dan sự (2005), Luật Thuong mai (2005) cũng ghi nhận điều này Hộiđồng Tham phán Tòa án Nhân dân Tối cao đã ban hành Nghị quyết số 4/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 giải thích rõ khái niệm tập quán thương mai va cụ thể hóanguyên tac này Trong định hướng cai cách pháp luật và cải cách tư pháp, Bộ Chínhtrị Ban Chấp hành trung ương Đảng Cộng sản Việt Nam đã nhân mạnh định hướngcải cách phù hợp với các tập quán và thông lệ quốc tế tại Nghị quyết số 48 và Nghịquyết số 49 Tuy nhiên việc áp dụng tập quán thương mại ở Việt Nam hiện nay mớichỉ dừng lại ở quy định về hình thức, chưa có quy định về nội dung cụ thể

Hoa Kỳ — một nước theo truyền thống common law, coi trọng án lệ cũng ghinhận tập quán thương mại như là một nguồn đóng vai trò bé sung cho pháp luật.Hoa Kỳ “cho phép” áp dụng tập quán thương mại dưới dạng chính sách khuyếnkhích nhằm điều chỉnh và mở rộng thực tiễn thương mại Nhưng việc vận dụngchính sách này vào thực tiễn thương mại của Hoa Kỳ có nhiều sự khác biệt và mềm

dẻo hơn so với Việt Nam Do đó, việc nghiên cứu tập quán thương mại của Hoa Kỷ

sẽ cung cấp cho Việt Nam những bài học kinh nghiệm cả về lý luận và thực tiễn Sựthành công và hạn chế của Hoa Kỳ trong việc áp dụng tập quán thương mại tronggiải quyết tranh chấp thương mại sẽ là những bài học kinh nghiệm cho Việt Namtrong việc hoàn thiện pháp luật và cải cách nền tư pháp

Bởi các lẽ đó, tác giả đã lựa chọn vân đê: “Ap dung tap quan thương mai trong giải quyết tranh chap thương mai ở Hoa Kỳ — Một sô bài học kinh nghiệm

cho Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sĩ luật học của mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Tập quán thương mại có vai trò rất quan trọng trong việc nghiên cứu lịch sửthương mại thế giới và được coi là nền tảng của luật thương mại của các quốc giahiện đại Lịch sử đã chứng minh rang hau hết các qui tắc của luật thương mại xuấtphát từ các qui tắc tập quán của các thương nhân từ thời trung cổ Trong công phápquốc tế, tập quán thương mại cũng được coi là một nguồn quan trọng Tuy nhiên,trên thế giới việc nghiên cứu tập quán thương mại còn ít được coi trọng:

Ở Châu Âu các nhà khoa học pháp lý mới chỉ nghiên cứu dưới dạng lịch sử

hình thành của các lex mecatoria (The Jaw merchant), sự lựa chọn tập quán, các tập

quán phù hợp với tập quán thương mại quốc tế mà không đi sâu nghiên cứu tậpquán thương mại Tiêu biểu có công trình về lịch sử hình thành các giao dịchthương mại và sự phát triển tất yếu của các “Luật của thương nhân” không phải là

“luật” của quốc gia, cũng không phải là “luật? quốc tế: The Law of International

Commercial Transactions (Lex Mercatoria) của Harold J.Berman v Colin

Kaufinan; vai trò của “Lex mecatoria” trong su phát triển của các điều ước quốc tế

và công ước quốc tế: Lex Mercatoria-Hoist with Its Ow của Celia Wasserstein

Fassberg Cac công trình nghiên cứu nói trên trong khi phân tích “lex mecatoria`

đã đề cập đến nhiều khía cạnh lý luận của tập quán, tập quán pháp: cho thấy sựthuận lợi, những vướng mặc khi một quốc gia một nhóm quốc gia coi những quytắc tập quán nói riêng và lex mecatoria nói chung là “luật” dưới dạng không do nhànước ban hành mà do nhà nước thừa nhận Cũng từ những công trình này cho thấy.một quốc gia dù là có hệ thống pháp luật hoàn thiện đến bao nhiêu thì sự thiếu hụtcác quy phạm pháp luật trong các văn bán do nhà nước ban hành cũng là điêu tấtyếu Thừa nhận tập quán làm nguồn pháp luật không phải là minh chứng của một

nên pháp luật chưa hoàn thiện Nghiên cứu và áp dụng tập quán đề giải quyết mau

thuẫn xay ra trong hoạt động giao dich thương mại là minh chứng của một nên pháp

luật dang ngay càng tro nên hoàn thiện hon.

Ở Hoa Kỳ, các nhà khoa học pháp ly mới chi dừng lại ở việc phân tích bìnhluận UCC (Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỷ) và thực tiễn tranh chấp thươngmại cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại: The Application of EEC

Regulation 2641/84 on IHicit Commercial Practices with Special Reference to the

U.S.A (Ap dụng Quy tac EEC 2641/84 về Hoạt động Thương mai Bat hop pháp vớidan chiếu đặc biệt tới Mỹ) của Michael Buxton; Lex mecatoria in European and U.Strade practice : Time to take a closer look (Jap quan thuong mai tai chau Au vahoạt động thương mại ở Mỹ: đã đến lúc nhìn gần hon) của Barton S.Selden;Commenting on “purpose in the Uniform Commercial Code (Bình luận về “mục

dich cua UCC) — David Frisch University of Richmond; Construction of the

Uniform commercial code: UCC section 1-103 and “Code” methodology (Cau trúccua UCC: mục 1-103 và phương pháp luận "Bộ nguyên tăc”)—- Robert A Hillman;

The American Commercial Religion (Tôn giáo thương mại người Mỹ) — Haider Ala Hamoud

Ở Việt Nam, các nhà khoa học pháp lý mới chỉ nghiên cứu các tập quan nói

chung luật tục trong hôn nhân và gia đình Gần đây, có công trình đáng chú ý củanhóm tác giả: TS Nguyễn Như Quỳnh, TS Nguyễn Quốc Việt và ThS Nguyễn

Hoàng Phương: “Báo cáo nghiên cứu tập quán pháp — Thực trạng ở Việt Nam và

một số đề xuất nhăm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam”(năm2013) Ngoài ra, còn có một số công trình nghiên cứu khác, như: Luận án tiến sĩ củaNguyễn Thị Tuyết Mai tại Học viện Chính trị quốc gia Hồ Chí Minh (năm 2014):

*Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của toà án nhân dân ở ViệtNam hiện nay” Luận án đã xây dựng cơ sở pháp lý, đặc điểm, nguyên tắc quy trình

và thủ tục áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Toà án; Luận án

tiến sĩ của Nguyễn Mạnh Thăng tại Khoa luật, Đại học Quốc gia Hà Nội (năm2015): *Áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam” Luận

án đã xây dựng về qui trình, thủ tục, kỹ thuật chứng minh và áp dụng các qui tắc tập

quán pháp giải quyết các tranh chấp thương mại cũng như về mối liên hệ giữa tậpquán pháp và các loại nguồn pháp luật khác; Điểm chung của các công trìnhkhoa học trên là đều đi sâu vào nghiên cứu tập quán pháp và đề xuất những giảipháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng tập quán Chưa có công trình khoa học nàonghiên cứu việc áp dụng tập quán thương mại dé giải quyết tranh chấp thương mai.

Hiện có rất ít các công trình nghiên cứu khoa học, pháp lý về tập quán

thương mại nói riêng Chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu việc áp dụng tập quán thương mại của nước ngoài.

3 Phạm vi nghiên cứu đê tai

Trong phạm vi của một luận văn thạc sĩ Luật hoc, tác giả tập trung nghiên

cơ chế giải quyết tranh chấp áp dụng tập quán thương mại bằng trọng tài

- Một số đề xuất xây dựng tập quán thương mại và áp dụng tập quán thươngmại trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam

4 Mục đích và đối tượng của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu dé tài là nhăm xây dựng cơ sở lý luận và thựctiễn cho việc xây dựng tập quán thương mại và áp dụng tập quán thương mại tronggiải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam

Đối tượng của việc nghiên cứu đề tài là những tập quán thương mại của Hoa

Kỷ (trong phạm vi nghiên cứu của đề tài) và việc áp dụng tập quán thương mạitrong giải quyết các tranh chấp thương mại

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu đề tài

Khi nghiên cứu đề tài, tác giả luận văn sử dụng phương pháp luận biệnchứng duy vật và các phương pháp nghiên cứu cụ thé thích hợp khác, như: phân

tích, chứng minh, điên giải, khái quát hoá v.v

6 Những điềm mới của luận văn

Luận văn đã bước đầu xây dựng khái niệm cơ bản về tập quán thương mại,

lex mecatoria Tác gia đã chỉ ra sự khác biệt cơ bản của lex mecatoria và tập quán

thương mại, sơ lược quá trình hình thành và phát triển của tập quán thương mạitrong lịch sử thế giới và của Hoa Kỳ cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp thương

mại khi áp dụng tập quán thương mại nói chung.

Tác giả trình bay, phân tích tập quán thương mại thực định và thực tiễn ápdụng tập quán thương mại trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Hoa Kỳ Trên

cơ sở kinh nghiệm của Hoa Kỳ, tác giả cũng trình bày được những nguyên tắc,phương hướng và các giải pháp cụ thể nhăm hoàn thiện tập quán thương mại và ápdụng tập quán thương mại trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam

7 Kết cau của luận văn

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận Danh mục Tài liệu tham khảo, luận văn đượckết cầu gồm 3 chương:

Chương 1: Những van dé lý luận về tập quán thương mai và áp dụng tậpquán thương mại trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Hoa Kỳ

Chương 2: Thực trạng tập quán thương mại và áp dụng tập quán thương mại

trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Hoa Kỳ

Chương 3: Xây dựng và hoàn thiện tập quán thương mại và áp dụng tập quán

thương mại trong giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam

CHUONG |

NHUNG VAN DE LY LUAN VE TAP QUAN THUONG MAI VA AP DUNGTAP QUAN THUONG MAI TRONG GIAI QUYET TRANH CHAP

THUONG MAI O HOA KY

1.1 Khai niệm, đặc diém, sự hình thành của tập quán thương mai

a Khái niệm tap quan thương mai

Tập quán thương mai là một khái niệm không mới va xuất hiện từ khi hoạtđộng thương mại của con người hình thành và phát triển Trong giới nghiên cứukhoa học pháp lý có rất nhiều định nghĩa tập quán thương mại Cho đến ngày nay,

về van dé này vẫn còn tôn tại nhiều tranh cãi

Tập quán thương mại được dé cập tới trong tất cả các công ước quốc tế vàcác quy tac tố tụng trọng tai Nhưng tập quán thương mại không phải là lexmecatoria hay các nguyên tắc chung của luật Hai khái niệm này thường được coi làđồng nghĩa với nhau [27.tr.126] Do đó, muốn hiểu được tập quán thương mại phảibiết về lex mecatoria

Lex mecatoria (“law merchant” — Luật thương nhân) được tranh cãi trong

học thuyết về luật từ những năm 60 (do Giáo sư Berhold Goldman và Giáo su Clive

Schmitthoff khởi xướng) Cho tới nay vẫn chưa có định nghĩa nào xác định rõ ràngkhái niệm và dung hoà tất cả những người có ý kiến khác nhau về vấn đề này

Berhold Goldman định nghĩa Lex mecatoria là “mét bộ nguyên tắc và tậpquán được viện dẫn và áp dụng trong khuôn khổ thương mại quốc tế mà không candân chiếu đến bat kỳ hệ thong luật quốc gia nào ”[34.tr.1] Đặc điểm chính của Lexmecatoria là tính chất “bô sung luật” (nghĩa là không phải luật nhưng bồ sung, hỗtrợ làm rõ các quy định luật) và “xuyên quốc gia” (phát triển và được thừa nhận bởicộng đồng thương mại quốc tế) C Schmitthoff cho rang Lex mecatoria bao gồmkhông chỉ những nguyên tắc mang tính tập quán, mà còn gồm những quy tac, kế cảnhững quy tắc có nguồn gốc từ luật quốc gia phù hợp với thương mại quốc tế Mặc

dù vay, hạt nhân của Lex mecatoria vẫn là những tập quán thương mại xuyên quốc

gia.

Nội ham cua Lex mecatoria cổ điển, theo James Kent là “mét hệ thong cácluật mà về cơ bản tinh chất, đặc thù và quyên lực của nó không phụ thuộc vàonhững thiết chế thực sự hay tập quán địa phương nhất định của bắt kỳ một quốc gia

cụ thể nào, mà là tổng thé những nguyên tắc nhất định về tính công bang, hợp ly, vànhững tập quan có thé tạo ra lợi ích vật chất và lương tri, công lý, dé điều chỉnhnhững hoạt động của thương gia trong thé giới văn minh của chúng ta "[34.tr.2]

Một số người nghiêm khắc cho răng, “luật” thương nhân “cha ld gì khácngoài một mớ những tập quán lộn xôn "[34.tr.2] Y kiến ít nghiêm khắc hơn thì chorằng nội dung của “luật” thương nhân không phải là tách biệt hoàn toàn với hệthống pháp luật, nó cũng chịu sự ảnh hưởng của luật pháp nói chung, hay là

iusgentium (Luật vạn dân) [34.tr.3] Nó còn chịu sự ảnh hưởng của pháp luật Roman, bởi vậy nó chứa đựng những quan niệm như bona fides (thiện ý) từ pháp luật Roman Nó áp dụng những quan niệm như ex aequo et bono và những giao dịch giữa các thương nhân với nhau Bên cạnh đó, nó còn chứa đựng những khái

niệm như sự tin tưởng và tin cậy vào hiệp ước của thương gia, nó thúc giue những

thoả thuận trung thực ý chí giữa các bên trong quan hệ buôn bán và tiếp thu nhữnghọc thuyết như pacta sunt servanda — nguyên tắc tận tâm, thiện chí thực hiện camkết quốc tế [34,tr.3]

Một nhận định khác cho rằng Lex mecatoria là các thói quen thương mại

được hình thành từ lâu đời, có nội dung rõ ràng, được áp dụng liên tục trong thương

mại quốc tế, được chấp nhận có giá trị pháp lý bắt buộc [14.tr.132] Thông thường,tập quán thương mại quốc tế trở thành “luật” áp dụng chung đối với hợp đồng muabán hàng hoá quốc tế khi được các bên lựa chọn Một trong những tập quán thông

dụng trong thương mại quốc tế hiện nay là các điều kiện thương mại quốc tế

(Incoterms - International Commercial Terms) do Phòng Thuong mại Quốc tế(ICC) ban hành năm 1936, được sửa đổi bổ sung năm 1953, 1967, 1980, 1990, 2000

và gần đây nhất là 2010; Quy tắc chung về tập quán và thực hành tín dụng chứng từ

(UCP 500): Bộ nguyên tắc của UNIDROIT; Luật mẫu của trọng tài UNCITRALban hành năm 1985; Công ước New York năm 1958 về công nhận quyết định trọng

tai nước ngoài

Trong luật án lệ trọng tài quốc tế, rất ít phán quyết được dựa trên lexmecatoria mà không áp dụng bất kỳ hệ thống pháp luật quốc gia nào Đối với một

số phán quyết dạng này, đơn đề nghị huỷ phán quyết đã được nộp cho các toà ánquốc gia

Các toà án của Anh và Pháp đã bác những đơn đề nghị đó, và cho rằng mộttrọng tài viên có thể ra các quyết định dựa trên các nguyên tắc của luật điều chỉnhquan hệ hợp đồng được quốc tế chấp nhận hoặc Lex mecatoria Luật án lệ đó cũngnhư luật án lệ trọng tài cho thấy các bên có thé đưa tranh chấp ra xét xử theo Lexmecatoria chứ không theo luật quốc gia cụ thể nào Quan điểm này được ủng hộbằng cách tham khảo “các quy tắc của luật” trong Luật mẫu của UNCITRAL (Điều28) và trong luật trọng tài của nhiều quốc gia cũng như các quy tắc tố tụng trong tài

khác nhau.

Các nhà khoa học châu Âu cho rằng Lex mecatoria thực chất là “luật” ngoài

quốc gia, do cộng đồng thương nhân sáng tạo nên, hoặc là tự phát, hoặc cùng với sự

giúp sức của những tổ chức nào đó khiến chúng trở thành “luật” thành văn Ở Hoa

Kỳ một số nhà khoa học cho rằng commercial practices hay tập quán thương mại là

“một chuỗi các hành vi giữa các bên tham gia vào hoạt động giao dịch thương mại

và được lặp đi lặp lại dé điều chỉnh và mở rộng thực tiễn thương mại” [13.Tr.45|

Các nhà khoa học Việt Nam cho răng “tập quán thương mại là thói quenđược thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc mộtlĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác địnhquyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại” và “tập quán thươngmại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc té vàđược các tô chức quốc tế có liên quan thừa nhận” [24.Tr.39]

Tuy có sự nhìn nhận khác nhau về tập quán thương mại, nhưng nhìn chung,tất cả các định nghĩa trên đều giống nhau ở chỗ cho rằng tập quán thương mại điều

chính các hành vi thương mại hoặc bé sung pháp luật Theo quan điểm của tác giảthì các định nghĩa trên còn có một số hạn chế, ví dụ như chưa có sự phân biệt giữalex mecatoria và tập quán thương mại (sẽ được tác giả phân tích ở phần c- quá trìnhhình thành tập quán thương mại); như các thương gia quốc tế không phải là mộtcộng đồng thống nhất duy nhất mà họ bao gồm vô số các cộng đồng khác nhau mỗicộng đồng có các quy tắc mang tính tập quán khác nhau.

Do đó, nếu có định nghĩa phải có sự thừa nhận của các bên thì yếu tố nảy chỉđúng với một cộng đồng thương nhân ở một vùng miền địa lý Nó không phù hợpvới một cộng đồng thương nhân ở một vùng miền địa lý khác; đối với định nghĩa cóyếu tố công băng vậy thì giả định một tập quán thương mai của một cộng đồngthương nhân X với một thương nhân đến từ Y vùng miễn, Y cho rằng tập quán củacộng đồng thương nhân X là không phù hợp cho hoạt động thương mại Như vậynếu Y từ chối không áp dụng thì tập quán của cộng đồng X đó là không công bằngvới Y nhưng đối với cộng đồng X đó thì đấy là một tập quán công băng Nghĩa làgiả định đó phải bao gồm cả tập quán thương mại không công băng Từ đó, theoquan điểm của cá nhân, tác gia xin đưa ra một định nghĩa mới về tập quán thương

mại:

“Tập quan thương mại là một hệ thống các nguyên tắc và quy tắc chungđược hình thành trong hoạt động giao dịch thương mại của thương nhán có yếu tổlặp di lặp lại Hệ thong các nguyên tắc, quy tắc về giao dịch thương mại cua thươngnhân được nhà nước hay cộng đồng quốc tế nội luật hoá hay hệ thống hoá mangvéu tổ tập quan dé điều chỉnh và mở rộng thực tiễn thương mại `

Lex mecatoria (luật của thương nhân) /a tập hợp các tập quan thương mại

pho biến hình thành trong hoạt động giao dịch thương mại được cộng đồng thươngnhân sử dụng dé thong nhất những quy định và cách hiểu khác nhau về hành vi

thương mại.

b Đặc điểm của tập quán thương mại:

Từ các khái niệm nêu trên có thé rút ra một sô đặc điểm cơ ban của tập quan thương mại như sau:

- Tập quán thương mại là những nguyên tắc, quy tắc chung tổn tai trong giaodịch thương mại được nhà nước thừa nhận khi những yếu tố hợp lý của nó có tácdụng điều chính hoạt động thương mại trong khi pháp luật quốc gia chưa có quyđịnh hay quy định không cu thé hoặc không thừa nhận khi các tập quán là Khôngcông băng ảnh hưởng đến hoạt động thương mại và chính sách thương mại củaquốc gia.

- Tập quán thường được cộng đồng quốc tế hệ thống hoá mang yếu t6 tập

quán dưới dạng những Lex mecator1a.

- Tập quán là một bộ phận hợp thành lex mecatoria nhưng có phạm vi vượt

ra khỏi lex mecatoria bởi tập quán thương mại rất phong phú, mỗi cộng đôngthương nhân có những tập quán thương mại khác nhau và lex mecatoria không thé

hệ thống hoá hết các tập quán thương mại

- Tập quán thương mại điều chỉnh các quan hệ trong giao dịch thương mại.Với mục đích là điều chỉnh các hành vi thương mại về tính công bằng, hợp lý vànhững tập quán có thể tạo ra lợi ích vật chất, lương tri, công lý, dé điều chỉnh những

hoạt động của thương gia.

- Tập quán thương mại có phạm vi điều chỉnh rộng Phạm vi đó bao gồm

những quan hệ giao dịch thương mại trong một quốc gia hoặc những quan hệ giaođịch thương mại quốc tẾ

- Tập quán thương mại bao gồm tập quán thương mại quốc gia và tập quánthương mại quốc tế Do đó nó vừa là nguồn bổ sung cho pháp luật quốc gia mangtính cục bộ, địa phương; vừa có tính quốc tẾ

c Quá trình hình thành tập quan thương mai

Tập quán thương mại được hình thành khi thương nghiệp phát triển và đánh

dau bởi sự xuất hiện của các giao dịch thương mại Các nhà sử học cho rằng, ngay

từ thời cổ xưa, khi con người sống theo bộ lạc, họ đã biết trao đổi hàng hoá vớinhau Các khu chợ có thể đã xuất hiện ở khu vực giáp ranh giữa các lãnhthé của các bộ lạc Mạng lưới thương mại quốc tế đầu tiên mà các nhà khảo

cô biết đến xuất hiện vào khoảng 3.500 năm trước Công nguyên, tại khu vực

ILưỡng Hà cô đại (lãnh thé I-ran và I-rắc hiện nay) Ngoài ra, còn phải kế đến mạnglưới thương mại quốc tế xuất hiện ở Trung Quốc vào khoảng thời kì 1.000-2.000năm trước Công nguyên, được gọi là “Con đường tơ lụa" Trước khi xuất

hiện kỉ nguyên văn minh Hy Lap, vùng Dia Trung Hải là một trung tâm

thương mại quốc tế được tổ chức rất thành công bởi người Phê-ni-xi Cácthành bang Hy Lap bắt đầu cạnh tranh với người Phé-ni-xi từ khoảng năm 800trước Công nguyên bằng việc phát triển hệ thống thương mại cùng với nền vănminh rực rỡ của họ Cuộc chinh phục của A-lếc-xan-đơ Dai Dé đã tạo ra nhữngcon đường thương mại kéo dải đến tận châu Á và Địa Trung Hải Tiếp đó,người La Mã đã xây dung dé chế thương mại hùng mạnh hơn hướng về phía Anhquốc và Bắc Âu ngày nay Thời kỳ này sự giao lưu trao đối buôn bán và đặc biệt

là những cuộc chiến tranh xâm lược đã mang theo cả pháp luật, thói quen, tập quáncủa thương nhân đến vùng đất mới

Vào thời kỳ trung cổ ở Tây Âu (khoảng thé kỷ XII, XIH), sự tách rời thủcông nghiệp ra khỏi nông nghiệp đã dẫn đến sự xuất hiện nhiều thành thị tự do.Theo do, thương nghiệp cũng phát triển: “Những trung tâm thương mại dau tiên

được hình thành ở Vơnidơ và những quốc gia vùng thấp Những chợ phiên lớn trở

thành những sự kiện đều đặn trong đời sống kinh tế Tây Âu trung đại Có chợ phiên

tu họp lái buôn và sản phẩm của một địa phương, nhưng cũng có những chợ phiênlôi cuốn được thương nhân và vật phẩm ở khắp châu Âu” [19.Tr.125] Cùng thờinày, ở Châu Au đã hình thành một trung tâm thương mại thứ hai tại các thành phốcủa Flandre (Bỉ và Hà Lan ngày nay) như Bruges, Anwers, Amsterdam nơi có nghềsan xuất len và vải theo kiểu thủ công Các quy tắc thương mại cũng được hình

thành tại các nơi này.

Tuy nhiên, sự phát triển của thương nghiệp đã làm cho các hệ thống pháp

luật như dân luật La mã - Đức, Luật La mã Luật bộ tộc Đức trở nên lạc hậu

không theo kịp xu thế phát triển của thương mại Các thương gia đã tự điều chỉnh

hoạt động kinh doanh theo tập quán của mình, lập ra toa án riêng (gọi là Toà chân

đất pepoudrous court) để xét xử việc kinh doanh theo tiêu chuẩn thực tế và công

11

bằng Về sau, các quy tac, những tập quán này được các toà án của Nhà nước vàgiáo hội chấp nhận và bắt đầu được hệ thống lại giống văn bản pháp luật gọi là luật

của thương nhân (lex mecatoria) Luật thương nhân được hiểu là hệ thống các tập

quán được khái quát lại, nhưng đôi khi, người ta cho răng chúng là một Ranh giới

đề phân biệt Luật thương nhân và tập quán thương mại rất khó

Theo thời gian các luật của thương nhân đã bị thay thé bởi pháp luật quốc

gia Điều này là không tránh khỏi khi các nhà nước ngày càng phát triển Lợi ích vậtchất mà thương mại mang lại cho ngân khố quốc gia là rất lớn để phát triển kinh tế

và bảo đảm cho chiến tranh Các nhà nước thấy được tầm quan trọng của việc canthiệp vào các hoạt động thương mai bằng việc bổ sung va sửa đối pháp luật Mốiquan tâm của nó là các hiệp hội thương mại hùng mạnh có thể áp đặt luật riêng của

họ đối với các thương nhân và các công dân yêu thé hơn: “không có Alsatia ở nước

Anh nơi mà mệnh lệnh của nhà Vua không đến "[14 Tr.15] Vì lý do này, sự kiêm

soát nào đó, thậm chí là giám sát đối với các hiệp hội thương mại được xem là tatyếu và thoả đáng Dan dan, luật thương nhân thường được nội luật hoá cùng với hệ

thống pháp luật quốc gia, chăng hạn như hệ thống dân luật, hệ thống common lawcủa Anh và Bộ luật Thương mại Thống nhất của Hoa Kỳ

Nhu vậy, lex mecatoria chi xuất hiện trong một giai đoạn lich sử va đượcpháp luật quốc gia điều chỉnh thay thế dưới dạng các văn bản pháp quy của Nhà

nước.

Ngày nay, với các nhà nước có chủ quyền và hệ thống pháp luật phức tạp,các tập quán thương mại tiếp tục phát triển và được xem là luật quốc tế áp dụng

trong kinh doanh qua biên giới quốc gia Tập quán thương mại quốc tế là nguồn

quan trọng của pháp luật thương mại quốc tế Các thương nhân, những người cùngtheo đuổi các mục tiêu kinh tế, luôn luôn nói ngôn ngữ chung Sự phát triển quan

trọng nhất trong lĩnh vực luật xuyên quốc gia là sự phát triển của luật của các

thương nhân (lex mecatoria) Luật mới này dựa trên các nguồn luật đã được đề cập

ở phần trên, bao gồm công pháp quốc tế và các nguyên tắc chung của luật Luật này

cũng dựa trên các nguyên tắc UNIDROIT về Luật Thương mại quốc tế (gọi tắt là

“Cac nguyên tắc UNIDROIT”) và các nguyên tắc Luật hop đồng châu Âu năm

1998 Như vay, tập quan thương mại quốc gia và tập quán thương mại quốc tế cóthê thích ứng được với các nhu cầu của thương mại quốc tế hiện đại? Dó là câu hỏivẫn còn nhiều tranh cãi và cần bàn luận thêm

1.2 Quá trình phát triển của tập quán thương mại ở Hoa Kỳ

Vào cuối thé ki XV sự kiện Cri-xtốp Cô-lông phát kiến ra châu Mỹcùng với các tiến bộ của khoa học-kĩ thuật và hàng hải đã mở ra kỉ nguyên chinhphục thương mại thé giới của người châu Âu Thời kì này, các nước châu Âu đãthiết lập mạng lưới thuộc địa ở khắp nơi trên thế giới Sự định cư đầu tiên của người

Anh ở Hoa Kỳ xảy ra vào năm 1607 tại lames Town, Virginia Sau đó là sự hình

thành 13 bang thuộc địa của người Anh tại Hoa Kỳ Chế độ này kéo đài gần 200

đã tuyên bố sự độc lập của họ trong Tuyên ngôn độc lập năm 1776 Bảy năm sau,theo Hiệp ước năm 1783, Hợp chủng quốc Hoa Kỳ (The U.S.A) chính thức độc lập,tách khỏi chính quyền Anh Sau khi giành độc lập, phong trào bài Anh diễn ra rộngkhắp trên cả 13 bang Một số bang sau khi giành được độc lập đã khuyến khích việccắm viện dẫn các luật của nước Anh tại toà án Tuy nhiên, không thé phủ nhận rangpháp luật của Anh đã có ảnh hưởng rất lớn đến sự phát triển của hệ thống pháp luậtcủa Hoa Kỳ Khi Chiến tranh Thế lần thứ I (1914 -1918), Chiến tranh Thế giới lầnthứ II (1939-1945) xảy ra, Hoa Kỳ chứng kiến những cuộc di cư 6 at của làn sóngnhập cư trong đó có nhiều nhà khoa học, thương nhân giàu có, đặc biệt là những

13

nhà khoa học pháp lý Sự tách biệt của chiến tranh và sự dịch chuyển “chất xám”khắp nơi trên thé giới đồ về đã làm cho Hoa Ky có những bước phát triển than tốc

về kinh tế — khoa học — xã hội — quân sự Ngành thương mại ở Hoa Ky với nhữngnhà tài phiệt, tập đoàn lớn đã vươn rộng khắp các lục địa và có ảnh hưởng ra toànthé giới

Khi hoạt động thương mại của quốc gia này đã phát triển xuyên lục địa nhờcuộc cách mạng công nghiệp, thì các doanh nghiệp cảm thay nản chí trước yêu cau

phải thích nghi với các luật thương mại hay các tập quán thương mại khác nhau cua

các bang Ngoài ra, phần lớn những đạo luật này đã lỗi thời và mâu thuẫn với thựctiễn thương mại tại đô thị Vào những năm 90 của thế kỷ 19, bắt đầu có những nỗlực nhằm soạn thảo bộ luật thống nhất mẫu cho các bang dựa trên các nguyên tắccủa thông luật; các luật thống nhất về mua bán và các chứng từ lưu thông đã phầnnào giành được những thành công nhất định Luật Thương mại (chứ không phảiLuật Phá sản) ở Hoa Kỳ - một nước theo thông luật - được phát triển thông qua cácphán quyết của toà án Trong hệ thống liên bang Hoa Kỳ, phần lớn sự phát trién củaLuật Thương mại diễn ra trong luật của 50 bang.

Trong những năm 40 của thế kỷ XX, công việc xây dựng Bộ luật Thương

mại Thống nhất của Hoa Kỳ - một bộ luật toàn diện về hầu hết các nhánh quantrọng của pháp luật thương mại đã bắt đầu Công việc xây dựng bộ luật được tiền

hành dưới sự bảo trợ của các hiệp hội tình nguyện của các luật sư và quan chức các bang Nhưng công việc soạn thảo bộ luật lại do "các phóng viên” chuyên gia và các

nhóm biên tập từng phần tiến hành dưới sự giám sát chung của nhà lý luận luậtthương mại nỗi tiếng của Mỹ, giáo sư Karl Llewellyn Tuy nhiên, công việc biênsoạn đã diễn ra rất khó khăn và mắt nhiều thời gian do có sự phản đối của một sốbang về những điều khoản được quy định trong Luật mới đã ảnh hưởng đến lợi íchcủa các bang đó Sau khi công việc nội bộ hoàn tất, Bộ luật đã được đưa ra côngkhai trong nhiều năm dé thu thập các đánh giá và phê bình của luật sư ở nhiều bang

Nhiêu người trong sô đó đại điện cho các nhóm có quyên lợi lớn, chăng hạn như

ngân hàng Nhiều bản sửa đổi đã được xuất bản Cudi cùng bat đầu từ cudi nhữngnăm 50 của thế kỷ XX toàn bộ Bộ luật đã được đệ trình lên Quốc hội của các bang.

Ngày nay, Bộ luật Thương mại Thống nhất (UCC) đã được thông qua ở tất

cả 50 bang (mặc dầu Bang Louisiana, một bang nghiêng về dân luật đã khôngthông qua các điều khoản về mua bán) UCC bao gồm các điều khoản cơ bản vềmua bán cho thuê, các chứng từ lưu thông tiền gửi ngân hang và nhờ thu của ngânhàng, chuyển khoản băng điện, thư tín dụng bán hàng khối lượng lớn, chứng từquyén sở hữu, chứng khoán dau tư và giao dich có bảo đảm Điểm gần gũi của UCCvới luật thương mại là sự thừa nhận các tập quán thương mại dé điều chỉnh và mởrộng thực tiễn thương mại Mặc dù được xây dựng dựa trên những truyền thông luậtpháp lâu đời, song một số lĩnh vực của Bộ luật này lại có cách tiếp cận hoàn toànmới Do là quy định các điều luật mang tinh chat dé tiên đoán Đó là cho phép sửdụng tập quán thương mại như là “các nguyên tắc, chính sách của Bộ luật đề lấpcác chỗ hồng và giải thích mơ hỗ hay ngôn ngữ quá rộng quy định trong

UCC được soạn thao chỉ phù hop với cách giải thích của các quan toà Mỹ và thường được dựa trên những tư duy thương mại đã hình thành mà những tư duy đó

có thé chưa tồn tại ở những nước đang nồi lên Có lẽ chính tinh thần và tham vọngcủa UCC là điều lôi cuốn nhất đối với các hệ thống pháp luật khác

1.3 Hệ thống các quy định của Hoa Kỳ về tập quán thương mại

15

Ngày nay, dé tạo điều kiện thuận lợi và thúc đây giao lưu thương mại pháttriển mạnh mẽ hơn nữa van dé mở rộng thực tiễn thương mại thông qua các tậpquán luôn được các quốc gia coi trọng, không ngừng hoàn thiện và phát triển Bất

ky quốc gia nào cũng ban hành hệ thong văn bản pháp luật để điều chỉnh chi tiết vềvấn đề này Hoa Kỳ là một quốc gia theo thông luật rất coi trọng án lệ và sử dụngtập quán trong các hoạt động thương mại Cụ thể, việc tập quán được ghi nhận trongHiến pháp — đạo luật cao nhất của quốc gia (qua cách diễn giải pháp luật của Toàán), rồi quy định tập trung trong Bộ Luật Thương mại thong nhất UCC, LuậtThương mại và Dân sự của các bang Trong phạm vi của đề tài luận văn thạc sĩ, tácgia chỉ tập trung nghiên cứu những quy định về tập quán thương mại trong Hiénpháp và Bộ luật Thương mại Thống nhất (UCC) bên cạnh một số tập quán thươngmại được tác giả sưu tầm

Hệ thống các văn bản pháp luật về tập quán thương mại ở Hoa Kỳ gồm có:

- Hiến pháp Hoa Kỳ (1787) bao gồm các tu chính án quy định thâm quyềncủa Quốc hội - Quốc hội ban hành quy chế cho một số mục đích hạn chế như quyđịnh về thương mại liên bang, Tổng thống, Toà án

- Bộ luật Thương mại Thống nhất là bộ luật chung, trong đó có quy định về

tập quán thương mại dưới dang chính sách thương mại Điều 1-102 và được cácbang của Hoa Kỳ thông qua, được ghi nhận trong Luật Thương mại của mỗi bang

- Bộ luật Dân sự ở các bang (tác giả sẽ phân tích quy tắc 5.4 về việc cho

phép áp dụng tập quan địa phương ở bang Carlifonia).

- Các điều ước về thương mại quốc tế giữa Hoa Kỳ với các nước trên thểgiới: Hiệp định chung về Thuế quan và Mau dịch (GATT), Hiệp định Thương mại

Hoa Kỳ — Romani (1975), Hiệp định Thuong mại Hoa Ky — Hungari (1978) trong

đó thoả thuận giải quyết tranh chap thương mại bằng trọng tai, tập quán quốc tế về

LC (2007), Incoterms (2010)

1.4 Nội dung các quy định của Hoa Ky về tập quán thương mại

Lex mecatoria ở Hoa Kỳ được pháp điển hoá trong Bộ luật Thương mạiThống nhất bao gồm 9 Điều “nhằm hệ thống hoá các tập quán thương mại được áp

dung phô biến bởi các đoanh nhân trên toàn lãnh thé Hoa Kỳ” Trong đó, Điều

1-102 quy định cho phép áp dung tập quán dé giải quyết tranh chấp thương mại nóiriêng và điều chỉnh mở rộng thực tiễn thương mại nói chung các quy phạm phápluật về mua bán hàng hoá mang yếu tổ tập quán ở Diéu 2 UCC: các quy phạm phápluật về ngân hàng mang yếu tổ tập quán : Tiên gửi ngân hang quy định ở Điều 4.thư tín dụng ở Điều 5 UCC Ngoài ra nó còn được quy định trong Bộ quy tắc điều

chỉnh hoạt động thương mại Hoa Ky: “The 2004 revision of the Unites States’

Uniform commercial code” Nội dung của Bộ quy tắc nay là co sở dé xây dựngIncoterms 2010 và có nhiều diém tương đồng với Incoterms 2010 Các quy phạmpháp luật mang yếu tô tập quán trong UCC hay Bộ quy tắc điều chính hoạt độngthương mại Hoa Kỳ bao pồm các nguyên tắc và quy tắc quy phạm chung giúp chothương nhân “hiểu như nhau dù các thương gia tại San Francisco đang kinh doanh ởNew York hay Washington” có thê nhanh chóng thoả thuận mua bán hàng hoá [ 14

Tế XI

Phần lớn quy định về tập quán thương mại ở Hoa Kỳ bắt nguồn từ hoạt độnggiải thích pháp luật của các toà án và hoạt động sáng tạo bổ sung chỗ thiếu của pháp

luật bởi các thâm phán Qua hoạt động này sẽ tạo thành án lệ về việc sử dụng tập

quán để giải quyết các tranh chấp thương mại Từ đó hình thành thông lệ áp dụngtập quán dé điều chỉnh hoạt động thương mại Nhằm hướng dẫn các toà án cấp dướitrong hoạt động xét xử và hạn chế thắm quyền giải thích pháp luật của các thamphán Toà án tối cao ra phán quyết yêu cầu các “tod án liên bang không thé sáng tao

ra thông luật khi không ưu tiên sử dụng án lệ của các bang, khi không có luật quy

định một van dé cụ thê đang được giải quyết bởi một toà án liên bang, thì toà ánnày phải chấp nhận áp dụng thông luật hay tập quán của một bang `

Như vay, các quy định của Hoa Kỳ về tập quán thương mại chỉ nêu ra hìnhthức mà không đề cập cụ thể nội dung tập quán thương mại và thường quy định

dưới dạng những chính sách khuyến khích, các nguyên tắc chung và phán quyết về

việc ưu tiên áp dụng tập quán khi không có luật quy định cụ thể hoặc toà án cho

răng việc áp dụng tập quán là việc tuân theo một án lệ.

TRUNG TÂM THÔNG TIN THƯ VIỆN

17 TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

PHÒNG Đọc 14)

1.5 Cơ chế áp dụng tập quán thương mại trong giải quyết tranh chấp

thương mại

a Tranh chấp thương mại và tính tất yếu tôn tại tranh chấp thương mạitrong nên kinh tế thị trường

Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh từ những hành vi thương mại

do ngành luật thương mại điều chỉnh Tuỳ vào sự quy định của pháp luật quốc gia

mà có quan niệm về hành vi thương mại khác nhau

Kinh tế thị trường là một kiểu tô chức kinh tế — xã hội; các san phẩm đượcsản xuất ra dé bán, trao đổi trên thị trường: mọi yếu tố “đầu vào” và “đầu ra” đều làđối tượng được tự do mua bán trên thị trường, ké cả “chất xám” Kinh tế thị trường

là nền kinh tế được tiền tệ hoá rất cao Mục đích của các chủ thé khi tham gia vàokinh tế thị trường là lợi nhuận lợi nhuận càng cao càng tốt

Trong cơ chế thị trường, các chủ thé kinh tế có quyền tự chủ rất cao Họ cótoàn quyền quyết định việc thiết lập các quan hệ kinh tế - thương mại của mình,miễn là không trái với quy định của pháp luật Chính vì vậy, các quan hệ thươngmại trong nền kinh tế rất đa dạng và phức tạp Tính phức tạp và chồng chéo đan xen

của các quan hệ thương mai an chứa nguy cơ phát sinh tranh chap rất cao Các chủ

thể kinh tế tham gia vào những quan hệ thương mại mà họ cho là có lợi (lợi ích vậtchất hoặc phi vật chất) và khi mục đích có nguy cơ không đạt được sẽ làm phát sinhtranh chấp Trong quan hệ thương mại, quyên lợi của bên này thường tương ứng vớinghĩa vụ của bên kia Điều đó khiến cho xung đột lợi ích sẽ phát sinh, nếu các bênkhông đi đến một thoả thuận thống nhất dung hoà được quyền lợi và nghĩa vụ của

ho, đảm bảo nguyên tắc cùng có lợi trong quan hệ thương mai

Đặc biệt, trong thương mại quốc tế, sự khác nhau về tập quán thương mạihay văn hoá kinh doanh là một trong những lý do quan trọng dẫn đến tranh chấp.Tập quán thương mại ở đây được hiểu là toàn bộ các nguyên tắc, quy tắc, thônglệ trong hoạt động thương mại ở mỗi quốc gia, mỗi khu vực kinh tế Một tập quánthương mại được coi là hợp pháp ở quốc gia này nhưng có thể là tập quán thươngmại vi phạm pháp luật ở nước khác Chăng hạn quy định về hạn ngạch dệt may của

Hoa Kỳ khác với quy định của EU là ở loại hạn ngạch tính theo số lượng nhập khẩu

đã trở thành một tập quán Khi các doanh nghiệp EU xuất khâu hàng đệt may vàothị trường Hoa Kỳ nếu không tìm hiểu rõ tập quán này, sẽ không thông quan nhậpkhâu được và thé là tranh chấp phát sinh

Tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại thường có giá trị lớn khótránh khỏi, đòi hỏi phải có cơ chế giải quyết phù hợp Việc áp dụng tập quán thươngmại hay pháp luật quốc gia thông lệ để giải quyết những tranh chấp thương mạicũng không năm ngoài quy luật nay, tuỳ vào nội dung và hoàn cảnh xảy ra tranh

việc áp dụng tập quán thương mại để giải quyết tranh chấp thương mại Ở một số

quốc gia trên thế giới trong đó có Việt Nam, việc áp dụng tập quán không được tráivới những nguyên tắc quy định trong Luật Thương mại và trong Bộ luật Dân sự(Điều 13, Luật Thương mại Việt Nam (2005)) hay ở Hoa Kỳ, việc áp dụng “cde tapquán sẽ được úp dụng cùng với các điều khoản của hợp động " nếu không “ithay thé bởi các điều khoản cu thé cia UCC” (Mục b~ Điều 1 (102) UCC 1974)

Như đã phân tích, tập quán thương mại là những quy tắc xử sự có hệ thống,những thói quen thương mại pho biến được áp dụng một cách thường xuyên, liên

19

tục trong một thời gian dài và phải có nội dung rõ ràng mà qua đó có thé xác địnhđược quyền và nghĩa vụ của các bên đối với nhau.

Các tập quán thương mại quốc tế chỉ có giá trị pháp lý và có hiệu lực bắt

buộc đối với các chủ thê ký kết khi nó được quy định hoặc dẫn chiều vào hợp đồng

Ở Australia, Toà án tối cao New South Wales trong vụ Aliton Australia Pty Ltd.kiện Transfield Pty Ltd., thẩm phán đã khang định: “nhdc lai rằng các bên bị ràngbuộc bởi những hợp đông mà mình đã tự do thoa thuận ” Điều 135 quy tắc của ICC

về trọng tài quy định “Các trong tài không chỉ áp dụng luật mà còn phải dùng tớicác điều khoản trong hợp dong và những "Tập quán thương mại" thích hợp dé giảiguyét vụ việc " Trong những luật trọng tài của các quốc gia cũng quy định như vậy

Để giải quyết tranh chấp thương mại biện pháp sử dụng trọng tài hoặc hoà giải theogiá tri ADR được nhiều quốc gia thừa nhận áp dụng như một tập quán Ở Hoa Ky,rất nhiều toà án quận hạt yêu câu các bên trước tiên phải đưa tranh chấp của mình ratrọng tài hoặc hoà giải Tương tự ở Anh, các bên được khuyến khích “sw dung một

thu tục giải quyết tranh chấp hựa chọn” Sự thừa nhận này đã tạo thành án lệ dẫn tới

việc các toà án buộc phải thực hiện nghĩa vu hoà giải Ví dụ, trong vụ Dunnett kiện

Railtrack plc, bị đơn đã bị từ chối án phí của mình ở Toà án phúc thâm, do bị đơn từchối lời mời tham gia hoà giải (bất ké sự thật là họ thắng kiện) Toả án cho rằng:

“các hoà giải viên có kinh nghiệm hiện nay có thé đạt được những kết quả thoảmãn cả hai bên trong nhiều vụ kiện nằm ngoài khả năng của các luật sư và toà án Một hoà giải viên có thé đưa ra những giải pháp mà toà án không có khả năng đưa

ra” (14, Tr.47]

Đối với những tranh chấp không thé tiến hành hoà giải thì “moi tranh chấpđều kết thúc với việc lôi các bên ra toà”|[2 Tr.56] O các nước châu Âu thường tổchức những phiên toà mini (mini — trial) -là hình thức phiên tòa xuất hiện lần đầutiên ở Hoa Kỳ Mục đích của phiên toà mini là đặt hai người điều hành cấp cao củahai bên, mỗi bên một người vào một môi trường mà ở đó những điểm mạnh vàđiểm yếu của vụ tranh chấp được lưu ý để xem xét Lý luận đưa ra là, phải trực diện

theo cách này, các thương gia sẽ tập trung vào các rủi ro trong trường hợp đưa tranh

chấp ra toà án: và cộng với thời gian và chỉ phí (nếu đưa ra toà án) sẽ khiến các bênđạt được thoả hiệp Không có thủ tục cứng nhắc và nhanh trong phiên toà mini.Thường một phiên thầm van đôi khi được gọi là “trao đối thông tin” kéo dai từ mộtdén hai ngày tiếp đó là việc công bố các tài liệu và trao đôi các bản biện hộ Luật

sư của mỗi bên trình bày một cách văn tắt những nét chính của các chứng cứ mà họ

sẽ đưa ra tại phiên toà Phiên họp được chủ toạ bởi một cô van trung lập Có vantrung lập thường là một thâm phán đã nghỉ hưu hoặc một luật sư cao cấp sẽ đưa raquan điểm sơ bộ về việc toà án sẽ giải quyết vụ việc như thế nào Luật áp dụngtrong tranh chấp là luật quốc gia bên nguyên hay bên bị đơn hoặc tập quán thươngmại hay thông lệ được sử dụng có phù hợp với việc giải quyết tranh chấp haykhông Nếu không đạt được giải pháp nao, các bên không nhượng bộ nhau, thì côvấn trung lập có thể đưa ra một quan điểm không mang tính bắt buộc về kết quả cókhả năng xảy ra nếu đưa ra toà án Bản thân ý kiến này có thể đưa đến một giảipháp giải quyết tranh chấp

Việc giải quyết những tranh chấp tại toà án là giải pháp cuối cùng của cácbên có tranh chấp thương mại Việc có áp dụng tập quán thương mại để giải quyết

tranh chấp hay không phụ thuộc vào thoả thuận của các bên trong hợp đồng Nếu

hợp đồng quy định chọn luật quốc gia, thì khi có tranh chap, đương nhiên pháp luậtquốc gia sẽ là cơ sở dé giải quyết tranh chap đó Tuy nhiên cũng có những ngoại lệ,

ví dụ toà án ở New York có thể thụ lý tranh chấp mà không phụ thuộc vao việc mộttrong hai bên có chọn Luật New York hay Hoa Kỳ để làm luật cơ sở áp dụng tronghợp đồng hay không

Cơ chế áp dung tập quán thương mại trong giải quyết tranh chấp thương mai

ở toà án của các quốc gia có sự áp dụng và giải thích khác nhau Ở các nước theotruyền thống Civil law, cụ thể là toà án EU, gần đây thường từ chối áp dụng tậpquán thương mại vì lý do tập quán thương mại tạo ra sự không công băng và ảnhhưởng đến sự phát triển bình thường của thương mại

Đối với các nước theo truyền thống common law, toà án ưu tiên sử dụng án

lệ luật thành văn Nếu án lệ tạo thành tiền lệ pháp về sử dụng tập quán thì cho phép

21

căn cứ vào án lệ đó để giải quyết tranh chấp Trong trường hợp luật thành vănkhông có quy định cụ thể, thì án lệ vẫn phải được cân nhắc xem xét trước rồi mới ápdụng tập quán thương mại Ở Việt Nam, việc áp dụng tập quán đề giải quyết tranhchấp vẫn chỉ dừng lại ở quy định hình thức có tính chất tuyên ngôn mà chưa quyđịnh nội đung cụ thể và hướng dẫn áp dụng.

Một ví dụ về tập quán thương mại quốc tế thông dụng được phòng thươngmại quốc tế soạn thảo và ban hành đó là các bản Incoterm: quy định về điều kiện cơ

sở giao hàng Quy tắc thống nhất và thực hành tín dụng chứng từ - UCP cũng tỏ rarất hữu dụng trong việc hướng dẫn một chuẩn mực quốc tế duy nhất cho quyền và

nghĩa vụ của các bên.

CHƯƠNG 2

THỰC TRANG PHÁP LUẬT VE TAP QUAN THUONG MẠI VÀ ÁPDỤNG TAP QUAN THƯƠNG MẠI TRONG GIẢI QUYẾT TRANH

CHÁP THƯƠNG MẠI Ở HOA KỲ

2.1 Thực trạng tập quán thương mại ở Hoa Kỳ

Như đã nêu tại các mục 1.3, 1.4, tập quán nói chung và tập quán thương mại

nói riêng được pháp luật Hoa Kỳ thừa nhận tại Hiến pháp của Hoa Ky: “Quốc hộiđiều chỉnh các hành vi thương mại xuyên bang” Thông qua điều khoản thương mạinay, các nhà làm luật của Hoa Kỳ đã quy định một số quyền hạn cao nhất của Quốchội Tòa án tối cao đã giải thích thương mại không chỉ là buôn bán mà còn là tất cảcác dạng hoạt động thương mại khác Tòa án Tối cao quy định răng "thương mại

giữa các bang" (thương mại liên bang) không chi là các giao dịch qua ranh giới gitra

các bang mà còn là bất cứ hoạt động nào ảnh hưởng đến thương mai của hơn mộtbang Quyền quản lý thương mại là quyền khuyến khích, xúc tiến, cắm hoặc hạnchế thương mại Điều đó có nghĩa là Quốc hội, theo truyền thống, thường chứngminh rằng các đạo luật là cần thiết nhăm điều chỉnh “thương mại giữa một số

bang”, hay còn gọi là thương mại xuyên bang.

Trong phạm vi thâm quyền của minh, Quốc hội cũng chứng minh rằng việc

sử dụng các tập quán, tục lệ và thoả thuận của các bên như là các gói trợ giúp là cầnthiết nhằm điều chỉnh hành vi thương mại giữa một số bang hoặc hành vi thươngmại xuyên bang Đây là một khái niệm mềm dẻo, khó được mô tả chính xác Thực

tế cho thay, mỗi người đều có thể cho rằng gần như tất cả các đạo luật đều có sựràng buộc hợp lý giữa mục đích của nó với việc điều chỉnh thương mại xuyên bang

và các biện pháp phù hợp đề điều chỉnh hành vi thương mại xuyên bang Viện lậppháp Washington giải thích việc áp dụng tập quán trong thực tiễn thương mại ở HoaKy: “các tập quán không phải là không phù hop với Hiến pháp và pháp luật củaHoa Kỳ, hoặc của tiêu bang Washington cũng không tương thích với các tô chức vàđiều kiện của xã hội trong trạng thái này sẽ là nguyên tắc quyết định trong tất cả

23

các toà án cua nhà nước này ”[30] Tập quán được ghi nhận trong Hiến pháp và ápdụng tập quan dé điều chỉnh các quan hệ xã hội là một trong những tư tưởng củacác nhà lập pháp Hoa Ky Day là nền tảng quan trọng cho việc công nhận áp dụngtập quán trong giải quyết tranh chấp trong xã hội nói chung và tranh chấp thương

mại nói riêng ở Hoa Kỳ.

Tập quán thương mại được quy định trong Điều 1 mục 102 Bộ luật Thươngmại Thống nhất Hoa Kỳ (UCC) 1974 dưới dạng chính sách thương mại: “X4y đựngluật thương mại thống nhất đề thúc đẩy các mục đích và chính sách của mình; ápdung các nguyên tắc bồ sung luật

(A) Bộ luật thương mại thống nhát phái được tự do hiểu và ap dung dé thúcday các mục đích cơ ban của no và chính sách, do la:

(1) Đề đơn giản hóa, mình bạch hoá, hiện đại hóa pháp luật về giao dịch

thương mại,

(2) Cho phép tiếp tục mở rộng các hoạt động thương mại thông qua các tập

quan, tục lệ, và thoa thuận của các bên; va

(3) Dé thực hiện thong nhất pháp luật trong các khu vực pháp lý khác

(2) Mục dich và các chính sách cơ bản của Luật này là:

(A) Đề đơn giản hóa và hiện đại hóa và phát triển chính xác cao hơn và chắcchắn trong các quy tắc của pháp luật về giao dịch thương mại,

(B) Đề bảo tôn sự linh hoạt trong các giao dịch thương mại và khuyến khíchtiếp tục mở rộng các hoạt động thương mại và các co chế thông qua các tập quán,

tục lệ và thỏa thuận của các bên;

(C) Đề thực hiện thông nhất pháp luật trong các khu vực pháp lý khác nhau

Như vậy, theo Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ khai thác và sử dụngtập quán là một trong những giải pháp giúp mở rộng thực tiễn thương mại và lànguyên tắc bổ sung luật Tập quán thương mại của các cộng đồng thương nhân ởcác vùng miền hay khu vực địa lý khác nhau là khác nhau Hơn nữa, Bộ luậtThương mại Thống nhất chỉ hệ thống các tập quán này dưới dạng những quy tắc.nguyên tắc chung và khái quát nhất, trong khi thực tiễn thương mại thì diễn ra hàngngày và biến đồi liên tục khi các điều kiện kinh tế — xã hội hình thành nên nó thayđôi.

Khi Bộ luật Thương mại Thống nhất được ban hành vào năm 1953, giới Luậthọc Mỹ cho răng “phong trào hướng tới thông nhất pháp luật trong các phán quyếtkhác nhau bao gôm các hoạt động thương mại được xem như là cơ hội để thúcđẩy sự chắc chan, và do đó hiệu quả, cũng như dé hoàn thiện pháp luật thương mạihiện có bằng cách đơn giản hoá và hiện đại hoá nó "|\3 Tr I] Trong trường hopnày, các tập quán thương mại được đề cao nhưng cũng có ý kiến cho rằng việc phápđiển hoá các tập quán thương mại sẽ “giết chết” sự phát triển bình thường của cáctập quán Trong trường hợp này, họ cho răng sự tồn tại của nhiều tập quán khôngthể liệt kê thành những danh sách các quy tắc và nguyên tắc được bởi nó thiếu sựlinh hoạt Hơn nữa, sự phát triển mau chóng của đời sống kinh tế — xã hội luôn luônđòi hỏi phải có sự điều chỉnh kịp thời Tuy nhiên, không phải bao giờ nhà nướccũng kịp ban hành các quy phạm mới để đáp ứng nhu cầu đó Trong khi đó, các tậpquán thương mại được hình thành trong cộng đồng thương nhân được chấp nhậnrộng rãi có thể được sửa đổi, cập nhật nhanh chóng và liên tục Nhưng không phảilúc nào tập quán nào cũng có thể được áp dụng đề giải quyết các tranh chấp thươngmại bởi giả định tập quán đó là không công băng Tiêu chí nào để xác định các tậpquán là không công băng?

Việc cho phép mở rộng các thực tiễn thương mại thông qua tập quán nhưnglại “giải thích một cách mơ hô hay ngôn ngữ quá rộng làm cho sự lựa chọn áp dungtập quán trở nên mơ hô và khó hiểu ngay cả với các thẩm phán có kinh nghiệmuyên bác nhất ”[13.Tr.22] UCC quy định áp dụng tập quán nhưng lại không định

25

nghĩa thế nao là tập quan, chủ thé có thẩm quyền chịu trách nhiệm áp dung tậpquán Có lẽ câu trả lời luôn phụ thuộc vào lập luận và quyền quyết định của cácthâm phán Điều 38 khoản 1, Diễm B, Quy chế Toa án Quốc tế quy định hai yếu tốhình thành tập quán, đó là sự áp dụng thường xuyên của quốc gia và được thừa nhận

là quy phạm pháp lý bắt buộc Nếu hiểu theo cách nay thì khi có tranh chấp thươngmại, một tập quán được áp dụng sẽ phải xem xét đến yếu tố tập quán của một cộngđồng thương nhân ở một khu vực địa phương nhất định Tập quán phải được chínhcộng đồng đó áp dụng thường xuyên, trong trường hợp không thé hiện rõ ràng ýđịnh thừa nhận, sự áp dụng thường xuyên đó phải được xem xét có xuất phát tự sựtán thành của cộng đồng thương nhân đó hay không Mà sự áp dụng thường xuyênthì hiếm khi có thể được chứng minh rõ ràng Do đó, nó lại càng khó hiểu hơn Mặtkhác, tập quán thương mại được coi là nguồn bổ sung cho các án lệ Cũng như hệthống pháp luật các nước theo truyền thống common law phát triển trên thé giới, hệthông toà án ở Mỹ có chức năng giải thích pháp luật

Một câu hỏi được đặt ra là ai sẽ hưởng lợi từ chính sách áp dụng tập quán?

Tại sao không phải là án lệ mà lại là tập quán? Dé trả lời cho câu hỏi này, ta phải

xét đến mối quan hệ giữa án lệ với toà án Trước tiên là cơ cấu tổ chức của hệ thống

toà án ở Hoa Kỳ Theo Điều III, Hiến pháp của Hoa Kỳ, hệ thống toa án ở Hoa Kyđược thiết lập ở hai cấp: Liên bang và tiểu bang Ở Liên bang, toà án được thiết lậptheo ba cấp: Toà án tối cao liên bang, 13 Toà phúc thâm liên bang, 94 Toà án liênbang quận Có ít nhất một Toà án liên bang quận trong một tiểu bang trong số 50

bang của nước Mỹ.

Giống như hệ thống Toà án liên bang, đa số các tiểu bang có hệ thống toà ánđược tổ chức theo 3 cấp: Toà án sơ thẩm, Toa án phúc thẩm Toà án tối cao Hệthống toà án ở tiểu bang hoạt động tương đối độc lập với hệ thống toà án liên bang.Trên cơ sơ Hiện pháp Hoa Kỳ, các Toa án tiểu bang có thâm quyên theo lãnh thô

Hệ thông toà án các tiểu bang về căn bán có thâm quyên giải quyết các vụ việc trên

cơ sở pháp luật liên bang, mặc dù pháp luật liên bang có thê ảnh hưởng nhất định

đên thâm quyên cua toà án các tiêu bang Nhưng trong một số trường hợp các toa an

tôi cao không được xem xét lại các quyết định có liên quan đến phán quyết của toà

án tiêu bang Ví dụ: phán quyết liên quan đến toà án tiêu bang áp dung tập quán địaphương theo Luật của tiêu bang Hệ thống Toà án liên bang xét xử những vụ việcphát sinh trên cơ sở pháp luật liên bang hoặc là những vấn đề pháp luật phát sinhliên quan đến đương sự là công dân của nhiều bang khác nhau (diversity

jurisdiction) Tuy nhiên không có một khái niệm rõ ràng về ranh giới phân định

thâm quyên giữa Toà án Tối cao liên bang và các Toà án Tiếu bang Hoa Kỳ.Nguyên tắc về sự tuân theo án lệ (the American rule of stare đecisic) đã trở thành

tập quán cho hoạt động tư pháp của ngành toà án ở Hoa Kỳ Nghĩa là, việc tuân theo

án lệ trong hệ thống pháp luật Hoa Kỳ chỉ là sự tuân theo đòi hỏi của tập quán chứ

không phải là của luật thực định.

Theo quan điểm của các nhà luật học (bao gồm Anh, Mỹ) thì án lệ được hiểutheo hai nghĩa Theo nghĩa rộng, án lệ là nguyên tắc bắt buộc đòi hỏi Thâm phántrong hệ thống các toà án, khi xét xử một vụ việc cụ thể, cần phải căn cứ vào cácbản an, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán quyết của các tòa cấp cao (HightCourt), tòa phúc thắm (Court of Appeal) và tòa án tối cao (Supreme Court), hay lànhững nguyên tắc không theo luật định được đưa ra từ các quyết định tư pháp, hay

là hệ thống những nguyên tắc bat thành văn đã được công nhận và hình thành thôngqua các quyết định của Tòa án

Theo nghĩa hẹp, án lệ bao gồm toàn bộ các quyết định, bản án được tuyên bốbởi Tòa án và có giá trị như nguồn luật, đưa ra những nguyên tắc, nền tảng áp dụngcho các vụ việc xảy ra sau này, hay là cách thức sử dụng các nguyên tắc có sẵn như

là những căn cứ áp dụng dé quyết định các vụ việc xảy ra trong tương lai Thông

thường, người ta gọi các bản án có giá trị áp dụng tương tự sau này và được lưu

trong các tập san do cơ quan nhà nước có thâm quyền công bố là những án lệ.Trong lĩnh vực tư pháp quốc tế, án lệ còn được hiểu theo nghĩa là tiền lệ án haythực tiễn tòa án Đó là các bản án hoặc quyết định của tòa án mà trong đó thể hiệncác quan điềm của thâm phán đối với các van dé pháp lý mang tính chất quyết định

trong việc giải quyêt các vụ việc nhât định và mang ý nghĩa giải quyét đôi với các

27

quan hệ tương ứng trong tương lai Theo đó, việc tuân theo nguyên tắc án lệ củapháp luật Hoa Kỳ đòi hỏi tất cả các toà án cấp dưới phải tuân theo các án lệ của toà

án cấp cao nhất Các án lệ của toà án tối cao liên bang Hoa Kỳ được tuân theo bởicác toà án liên bang cấp dưới (gồm các Toà án phúc thẩm liên bang; các Toà án liênbang quận; và các toà án cấp dưới khác như: U.S Federal Court of Claims (Toa ánkhiếu nại liên bang) the U.S Tax Court (Toà án thuế liên bang) the U.S Court ofInternational Trade (Toà án Thương mại Quốc tế) and other U.S Federalcourts).Trong trường hợp không có sự thống nhất giữa các quyết định của Toà ántdi cao liên bang, các toà án cấp dưới sẽ tuân theo quyết định gan nhất của Toà ánliên bang tôi cao Các toà án tối cao của mỗi tiểu bang sẽ phải tuân theo án lệ củatoà án tối cao liên bang Hoa Kỳ Cũng như trong hệ thống toà án liên bang, án lệcủa toà án tối cao của mỗi tiểu bang sẽ có giá trị ràng buộc đối với các toà án cấpdưới của nó trong cùng một bang Ngoài ra, các án lệ của các toà án trong mỗi bang

sẽ có giá trị ràng buộc đối với toà án liên bang quận có trụ sở trong phạm vi lãnhthô của mỗi bang Trong mối quan hệ giữa án lệ của các toà án của các bang khácnhau, một toà án trong một bang có thể tự nguyện viện dẫn, tham khảo các án lệ của

toa án của một bang khác.

Cơ cấu tổ chức và nguyên tắc hoạt động của toà án như đã nêu trên có ảnhhưởng tích cực đối với việc áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp thương

mại ở Hoa Ky:

Thứ nhất, đó là việc tô chức hệ thống toà án độc lập ở liên bang và tiểu bang,trong đó mối quan hệ giữa các toà án cấp trên với cấp dưới là mối quan hệ theonguyên tắc tuân theo án lệ Do đó, khi phát sinh trường hợp áp dụng tập quán dégiải quyết các tranh chap thương mại sẽ luôn có cơ chế đảm bảo tính đúng đắn

thông qua vai trò của toa án cấp trên và toa án tối cao nhất

Thứ hai, tất cả các Toà án không bị ràng buộc một cách cứng nhắc với án lệ

do chính các Toà án ấy tạo ra: “Nguyên tắc tuân theo án lệ không phải là một đòi

hoi cứng nhắc Hơn nữa không nên máy móc lệ thuộc vào các an lệ” {26, Tr.167]

do đó các thâm phán có quyền sáng tạo thông luật bằng cách quyết định có haykhông, áp dụng tập quán trong hoạt động xét xử đối với vụ việc cụ thé.

Thứ ba, thường các thắm phán của Hoa Kỳ đều xuất thân từ tầng lớp trunglưu và thượng lưu Tất cả đều tốt nghiệp đại học/cao đăng; có khoảng một nửa trong

số họ đã theo học tại các trường đại học nỗi tiếng ở miền Đông Bắc nước Mỹ vớihọc phí rất đắt đỏ hoặc các trường đại học tư khác để lấy băng tốt nghiệp đại hochoặc bằng chuyên khoa luật Các thâm phán cũng khác với toàn bộ công chúng nóichung ở chỗ họ có một xu hướng mạnh mẽ về “tính kế nghiệp” - có nghĩa là cácthầm phán thường xuất thân từ những gia đình có truyền thống làm việc trong lĩnhvực tư pháp hoặc dịch vụ công Trước khi được bố nhiệm vào chức vu thầm phántòa án liên bang, đa số các thâm phán đều đã là thẩm phan của các tòa án bang hoặcđịa phương Nhóm chiếm đa số tiếp sau đó là những người đã làm việc trong cáclĩnh vực chính trị hoặc chính quyền hoặc trong các hãng luật có quy mô lớn Do đó,

họ déu là những tham phán có đầu óc thông thái, có kinh nghiệm xét xử đã đượcchat lọc qua nhiều thế hệ Bên cạnh đó, tu chính án Hiến pháp thứ bảy quy định vềbao đảm quyền có một bồi thâm đoàn trong các vụ kiện “mà giá trị tranh chấp vượt

quá 20 USD” sẽ góp phan hỗ trợ cho các thẩm phán khi đưa ra những phán quyết có

áp dụng tập quán.

Qua nghiên cứu trên, tác giả cho rang, các quy định “mềm dẻo” là tập quán

đã làm cho hoạt động xét xử của toà án ở Hoa Ky trở nên linh hoạt và đã tăng thêm

sự lựa chọn cho các thâm phán trong xét xử các vụ án dân sự nói chung, các vụ án

thương mại nói riêng.

Một câu hỏi được đặt ra là UCC là văn bản pháp luật hệ thống hoá các lexmecatoria thì khi có tranh chấp thương mai, Toà án sẽ áp dung UCC hay áp dụng

tập quán trước Thứ tự ưu tiên áp dụng ra sao? Bởi sự phân biệt giữa lex mecatoria

đã được nội luật hoá với lex mecatoria chưa được Nhà nước thừa nhận trong luật

bởi lý do chưa hệ thống hoá hết, khái quát hoá hết lex mecatoria vào trong một vănbản pháp luật hoặc lex mecatoria đó là không phù hợp Trong hệ thống pháp luậtCommon law như pháp luật Hoa Kỳ, việc bắt buộc phải sử dụng án lệ để giải thích

29

các quy định của văn bản pháp luật (như phân tích ở trên) đã trở thành một thông lệ.

Quá trình áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp thương mại cũng như vậy.Vấn đề giải thích văn bản pháp luật bởi toà án sẽ có liên quan đến án lệ

Bàn về giới hạn quyền ra quyết định của toà án, Jerzy Broblewski cho răng:

“ly luận về sự bắt buộc phải tuân thủ pháp luật của thâm phán khi đưa ra phánquyết có thé được rit gon như sau: chỉ có luật thành văn duoc ban hành bởi cơquan lập pháp là nguôn luật duy nhất, như vậy thì các quyết định của cơ quan xét

xử hoàn toàn phải dựa trên cơ sở các quy định của luật thành văn ` |26, Tr.186] Bộ

luật thương mại thống nhất đã ra đời trên cơ sở pháp điển hoá các lex mecatoria, thi

về mặt nguyên tắc, khi đưa ra các phán quyết của toà án hay trọng tài, luật thànhvăn phải là cơ sở để áp dụng luật Điều này xuất phát từ thực tiễn là luật thành vănbao gồm rất nhiều các quy định mang tính nguyên tắc chung Như vậy thì khi xét

xử, thâm phán phải chỉ tiết hoá những nguyên tắc chung dé áp dụng đối với nhữngviệc cụ thể mà họ đang giải quyết

Bên cạnh đó, việc tuân thủ án lệ là một đòi hỏi của tính công bằng và cônglý: "có thái độ xử lý khác nhau đối với các sự việc giống nhau trong các tình huống

khác nhau là một việc làm bất công "[4, Tr 184] Điều đó có nghĩa là các vụ việc

giống nhau phải được xét xử như nhau hoặc là bat cứ ai cũng phải được đối xử côngbằng Vì thế mà các thẩm phán phải đối xử với các bên trong vu án hiện tại giốngnhư những gì mà các bên trong vụ án tương tự trước đó đã được đối xử Nói cáchkhác: nếu có hai vụ việc giống nhau mà lại được giải quyết khác nhau thì một tronghai vụ việc đã có sai lầm và một trong các bên của vụ việc này đã bị đối xử khôngcông bằng so với các bên trong vụ kia

Có thể nói bất kỳ phán quyết nào được đưa ra bởi toà án, ngoài việc tuântheo án lệ còn là sự sáng tạo của các thâm phán Không chỉ có nhiệm vụ tập trungvào giải thích ý nghĩa của câu từ trong văn bản pháp luật thầm phán còn chủ độngtrong việc mở rộng, giới hạn hoặc bổ sung các quy định đã được quy định trong cácvăn bản pháp luật Trong các quan điểm luật học ở Hoa Kỳ chưa có tiêu chí thốngnhất chung cho việc phân biệt giữa giải thích pháp luật và bé sung pháp luật Robert

S.Summers cho răng khó có thể chỉ ra một sự phân biệt rạch ròi giữa giải thích phápluật và bô sung chỗ thiểu của pháp luật bởi thầm phán.

Theo quan điểm của tác giả, trong việc tạo ra các quyết định trong xét xử,khi đề cập đến vai trò bồ sung pháp luật của thấm phán thì thâm phán đưa ra cácyếu té sáng tạo bô sung vào một văn bản pháp luật bang cách nay đã làm cho vănbản pháp luật phù hợp với vụ việc mà thâm phán phải giải quyết Các nhà làm luậtHoa Ky đã dự liệu ở mục (b) Điều | -102 rằng “Trừ khi bị thay thé bởi các điềukhoản cụ thể của UCC, thì các nguyên tac về luật và quy tắc công bằng, bao gomcác tập quán và luật liên quan đến năng lực ký kết hợp đồng, quan hệ giữa đại lý vàngười uy thác, nguyên tắc cam phủ nhận, gian lận, cam doan sai, giao kết hop dongtrong tình trạng bi ap lực, cưỡng chế, nhầm lân, vỡ nợ và các nguyên nhân kháckhiến mội hợp đồng có hiệu lực hoặc mat hiệu lực, sẽ được áp dụng cùng với cácđiều khoản của hợp dong.”

Quy định này có nghĩa là tập quán sẽ được áp dụng cùng với các điều khoảncủa hợp đồng nếu chúng không bị thay thế bởi một điều khoản cụ thể được quy địnhtrong UCC Do đó, sẽ giải quyết được vấn dé áp dụng pháp luật hay áp dụng tập

quán trong giải quyết tranh chấp thương mại Trong hoạt động giải thích pháp luật

các thâm phán sẽ căn cứ vào các quy định của UCC vẻ tập quán thương mại và giải

thích những quy định do chính sách “cho phép áp dung tập quán” còn chưa rõ rang

về nội dung, diéu kién ap dung dé théng nhat thuc hién Su giai thich nay tao thanh

án lệ cho phép ưu tiên áp dụng tập quán Đồng thời được coi là cơ sở tinh có căn cứkhi giải quyết một vụ việc tranh chấp thương mại trong tương lai (các thâm phán ápdung án lệ về sử dụng tập quán của vụ việc trước đó sẽ bô sung cho pháp luật valàm phong phú nguồn án lệ từ đó tạo thành tiền lệ pháp cho việc giải quyết các vụtranh chap trong tương lai )

Bàn về thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán, Toà án tôi cao Hoa Kỳ đã đưa raphán quyết yêu cầu các toà án liên bang không thể sáng tạo ra thông luật khi không

ưu tiên sử dụng án lệ của các bang, khi không có luật quy định một vấn đề cụ thếđang được giải quyết bởi một toà án liên bang, thì toà án này phải chấp nhận áp

31

dụng thông luật hay tập quán của một bang Nhu vay, cùng với quy định ở mục b,

Điều 1-102 Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ thì nguồn luật dé giải quyếttranh chấp thương mại của Hoa Ky sẽ bao gồm án lệ, luật thành văn, tập quán vànguồn từ điều khoản hợp đồng Giữa chúng có mỗi quan hệ biện chứng với nhau.Khó có thê chi dùng một nguồn luật dé giải quyết một sự việc vì: (1) Luật quốc giakhông dự liệu được hết các khả năng của thực tiễn thương mai; (2) Hop đồng không

dự liệu được trước các tình huống có thé xảy ra; (3) Án lệ không phải lúc nào cũngtồn tại giống với vụ việc tranh chấp: (4) Tập quán thương mại có nhiều, nội dungcủa tập quán có thé gây nhằm lẫn dẫn đến áp dụng sai néu nghiên cứu chưa kỹ Việc kết hợp các nguồn luật khác nhau là để chúng bổ sung cho nhau, có như vậymới có thể giải quyết thấu đáo mọi van đề

Khi có tranh chấp xảy ra, Toà án phải xem xét những tranh chấp đó có giốngvới các tranh chấp đã xảy ra trong quá khứ hay không để làm căn cứ xét xử Nếuluật thành văn của Hoa Kỳ không có quy định về vấn đề này, thì toà án phải giảiquyết vụ việc căn cứ vào nguyên tắc công bằng, nguyên tắc của UCC, chấp nhậncác tập quán và thông luật của địa phương cùng với các điều khoản của hợp đồng

Vẻ nguyên tắc, Toà án tối cao Hoa Ky không có thấm quyên xem xét lại cácquyết định của các toà án cấp tiểu bang liên quan đến luật của tiêu bang cho phép ápdụng tập quán địa phương Quy tắc 5.4 Trong Bộ luật Dân sự Carlifonia về áp dụngtập quán địa phương của Carlifonia quy định: Mỗi tòa án địa phương có thể ápdụng các quy định về tập quán của địa phương mà không phải là mâu thuẫn hoặc

không phù hop với luật pháp California hay quy định cua tòa an California Theo

đó, các tranh chấp thương mại xảy ra thuộc thâm quyền của toà án California màkhông mâu thuẫn với luật pháp và quy định của toà án California sẽ trở thànhnguyên tắc dé toà án áp dụng bắt buộc các tập quán địa phương

Qua phân tích pháp luật của Hoa Kỳ về tập quán thương mại, tác giả nhậnthấy răng, để có thể áp dụng tập quán thương mại trong việc giải quyết một tranhchấp thương mại cần phải thoả mãn những điều kiện sau:

- Thứ nhất, phải tồn tại một tranh chấp thương mại rõ ràng

Hiến pháp Hoa Kỳ quy định: “Quyền lực tw pháp căn cứ vào Hién pháp này

sẽ có hiệu lực đối với tat ca các vụ việc trên phương diện luật pháp và công ly, cácdiéu luật cua Hoa Kỳ, các hiệp ước đã hoặc sẽ ký dưới thâm quyền của Chính phi”(Điều III, Mục 2) Mẫu chốt trong câu này là từ “các vụ việc” Từ nam 1789, các tòa

án liên bang đã chọn cách giải thích thuật ngữ này theo nghĩa đen: Phải có một

tranh chấp thực tế giữa các bên đối nghịch hợp pháp, đáp ứng tất cả các tiêu chí kỹthuật để có thé cau thành một vụ kiện Tranh chấp phải liên quan đến việc bảo vệmột quyền có ý nghĩa và không tầm thường hoặc nhằm ngăn cản hoặc uốn nắn mộtvan dé sai lệch ảnh hưởng trực tiếp đến các bên tham gia vụ kiện

- Phứ hai, nội dung tranh chấp thương mại không có luật thành văn và án lệđiều chỉnh điều khoản hợp đồng không có quy định

- Thứ ba, tồn tại tập quán thương mại liên quan đến vấn đề tranh chấp

thương mại.

- Thứ tư, việc áp dụng tập quán không vi hiến và không trái với các quy định

của toà án.

Hiến pháp là đạo luật tối cao trong mỗi hệ thống pháp luật và do đó về

nguyên tắc không có luật nào hay các án lệ được xung đột với Hiến pháp Nội dung

quan trọng nhất là "điều khoản tôi cao” trong Điều VI của Hiến pháp:

"Hiến pháp này, và các luật của Họp chúng quốc được xây dựng trên cơ sởtuán thu Hiển pháp và tat ca các hiệp ude đã được ký kết hoặc sẽ được ký kết, với

tư cúch thảm quyên Hop chúng quốc sẽ là luật tôi cao cua tô quốc; và mang tinhrang buộc đối với thâm phán ở tắt cả các bang, cho dù trong Hiển pháp và luật củacác bang có bat cứ nội dung gi trái ngược ”

Quy định này đã thiết lập nguyên tắc tiên quyết của luật Hoa Kỷ: Một khiHiến pháp đã quy định không bang nào được quyên làm trái Hiến pháp bảo vệquyên bình đăng của công dan không bị xâm phạm bởi bất cứ cơ quan quyền lựcnhà nước nao Do đó việc ap dụng tập quán cũng phải tuân theo “tinh tôi cao” củaHiến pháp Bên cạnh đó các quy định của toà án được thiết lập nham làm cho hoạt

động tô tụng xét xử của cơ quan này được dung theo trình tự, thủ tục, quy định cua

33

pháp luật Việc viện dan áp dụng tập quán cũng phái dam bao đúng trình tự thu tục

và các quy định của pháp luật Năm 1989, Toà án tối cao Hoa Kỳ đã gợi ý răng các

án lệ hình thành từ việc giải thích pháp luật có thể bị bãi bỏ khi có các trường hợpsau: (1) Đã can thiệp vào sự phát triển của pháp luật; (2) Các án lệ về sau này đãđưa ra quyết định không phù hợp với học thuyết hiện thời; (3) Án lệ đã trở thành

cản tro, bởi vì nó có những sai lầm cô hữu được đưa ra bởi một bản án không có

khả năng thực thi; (4) Án lệ đã được kiểm chứng bởi thực tiễn và không phù hợpvới quan điểm về công lý và công băng xã hội Giải thích theo nghĩa này có nghĩa là

các án lệ cho phép sử dụng tập quán cũng sẽ bị bãi bỏ cùng với án lệ đã sinh ra nó

khi thuộc các trường hợp trên Bên cạnh đó thâm phán có quyền giải thích luậtđồng thời sáng tạo bé sung luật Điều đó có nghĩa là cùng với các điều kiện trên,

thấm phán có quyền áp dụng tập quán hay không áp dụng tập quán Thâm phán có

nhiều cách trả lời khác nhau đối với câu hỏi này Nhưng hầu như các luật gia đềután thành nguyên tắc chung là các đạo luật chỉ có thể bị vô hiệu hóa hay các thông

lệ có thé bị bãi bỏ nếu nó vi phạm Hiến pháp chứ không phải theo ý thích cá nhâncủa thấm phán

2.2 Thực tiễn áp dụng tập quán thương mại ở Hoa Kỳ

Hoa Kỳ là cường quốc lớn nhất thế giới về kinh tế và thương mại quốc tế.Tranh chấp thương mại xảy ra ở Hoa Kỳ tỷ lệ thuận với quy mô giao dịch thươngmại của quốc gia này

Thời kỳ trước năm 1952, các tranh chấp thương mại chủ yếu được giải quyết

theo các đạo luật thương mại do Quốc hội ban hành Luật Thương mại của các tiêu

bang Tập quán thương mại đã rất ít khi được các toà án viện dẫn trong việc giảiquyết các tranh chấp, mặc dù đã có những khuyến nghị của toa án tôi cao Liên bang

cho phép áp dụng tập quán như là một nguyên tắc bố sung luật nhằm điều chỉnh

hoạt động thương mại.

Viện luật Hoa Ky (The American law institute) trong một báo cáo giải trình

trước Nghị viện đã chỉ ra nguyên nhân của tình trạng pháp luật Hoa Kỳ về thươngmại chưa được thông nhất trên phạm vi liên bang Mỗi tiểu bang có một đạo luật

thương mại riêng Các đạo luật tập quán thương mại không được hệ thống hóathành các nguyên tắc, quy tắc, quy phạm pháp luật Các toà án tiểu bang thườngkhông muốn Toà án tối cao can thiệp quá sâu vào công tác xét xử của mình Hoa Kỳchưa có các công trình biên soạn danh mục các tập quán thương mại Điều đó “gáynhiều bối rồi cho các quan toà trong việc lựa chon tập quán dé giải quyết các tranhchấp phát sinh hàng ngày ở Hoa Kỳ” [12 Tr.35].

Trong thời kỳ từ năm 1952 đến nay, các toà án ở Hoa Kỳ có thái độ tích cực

hơn với việc thừa nhận vai trò của tập quán bên cạnh các án lệ và pháp luật trong

giải quyết tranh chấp thương mại Tuy nhiên, các tập quán vẫn rất ít khi được cácquan toà viện dẫn bởi các nguyên nhân sau: (1) Thương nhân Hoa Kỳ đề cao vai trò

của hợp đồng; (2) Bộ luật Thương mại Thống nhất (1952) của Hoa Kỳ là một bộ

luật hết sức chi tiết về hợp đồng mua bán hàng hóa, hiện được áp dụng rộng rãi tại

50 trong tổng số 51 bang của Hoa Ky; (3) Pháp luật đang ngày càng được chú trọnghơn Ở Hoa Kỳ hiện nay số lượng đạo luật ngày càng tăng, có nhiều tuyển tập chínhthức bao gồm pháp luật của liên bang và tiểu bang Vi dụ: Tuyển tập các đạo luậtHoa Kỳ (United State Code Annotated) tập hợp hệ thống những đạo luật liên bang

hiện hành Tuy nhiên các đạo luật của Hoa Ky đơn thuần là kết qua của sự tập hợp

các quy phạm pháp luật chứ không phải là cơ sở dé tao ra và phát triển pháp luậtmới Pháp luật Hoa Kỳ là hệ thống pháp luật do thực tiễn xét xử của Toà án tạo ra

Các nhà lập pháp Hoa Kỳ đã tái tạo lại trong bộ luật những quy phạm pháp luật

trước đó do thực tiễn xét xử của toà án tạo ra Các đạo luật sẽ không có ý nghĩa khi

nó chưa được toà án giải thích.

Ngoài các tập quán thương mại đã được nội luật hoá thì hiện nay trong thực

tiễn thương mại ở Hoa Ky, nhiều tập quán thương mai vẫn tiếp tục được cộng đồng

thương nhân ở các bang và toan liên bang sử dụng trong giao dịch thương mại và

giải quyết tranh chấp, thí dụ: tập quán giao nhận hang hoá (người mua có nghĩa vụ

kiểm tra hang hoá hoặc cho kiểm tra hàng hoá một cách nhanh chóng Sau đóNgười mua phải thông báo cho Người bán về việc không phù hợp của hàng hoátrong một thời hạn hợp lý ké từ khi phát hiện ra hư hỏng Nếu không làm như vậy

35