Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Cơ sở: Bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật hiện hành

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI KHOA PHÁP LUẬT DÂN SỰ

ĐÈ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CÁP CƠ SỞ

Mã số: LH-2016-22/DHL-HN

Chủ nhiệm đề tài: TS Vũ Thị Hồng Yến Thư ký đề tài: = ThS Trần Ngọc Hiệp

Hà Nội, 2017

DANH SÁCH CÁC CỘNG TÁC VIÊN

hàng Vietinbank

ST | CỘNG TÁC VIÊN DON VỊ CÔNG TÁC | CHUYỂN DE

1 | ThS Bùi Nguyên Công Phòng Pháp chế, Ngân | Hoạt động cấp tín dụng có

thê châp bât động sản củadân sự, Khoa pháp luậtdân sự, trường Đại học

Một sô van đê vé thê chapbât động sản hiện có đêbảo đảm tiên vay của các

tổ chức tín dụng TS Vũ Thị Hông Yến Phụ trách bộ môn Luật

dân sự, Khoa pháp luậtdân sự, trường Đại họcLuật Hà Nội

Một sô van dé về thé chap bất động sản hình thành trong tương lai để bảo

đảm tiền vay của các tổ

chức tín dụng

Luật sư Trân Quang Vinh

& Luật sư Bui Đức Giang,

MỤC LỤC

NỘI DUNG BÁO CÁO TỎNG THUẬT

I Tổng quan tình hình nghiên cứu thuộc lĩnh vực đề tài - - +: |

II Tinh cấp thiết của đề tài - 5c tt t1 E1 v11 1111111211111111 1111111 cre 4 THT, Mục tiêu để tài tt th re Š

IV Cách tiếp cận và phương pháp nghiên cứu 2-25 +secs+szxzxsce2 S

V Đối tượng va phạm Vi nghiên CUU Lec ccesecesesesceseesesessseesseststssseseseess 6 VI Nội dung nghiên cứu va tiễn độ thực hiện 2+ sec EeEeEreseseee 7 VII Sản phâm của đề tài ¿- - + SE E21 EEE1215151221 1211111211111 1x0 7

VIIIL Dự kiến các chuyên đề nghiên cứu - 2 2s =+s+£+£zEz£zzxzsee 7

IX Phương thức chuyên giao, địa chỉ ứng dụng, tác động và lợi ích mang lai của kết quả nghiên CỨU ¿- 2 + SE E+E#ESEEEEEESEEEEEEEEEEEEEE1211111 11111 cre 8 Chuong 1 KHAI QUAT CHUNG VE BAO DAM TIEN VAY BANG THE CHAP BAT DONG SAN TẠI CAC TO CHỨC TÍN DỤNG 9

1.2 Khái quát về thé chấp bất động sản 5 ° 2 <sesese<s<ses 9

1.2.1 Bản chất của thé ciấp 5+2 + SSE+E‡EEEEEE2EEESEEEEEEEEEEErrrrkersree 9 1.2.2 Khái niệm, phân loại và điều kiện của bat động sản thế chấp 12

1.2 Thế chấp bat động sản trong hoạt động cho vay của các tổ chức tin

1.2.1 Vai trò, ý nghĩa của thé chấp bat động sản trong hoạt động cho vay của các tô chức tin đÌHHE 5-5: S28 SESESEEEEEEEEEESEEEEEEEEEEEEEEEEEEEErrrrea 32 1.2.3 Hợp Gong thé chấp bất động sản +5 SE +t+EeEvrerrtekeree 37 1.2.4 Xử lý bắt động sản thé chiấp - - +5 Ssx‡E‡ESEEE+EEEEEErrkrkererrrees 40

Chương 2 XÁC LẬP HIỆU LUC HOP DONG THE CHAP, QUAN LÝ VA

XU LY BAT DONG SAN THE CHAP BAO DAM CHO NGHIA VU TRA

TIEN TRONG CAC HOP DONG TIN DUNG THEO QUY DINH CUA

PHAP LUAT HIEN HANH Q cccccsscscsssssssscssssssssssesssssssssssssssssssssssssssessesessseees 50 2.1 Xác lập hiệu lực hợp đồng thé chấp, quan lý va xử ly bat động san

hiện có để bảo đảm tiền vay tại các t6 chức tín dụng -. 50

2.1.1 Xác lập hiệu lực hợp đồng thế chấp bat động sản hiện có 50 2.1.2 Quản lý bat động sản thé chấp hién CÓ - 5-52 525s+£+cscsrezesed xứ

2.1.3 Xử lý bat động sản thé chấp Nien CÓ -.- 252cc S‡++E+Esrerresed 57 2.2 Xác lập hiệu lực hợp đồng thế chấp , quản lý và xử lý bất động sản

thé chấp hình thành trong tương lai dé bảo đảm tiền vay tại các tô chức

TIN ỤNØ << G G c5 S5 5 9 0.00009000000000 800040080906 63

2.2.1 Đối với bat động sản thé chấp là dự án dau tư xây dựng nhà ở 63 2.2.2 Đối với bat động sản thé chấp la nhà ở hình thành trong tương lai 70 2.2.3 Đối với bắt động sản thế chấp là công trình xây dựng, công trình xây dựng khác HTTTL và rừng sản xuất là rừng trong, cây lâu năm HTTTL 78 Chương 3 NHỮNG BÁT CẬP VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP

LUAT VÀ THỰC TIEN AP DỤNG PHAP LUẬT VE THE CHAP BAT

DONG SAN BAO DAM TIEN VAY CUA CAC TO CHUC TIN DUNG 80

3.1 Những bat cập và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thé chap bat

động sản dé bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng - 81 3.1.1 Bat cập và giải pháp hoàn thiện pháp luật về thé chấp bắt động san

bao dam cho nghĩa vụ hình thành trong tương ÏÌ «<< «<<: 81

3.1.2 Bat cập va giải pháp hoàn thiện pháp luật về hình thức va đăng ký của hop đồng thé chấp bat động sản +: - Set +E‡E‡EEEkEEeEeEererrered 83 3.1.3 Bat cập và giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý bat động sản thé

3.2 Những bắt cập và giải pháp áp dụng pháp luật về thế chấp bất động

sản dé bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng -<- 96

3.2.1 Bat cập và giải pháp áp dụng pháp luật về bất động sản thé chấp 96 3.2.2 Bat cập và giải pháp áp dụng pháp luật về chủ thé thé chap bat động

De case are tad Sot SI ed SALA BS MeN 101

PHAN CAC CHUYEN DE THUỘC DE TÀI 5 ° 55s <ses2 104

CHUYEN DE 1 HOAT DONG CAP TIN DUNG CO THE CHAP BAT DONGSAN CUA CAC TÔ CHỨC TÍN DUNG VA NHỮNG RỦI RO 105

CHUYEN DE 2 MỘT SO VAN ĐÈ LÝ LUẬN VE BAT ĐỘNG SAN THE CHAP ooeeeccscsccscssescssescsvcscsesscscsvsscsvsucscsvssssvsnsavsvsecsvsecsnssucscsecacsesssessesassessseeavees 126

CHUYEN DE 3 MOT SO VAN DE VE THE CHAP BAT DONG SAN HIENCO DE BAO DAM TIEN VAY CUA CAC TO CHÚC TIN DỤNG 153

CHUYEN DE 4 MỘT SO VAN DE VE THE CHAP BAT ĐỘNG SAN HÌNH

THANH TRONG TUONG LAI DE BAO DAM TIEN VAY CUA CAC TO

CHỨC TIN DUNG eeececeseccscscscsescecscececcscsescecscecscsevevecsvsvssssacataceceetavsvscseseacees 174

CHUYEN DE 5 THUC TIEN XU LY BAT DONG SAN THE CHAP DE BAODAM CAP TÍN DUNG TẠI VIET NAM .ccececcscececcecceceeescecescsestesesesteseseess 211

DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHAO cccccssssssssssssssssssssssesssssessssessees 233

BANG CHỮ CAI VIET TAT

NOI DUNG BAO CÁO TONG THUẬT

“BAO DAM TIEN VAY CUA CAC TO CHỨC TÍN DUNG BANG THE CHAP BAT DONG SAN

THEO QUY DINH CUA PHAP LUAT HIEN HANH”

I Tong quan tình hình nghiên cứu thuộc lĩnh vực dé tài

Tính đến thời điểm hiện nay, đã có nhiều công trình nghiên cứu về thế chấp

bat động sản nói chung với các hướng tiếp cận khác nhau Có thé kế đến các

công trình như:

+ Luận án tiễn sĩ của Nguyễn Văn Hoạt (2004), Bao dam thực hiện hop

dong tín dụng ngân hàng bang thé chấp bat động sản, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội Luận án đã làm rõ các vấn đề lý luận về đảm bảo tiền vay và pháp

luật về bảo đảm tiền vay; phát hiện và đưa ra những luận chứng có cơ sở khoa

học về biện pháp thế chấp, các yếu tổ chi phối nội dung pháp luật về thế chấp bat động sản dé đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng Trên cơ sở đánh giá toàn diện thực trạng pháp luật Việt Nam về thế chấp bắt động sản, cũng như chỉ ra

nguyên nhân của những thực trạng đó, luận án đã đưa ra những giải pháp và các

giải pháp hoàn thiện pháp luật về đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng bằng

biện pháp thế chấp ở nước ta hiện nay.

+ Luận án tiễn sĩ của Nguyễn Thị Nga (2008), Pháp luật về thế chấp

quyên sử dụng đất ở Việt Nam, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội Luận án đã xây dựng được cơ sở lý luận để làm sáng tỏ và bản chất và đặc điểm của biện pháp thế chấp bất động sản là quyền sử dụng đất trên cơ sở so sánh với các hình thức thế chấp khác Trên cơ sở phân tích các quy định của pháp luật hiện hành về thé chấp quyền sử dụng đất và chỉ rõ những tôn tại, bất cập của hệ thống pháp luật, luận án đã đề xuất những giải pháp quy định thống nhất về thế chấp quyền sử dụng đất giữa các lĩnh vực pháp luật dân sự, pháp luật đất đai và pháp luật

ngân hàng.

+ Luận văn thạc sĩ của Hoàng Anh Tuấn (2006), Pháp luật về bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Việt Nam - những vấn dé lý luận và thực tiên, Đại học quốc gia Hà Nội Công

trình khoa học này đã đạt được những thành công trong việc phân tích về bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động của ngân hàng thương mại Đặc

biệt, tác giả đã phát hiện ra những bắt cập của pháp luật hiện hành khi quy định về bất động sản bảo đảm và xử lý bất động sản bảo đảm với những kinh nghiệm của mình trong lĩnh vực pháp chế của Ngân hàng quốc tế (VIB).

+ Sách chuyên khảo của tập thé tác giả do Tiến sỹ Lê Thị Thu Thủy lam

chủ biên (2006), Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng bat động sản của các tổ

chức tín dụng, NXB Tư pháp, Hà Nội Đây thực sự là công trình nghiên cứu có

tính chất hệ thống và chuyên sâu về bảo đảm tiền vay và các biện pháp bảo đảm

tiền vay băng bất động sản của các t6 chức tín dụng Những van đề lý luận chung cũng như thực trạng pháp luật của các biện pháp bảo đảm như cầm có, thế

chấp, bảo lãnh được phân tích bình luận theo từng chương riêng Các van đề cơ

bản của pháp luật giao dịch bảo đảm như bảo đảm tiền vay bằng bất động sản

hình thành từ vốn vay, đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý bất động sản bảo

đảm tiền vay cũng được các tác giả lý giải và đánh giá khá đầy đủ và toàn diện.

Trên cơ sở nội dung trên, công trình khoa học này đã đề xuất phương hướng và

giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo dam tiền vay bằng bat động sản của các tô

chức tín dụng ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.

+ Sách chuyên khảo của Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện (1999), Mộ số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, NXB

Trẻ Thành phố H6 Chí Minh Có thé nói đây là một công trình nghiên cứu khoa

học tong thé các vấn đề về pháp luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bao gồm các hình thức bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân Tác giả đã trình bày

những kiến thức pháp lý cơ bản cùng những bình luận chuyên sâu về các nội

dung của biện pháp thế chấp như sự thành lập hợp đồng thế chấp, đăng ký thế chấp, hiệu lực của hợp đồng thé chap, cham dứt hợp đồng thé chấp và thé chấp giá trị quyền sử dụng dat.

+ Sách chuyên khảo của PGS.TS Đỗ Van Dai (2012), Ludt nghia vu va

bao dam thực hiện nghĩa vu -Ban án và bình luận ban án, Tap 1&2, NXB Chínhtrị quôc gia Day là cuôn sách chuyên khảo về lĩnh vực nghĩa vụ dân sự và bao

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với sự kết hợp các kiến thức pháp ly từ "cô luật"Việt Nam, đến luật thực định của Việt Nam có sự so sánh với quy định của Pháp

là nước có nền pháp luật đại diện, tiêu biéu cho hệ thống pháp luật Châu âu Trên cơ sở tuyên chon và trích dẫn các bản án, quyết định của Tòa án các cấp, tác giả đã nghiên cứu, bình luận các vấn đề pháp lý cơ bản của pháp luật Việt Nam về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có biện pháp

thế chấp bất động sản Các vẫn đề pháp lý trọng yếu của giao dịch thế chấp như

bắt động sản thế chấp và việc xử lý bất động sản thế chấp được tác giả khai thác

dưới góc nhìn của một nhà nghiên cứu về những điểm tích cực và hạn chế từ

những bản án tiêu biểu đã được xét xử tại các cấp Tòa án Trên cơ sở đó nhiều giải pháp có giá trị được tác giả đề xuất góp phần hoàn thiện hơn nữa quy định

của Bộ luật Dân sự năm 2005.

+ Đề tài khoa học, 2010, Lý luận và thực tiễn về biện pháp thé chap dé

bảo dam thực hiện nghĩa vu trả tiền vay trong các hop dong tin dụng của Trường Đại học Luật Hà Nội, do Thạc sĩ Vũ Thị Hồng Yến làm chủ nhiệm đề tài Đề tài đã phân tích những vấn đề lý luận và thực trạng pháp luật về biện pháp thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ trả tiền vay trong các hợp đồng tín dụng Vấn dé bất động sản thé chấp và xử ly bất động sản thé chap cũng được dé cập

nhưng chỉ ở mức độ khái quát, giới thiệu vấn đề.

+ Đề tài khoa học, 2011, Pháp luật về đăng ký bất động sản của Trường

Đại học Luật Hà Nội, do Tién sĩ Nguyễn Minh Tuấn làm chủ nhiệm đề tài đã đề

cập đến việc hoàn thiện pháp luật liên quan đến đăng ký bat động sản, trong đó có đăng ký thế chấp bất động sản

+ Đề tài khoa học, 2012, Hoàn thiện chế đinh pháp luật về giao dich bảo đảm của Trường Đại học Luật Hà Nội, do TS Phạm Văn Tuyết làm chủ nhiệm dé tài đã đề cập tới những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật giao dich bảo đảm nói chung và đề xuất những giải pháp để hoàn thiện chế định này trong

Dự thảo BLDS sửa đối.

Tuy nhiên, tính đến thời điểm hiện nay, vẫn chưa có một đề tài nghiên cứu khoa học nào được thực hiện để nghiên cứu một cách toàn diện nhất bảo

đảm tiền vay băng bất động sản theo những quy định mới của pháp luật.

IL Tính cấp thiết của đề tài

Trong thực té cap tin dung tai Viét Nam, bat động san là loại tài san bảo dam pho biến nhất, chiếm khoảng từ 70% trở lên trong tổng số bất động sản bảo dam cho các khoản vay của các tổ chức tin dụng Các giao dich bảo đảm bằng bat động sản được điều chỉnh bởi các quy định chung của pháp luật về giao dịch bảo đảm và đặc biệt là các văn bản thuộc hệ thống pháp luật đất đai, nhà ở và kinh

doanh bat động sản.

Đây là một lĩnh vực pháp luật khá rộng và phức tạp, đặc biệt là khi khuôn

khổ pháp lý điều chỉnh lĩnh vực này đã chứng kiến rất nhiều thay đổi trong thời

gian vừa qua Luật đất đai số 45/2013/QH13 ngày 29 tháng 11 năm 2013 và Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15 tháng 05 năm 2014 quy định chỉ tiết thi

hành một số điều của Luật đất đai có khá nhiều quy định mới về thế chấp quyền

sử dụng đất và bất động san gan liền với đất nói chung, trong đó đã mở rộng đáng ké quyền thé chấp của người sử dụng đất cũng như đối tượng được nhận bảo đảm Tuy vậy vẫn còn khá nhiều hạn chế và khoảng trống trong các văn bản

này đang gây khó khăn cho các tổ chức tín dụng khi nhận bảo đảm cho các

khoản vay.

Luật Kinh doanh bat động sản số 66/2014/QH13 ngày 25 tháng 11 năm

2014 và Nghị định thi hành số 76/2015/NĐ-CP ngày 10 tháng 9 năm 2015 cũng có nhiều điều chỉnh đáng ké trong cách tiếp cận về thé chấp nhà ở và công trình xây dựng Đặc biệt, Luật nhà ở số 65/2014/QH13 ngày 25 tháng 11 năm 2014 đã có bước đột phá mới cho phép thế chấp cả nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở thương mại mua từ doanh nghiệp kinh doanh bất động sản lẫn nhà ở hình

thành trong tương lai là nhà ở riêng lẻ của các tổ chức, cá nhân cũng như cho

phép chủ sở hữu nhà ở là cá nhân được thé chap nhà ở tại cả tổ chức kinh tế

đang hoạt động tại Việt Nam hoặc cá nhân khác trong khuôn khổ các giao dịchký kết với các đối tượng này Văn bản này cũng trao cho chủ đầu tư quyền được

thế chấp một phần hoặc toàn bộ dự án đầu tư xây dựng nhà ở tại tổ chức tín

dụng Tuy nhiên pháp luật về nhà ở và kinh doanh bất động sản lại không đề cập

đến việc thế chấp quyền bất động sản phát sinh từ các hợp đồng bất động sản,

vốn được quy định tại Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16 tháng 2 năm 2011

về đăng ký giao dịch bảo đảm tại Trung tâm đăng ký giao dịch, bất động sản,

được bồ sung, sửa đổi năm 2014 va 7hồng tu 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/4/2014 Hướng dan thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tạo Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chỉ tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở, Thông tư liên

tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN của Bộ tư pháp, Bộ tài nguyên vàmôi trường và Ngân hàng Nhà nước ngày 6 tháng 6 năm 2014 hướng dan một

số van dé về xử ly bất động sản bảo đảm có những quy định còn gây khó hiểu va

khó áp dụng trong thực tiễn Bên cạnh đó sự khác biệt trong cách tiếp cận kháiniệm nhà ở trong tương lai giữa các văn bản pháp luật cũng đang làm khó các tôchức tín đụng khi nhận thế chấp loại bất động sản này Đặc biệt, Bộ luật Dân sự

năm 2015 đã được ban hành và có hiệu lực từ ngày 1/1/2017 có những thay đôi đáng ké liên quan đến vấn dé thé chấp bat động sản trên cơ sở bảo đảm tính tương thích với quy định của Luật Kinh doanh bat động sản, Luật Nha ở, Luật đất đai cũng mới được ban hành trước đó Những quy định này có tạo ra những tác động mạnh mẽ đến hoạt động cấp tín dụng của các tô chức tin dụng Đề tài “Bảo đảm tiền vay của các tô chức tín dụng bằng thế chấp bất động sản theo quy

định của pháp luật hiện hành” tập trung nghiên cứu các quy định mới của pháp

luật về giao dịch bao đảm bang bat động sản, nham mang lại cái nhìn tổng quan về pháp luật thực định, các hạn chế trong các quy định này, các giải pháp hạn chế rủi ro cho các tô chức tín dụng cũng như đưa ra một số gợi ý giúp hoàn thiện

khuôn khổ pháp lý điều chỉnh lĩnh vực này.HI Mục tiêu đề tài

Việc nghiên cứu đề tài nhăm chỉ ra những vấn đề lý luận và thực tiễn của hoạt động cho vay có áp dụng biện pháp thế chấp có đối tượng là bất động sản Đồng thời đề tài chỉ ra những giải pháp để hoàn thiện hệ thống pháp luật và cơ

chế thực hiện pháp luật về thế chấp bất động sản

IV Cách tiếp cận và phương pháp nghiên cứu

Đề tài lựa chọn cách tiếp cận mới, khác với cách tiếp cận của các đề tài

trước Nêu các đề tài trước đi từ lý luận đến quy định của pháp luật và thực tiễn

của vấn đề nghiên cứu thì đề tài này bám sát theo các loại bất động sản thế chấpdé phân tích làm nổi rõ tính đặc thù của chúng trong tông thé của biện pháp thé

chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay của các tổ chức tín dụng.

Việc nghiên cứu được tiến hành dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác Lê nin, quan điểm duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, đường lối, chính sách của Dang, Nhà nước và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật Dé giải quyết các van đề thuộc phạm vi nghiên cứu của dé tài, trong quá trình nghiên cứu đề tài các tác giả cũng sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học như phương pháp lịch sử, phương pháp điều tra xã hội học, phương pháp phân tích,

phương pháp thống kê, phương pháp so sánh và phương pháp tông hợp.

Cụ thể:

1 Phương pháp nghiên cứu tại chỗ

Nghiên cứu chuyên đề; rà soát đánh giá hệ thống văn bản pháp luật hiện

hành; thu thập, nghiên cứu các tai liệu trong và ngoài nước về các van đề thuộcnội dung nghiên cứu của Dé tài.

2 Phương pháp so sánh: Nghiên cứu so sánh pháp luật Việt nam và pháp

luật của một số nước trên thế giới trong vấn đề này nhằm đưa ra những đề xuất

và giải pháp hoàn thiện cơ chế pháp luật hiện hành tại Việt Nam.

3 Thu thập hé sơ vụ việc, một số hợp dong bảo đảm, thong kê số liệu: - Thu thập số liệu thống kê từ các cơ quan có liên quan;

- Thu thập số liệu thống kê từ các cơ quan có thâm quyền đăng ký tài sản 4 Phân tích, tong hop

Dé đi đến những kết quả cuối cùng, một trong những phương pháp không thé thiếu chính là sự phân tích, đánh giá, tổng hợp mà Nhóm nghiên cứu cần phải tiễn hành sau khi đã có đầy đủ các thông tin, dữ liệu cần thiết.

V Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đề tài tập trung vào nghiên cứu và phân tích, đánh giá các yếu tô ảnh hưởng tới hoạt động cấp tín dụng khi có các biện pháp thế chấp băng bất động sản.

Đồng thời dé tài còn đánh giá thực trang va đưa ra những phương hướng nâng

cao chất lượng và an toàn của các quan hệ bảo đảm tín dụng Do đó, hoạt động cho vay tại các tổ chức tín dụng là đối tượng nghiên cứu trọng tâm của đề tài.

VI Nội dung nghiên cứu và tiến độ thực hiện

Đề thực hiện được mục đích của nghiên cứu, việc nghiên cứu đề tài tập trung

vào các nội dung sau:

- Những vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay bằng bất động sản;

- Giới thiệu hệ thống những quy định pháp luật hiện hành: Bộ luật Dân sự 2015, các luật Kinh doanh Bất động sản, Luật Nhà ở, Luật đất đai và các Nghị

định, các thông tư, thông tư liên tịch mới được ban hành điều chỉnh quan hệ bảo

đảm bằng bất động sản.

- Thực trạng các quy định của pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về

bảo đảm tiền vay bằng bất động sản

- Chỉ ra những rủi ro pháp lý khi xác lập thực hiện hợp đồng bảo đảm bằng

bat động sản và các giải pháp phòng ngừa

- Định hướng các giải pháp hoàn thiện pháp luật và cơ chế áp dụng pháp luật

về bảo đảm tiền vay bằng tín dụng theo những quy định mới của pháp luật.

Kết cấu của đề tài:

Chương 1: Khái quát chung về bảo đảm tiền vay bang thé chấp bat động san tại các tổ chức tín dụng

Chương 2: Xác lập hợp đồng, quản lý và xử lý bất động sản thế chấp bảo

đảm cho nghĩa vụ trả tiền trong các hợp đồng tín dụng

Chương 3: Bat cập và những giải pháp hoàn thiện pháp luật và áp dụng pháp luật về thế chấp bat động sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng

Tiến độ thực hiện: Dự kiến trong 12 thángVIL Sản phẩm của đề tài

1- Bài báo;2

Hệ các chuyên đê nghiên cứu;

Báo cáo tông hợp khoa học Đề tài.

VIII Dự kiến các chuyên đề nghiên cứu

Một số van dé về thé chấp bat động san hiện có dé bao đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng

Một số vấn đề về thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai để bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng

Thực tiễn xử ly bất động san thế chấp dé bao đảm tiền vay của các tô

chức tín dụng tại Việt Nam

Phương thức chuyển giao, địa chi ứng dụng, tác động và lợi ích

mang lại của kết quả nghiên cứu

Dùng làm tài liệu giảng dạy tại các trường đại học, trung tâm đào tạothuộc lĩnh vực giao dịch bảo đảm

Dùng làm tài liệu tham khảo cho các công trình nghiên cứu khoa họccó nội dung liên quan

Chương 1

KHÁI QUAT CHUNG VE BẢO DAM

TIEN VAY BANG THE CHAP BAT ĐỘNG SAN TAI CAC TO CHUC TIN DUNG

1.1 Khái quát về thé chấp bat động sản

1.1.1 Bản chất của thé chấp

Hiện tại trong giới luật học có nhiều cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu

về bản chất của thế chấp Có chủ thể tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một giao dịch dân sự: "Bản chất của quan hệ thé chap tai san dé dam bảo thực hiện hợp dong tín dụng ngân hàng là quan hệ hợp đồng ”" Theo chúng tôi,

cách tiếp cận này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhậnthế chấp về việc: bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc

thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp Theo đó, bên nhận thế chấp có

quyền kiểm tra việc khai thác, sử dụng tài sản thế chấp của bên thé chap dé

tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy, giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thé chấp để xử lý khi có sự vi phạm Tuy nhiên, các quyén trên của bên nhận thé chấp đối với tài sản thế chấp mang tính "gián tiép" thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng đã ký kết mà

không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp Nếu bên thế chấp vi phạmnghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận thế chấp chỉ có thé khởi kiện ra Tòa án để

yêu cầu bên thế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ Trường hợp tài sản thế chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ khác nữa như quan hệ cầm cố, cam giữ, cho thuê, mua bán trả góp thì hợp đồng thế chấp đã ký kết không đủ căn cứ dé bên nhận thé chấp có quyền đối kháng (quyên ưu tiên lay trước từ số tiền xử lý tài sản thế chấp) trước các chủ thể khác, vì hợp đồng thế chấp

chỉ có hiệu lực ràng buộc giữa bên thê châp với bên nhận thê châp mà thôi.

' Nguyễn Văn Hoạt (2003), Dam bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng bằng thế chấp tai sản, Luận antiến sĩ luật học, Viện Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, tr.47

Như vậy, biện pháp thế chấp sẽ không hoàn thành được chức năng bảo đảm

quyền cho bên nhận thế chấp nếu chúng ta đi theo cách tiếp cận trên.

Có học giả lại tiếp cận thế chấp dưới giác độ là một loại vật quyền bảo đảm: "Thế chấp là một biện pháp bảo dam mang tính chất doi vật, được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thé chap ”? Tinh chat vật quyền cho phép bên nhận thé chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài sản

thé chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bat kỳ chủ thé nào Cụ thé, bên nhận

thé chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bat kỳ ai (trừ

trường hợp pháp luật có quy định khác) dé xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán

trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thế chấp Tuy nhiên, cách tiếp cận này đã không giải quyết được van đề có tính lôgic, đó là: dựa trên căn cứ nào dé bên

nhận thế chấp có quyền trên tài sản thế chấp (bởi tài sản vốn dĩ không thuộc

quyền sở hữu của bên nhận thế chấp), việc xử lý tài sản thế chấp có phải hoàn

toàn theo ý chí của bên nhận thé chấp hay không? Đây lại là những nội dung cơ

bản của quan hệ thế chấp mà chúng ta không tìm thấy trong cách tiếp cận trên Trên cơ sở phân tích những ưu, khuyết của các cách tiếp cận trên, chúng tôi cho rằng thế chấp cần được tiếp cận dưới giác độ của một biện pháp bảo đảm và có nội hàm bao quát cả hai cách tiếp cận nêu trên, đó là biện pháp thế chấp vừa có yếu tố vật quyền và yêu tô trái quyền Chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả của cuốn "Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and mortgage securities" (EBRD) khi cho rằng biện pháp thé chấp được tạo ra trên ba bước cơ ban như”: "Bang chứng dé chứng mình bên thé chấp có quyên sở hữu (hoặc sẽ sở hữu) đối với tài sản thé chấp; Cam kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp về việc thế chấp, Việc công bố quyên của bên nhận thé chấp thông qua việc đăng ký" Như vậy, trên cơ sở hợp đồng thé chấp được xác lập (là quan hệ có tính trái quyền), bên nhận thé

ũ Nguyễn Thị Nga (2008), Pháp luật về thế chấp quyên sử dụng đất ở Việt Nam, Luận án tiễn sĩ Luật học, Viện

Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội, tr 17-19

ở European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) publications, 2008, "Mortgages in transition

economies, The legal framework for mortgages and mortgage securities", http://www.ebrd.com/pages.

chấp tiến hành hoàn thiện quyền của mình trên tài sản thế chấp để có quyềntruy đòi và quyền ưu tiên thanh toán (là quan hệ có tinh vật quyền) Như vậy,

thế chấp là một biện pháp chứa đựng cả yếu tố trái quyền và cả yếu tố vật quyền, chúng tương hỗ cho nhau dé thực hiện tốt nhất chức năng bảo đảm của mình mà không có sự đối lập với nhau.

Tinh chat trái quyền của biện pháp thé chấp được thé hiện thông qua hợp đồng thé chấp được xác lập và đó phải là một hợp đồng hợp pháp Nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự do định đoạt trong quan hệ thế chấp cần được tuyệt đối tuân thủ khi các bên lựa chọn tài sản thế chấp, xác định quyền và nghĩa vụ, thống

nhất biện pháp xử lý tài sản thế chấp Hợp đồng thế chấp còn có mối quan hệphụ thuộc về hiệu lực đối với hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ cần được bảo

đảm thực hiện.

Tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp được thể hiện thông qua các quyền

trực tiếp của bên nhận thé chấp đối với tài sản thé chấp Vật quyền được định nghĩa

là các quyền "truc tiép kiểm soát và /hodc định đoạt một vật" đề cho một người sử dụng và hưởng lợi riêng Biện pháp bảo đảm đối vật có những đặc điểm sau đây:

- Vật quyền bảo đảm phải được pháp luật quy định.

- Vật quyền bảo đảm phải được công khai để người thứ ba nhận biết về sự ton tại và sự dịch chuyền vật quyền: chủ thé nào và có quyền gì đối với vật Trên cùng một vật có thé tồn tại đồng thời nhiều quyền lợi của nhiều chủ thé, vậy chủ thé nào có thực quyền chi phối đối với vật và có quyền ưu tiên cao nhất thì phải có cơ chế công khai dé mọi người nhận biết.

- Hiệu lực công tín (niềm tin có căn cứ phải được pháp luật bảo hộ) cũng là

một đặc điểm riêng có của vật quyền thế chấp Điều này được giải thích như sau: "người nào đã tin sự thể hiện bê ngoài hoặc biểu trưng gì đó làm cho họ suy doan rằng có sự ton tại của vật quyên, cho dù sự thé hiện bể ngoài hoặc biểu trưng đó không có quyên thực sự kèm theo thì phải bảo vệ sự tin cậy ay".

Hoàng Thị Thúy Hang (2012), "Chê định vật quyên và dự kiên sửa đôi phân "Tai sản và quyên sở hữu” trong

Bộ luật dân sự (sửa đổi) của Việt Nam", Tài liệu Hội thảo: Mội số vấn đề về pháp luật dân sự, so sánh pháp luậtCộng hòa Liên bang Đức, Cộng hòa Pháp, Nhật Bản và Việt Nam, tô chức tại Hà Nội ngày 2, 3/10.

II

Trên cơ sở những luận giải ở trên, chúng tôi cho rằng thế chấp là một biện pháp

có tính chất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ trái quyền Hợp đồng thế

chấp (mang tính chất trái quyền) là căn cứ dé tạo lập quyền của bên nhận thé chấp đối với tài sản thé chấp (mang tính chất vật quyên).

1.12 Khải niệm, phân loại và điều kiện của bắt động sản thế chấp

1.1.2.1 Khái niệm bất động san

Trong khoa học pháp lý, bất động sản thường được định nghĩa dựa trên thuộc tính tự nhiên của tài sản, đó là khả năng không thể tự chuyên dịch băng cơ hoc Trường hợp bat động sản bị chuyên dich thì công dụng của tài sản sẽ mat di

hoặc bị ảnh hưởng nghiêm trọng” Theo Từ điển Luật học”, bất động sản được định

nghĩa là: “Các tài sản không di, dời được Bắt động sản bao gồm đất dai, nhà 6, công trình xây dựng gan liên với dat dai, kể cả các tài sản gắn liên với nhà ở, công trình xây dung đó, các tài sản khác gan liền với đất dai, các tài sản khác do pháp

luật quy định `.

Theo quy định của Bộ luật dân sự Pháp thì “Tai sản là bất động sản do

tinh chất, do mục đích sử dụng hoặc do đối tượng gắn lién với tài sản.” (Điều

517) Theo quy định của Bộ luật Dân sự Nhật Bản thì “Đá: và những vật gắn

với dat là bat động san” (Điều 86)” Dat được biéu hiện là một diện tích nhất định với không gian về chiều cao và bề sâu (đá, cát, sỏi, phù sa là một phần của đất) còn vật gan liền với đất là vật liên quan chặt chẽ đến đất” Theo quy

định của Bộ luật dân sự và thương mại của Thái Lan (có hiệu lực từ năm

1935) thì bất động sản là đất đai và những vật gắn liền với đất đai hoặc hợp

°Ts Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), “Bình luận khoa học Bộ luật dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủnghĩa Việt Nam”, Nha xuất bản Tư pháp, Hà Nội, năm 2014, trang 334.

“Viện Khoa hoc Pháp lý (Bộ Tư pháp), “Tir điển luật học”, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, năm 2006,

trang 51.

“Bộ luật dân sự Nhật Ban, bản dịch tham khảo.

‘Phan Văn Lãng, “Bàn thêm về bắt động sản hay động sản, tài sản có thể chuyển giao hay khôngchuyển giao và sự chuyển giao tài sản trong hợp đông cam có, thé chấp”,Tạp chí Ngân hàng số 3 năm

3007 Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.com/3008/06/30/bn-thm-v%E1%BB%8

s%E1%BA%A3n-hay-b%E1%BA%ASt-d%E1%BB%99ng-s%E1%BA%A3n-ti-s%E1%BA%A3n-c-th%E1%BB%83-chuy%E1%BB%83n-giao-hay-khng-th%EI%BB%83-chuy/ (truy cập lúc 4h30 ngày11/3/3017).

thành một thê thống nhất với đất đai Nó bao gồm cả những quyền gắn với

việc sở hữu dat đai (Điều 100)”.

Từ quy định của Bộ luật dân sự của các nước nói trên cho thấy, bất động

sản được nhận diện chủ yếu và trước tiên thông qua “yếu t6 (đặc tính) vật ly”

-“không có khả năng di doi” của tài san (trong tương quan so sánh với tai sản là

động san) và “yếu tô (đặc tinh) gắn liền với bat động sản” của tài sản là động

sản với đất đai thành một thể thống nhất về hiện trạng; tình trạng pháp lý và

“yếu to pháp ly” là sự thừa nhận theo ý chí của các nhà làm luật đối với một số loại hình bất động sản — tức bat động sản được thừa nhận dựa trên ý chí của nha

làm luật, chứ không phải dựa trên yếu tố vật ly và yếu tố gắn liền với bat động

sản của tài sản.

Ở Việt Nam, bất động sản cũng được định nghĩa dựa trên các yếu tô nói trên Theo quy định của khoản 1 Điều 107 Bộ luật dân sự năm 2015, bat động

sản được định nghĩa theo phương pháp liệt kê bao gồm: (1) Đất đai; (3) Nhà,

công trình xây dựng gan liền với đất đai; (3) Tài sản khác gắn liền với đất dai,

nhà, công trình xây dựng và (4) Tài sản khác theo quy định của pháp luật.

Như vậy, theo cách tiếp cận của Bộ luật dân sự năm 2015, bat động sản được phân biệt với động sản chủ yếu dựa trên yếu t6 (đặc tính) vật lý của tài

sản này đó là yếu tố không thé tự nhiên (tự thân) di đời mà không có sự tác

động của ngoại lực Theo đó, bat động sản được nhận diện không chi là đất đai mà còn là tất cả những gì được tạo ra do sức lao động của con người gắn liền với đất đai có cau trúc vật chat và công năng được xác định bao gồm nhà, công trình xây dựng gan liền với đất dai và tài sản khác gắn liền với đất đai,

nhà, công trình xây dựng đó.

Ngoài những tai sản được coi là bất động sản do thuộc tính tự nhiên của tài sản, Bộ luật dân sự năm 2015 còn thừa nhận những tài sản được coi là bất động sản do pháp luật quy định Day được xem là “bat động sản pháp định”, nghĩa là bat động sản do pháp luật quy định chứ không phải do tính chất (thuộc tính) tự nhiên

“Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, “Bộ Luật Dân sự và Thương Mại Thái Lan — Các quyền †-VT', Hà Nội, năm

13

của tài sản là không thé tự thân di dời Theo quy định của Điều 5 Luật Kinh doanhbat động sản năm 2014, thì: “Các loại bất động sản đưa vào kinh doanh theo quy

định của Luật này (sau đây gọi là bat động sản) bao gém:

1 Nhà, công trình xây dựng có sẵn của các tô chức, cá nhân;

3 Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai của các tổ chức,

ca nhán,

3 Nha, công trình xáy dựng là tài sản công được cơ quan nhà nước có

thẩm quyên cho phép đưa vào kinh doanh;

4 Các loại dat được phép chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyén sử dung dat theo quy định của pháp luật về đất dai thì được phép kinh doanh quyên sử dụng đất.”.

Từ quy định nói trên của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 cho thấy, mặc dù Luật Kinh doanh bat động sản năm 2014 không khẳng định một cách minh thị quyền sử dụng đất là bất động sản, tuy nhiên, với quy định tại khoản 4 Điều 5 về việc “Các loại đất được phép chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại quyên sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất dai thì được phép kinh doanh quyên sử dụng dat” cho thay, Luật này đã gián tiếp thừa nhận quyền sử dụng đất là bất động sản Đây có thể xem là trường hợp tài sản “được coi là bắt động sản do pháp luật quy định” quy định tại điểm d khoản 1 Điều 107 Bộ luật dân sự năm 2015, đồng thời, cũng có thể nói, đây là bất động sản có tính chất đặc

thù của Việt Nam so với pháp luật các nước.

Tuy nhiên, có cách hiểu khác về khoản 4 này: đó là theo cách diễn đạt thì “các loại đất” mới là bất động sản nhưng do quy chế pháp lý đặc biệt của đất đai (chỉ thuộc sở hữu toàn dân, không thể là đối tượng của các giao dịch thương mại) nên quyền sử dụng các loại đất đó mới được đưa vào kinh doanh Hơn nữa, Điều

115 BLDS năm 2015 đã nhận diện quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản:

“Quyên tài sản là quyên trị giá được bằng tiền, bao gom quyên tài sản đổi với đối tượng quyên sở hữu trí tuệ, quyên sử dụng dat và các quyên tài sản khác” Như vậy, mặc dù là quyên tài sản nhưng quyền sử dụng đất lại được hưởng các quy chế

như của một bất động sản nên phần lớn mọi người đã quan niệm quyền sử dụng đất

cũng là một loại bat động san.

Quyền bề mặt” cũng là một loại quyền tài sản gan với bat động sản, vậy có

được coi là bat động sản giống như quyền sử dụng đất không? Chúng ta có thé hình dung thứ tự các lớp quyền được hình thành và phụ thuộc vào nhau như sau: quyền sử dụng đất được hình thành và phụ thuộc vào đất đai thuộc sở hữu toàn dân và quyền bề mặt được hình thành trên quyền sử dụng đất của người khác và bị phụ thuộc vào quyền sử dụng đất Không có câu trả lời cụ thể từ những điều luật hiện

hành nhưng chúng tôi cho răng: quyền sử dụng đất, quyền bề mặt là những quyền

tài sản nhưng gan với đất đai nên được hưởng các quy chế như một bat động sản Bất dong san có các đặc tính pháp lý như:

Xét dưới góc độ vật lý, đây là tài sản có tính bất di bất dịch Quá trình hình thành và biến động của bất động sản chỉ có thé tìm kiếm ở nguồn thông tin đáng

tin cậy là Số địa chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền: Văn phòng đăng

ký đất đai Giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ là nguồn thông tin có giá trị tham khảo, bởi có nhiều trường hợp người sử dụng đất có nhiều hơn một giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do khai báo là mat và xin cấp lại phó bản hoặc

làm giả giấy tờ sở hữu nhà đất.

Xét dưới góc độ pháp lý, nhà ở, công trình xây dựng là đối tượng cần chịu sự quản lý của nhà nước vì chúng gắn với đất đai là đối tượng phải đăng ký quyền sử dụng (đối với quyền sử dụng đất là bắt buộc theo quy định của Luật đất đai 2013) hoặc đăng ký quyền sở hữu (đối với nhà ở, công trình kiến trúc ) Nhà nước kiểm soát các biến động đối với đất đai như xác định các giao dịch như dịch chuyên quyền sử dụng, quyền sở hữu, cho thuê dài hạn, thế chấp

1.1.2.2 Phân loại bất động sản

Thứ nhất, dựa trên thuộc tính tự nhiên của tài sản, bất động sản có thể được phân loại thành hai nhóm, đó là bat động san do ban chat tu nhién va bat động san do công dụng”.

!° Điều 367 BLDS năm 2015: ‘ “Quyền bề mặt là quyền của một chủ thé đối với mặt đất, mặt nước, khoảng không

gian trên mặt đất, mặt nước và lòng đất mà quyền sử dụng đất đó thuộc về chủ thé khác”

!! PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện (chủ biên), “Gido trinh Luật Dân sự (tap 1)”, Nhà xuât bản Đại học quốc gia TPHồ Chí minh, Tp Hồ Chí Minh, năm 2016, trang 177.

15

Bất động sản do thuộc tính tự nhiên của tài sản: bao gồm đất và tài sản

gan liền với đất Đất đai luôn được xem là bất động sản đầu tiên do bản chất tự nhiên không thể di đời của tài sản Tài sản gắn liền với đất bao gồm nhà, công

trình xây dựng và cây trồng được xem là bất động sản phái sinh từ bat động sản

ban đầu là đất đai, vì nó gắn với (tọa lạc) trên đất đai và chỉ phát huy được công dụng và giá tri một khi gắn với đất đai” Tuy nhiên, những loại nhà, công trình được gan liền có tính chất tạm thời thi không được coi là bat động san Vi du:

Nha ở hoặc công trình xây dựng khác được xây dung tạm thời trong thời gian

xây dựng công trình chính hoặc xây dựng bằng vật liệu tranh tre, nứa, lá, đất;công trình phụ trợ nằm ngoài phạm vi công trình chính và để phục vụ cho việc

quan lý, sử dụng, vận hành công trình chính'” Day là những loại tài sản gắn liền với đất không thuộc diện được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu khi co quan nhà nước có thầm quyên thực hiện việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dung đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.

- Bất động sản do công dụng: “Gọi la bat động sản do công dụng những vat von là dong san nhung duoc xem la bat dong san do moi liên hệ với một bat động san do bản chất tự nhiên do bản chất động sản này gắn liền với tư cách là vật phụ Chính sự gắn liền vào bat động sản mới giúp cho động sản phát huy được công dụng riéng.'* Đó phải là những tài sản được gắn liền có tính chất bền vững thuộc về kết cấu của một bất động sản, một công trình xây dựng như cầu

thang máy của tòa nhà cao tầng, hệ thống điện nước chạy ngầm theo thiết kế của

tòa nhà, thiết bị bé bơi, sân tennis Còn những tai sản được coi là vật phụ cua bất động sản và có thể tách khỏi bất động sản khi cần thiết (ví dụ như máy điều hòa, quạt trần, quạt treo tường ) thì không được coi là bat động san, trừ khi đó là những loại tài sản có giá trị về văn hóa, lịch sử không thé tách rời khỏi nha hoặc công trình xây dựng Cho nên khi nhận thế chấp bất động sản, bên nhận thé

'*PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện (chủ biên), “Giáo trình Luật Dân sự (tập 1)”, Nhà xuât ban Dai học quốc gia TPHồ Chí minh, Tp Hồ Chí Minh, năm 2016, trang 177 Viện Khoa hoc Pháp lý (Bộ Tư pháp), “Từ điền luật

học”, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, năm 2006, trang 51.

'S Điều 35 Nghị định 43/2013/ND — CP quy định chi tiết Luật đất đai năm 2013

!4 PGS.TS Nguyễn Ngọc Điện (chủ biên), “Giáo trinh Luật Dân sự (tập 1)”, Nhà xuât bản Đại học quốc gia TPHồ Chí minh, Tp Hồ Chí Minh, năm 2016, trang 177.

chap cần xác định những vật nao gan liền dé có thể định giá và dự liệu kha năngcó thể xử lý được.

Thứ hai, dựa trên yếu tô vật chat (tình trang vật lý), hay nói cách khác là

sự hình thành tài sản dưới trạng thái vật chất nhất định tại thời điểm xác lập giao

dịch (đã hình thành hay chưa hình thành bất động sản tại thời điểm xác lập giao dịch) và tình trạng sở hữu của tai sản, bat động sản được phân loại thành bat

động sản hiện có và bat động sản hình thành trong tương lai.

+ Theo quy định của khoản 1 Điều 108 Bộ luật dân sự năm 2015 thi “Tai sản hiện có là tài sản đã hình thành và chủ thể đã xác lập quyên sở hữu, quyên khác doi với tài sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch.” Từ cách tiếp cận của Bộ luật dân sự năm 2015 cho thấy, việc nhận diện bất động sản hiện có

dựa trên hai điều kiện chủ yếu là: vật lý và pháp lý Cụ thẻ là:

- Điều kiện vật lý (điều kiện thuộc về thuộc tính tự nhiên của bất động

sản): bat động sản đã hình thành, nghĩa là đã hình thành day đủ các yếu t6 vật lý

cau thành nên bản chất tài sản, đủ dé gọi tên và phân biệt bất động san với tài

sản khác.

- Điều kiện pháp lý (điều kiện do pháp luật quy định): chủ thé đã xác lập quyền sở hữu đối với bat động sản trước hoặc tại thời điểm xác lập giao

dịch thế chấp.

Như vậy, theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015, về nguyên lý chung, dé được xác định là bat động sản hiện có, bất động sản phải thỏa mãn đầy đủ cả hai điều kiện vật lý và pháp lý nói trên Ngoài ra, đối với bất động sản là nhà (bao gồm cả nhà ở) và công trình xây dựng thì việc xác định nhà, công

trình xây dựng có san (hiện có) được thực hiện theo quy định của Luật Nhà ở

năm 2014 và Luật Kinh doanh bắt động sản năm 2014.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, các loại bất động sản hiện có gồm: - Quyên sử dung dat: quyền sử dụng đất được mặc định là bất động san hiện có theo quy định của Luật đất đai năm 2013 Vì tại thời điểm xác lập hiệu lực hợp đồng thé chấp , bên thế chấp (chủ sở hữu bat động san) đã phải được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Theo quy định của khoản 2 Điều 1 Nghị

17

định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ về sửa đôi, bỗ sung một

số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dich bảo dam (sau đây gọi là Nghị định số 11/2012/NĐ-CP), “Tai sản hình thành trong tương lai không bao gôm quyên sử dụng dat”.

- Tai sản gắn liên với đất: Theo quy định của khoản 1 Điều 104 Luật Dat đai năm 2013 thì: “Tdi sản gắn liên với dat được cấp Giấy chứng nhận quyên sử dung đất, quyên sở hữu nhà ở và tài sản khác gan liền với đất bao gôm nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trong và cây lâu năm có tại thời điểm cấp Giấy chứng nhận quyên sử dung đất, quyên sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liên với đất.” Như vậy, theo quy định của pháp luật hiện hành, tai sản gan liền với đất hiện có bao gồm nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sản

xuất là rừng trồng và cây lâu năm.

- Tài sản khác gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng: Tính gắn liền được hiểu là sự gan kết liền khối thông nhất mà nếu phải tách ra sẽ gây ra những

thiệt hại cho chính tài sản đó và gây thiệt hại cho chính nhà ở, công trình xây

dựng đó Sự tôn thất này không chỉ là về vật chất (tài sản bị hư hỏng, sứt mẻ, biến dang ) mà còn những tôn thất về giá trị tinh thần (tài sản không còn đáp ứng được các tiêu chí dé xếp loại thuộc nhà di tích lịch sử văn hóa, nhà cổ, hoặc

không còn thuộc về một kiểu kiến trúc nào đó).

Ở đây chúng ta cần có sự phân biệt giữa khái niệm “tài sản hiện có” trong

BLDS năm 2015 với khái niệm “nhà ở có sẵn” trong Luật Nhà ở năm 2014

(Khoản 18 Điều 13: Nhà ở có sẵn là nhà ở đã hoàn thành việc đầu tư xây dựng và đưa vào sử dụng) và “bất động sản có san” trong Luật kinh doanh bat động sản năm 2014 (Khoản 3 Điều 3: Nhà, công trình xây dựng có săn là nhà, công

trình xây dựng đã hoàn thành việc xây dựng và đưa vào sử dụng) Như vậy, luật

nhà ở và luật kinh doanh bất động sản chỉ căn cứ vào trạng thái vật chất (đã hình thành) của tài sản để khang định về tính có sẵn nhưng dé trở thành tài sản (bat

động sản) hiện có thì cần phải đáp ứng thêm điều kiện chủ thể đã xác lập quyền

sở hữu và gắn với thời điểm xác lập giao dịch có đối tượng là bất động sản đó theo Điều 108 của BLDS năm 2015.

+ Bắt động sản hình thành trong tương lai là bất động sản chưa hình thànhhoặc đã hình thành nhưng chủ thê xác lập quyền sở hữu đối với bất động sản sau

thời điểm xác lập giao dich (theo khoản 2 Điều 108 BLDS năm 2015).

Theo quy định của khoản 4 Điều 3 Luật Kinh doanh bất động sản năm

2014, thì nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trìnhxây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sửdụng.

Theo quy định của khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 thì nhà ở hình

thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa

được nghiệm thu đưa vào sử dụng.

Như vậy, khái niệm tài sản hình thành trong tương lai của BLDS năm2015 có sự khác biệt với khái niệm nhà ở và công trình xây dựng hình thành

trong tương lai của luật Nhà ở và Luật kinh doanh bất động sản Đó là ngay cả

khi nhà ở, công trình xây dựng đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu

tại thời điểm chủ thể xác lập giao dịch thì vẫn được BLDS xếp là tài sản hình

thành trong tương lai Có thê nói, luật nhà ở và luật kinh doanh bất động sản đã

thiết kế khái niệm nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai hay có

sẵn dưới giác độ tài sản đó tồn tại độc lập và chỉ xét đến khía cạnh vật chất của

tài sản, còn BLDS năm 2015 thì xây dựng 2 khái niệm trên dưới giác độ tài sản

là đối tượng của giao dịch nên cần phải được đáp ứng cả 2 tiêu chí vật chất và

pháp lý (xác lập quyền sở hữu cho chủ thê tại thời điểm xác lập giao dịch)

Bất động sản HTTTL bao gồm: dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở HTTTL và dự án đầu tư xây dựng công trình khác không phải là nhà ở

- Dv án dau tư xây dựng nhà ở

“Dự án là một tập hợp các hoạt động có liên quan đến nhau được thực hiện trong một khoảng thời gian có hạn, với những nguôn lực đã được giới hạn; nhất là nguồn tài chính có giới han dé đạt được những mục tiêu cụ thể, rõ ràng, làm thỏa mãn nhu cầu của đổi tượng mà dự án hướng đến trong một thời gian

nhất định Dự án bao gom dự án dau tư và dự án hỗ trợ kỹ thuật” Dự án đầu

'S https://vi.wikipedia.org/wiki/D%E1%BB%B1_%C3%A In

19

tư xây dựng nhà ở được Luật Nhà ở năm 2014 quy định là đối tượng được thếchấp dé bao đảm cho nghia vu tra tién vay nhằm thực hiện dự án đó Vậy đây có

thé hiểu tai sản thé chấp là tài sản hình thành từ vốn vay?

Khái niệm tài sản hình thành từ vốn vay được sử dụng khi Bộ Luật dân sự

2005 chưa được ban hành, thời điểm đó, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của tô chức tín dụng (nay đã hết

hiệu lực) đã quy định: “7ài sản hình thành từ vốn vay là tài sản của khách hàng

vay mà giá trị tài sản được tạo nên bởi một phần hoặc toàn bộ khoản vay của tổ chức tín dụng” Tiếp theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP có liệt kê tài sản hình

thành từ vốn vay là một loại tài sản HT TL, tuy nhiên Nghị định không có định

nghĩa cụ thé tài sản hình thành từ vốn vay Việc gọi tên tài sản hình thành từ vốn

vay có lẽ nhằm nhắn mạnh nguồn gốc tài chính của loại tài sản thế chap này có

được chính là từ bên nhận thế chấp Thực chất giá trị của tài sản được hình thành

là bằng tiền của chính bên cho vay, còn bên vay (bên thế chấp) không có sự đầu

tư nào mà chỉ phải trả lãi vay Tuy nhiên, tính an toàn của quan hệ vay vốn vẫn được bảo đảm thông qua việc quy định các điều kiện đối với bên vay như: mục đích sử dụng tiền vay dé thực hiện dự án hoặc dé mua tài sản và dùng chính dự

án, tài sản đó làm tài sản bảo đảm; điều kiện được giám sát quá trình hình thành,tiễn độ hình thành của tài sản — tức là bên cho vay quản lý được dòng tiền vay

cho đến hết thời hạn vay Còn đối với khoản vay mà tài sản bảo đảm là tài sản

hiện có thì mục đích sử dụng vốn vay không bị giới hạn cụ thé như thế mà chỉ

quy định là dé thực hiện phương án kinh doanh có tinh khả thi Nếu sau này bên vay không trả được nợ thì bên nhận thé chấp có quyền thu hồi lại chính số tiền

mà mình đã cho vay mà giờ đây đã chuyên thành các tài sản mới Thực chất

những tài sản này thuộc sở hữu của bên nhận thế chấp nên khi xử lý chúng, bên

nhận thế chấp tài trợ vốn để có tài sản này luôn có vị trí ưu tiên thanh toán cao

nhất so với các bên nhận bảo đảm khác Như vậy, phần lớn những tài sản

HTTTL (dự án đầu tư xây dựng nhà ở) chính là tài sản hình thành từ vốn vay với

2 yêu tố chính: (i) nguồn gốc tài chính hình thành tài sản là từ bên cho vay, bên

thê châp không có tài sản (hoặc chỉ có một phân: nêu chủ đâu tư dự án đã được

cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và có quyền thé chấp quyền sử dụng datcủa dự án thì có một phần tài sản đầu tư); (1) mục dich sử dung tiền vay là dé

tạo ra chính tài san dùng dé thế chấp mà không được sử dung vào bat cứ mục

đích nào khác.

- Nhà ở HITTL

Theo Luật Nhà ở năm 2014, thì nhà ở HTTTL được dùng làm tai sản thế chấp đề trả tiền mua chính nhà ở đó (nếu bên thế chấp là khách hàng mua nhà ở đó của chủ đầu tư) hoặc để xây dựng chính nhà ở đó (nếu bên thế chấp là chủ đầu tư xây dựng chính nhà ở đó) Trên thực tế, thay vì phải đáp ứng những yêu cầu khá phức tạp về hồ sơ thủ tục thé chấp nhà ở HTTTL, các bên đã thỏa thuận thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL Vậy thế

chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở với thé chấp nhà ởHTTTL có điểm gì khác biệt?

Một là, về đối tượng thé chấp và diéu kiện hồ sơ thé chap

+ Thế chấp quyên tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà: đối tượng

thế chấp là quyền tài sản, hồ sơ thế chấp cần hợp đồng mua bán nhà ở giữa

khách hàng và chủ đầu tư

+ Thế chấp nhà ở HTTTL: đối tượng thế chấp là nhà ở sẽ hình thành, hồ

sơ thế chấp ngoài hợp đồng mua bán nhà với chủ đầu tư thì cần phải có các giấy tờ chứng minh quyền bán nhà ở của chủ đầu tư là hợp pháp (như chứng thư bảo

lãnh của ngân hàng thương mại bảo đảm cho nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tưvới khách hàng: biên bản nghiệm thu đã xây xong phần móng của chủ đầu tư,giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với dự án đầu tư xây dựng nhà ở, bản vẽchỉ tiết 1/500 và tiễn độ thực hiện dự án đã được phê duyệt)

Hai lài, về hình thức của hợp đồng

+ Thế chấp quyên tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nha: chi cần lập văn bản có đủ chữ ký, con dấu (nếu có); việc công chứng là tự nguyện

+ Thế chấp nhà ở HTTTL: hợp đồng cần lập thành văn bản, có công chứng Ba là, về đăng ký giao dịch

+ Thế chấp quyên tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà: được đăng

ký tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản; theo thủ tục công bố

21

+ Thế chấp nhà ở HTTTL: được đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai,

theo thủ tục đăng ký xác minh

Bon là, về sự thay đổi của tài sản trong quá trình bảo dam

+ Thế chấp quyên tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nha: nha ở hình

thành, được bàn giao; nghĩa vụ trả tiền đã xong thì hợp đồng chấm dứt: tài sản thế chấp không còn vì căn cứ phát sinh quyền tài sản (hợp đồng mua bán nhà ở

đã chấm dứt) không còn.

+ Thế chấp nha ở HTTTL: nhà ở được hình thành, có sự thay đôi về trạng

thái vật chất và vật lý của tài sản.

Năm là, về xử lý tài sản bảo đảm

+ Thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà: Xử lý khi

nhà ở chưa hình thành: chuyên giao hợp đồng (phải do các bên thỏa thuận, còn

không có quy định cụ thê của pháp luật: thông tư số 08/2012 chỉ quy định xử lý quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở giống như xử lý thé chấp quyền đòi nợ); xử lý khi nhà ở đã hình thành: không thể xử lý được vì đối tượng thế chấp là quyền, trừ khi các bên thỏa thuận sửa đổi hoặc ký mới lại hợp đồng thế chấp (có công chứng và có đăng ký tại Văn phòng đăng ký đất đai)

+ Thế chấp nhà ở HTTTL: Xử lý khi nhà ở chưa hình thành: chuyên giaohợp đồng mua bán nhà; xử lý khi nhà ở đã hình thành: bán nhà ở đó mà hoàn tất

thủ tục sang tên cho người mua.

Tuy rằng pháp luật hiện hành không cắm việc thế chấp quyền tài sản phát

sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL nhưng với những rủi ro dé nhận thay cho bên nhận thế chấp trên cơ sở so sánh nêu trên thì các TCTD cần cân nhắc

trong việc lựa chọn tài sản thé chấp trước khi cấp tin dụng cho khách hàng.

- Dv án dau tư xây dựng công trình khác không phải là nhà ở: Các công

trình xây dựng khác như khu nghỉ dưỡng, sân golf, tennis, nhà xwong,nhà kho, nhà máy

1.1.2.3 Điều kiện của bat động san thế chấp

Dé có thé trở thành tài sản thế chấp, trước hết, bat động sản phải đáp ứng

các điêu kiện của tài sản được tham gia giao dịch dân sự, nghĩa là, thỏa mãn

điều kiện tài sản là đối tượng của hợp đồng dân sự, đồng thời phải thỏa mãn các

điều kiện dé tài sản được dùng dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và điều kiện riêng, đặc thù đành cho bất động sản thế chấp.

- _ Điêu kiện]: bat động sản có thé chuyển giao được

Về nguyên tắc chung, bất động sản được dùng để thế chấp phải là bất động sản không bi cắm giao dịch theo quy định của pháp luật (khoản 3 Điều 1

Nghị định số 11/2013/NĐ-CP ngày 33/3/2013 về sửa đổi, bổ sung một số điều

của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 39/13/2006 của Chính phủ về giao dịch

bảo đảm, Khoản 1 Điều 431 Bộ luật dân sự năm 2015)'° Theo quy dinh cua

pháp luật hiện hành, có một SỐ trường hợp bat dong san bi cam thé chap hoac bi han ché quyén thé chap, cu thé nhu sau:

* Trường hop bat động sản bị cam thé chấp:

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013, có một số trường hợp người sử dụng đất không được phép thế chấp quyền sử dụng đất Tiêu chí (điều kiện) Luật đất đai năm 2013 quy định người sử dụng dat được quyền thé chấp quyền

sử dụng đất dựa trên hình thức Nhà nước giao đất (giao đất có thu tiền sử dụng

đất hay giao đất không thu tiền sử dụng đất) và hình thức Nhà nước cho thuê đất

(cho thuê đất trả trước tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hay cho thuêđất trả tiền hàng năm).

- Đối với tổ chức sử dụng đất:

+ Theo quy định của khoản 3 Điều 173 Luật Dat đai năm 2013 thì tô chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dung đất không có quyên thế chấp quyền sử dụng dat.

‘Theo quy định của Khoản 1 Điều 431 Bộ luật dân sự năm 2015, thì: “Tai sản được quy định tại Bộ luật nàydéu có thể là đối tượng của hợp dong mua bán Trường hop theo quy định cua luật, tai san bị cảm hoặc bị hanchế chuyển nhượng thì tài sản là đối twong của hợp đồng mua ban phải phù hợp với các quy định đó.” Điều nàyáp dụng đối với đối tượng của hợp đồng mua bán nhưng nó có mối liên hệ với hợp đồng thế chấp vì hệ quả của

việc xử lý tài sản thế chấp là chuyên nhượng hoặc bán tài sản thé chấp Trường hợp tài sản thế chấp bị cắm

chuyên nhượng thì không thẻ thực hiện việc xử lý tài sản thế chấp thông qua giao dịch mua bán, chuyển nhượng.Do đó, quy định tại khoản 1 Điều 431 Bộ luật dân sự năm 2015 cũng có thể áp dụng tương tự đối với quan hệ

thê châp.

Za

Theo quy định của điểm b khoản 1 Điều 175 Luật Dat đai năm 2013 thì tô chức kinh tế, tô chức sự nghiệp công lập sử dụng đất thuê trả tiền thuê đất hàng năm không được thé chấp quyền sử dụng đất thuê mà chi được “Thé chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gan liền với đất thuê tại các tổ chức tin dụng được

phép hoạt động tại Việt Nam.``.

Theo quy định của khoản 3 Điều 1 Nghị định số 69/2008/NĐ-CP ngày 30

tháng 5 năm 2008 của Chính phủ về chính sách khuyến khích xã hội hóa đối với

các hoạt động trong lĩnh vực giáo dục, dạy nghé, y tế, văn hóa, thé thao: trường hợp được Nhà nước cho thuê đất dưới hình thức thu tiền thuê đất một lần cho cả

thời gian thuê nhưng được miễn tiền thuê đất cho toàn bộ thời gian của dự án thì

cơ sở thực hiện xã hội hóa không được thé chấp quyền sử dụng đất thuê.

+ Tổ chức kinh tế nhận chuyên nhượng và chuyển mục đích sử dụng đất

mà thuộc trường hợp được Nhà nước cho thuê dat thu tiền thuê đất hàng năm thì không có quyền thé chấp quyền sử dụng đất ma chỉ có quyền thế chấp tài sản gan liền với đất thuê (điểm b, điểm c khoản 3 Điều 176 Luật Đất đai năm 2013).

- Đối với hộ gia đình, cá nhân:

Trường hợp sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm, hộ gia đình, cá nhân chỉ

được thé chấp tài sản gắn liền với đất thuê (điểm đ khoản 3 Điều 179 Luật Datđai năm 2013) Trường hợp được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất

hoặc được Nhà nước cho thuê đất trả tiền hàng năm thì không được phép thế chấp quyền sử dụng đất mà chỉ được phép thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất Điểm bất cập tiếp theo là Điều 175 Luật Đất đai năm 2013 không ghi nhận quyền sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm được thế chấp.

Dưới giác độ lý thuyết về tài sản, có thé xác định những quyền sau đây trên đất

đai gồm có: vật quyền (quyền của những chủ thể được giao đất) và trái quyền (quyền của những chủ thé thuê quyền sử dụng đất thông qua hop đồng thuê) Ca hai loại quyền sử dụng đất nêu trên đều được cấp giấy chứng nhận quyền sử

dụng đất, đều là hai loại tài sản được pháp luật dân sự ghi nhận và do vậy, đều

được phép dùng dé thé chấp Trả tiền thuê trước cho cả thời hạn và trả tiền thuê

hàng năm đều là tài sản (dưới dạng trái quyền) và chúng chỉ khác nhau ở

phương thức thanh toán tiền thuê Nếu căn cứ vào số tiền mà bên thuê đã trảcho thời hạn thuê để quyết định về giá trị của quyền sử dụng đất và quyết định

có cho chủ thể quyền thế chấp hay không: và dẫn đến việc loại trừ quyền thế chấp đối quyền sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm là những quy định chưa hợp

lý Bình luận sau đây của Luật sư Trương Thanh Đức sẽ chứng minh cho sự

bat cập nay: Hay việc thé chấp quyên sử dụng đất thuê đã trả tiền trước nhiễu năm, mà thực chất là thé chấp giá trị số tiền thuê dat đã trả trước Nhưng thé chấp như vậy, thì giá trị phan nghĩa vụ thường là tỷ lệ nghịch với giá trị tiền thuê đất và thường không ai nhắm đến giá trị tiền thuê đất đã trả trước, mà nhắm đến giá trị của đất và quyên được tiếp tục thuê dat.

Như vậy, giá trị của quyền sử dụng đất thế chấp không phải nằm ở tiền

thuê đất trả nhiều năm hay từng năm mà nam ở giá tri của đất (vị trí, quy hoạch,

hình dáng thửa đất, diện tích đất ) và quyền được tiếp tục thuê đất Nếu hợp đồng thuê quyền sử dụng đất trả tiền hàng năm mà định giá được thành tiền, có thể chuyên giao được thì cần ghi nhận cả quyền được thế chấp quyền sử dụng đất Điều rủi ro duy nhất của việc ghi nhận quyền này là tài sản thế chấp ở chỗ là hợp đồng thuê đất có thé bị đơn phương chấm dứt nếu bên thuê đất vi phạm

nghĩa vụ trả tiền thuê đất và khi đó thì đối tượng thé chấp không còn Tuy nhiên,nếu trong hợp đồng thuê đất mà có những điều khoản thỏa thuận loại trừ được

rủi ro nay và bên nhận thé chấp đã tính toán được độ an toàn trong giao dịch thi nên để cho các chủ thể trong giao dịch được tự quyền quyết định thay vì quy

định không cho phép như hiện nay.

Thực tiễn cho thấy, việc xác định bat động sản có được tham gia giao dịch

thế chấp hay không có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định hiệu lực của

hợp đồng thé chấp Trường hợp pháp luật quy định bất động sản không được dùng dé thế chấp nhưng các bên vẫn xác lập hiệu lực hợp đồng thé chấp thì hợp đồng thế chấp có nguy cơ bị tuyên vô hiệu theo quy định của Điều 133 Bộ luật dân sự năm 2015."

"Theo quy dinh cua Diéu 133 Bộ luật dân sự nam 2015 thi “Giao dich dân su có mục đích, nội dung

vi phạm điêu câm của luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu.” Tuy nhiên, hiện tại, quy định câm thê

uD

*Trường hợp bất động sản bị hạn chế quyên thé chấp hay nói cách khác là trường hợp thế chấp bất động sản có điều kiện:

Theo quy định của pháp luật hiện hành, có một số trường hợp, chủ sở hữu bat động sản được quyên thé chấp bat động sản nhưng phải théa mãn một số điều kiện nhất định, cụ thể là điều kiện về bên nhận thế chấp bất động sản và mục đích thế chấp bất động sản Đây có thể xem là điều kiện thực hiện quyền

thế chấp của chủ sở hữu bất động sản Nghĩa là, trong trường hợp này, chủ sở

hữu bất động sản vẫn được quyền thế chấp bất động sản nhưng phải đáp ứng

điều kiện về chủ thê nhận thế chấp và mục đích thế chấp do pháp luật quy định.- Theo quy định của Luật Dat dai năm 2013, chỉ có trường hợp người sử

dụng đất là hộ gia đình, cá nhân thì mới được quyền thé chấp tại tổ chức kinh tế,

cá nhân đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (điểm ø khoản 1 Điều 179, điểm đ khoản

3 Điều 179) Trường hợp người sử dụng đất không phải là hộ gia đình, cá nhân, nếu thuộc trường hợp được Luật Đất đai cho phép thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì bên nhận thế chấp phải là tổ chức tín dụng được phép

hoạt động tại Việt Nam (điểm b khoản 4 Điều 156, điểm d khoản 3 Điều 174,

điểm b khoản 1 Điều 175, điểm b khoản 3 Điều 183, điểm d khoản 3 Điều 183,

điểm c khoản 3 Điều 186 Luật Dat đai năm 2013).

- Theo quy định của Điều 144 Luật Nha ở năm 2014, thì “Chu sở hitu nhà

ở là tổ chức được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam Chủ sở hữu nhà ở là cá nhân được thé chấp nhà ở tại tổ chức tin dụng, tổ chức kinh tế đang hoạt động tại Việt Nam hoặc cá nhân theo quy định của pháp ludt.” Ngoài ra, theo quy định của khoản 3 Điều 147 Luật Nha ở năm 2014 thì “Tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất ở

hợp pháp của mình; tô chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai

trong du án dau tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thé chấp nhà ở này tại tổ chức tin dụng đang hoạt động tại Việt Nam dé vay von phục vụ cho xáy dựng

chấp bat động sản không chỉ được quy định trong Luật Dat dai mà còn được quy định trong Nghị địnhcủa Chính phủ Đây cũng là vấn đề gây ra nhiều ý kiên khác nhau khi nói về giá trị pháp lý của hợpđồng thé chấp bat động sản trong trường hợp vi phạm điều cam của Nghị định (không phải của Luật)về việc không được dùng bat động sản dé thé chấp.

nhà ở hoặc dé mua chính nhà ở đó.” Như vậy, chủ thé nhận thé chap nhà ở hình

thành trong tương lai trong trường hop này chỉ có thé là tổ chức tín dung dang

hoạt động tại Việt Nam và mục đích thế chấp là dé vay vốn phục vụ cho việc

xây dựng nha ở hoặc dé mua chính nhà ở đó.

- Diéu kiện 2: bat động sản phải thuộc quyên sở hữu của bên thé chap Đề được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, ngoài việc phải thỏa mãn điều kiện

không thuộc trường hợp bị cắm thế chấp thì bất động sản còn phải đáp ứng điều

kiện chung của tài sản bảo đảm, đó là bất động sản phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp — tức chủ sở hữu tài sản.

Theo quy định của khoản 1 Điều 395 Bộ luật dân sự năm 2015 thì “Tai sản bảo đảm phải thuộc quyên sở hữu của bên bảo dam, trừ trường hop cam giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.” Quy định này xuất phát từ quyền định đoạt tối cao của chủ sở hữu Theo đó, chỉ có chủ sở hữu của tài sản mới có quyền định đoạt tài sản của mình, trong đó có việc dùng tài sản của mình thế chấp đề bảo đảm

cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác Trong phạm vi ba

quyền năng cơ bản của mình (quyền chiếm hữu, quyền sử dụng, quyền định đoạt), chủ sở hữu của tài sản thông qua hợp đồng thé chấp dé chuyên giao quyền định đoạt tài sản cho bên nhận thế chấp trong thời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và chỉ còn giữ lại quyền chiếm hữu, sử dụng tài sản Hay nói cách khác một trong những nguyên nhân dé một tài sản có trở thành tài sản thé chấp hay không là phụ

thuộc vào ý chí định đoạt của chủ sở hữu tài sản đó Nghĩa là, chỉ có chủ sở hữu

hay người được chủ sở hữu ủy quyền mới có thê thé chấp tài sản, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Ngoài ra, quy định tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm

còn xuất phát từ đặc điểm của quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đó là

trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ thì tài sản thế chấp bị xử

lý để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ Việc xử lý này thường được định

'STS Vũ Thị Hồng Yến, “Tai sản thé chấp và xử lý tài sản thé chấp theo quy định của pháp luật dânsự Việt Nam hiện hành”, Luận án Tién sĩ luật học, Hà Nội, năm 2013.

KẾ

đoạt thông qua các hợp đồng mua bán hoặc chuyển nhượng bat động sản Dođó, nếu tài sản bảo đảm không thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm thì

không thé thực hiện được việc mua bán, chuyển nhượng bất động sản trong

trường hợp bất động sản bị xử lý dé thu hồi nợ.

- Điều kiện 3: điều kiện đặc thù của bắt động sản được dùng để bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ

Bên cạnh phải thỏa mãn các điều kiện nói trên, do tính chất đặc thù của

bất động sản, luật chuyên ngành điều chỉnh đối với một số loại hình bat động sản như quyền sử dụng đất, nhà ở còn quy định các điều kiện ràng buộc riêng

mà bất động sản đó phải đáp ứng khi tham gia quan hệ thế chấp Cụ thể như sau:

*Đối với bắt động sản hiện có: - Đối với quyền sử dụng đất:

Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 thì thời điểm người sử dụng đất được thực hiện các quyên, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất là thời điểm người sử dụng đất đã có Giấy chứng nhận (trường hợp được chậm

thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc được ghi nợ nghĩa vụ tài chính thì phải thực

hiện xong nghĩa vụ tài chính trước khi thực hiện các quyền) (Khoản 1 Điều 168

của Luật Dat đai năm 2013), đồng thời phải bảo đảm điều kiện: (i) Đất không có

tranh chấp; (ii) quyền sử dụng đất không bị kê biên dé bảo đảm thi hành án; (iii) Trong thời hạn sử dụng đất (khoản 1 Điều 188 Luật Dat đai năm 2013).

- Đối với nhà ở:

Theo quy định của Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014 thì việc thế chấp nhà ở có san phải có đủ điều kiện: (i) Có Giấy chứng nhận theo quy định của pháp

luật; (ii) Không thuộc diện dang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền

sở hữu; đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở hữu nhà ở có

thời hạn; (iii) Không bị kê biên dé thi hành án hoặc không bị kê biên dé chấp

hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có

thâm quyền; (iv) Không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo

giải toa, phá dỡ nhà ở của cơ quan có thâm quyên.

*Đối với bắt động sản hình thành trong tương lai:

Theo quy định của Nghị định số 11/2013/NĐ-CP, quyền sử dụng đất không phải là tài sản hình thành trong tương lai Điều kiện áp dụng đối với thế

chấp bất động sản hình thành trong tương lai hiện chỉ áp dụng đối với trườnghợp thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Theo quy định của Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014 thì việc thế chấp nhà ởhình thành trong tương lai phải đáp ứng các điều kiện như sau:

Trường hợp chủ dau tư thé chấp nhà ở hình thành trong tương lai xây

dựng trong dự án thì phải có hồ sơ dự án, có thiết kế kỹ thuật của dự án được

phê duyệt và đã có Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thâm quyền, nhà ở thé chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng và không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp.

Trường hợp tô chức, cá nhân thé chap nhà ở thì phải có giẫy tờ chứng

nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai, Giấyphép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng.

Trường hợp người thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai mua nhà ở của chủ đâu tư trong dự án đâu tư xây dựng nhà ở thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủ đầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định, có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu

kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp

đồng mua bán nhà ở này.

- Diéu kiện 4: bat động sản không là đối tượng có tranh chấp, không bị kê biên dé bảo dam cho việc thi hành án, không có quyết định bị thu hồi, không là tài sản có thể được dùng để thực hiện nghĩa vụ cua bên bảo dam theo bản an

cua Toa an.

* Không bi tranh chap

Theo quy định của khoản 1 Điều 188 Luật Dat đai năm 2013 thì một trong các điều kiện để quyền sử dụng đất được thế chấp là "không có tranh

29

chấp" Quy định này thực sự gây cản trở cho chủ thé có quyền sử dụng đất được

phép thé chấp, bởi thiếu sự hướng dan cụ thể của pháp luật thé nào là có tranh chấp? Theo chúng tôi, các văn bản pháp luật hiện hành cần xác định cần xác định các tranh chấp đó đã phải có đơn gửi đến Tòa án và được Tòa án thụ lý đơn để tránh những rào cản vô lý đối với các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất trong đó có thế chấp.

* Không bị kê biên và không bị áp dụng biện pháp ngăn chặn, biện

pháp khẩn cấp tạm thời, biện pháp bảo đảm thi hành án, biện pháp cưỡng chế

thi hành án Nếu sau khi các quyết định trên đã được thông báo cho các cơ

quan đăng ký quyền sử dụng dat, co quan đăng ký giao dich bảo đảm mà tài sản bị thế chấp cho người khác thì tài sản đó bị kê biên, xử lý để thi hành án;

Chấp hành viên có văn bản yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch đối với tài sản

đó vô hiệu hoặc yêu cầu co quan có thâm quyền hủy giấy tờ liên quan đến

giao dịch đối với tài sản đó ”.

* Không có quyết định thu hồi Nếu bất động sản thuộc diện quy hoạch nhưng chưa có quyết định thu hồi của cơ quan có thâm quyền thì chủ sở hữu có

thể thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Tuy nhiên các TCTD khi nhận loại

bắt động sản này làm tài sản thế chấp phải định giá trên cơ sở mức bồi thường mà người sử dung đất có khả năng được nhận khi chính thức bị thu hồi chứ không thé định giá theo giá thị trường: cũng như phải thỏa thuận về chủ thể được nhận khoản tiền bồi thường đó là bên nhận thế chấp chứ không phải là bên thế chấp (vốn là người đang đứng tên trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất)”

19 Điều 24 Nghị định Số: 62/2015/NĐ-CP quy định chỉ tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thi

hành án dân sự

?° Khoản 2 Điều 49 Luật Đất đai năm 2013: “Trường hợp quy hoạch sử dụng đất đã được công bố mà chưa có

kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện thì người sử dụng đất được tiếp tục sử dụng và được thực hiện các

quyền của người sử dụng đất theo quy định của pháp luật.

Trường hợp đã có kế hoạch sử dụng đất hàng năm của cấp huyện thì người sử dụng đất trong khu vựcphải chuyển mục đích sử dụng đất và thu hồi đất theo kế hoạch được tiếp tục thực hiện các quyền của người sửdụng đất nhưng không được xây dựng mới nhà ở, công trình, trồng cây lâu năm; nếu người sử dụng đất có nhucầu cải tạo, sửa chữa nhà ở, công trình hiện có thì phải được cơ quan nhà nước có thâm quyền cho phép theo quy

định của pháp luật”.

* Không là tài sản có thé được dùng dé thực hiện nghĩa vụ của bên bảo dam theo bản an, quyết định có hiệu lực cua Toa an.

“Kể từ thời điểm bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật, nếu người phải thi hành an chuyển đổi, tặng cho, bản, chuyển nhuong, thé chap, cam cố tài sản cho người khác mà không sử dụng khoản tiên thu được dé thi hành án và không còn tài sản khác hoặc tài sản khác không đủ dé đảm bảo nghĩa vụ thi hành án thì tài sản đó vẫn bị kê biên, xử lý đề thi hành án, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác Khi kê biên tài sản, nếu có người khác tranh chấp thì Chấp hành viên thông báo cho đương sự, người có tranh chấp thực hiện theo quy định tại Khoản I Diéu 75 Luật Thi hành án dân sự ””".

Vụ việc sau đây minh chứng cho việc bên nhận thế chấp phải kiểm tra nhân thân của bên thế chấp xem liệu bên thế chấp đang phải thi hành một bản án

có hiệu lực nào không, mặc dù tài sản của bên thế chấp chưa có quyết định kê

biên của cơ quan thi hành án — bởi tài sản thế chấp có nguy cơ bị kê biên ngay sau đó: Từ một tranh chấp dân sự, ngày 2-11-2009 TAND huyện Hòn Dat (Kiên

Giang) ra quyết định công nhận thỏa thuận buộc ông Vĩnh và vợ phải trả cho

ông Tam (ngụ TP.HCM) số tiền 440 triệu đồng và lãi suất chậm thi hành án Ông Tam có đơn yêu cau thi hành án và được Chi cục THADS huyện Hòn Dat ra quyết định thi hành án ngày 6-11-2009 Ngày 11-12-2009, vợ chồng ông Vinh

trả cho ông Tam 100 triệu đồng từ tiền bán một chiếc xe tải 5 tấn Riêng các tài

sản khác đã được vợ chồng ông Vĩnh đem thế chấp tại Ngân hàng TMCP An Bình (Phòng giao dịch Rạch Giá) từ ngày 20-11-2009, tức sau ngày có quyết

định thi hành án Số tài sản này bi Chi cục THADS Hòn Dat kê biên bán đấu giá

được gan 6 tỉ đồng, Chi cục THADS Hòn Dat đã ưu tiên chi trả cho ông Tam,

phan còn lại mới thanh toán cho Ngân hàng An Bình Với những quy định này

của pháp luật hiện hành thì can phải có cơ chế công khai các quyết định, bản án của Tòa án thì mới bảo dam được sự an toàn của bên nhận thé chấp khi thẩm

tra các diéu kiện cua tài sản thé chap.

21 -› cài A sk x kasd

Điêu 24 Nghị định Sô: 62/2015/NĐ-CP quy định chi tiệt và hướng dân thi hành một sô điêu của Luật Thihành án dân sự

31

1.2 Thế chấp bắt động sản trong hoạt động cho vay của các tổ chức tin

1.2.1 Vai trò, ý nghĩa của thé chấp bat động sản trong hoạt động cho vay của các tô chức tin dụng

1.2.1.1 Vai trò của thế chấp bất động sản trong hoạt động tín dụng

Trong danh mục tài sản bảo đảm của hầu hết các TCTD tại Việt Nam, bấtđộng sản là loại TSBĐ chiếm tỷ trọng cao nhất Chăn hạn, ở Ngân hàng TMCP

Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) và Ngân hàng TMCP Công thương Việt

Nam (Vietinbank), 2 trong số 4 ngân hàng thương mại lớn nhất cả nước, bất

động sản chiếm xấp xỉ 50%-60% tổng danh mục TSBD với tổng giá trị lên đến hàng trăm ngàn tỷ đồng Các TCTD tại Việt Nam ưu tiên nhận thế chấp bất động

sản vì những nguyên nhân sau:

- — Nhờ tính cô định mà khi nhận bất động sản làm tài sản thé chấp, các ngân

hàng dễ dàng thực hiện quá trình xác định, định giá, giám sát trong và sau

cho vay; cũng ít tốn thêm các chi phí liên quan đến việc quan lý tài sản.

- — Tính thanh khoản và khả năng xử ly tài sản thé chấp là bat động sản khi

khách hàng không trả được nợ vẫn cao hơn nhiều tài sản khác nhờ tính

khan kiếm và sự phát triển của thị trường bất động sản.

- — Bất động sản là những tài sản ít hao mòn, đặc biệt là quyền sử dụng đất Trong khi các tài sản khác, giá trị và giá trị sử dụng thường giảm, có thé

giảm rất nhanh theo thời gian, thậm chí, giá trị của tài sản có thể giảm từ

10% đến 20% ngay sau khi nhận thế chấp như xe cộ, máy móc thiết bị - Gia chuyên nhượng bat động sản trong thực tế chứng minh luôn tăng trong

dài hạn do đặc tính khan hiếm, mặc dù, trong ngắn hạn dưới sự tác động

của khủng hoảng nhà đất, chu kỳ kinh tế, các qui định của chính quyền

hoặc những nguyên nhân khác có thé sụt giảm ở một số khu vực, một số

phân khúc thị trường.

- — Bất động sản là một trong số những tài sản có các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu/sử dụng rõ ràng nhất, nhờ đó mà việc xác nhận chủ sở hữu/sử dụng tương đối dễ dàng Bất kỳ một sự thay đổi như mua bán, chuyển

nhượng quyền sở hữu, quyền sử dụng theo qui định đều phải qua công

chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm Hệ thống pháp luật liên quan đến việc

xác nhận quyên sở hữu, sử dung, giao dich dù còn nhiều bat cập song van được đánh giá là khá đầy đủ so với các qui định trong các lĩnh vực khác - Bat động sản thường là tài sản có giá trị lớn nhất của khách hàng và/hoặc

bên thứ ba thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng Do đó, khi

mang tài sản này đi thế chấp khách hàng sẽ có trách nhiệm hơn trong việc

thực hiện đúng cam kết tại hợp đồng cấp tín dụng.

Tỷ lệ cấp tín dụng tối đa trên giá trị bất động sản (loan-to-value ratio, hayLTV) thường dao động từ mức 60%-80%Z, tùy theo loại hình bat động sản và

khâu vị rủi ro của tô chức tín dụng TCTD chủ yếu phân loại TSBĐ là bất động

sản thành các nhóm chính gồm:

- — Quyền sử dụng đất”, gồm: + Quyền sử dụng đất thuê;

+ _ Quyền sử dụng đất không phải đất thuê, gồm (i) quyền sử dụng đất

nông nghiệp, (ii) quyền sử dụng đất ở, và (iii) quyền sử dụng dat

- _ Tài sản gắn liền với dat, được phân loại thành:

+ Nhà ở, gồm: (i) nhà ở hiện có đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu và

(ii) nhà ở hình thành trong tương lai (HTTTL).

+ Nhà xưởng, văn phòng, công trình xây dựng khác, tài sản gắn liền với đất khác (Bao gém cả dự án đâu tư xây dựng nhà ỏ).

Quyền sử dụng đất ở và nhà ở là loại bất động sản được TCTD ưa chuộng nhất bởi chúng có tính thanh khoản tốt, dé xác định giá trị và dé quản lý

“ Chang hạn, TSBD là nhà ở có giá tri định giá 10 tỷ đồng va LTV = 70% thì mức cấp tín dụng tối đa trên

3 Có ý kiến cho răng quyền sử dụng đất thuộc nhóm quyền tài sản (theo Điều 115 BLDS) Tuy nhiên, xét bảnchất kinh tế của loại tài sảnnày, xếp vào nhóm bất động sản sẽ hợp lý hơn (đặc biệt trong trường hợp thế chấpđồng thời quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với dat), Luật Kinh doanh bất động san cũng xêp quyền sử dụng

đất vào bất động sản được kinh doanh (Khoản 4 Điều 5) Hơn nữa, việc phân nhóm quyền sử dụng đất vào bắtđộng sản hay quyền tài sản chỉ nhăm mục đích quản lý nội bộ của TCTD nên hoàn toàn không có rủi ro về pháp

lý, miễn là TCTD thực hiện các thủ tục về thế chấp quyền sử dụng đất theo đúng quy định của pháp luật có liên

quan Trên thực tế, hau như tat cả các TCTD ở Việt Nam đều xếp quyền sử dụng đất vào nhóm TSBĐ là batđộng sản.

33