Đây chính là một điểm đặc trưng của hợp đồng thương mại so với các loại hợp đồng dân sự.Về chủ thể trong hợp đồng thương mại ở đây gồm những thương nhân bao gồm các tổ chức kinh tế được
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Khái niệm và đặc điểm chung của hợp đồng kinh doanh thương mại
1.1.1 Khái niệm hợp đồng kinh doanh thương mại:
Theo Điều 385 Bộ luật dân sự 2015: Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Đó là sự thỏa thuận giữa các bên về việc mua bán, trao đổi, tặng cho, cho vay, cho thuê, mượn tài sản hoặc về việc thực hiện một công việc, theo đó làm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự giữa các bên trong hợp đồng.
1.1.2 Đặc điểm hợp đồng kinh doanh thương mại:
Xuất phát từ khái niệm hợp đồng thương mại đã được nêu ở phần trên thì hợp đồng thương mại có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thương mại được xác lập giữa thương nhân với thương nhân hoặc giữa thương nhân với các chủ thể khác có nhu cầu giao dịch, mua bán hàng hóa khi chọn LTM 2005 Bởi hoạt động thương mại là hoạt động của các thương nhân hoặc giữa thương nhân với các chủ thể khác Trong đó thương nhân được xem là các chủ thể hoạt động một cách thương xuyên trong các hoạt động có liên quan đến thương mại, các chủ thể khác được xem là các chủ thể hoạt động không thường xuyên đó là tất cả các chủ thể của luật dân sự khi tham gia các hoạt động thương mại.
Thứ hai, hợp đồng thương mại có thể xác lập bằng văn bản, bằng lời nói hoặc hành vi cụ thể Tuy nhiên đối với những trường hợp bắt buộc bằng văn bản thì hợp đồng thương mại phải được xác lập bằng văn bản Thông thường các hợp đồng thương mại được xác lập bằng văn bản để đảm bảo sự an toàn và dễ giải quyết khi xảy ra tranh chấp, nhưng đối với những hợp đồng đơn giản, việc mua bán cần diễn ra nhanh chóng thì các bên có thể xác lập hợp đồng bằng lời nói hoặc bằng một hành vi cụ thể Như vậy việc xác định hình thức của hợp đồng như thế nào là tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên Tuy nhiên đối với một số hợp đồng mà pháp luật qui định phải bằng hình thức văn bản thì các bên phải xác lập hợp đồng bằng văn bản, chẳng hạn như: hợp
2 đồng cung ứng dịch vụ (Điều 74 LTM 2005), hợp đồng nhượng quyền thương mại ( Điều 285 LTM 2005)…
Thứ ba, đối tượng của hợp đồng thương mại có thể là hàng hóa (động sản hoặc bất động sản), dịch vụ, nhưng phải không thuộc trường hợp danh mục hàng hóa bị cấm Chính vì hoạt động thương mại bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi cho nên đối tượng của họp đồng thương mại không chỉ dừng lại ở hàng hóa hữu hình mà bao gồm cả các loại hình dịch vụ và các hoạt động sinh lợi khác.
1.1.3 Phân loại hợp đồng kinh doanh thương mại: a Hợp đồng mua bán hàng hóa:
Theo khoản 8 điều 3 Luật thương mại 2005, thì:
Mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thỏa thuận.
VD về hợp đồng mua bán hàng hóa:
Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, như: xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập.
Hợp đồng mua bán qua Sở giao dịch hàng hóa, như: hợp đồng quyền chọn, hợp đồng kỳ hạn. b Hợp đồng cung ứng dịch vụ:
Theo khoản 9 điều 3 Luật thương mại 2005, thì:
Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên (sau đây gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận.
VD về hợp đồng cung ứng dịch vụ:
Loại hợp đồng cung ứng dịch vụ liên quan đến mua bán hàng hóa, như: hợp đồng trong các xúc tiến thương mại, trung gian thương mại, các hoạt động thương mại khác.
Các hợp đồng cung ứng dịch vụ chuyên ngành, như: hợp đồng dịch vụ tài chính, bảo hiểm, ngân hàng, du lịch,
Ký kết, nội dung và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh doanh thương mại
1.2.1 Ký kết hợp đồng kinh doanh thương mại
Hợp đồng thương mại được ký kết giữa các bên là những thương nhân, hoặc có một bên là thương nhân Đây chính là một điểm đặc trưng của hợp đồng thương mại so với các loại hợp đồng dân sự.
Về chủ thể trong hợp đồng thương mại ở đây gồm những thương nhân (bao gồm các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoặc các nhân hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh), cá nhân, tổ chức khác có hoạt động liên quan đến thương mại (Điều 2 Luật thương mại 2005)
Khi ký kết hợp đồng thương mại, để đảm bảo hợp đồng thương mại có hiệu lực pháp luật và bảo vệ được đầy đủ quyền và lợi ích hợp pháp của mình, bạn cần lưu ý các vấn đề sau:
Về nguyên tắc, thỏa thuận giữa các bên tại hợp đồng thương mại (trừ các hợp đồng thuộc các lĩnh vực đặc thù được điều chỉnh riêng bởi các luật chuyên ngành) sẽ phải tuân theo các quy định tại Luật Thương Mại, trong trường hợp Luật Thương Mại không có quy định, các quy định tương ứng tại Bộ Luật dân sự hoặc các văn bản pháp luật khác sẽ được áp dụng.
Thời gian khởi kiện đối với các tranh chấp về hợp đồng thương mại chỉ có 02 năm kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp của một bên tại hợp đồng thương mại bị xâm phạm Do đó khi thỏa thuận các điều khoản tại hợp đồng thương mại, các bên cần tham chiếu trước hết đến các quy định tại Luật Thương Mại để soạn thảo các điều khoản hợp đồng phù hợp.
Cần lưu ý, Luật Thương Mại có nhiều quy định khác biệt so với Bộ Luật Dân Sự trong nhiều vấn đề, có thể kể đến như: mức phạt vi phạm hợp đồng (theo Luật Thương Mại tối đa không quá 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm), v.v.
Theo quy định của Luật Thương Mại 2005, một số loại hợp đồng thương mại bắt buộc phải được lập thành văn bản hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương, có thể kể đến như: hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế.
Thời hiệu này ngắn hơn nhiều so với thời hiệu khởi kiện giải quyết tranh chấp hợp đồng dân sự (03 năm kể từ ngày người có quyền yêu cầu biết hoặc phải biết quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm).
Các hợp đồng cung cấp dịch vụ xúc tiến thương mại, hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng uỷ thác mua bán hàng hoá, hợp đồng đại lý, hợp đồng gia công, hợp đồng nhượng quyền thương mại, v.v.
1.2.2 Nội dung của hợp đồng kinh doanh thương mại
Ghi ngày tháng ký hợp đồng, tiêu đề, chi tiết về các đối tác Trường hợp người ký hợp đồng không phải là người đại diện theo pháp luật thì phải ghi rõ các chi tiết của Giấy ủy quyền.
Phần nội dung của hoạt động:
Ghi các thỏa thuận liên quan đến giao dịch Tùy từng loại hợp đồng, các bên thể hiện các thỏa thuận có liên quan Một số nội dung của hợp đồng, nếu pháp luật có quy định thì trong hợp đồng không được thỏa thuận khác (Thí dụ về thời điểm chuyển quyền sở hữu tài sản, trách nhiệm của các bên) Trường hợp pháp luật không quy định hoặc cho phép các bên có quyền thỏa thuận khác thì dựa trên ý chí của mình, các bên thỏa thuận các nội dung có liên quan.
Trong hợp đồng, các điều khoản có thể phân chia như sau: a Các điều khoản chủ yếu của hợp đồng: Là những điều khoản không thể thiếu được đối với các hợp đồng kinh doanh thương mại Nếu không thỏa thuận được những điều khoản này thì hợp đồng không thể giao kết được. Các điều khoản chủ yếu bao gồm:
- Đối tượng mua bán của hợp đồng
- Giá, phương thức thanh toán
- Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng
Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo đảm.
Các biện pháp chế tài và các biện pháp miễn trách nhiệm hợp đồng
1.3.1 Các biện pháp chế tài khi thực hiện hợp đồng kinh doanh thương mại
Theo Điều 292 Luật Thương mại 2005 quy định có các loại chế tài sau:
Buộc thực hiện đúng hợp đồng.
Buộc bồi thường thiệt hại.
Tạm ngừng thực hiện hợp đồng. Đình chỉ thực hiện hợp đồng.
Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế.
Sau đây, chúng ta cùng tìm hiểu về từng loại chế tài trên. a) Buộc thực hiện đúng hợp đồng.
Căn cứ theo khoản 1 điều 297 Luật thương mại thì buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh.
Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng này được dùng trong trường hợp giao thiếu hàng hóa; cung ứng dịch vụ không đúng theo như sự thỏa thuận trong hợp đồng và được quy định cụ thể tại điều 297 – 298 – 299 luật này. b Phạt vi phạm.
Căn cứ theo điều 300 Luật thương mại thì phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này.
Mức phạt vi phạm được quy định tại điều 301 như sau: Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của Luật này.
Tuy nhiên mức phạt và tổng mức phạt đối với nhiều hình phạt vi phạm hợp đồng sẽ do các bên thỏa thuận Việc quy định như vậy nhằm tránh việc các bên quá lạm dụng vào chế tài này, gây ảnh hưởng cho các bên khi thỏa thuận hợp đồng. c Buộc bồi thường thiệt hại.
Căn cứ theo điều 302 Luật thương mại thì bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.
Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại được quy định tại điều 303 Luật doanh nghiệp: Trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại khoản 2 Điều
294 của Luật này, trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây:
Có hành vi vi phạm hợp đồng;
Có thiệt hại thực tế;
Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại.
Theo điều 304 quy định: Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm Đồng thời, bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được theo quy định tại điều 305.
Mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại được quy định tại điều 307 như sau: Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định
13 khác Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác. d Tạm ngừng thực hiện hợp đồng.
Căn cứ điều 308 Luật thương mại thì:
Trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này, tạm ngừng thực hiện hợp đồng là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thuộc một trong các trường hợp sau đây:
Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để tạm ngừng thực hiện hợp đồng;
Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Điều 309 quy định hậu quả pháp lí của việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng là khi hợp đồng bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại theo quy định của Luật này e Đình chỉ thực hiện hợp đồng.
Căn cứ theo quy định tại điều 310:
Trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này, đình chỉ thực hiện hợp đồng là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng thuộc một trong các trường hợp sau đây:
1 Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để đình chỉ hợp đồng;
2 Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Điều 311 quy định về hậu quả pháp lý của việc đình chỉ thực hiện hợp đồng là: Khi hợp đồng bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng chấm dứt từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại theo quy định của Luật này. f Hủy bỏ hợp đồng
Căn cứ theo quy định 312 về hủy bỏ hợp đồng:
1 Huỷ bỏ hợp đồng bao gồm hủy bỏ toàn bộ hợp đồng và hủy bỏ một phần hợp đồng.
2 Hủy bỏ toàn bộ hợp đồng là việc bãi bỏ hoàn toàn việc thực hiện tất cả các nghĩa vụ hợp đồng đối với toàn bộ hợp đồng.
3 Hủy bỏ một phần hợp đồng là việc bãi bỏ thực hiện một phần nghĩa vụ hợp đồng, các phần còn lại trong hợp đồng vẫn còn hiệu lực.
Hợp đồng vô hiệu và cách xử lý
Trong Luật Thương mại không có quy định cụ thể về hợp đồng thương mại vô hiệu Do đó, khi xem xét hợp đồng thương mại có vô hiệu không phải xem các quy định tại Bộ luật Dân sự Theo đó, hợp đồng thương mại vô hiệu khi không đáp ứng các điều kiện có hiệu lực của một hợp đồng, giao dịch dân sự (khoản 1 Điều 407 và Điều
Hợp đồng bị coi là vô hiệu trong các trường hợp hợp đồng kinh doanh thương mại được xem như không có hiệu lực áp dụng cho các bên kí kết hợp đồng Việc xác định hợp đồng vô hiệu thuộc Tòa án có thẩm quyền.
1.4.2 Các trường hợp hợp đồng vô hiệu a Khi nội dung giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội. Điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định. Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng (Điều 123 BLDS 2015)
16 b Khi nội dung giao dịch là giả tạo.
Giao dịch này nhằm che giấu một giao dịch khác Trong trường hợp này, giao dịch giả tạo được coi là vô hiệu còn giao dịch được che giấu vẫn có hiệu lực (Trừ trường hợp giao dịch đó cũng bị vô hiệu theo quy định của BLDS)
Trường hợp xác lập giao dịch giả tạo nhằm trốn tránh nghĩa vụ với người thứ ba thì giao dịch đó vẫn bị vô hiệu (Điều 124 BLDS 2015) c Khi giao dịch do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện.
Trong trường hợp này, theo yêu cầu của người đại diện của người đó, Tòa án sẽ tuyên bố giao dịch đó vô hiệu theo quy định của pháp luật nếu giao dịch này do người đại diện của họ xác lập, thực hiện (khoản 1, Điều 125 BLDS 2015) d Khi giao dịch do bị lừa dối, đe dọa
Lừa dối trong giao dịch là hành vi cố ý của một bên hoặc người thứ ba nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể, tính chất của đối tượng hoặc nội dung của giao dịch nên mới đồng ý xác lập giao dịch. Đe dọa trong giao dịch là hành vi cố ý của một bên hoặc người thứ ba nhằm làm cho bên kia buộc phải thực hiện giao dịch nhằm tránh thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, con của mình.
Trong trường hợp này, bên bị lừa dối, đe dọa có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch đó là vô hiệu (Điều 127 BLDS 2015) e Khi giao dịch do nhầm lẫn
Khi một bên có lỗi do vô ý làm cho bên kia nhầm lẫn về nội dung của giao dịch. Bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó Nếu bên gây nhầm lẫn không chấp nhận thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu.
Trong trường hợp một bên cố ý có lỗi làm cho bên kia nhầm lẫn về nội dung của giao dịch thì phải giải quyết theo quy định như trường hợp bị lừa dối, đe dọa (Điều
126 BLDS 2015). a Khi giao dịch do người xác lập không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình.
Trường hợp người có năng lực hành vi dân sự nhưng lại xác lập giao dịch vào đúng thời điểm không nhận thứ c và làm chủ được hành vi của mình thì có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch đó là vô hiệu (Điều 128 BLDS 2015). b Khi giao dịch không tuân thủ quy định về hình thức.
Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo, thì một bên hoặc các bên có thể yêu cầu Tòa án hoặc cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khác quyết định, buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch đó trong một thời hạn nhất định, quá thời hạn đó mà hình thức vẫn chưa được thực hiện thì giao dịch bị vô hiệu (Trừ những trường hợp trong Điều 129 BLDS 2015). c Khi có đối tượng không thể thực hiện được
Ngay từ khi kí kết, hợp đồng có một hoặc nhiều phần mà đối tượng không thể thực hiện được vì lí do khách quan thì hợp đồng vô hiệu.
Trường hợp khi kí kết hợp đồng mà một bên biết hoặc phải biết về việc hợp đồng có đối tượng không thể thực hiện được nhưng không thông báo cho bên kia biết, dẫn đến hợp đồng được kí kết thì bên này phải bồi thường thiệt hại cho bên kia (Điều 408 BLDS 2015).
1.4.3 Các loại vô hiệu a Vô hiệu toàn bộ
Là khi toàn bộ hợp đồng không còn giá trị thực hiện b Vô hiệu từng phần
Khi một phần của giao dịch vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến các phần còn lại của hợp đồng (Điều 130 BLDS 2015)
Thời gian yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu đối với các trường hợp giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội và do nội dung giao dịch giả tạo là không bị hạn chế Đối với các trường hợp khác là 2 năm kể từ ngày giao dịch được xác lập.
1.4.4 Xử lí hợp đồng vô hiệu
MỘT SỐ HẠN CHẾ TRONG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI VÀ PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN
Một số hạn chế trong quy định của pháp luật về hợp đồng kinh doanh thương mại
Mặc dù đã có những quy định về hợp đồng thương mại, tuy nhiên có nhiều quy định chưa rõ ràng, và quy định còn khá rải rác trong nhiều văn bản khác nhau, khiến việc áp dụng những quy định đó còn khó khăn và hiệu quả áp dụng chưa thực sự có hiệu quả.
Quy định khác nhau về chế tài bồi thường thiệt hại giữa BLDS và Luật TM
2005 Hiện nay BLDS quy định về nguyên tắc bồi thường thiệt hại và các quy định cụ thể về bồi thường thiệt hại khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ là cho phép các bên thỏa thuận về mức bồi thường, nếu không có thỏa thuận về mức bồi thường thì thiệt hại được bồi thường là thiệt hại thực tế phát sinh từ hành vi vi phạm Trong khi đó, Luật TM 2005 quy định thiệt hại được bồi thường là thiệt hại thực tế, trực tiếp phát sinh từ hành vi vi phạm. Cùng với sự phát triển của xu thế hội nhập, việc tham gia hợp đồng thương mại ngày càng nhiều, tuy nhiên có vấn đề hiện nay vẫn chưa có những quy định cụ thể để điều chỉnh, đặc biệt là hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài Dẫn tới việc khi có những tranh chấp sảy ra thì gặp nhiều khó khăn trong việc giải quyết, và có thể gây ra những thiệt hại đáng kể.
Nhiều quy định trùng lặp giữa Luật TM 2005 và BLDS như quy định về hợp đồng mua bán, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng gia công Riêng quy định về hợp đồng mua bán trong Luật TM trùng đến 80% quy định về hợp đồng mua bán trong BLDS. Một số quy định của Luật TM 2005 chưa phù hợp với bản chất của hoạt động thương mại được thể hiện tại: khái niệm thương nhân tại Điều 6, Điều 7 Luật TM
2005 chưa hợp lý Khái niệm thương nhân được quy định tại Điều 6, Điều 7 Luật TM
2005 là các tổ chức kinh tế, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Thương nhân có nghĩa vụđăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật.
Pháp luật trong lĩnh vực thương mại chưa dự liệu đầy đủ quy định để điều chỉnh các giao dịch hợp đồng thương mại: Pháp luật chưa có quy định về bên mua doanh nghiệp trong hợp đồng mua bán doanh nghiệp (đối với các thương vụ mua bán doanh nghiệp không phải là doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, không phải là doanh nghiệp trong lĩnh vực đặc thù).
Pháp luật chưa có quy định cụ thể về hình thức của hợp đồng mua bán doanh nghiệp không phải là doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, không phải là doanh nghiệp trong lĩnh vực đặc thù là bằng văn bản hay các hình thức pháp lý khác có giá trị tương đương văn bản.