Luận văn thạc sĩ Luật học: Giao dịch bảo đảm đặc thù - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn

Đề tài: “Giao dich bảo đảm đặc thù — Một số van dé lý luận và thựctién” nghiên cứu, xem xét về các biện pháp này Bảo lãnh ngân hang, Bảo lưuquyền sở hữu, Cầm giữ tài sản nhằm tìm ra tính

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LÊ VIỆT HÒA

LUAN VAN THAC SI LUAT HOC

Dinh hướng ứng dung

HA NOI - 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

LÊ VIỆT HÒA

GIAO DỊCH BAO DAM ĐẶC THU- MỘT SO VAN DE LÝ LUẬN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập củariêng tôi, có sự hỗ trợ từ Giảng viên hướng dẫn là PGS.TS Phạm Văn Tuyết.Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ côngtrình nghiên cứu nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồngốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định.

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận văn này.

Tac gia luận văn

Lê Việt Hòa

LỜI CẢM ƠNLời dau tiên của luận văn, em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc tới Thay giáo

— PGS TS Pham Văn Tuyết — Giảng viên Cao cấp của Trường Đại học Luật

Hà Nội Thay đã hướng dẫn, chỉ bảo tận tình cho em trong suốt quá trìnhhoàn thành luận văn này.

Em xin bày tỏ lời biết ơn chân thành tới các Thay, Cô giáo Trường Đạihọc Luật Hà Nội đã truyền đạt cho em những kiến thức cân thiết trong suốtbốn năm học đại học và những năm thang học cao học tại trường

Trong thời gian hoàn thành luận văn mặc dit đã cô gang nhiễu song emkhó tránh khỏi những thiếu sót nhất định, kính mong nhận duoc sự giúp đỡ vàchia sẻ ý kiến quỷ báu của Thay, Cô dé luận văn được hoàn thiện hơn

Qua day, em xin được kính chúc các Thay, Cô giáo được mạnh khỏe,hoàn thành tốt công việc được giao

Em xin chân thành cảm ơn!

Ha Nội, ngày 30 thang 8 năm 2018

Học viên

Lê Việt Hòa

BLDS Bộ luật dân sự

BLDS 1995 Bộ luật dân sự năm 1995

BLDS 2005 Bộ luật dân sự năm 2005

BLDS 2015 Bộ luật dân sự năm 2015

Nghị quyết 42/2017/QH14 Nghị quyết số 42/2017/QH14 của

Quoc hội về thí diém xử lý nợ xâu của các tô chức tín dụng

NHNN Ngân hàng nhà nước

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN Thông tư số 07/2015 ngày 29/9/2017

của Ngân hàng Nhà nước Việt NamThông tư số 07/2015/TT-NHNN Thông tư số 13/2017/TT-NHNN

ngày 29/9/2017 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

MỤC LỤC

PHAN MỞ ĐẦU - 5522222222221 222 re |Chương Ì - 5+ 2+ * S39 291 2212911211122111010 t1 g0 tt hờ 6 MOT SO VAN DE LÝ LUẬN CHUNG VE GIAO DỊCH BẢO ĐẢM 6

VA NHAN DIEN GIAO DICH BAO DAM DAC THÙ 61.1 Những van dé chung về giao dich bảo đảm 5-52-5552 61.1.1 Khái niệm về giao dịch bảo đẲẳm 5-55 cSscEcceErterrrerxee 61.1.2 Phân loại giao dịch bảo ẲIHH Gà, 10 1.2 Nhận diện giao dịch bảo dam đặc thù .- 552-5525 16 steele TEEPE GUE TD có: sang sess DỊ) ace 000 aa Can AER AEN AT A SH A 058 16 1.2.2 Khai niệm giao dich bảo đảm đặc tn << ss+ss<css+ 20 lôi) 0/7211 5 22CAC GIAO DỊCH BAO DAM DAC THÙ 2-6-5 eExexerxe 222.1 Bao lãnh ngân hàng - - c1 1112 11 1 1 1 191 11 ng nhu 22 2.1.1.Khúi niệm bảo lãnh ngân Hùng., Gv erey thể2.1.2 Đặc điểm, tính chất của bảo lãnh ngân hàng -c-c5¿ 232.1.3.Chức năng của bảo lãnh ngân han ào ccc cài 297 2.1.4.Các hình thức bảo lãnh ngân Hùng co co S555 S96 29 2.1.5 Nình thức xác lập bảo lãnh ngân hàng cà sseeeses 34 2.1.6.Khac nhau giữa bảo lãnh ngân hàng với bảo lãnh dân sự nói chung

ẳdádẢdẢỶÝỶỔẢỔỔỔỔỔỔỔÕẦÕÚẮẮỀÚẮỀÚ 34

2.2 Bảo lưu quyền sở hữu - 52s St E121 1111 21111 xe 392.2.1 Khái niệm bảo lưu quyén sở liữ - 5-5-5 SE cteEcterererkered 392.2.2 Đặc điểm của bảo lưu quyén sở liữiH 5-52 cccsccecerertered 422.2.3 Nội dung của bảo lưu quyển sở hiữu - esses esses eseseees 442.2.4 Phân biệt biện pháp bảo lưu quyên sở hữu với quyên bảo lưu củaDEH DAN oo PPẼPnA8Ẻ8ehh :(::((::.Ồ.Ả 442.3 Cầm giữ tài SAN lee c cc cccecsescsscetssseescssestssesssesssstsssestseateseaeeen 482.3.1 Khái niệm ct giiữ tài SẲH G5 St TH greu 482.3.2 Hiệu lực của cầm giữ tài SẲH cư 502.3.3 Đặc điểm của cẩm giữ tài sẩ1 - - ST TH rrưc 522.3.4 Nội dung của CAIN giữ tài SẲH - St tr 56lô) 0177 ‹3a3ẢAg 58THUC TIEN AP DUNG GIAO DỊCH BAO DAM ĐẶC THU 58

VA NHUNG VUONG MAC CAN HOÀN THIEN -5¿ 583.1 Thực tiễn áp dụng bao lãnh ngân hàng - 583.2 Thực tiễn áp dụng bảo lưu quyên sở hữu 63 3.3 Thực tiễn áp dụng cầm giữ tài sản -2- 5c csccecxcrererxe 65

3.4.1 và quyền doi khang cua bên ban trong bao lưu quyén sở hữu 663.4.2 Vé thời diém phat sinh hiệu lực đôi kháng s5 68 3.4.3 Vê phạm vi sử dụng biện pháp CAM giWữ - 69PHAN KET LUẬẬN 2 52s E12 1212112111111211121111 111111 71

PHAN MO DAU1.Tính cấp thiết của dé tai

Các biện pháp bảo đảm được quy định trong nhiều văn bản pháp luậtcủa nước ta và cho đến khi BLDS năm 2015 được ban hành thì hệ thống cácbiện pháp bảo đảm bao gồm chín biện pháp: Thế chấp tài sản, cầm có tài sản,đặt cọc, ký cược ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tàisản Nếu so với các Bộ luật dân sự trước (BLDS 1995 và BLDS 2005) thì Bảolưu quyền sở hữu và Cầm giữ tài sản là hai biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ mới được bổ sung trong BLDS năm 2015 trong bối cảnh quyền bảolưu và cầm giữ tài sản vẫn đang được luật thực định xác định là quyền củamột bên chủ thể trong hợp đồng Chính vì vậy mà so với các biện pháp bảođảm khác thì Bảo lưu quyền sở hữu và Cam giữ tai sản mang những nét hếtsức đặc thù Quyền bảo lưu và quyền cầm giữ tài sản vừa là quyền của mộtbên chủ thé trong hợp đồng, vừa là nội dung của biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ đã gây ra sự lẫn lộn, khó hiểu trong nhiều trường hợp và đôi khikhông phân biệt được đâu là quyên luật định cho một bên chủ thé trong hợpđồng, đâu là quyền của một bên trong biện pháp bảo đảm Ngoài hai biệnpháp bảo đảm nói trên, bảo lãnh trong hoạt động tín dụng ngân hàng vừa đặtdưới sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự về bảo lãnh nói chung, vừa đặt dưới sựđiều chỉnh của pháp luật vẻ tín dụng nên biện pháp Bảo lãnh ngân hàng cũngmang những nét đặc thù hết sức cơ bản

Đề tài: “Giao dich bảo đảm đặc thù — Một số van dé lý luận và thựctién” nghiên cứu, xem xét về các biện pháp này (Bảo lãnh ngân hang, Bảo lưuquyền sở hữu, Cầm giữ tài sản) nhằm tìm ra tính đặc thù của chúng và từ đólàm rõ hơn về sự khác nhau giữa bảo lãnh nói chung với bảo lãnh trong hoạtđộng tín dụng ngân hàng cũng như xác định sự khác nhau giữa quyên bảo lưu,quyền cầm giữ tài sản với góc độ là quyền luật định và với góc độ là nhữngbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Theo đó, xác định cơ chế điều chỉnh

pháp luật; cach thức, thủ tục xác lập và thực hiện các van đề nói trên trongthực tiễn Vì thế, có thể nói dé tài mà học viên lựa chon dé thực hiện luận văntốt nghiệp cao học luật của mình là một đề tài mang tính cấp thiết, có ý nghĩa

cả về lý luận và thực tiễn

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Đã có nhiều công trình khoa học ở các cấp độ và hình thức công bốkhác nhau nghiên cứu chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự cũng như nhiều công trình khoa học nghiên cứu riêng về từng biệnpháp bảo đảm.

Các công trình ở hình thức sách chuyên khảo đã được công bố theo hìnhthức xuất bản có thé kế đến như: “Mộ: số suy nghĩ về bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam” của tác giả Nguyễn Ngọc Điện — NxbTrẻ TP Hồ Chí Minh 1999; “Bảo lãnh Ngân hàng và tín dung dự phòng” củatác giả Lê Nguyên - Nxb Thông kê, năm 1997; “Hợp đồng tín dụng và biệnpháp bảo đảm tiền vay” của tác giả Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang: —Nxb Tư pháp năm 2012; “Hoàn thiện chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

đán sự ”do Pham Văn Tuyết và Lê kim Giang chủ biên — Nxb Dân trí 2015;

“Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng ” của tác giả Trương Thanh Đức

— Nxb Chính tri quốc gia sự thật 2017;

Các công trình ở các hình thức khác có thê kế đến như: “Những vấn dépháp lý về bảo lãnh ngân hàng”— Luận văn thạc sỹ luật học của NguyễnThành Long, Đại học Luật Hà Nội 1999; Bài viết của tác giả Phạm VănTuyết: “Bàn về biện pháp bảo lãnh” Tạp chí Luật học, số 1, năm 1999; Baiviết của tác giả Võ Đình Toàn: “M6t số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngânhàng ở nước ta hiện nay”, Tạp chí Luật học số 3, năm 2002

Các công trình kế trên hoặc là nghiên cứu chung về các biện pháp bảođảm thực hiện nghĩa vụ, hoặc là nghiên cứu về một biện pháp bảo đảm cụ thé

Cho đên thoi diém ma đê tai luận văn được thực hiện chưa có một công trình

3khoa hoc nao nghiên cứu vé các giao dịch bảo đảm đặc thù Đây là một van

dé hoàn toàn mới và lần đầu tiên được nghiên cứu tới Vi thế, có thé khangđịnh rằng, đề tài: “Giao dich bảo dam đặc thù — Một số vấn dé lý luận và thựctién” mà học viên chọn làm luận văn tốt nghiệp cao học Luật của mình là một

đề tài hoàn toàn độc lập, phù hợp với mã ngành Luật dân sự và tố tụng dân sự

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đề tài nghiên cứu quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm nóichung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng để xác định đặc điểm, tính chất cũngnhư giải quyết các vấn đề chung nhất của các biện pháp bảo đảm Tuy nhiên,phạm vi nghiên cứu của đề tài chỉ nằm trong giới hạn nghiên cứu về ba biệnpháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác định là ba giao dịch bảo đảm đặcthù: bảo lãnh ngân hàng: bảo lưu quyén sở hữu; cầm giữ tai sản

4 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Đề tài hướng đến cách nhìn toàn diện về các biện pháp bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ; xác định sự bất cập trong quy định của pháp luật nước ta vềnhững biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với mục đích đưa ra hướng khắc

phục dé giảm thiểu tranh chấp cũng như có những cách thức giải quyết tranhchấp phù hợp nhất Nhiệm vu cơ bản của đề tài là xác định các yếu tố đặc thùtrong các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung dé nhận diện cácgiao dịch bảo đảm đặc thù Theo đó, nghiên cứu chuyên sâu về các biện phápnày dé tìm ra sự tương đồng, khác biệt giữa chúng với các biện pháp bao đảmkhác; xác định sự bap cập trong quy định cua Bộ luật dan sự về những biệnpháp này và đưa ra các kiến nghị hoàn thiện

Đề tài nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành bảo lãnh ngânhàng, về bảo lưu quyền sở hữu, về cầm giữ tài sản; nghiên cứu hoạt động thựctiễn của bảo lãnh trong hoạt động tín dụng ngân hàng cũng như hoạt độngthực tiễn của bảo lưu quyền sở hữu để bảo đảm quyền của bên bán tài sảntrong mua trả chậm trả dân và câm giữ tài sản đê bảo đảm quyên của các bên

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Đề tài được nghiên cứu trên phương diện lý luận về toàn bộ các vấn đềliên quan đến nội dung để hoàn thiện khái niệm, xác định nội hàm của từngvan dé là cơ sở để xem xét đánh giá quy định của pháp luật hiện hành về nó

để xác định sự phù hợp cũng như sự bất cap, thiếu sót của pháp luật, trên cơ

sở đó đưa ra những kiến nghị khắc phục

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng trong quá trình thựchiện luận văn bao gồm phương pháp phân tích, chứng minh, so sánh, tổnghợp, hệ thống và hồi cứu tài liệu Phương pháp phân tích được sử dụng trongquá trình hoàn thành dé tài dé thực hiện mục đích và nhiệm vụ của dé tài.Phương pháp so sánh được sử dụng để đối chiếu các quan điểm khác nhaugiữa các nhà khoa học trong các công trình nghiên cứu; giữa quy định củapháp luật hiện hành với quy định của pháp luật các giai đoạn trước đây vềgiao dịch bảo đảm Phương pháp chứng minh được sử dụng nhằm làm rõ cácluận điểm, luận cứ trong các nội dung về lý luận liên quan đến đề tài Phươngpháp hồi cứu các tài liệu được sử dụng để định hướng xây dựng kế hoạchnghiên cứu đề tài và tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài

6 Ý nghĩa khoa học, thực tiễn và điểm mới của luận văn

Luận văn đã xây dựng được một số khái niệm dưới góc độ học thuật

về các vấn đề liên quan đến đề tài như khái niệm về giao dịch bảo đảm; giaodịch bảo đảm đặc thù; xác định được đặc điểm của giao dịch bảo đảm nóichung; xác định tính đặc thù trong các giao dịch bảo đảm đặc thù; xác địnhnhững bất cập trong quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm và cónhững kiến nghị nhăm hoàn thiện các quy định đó

7 Kêt cầu của luận văn

Luận văn gôm có ba phân: Phân mở đâu, phân nội dung và phân kêtluận Trong đó phần nội dung gồm có ba chương:

5Chương I: Một số vấn đề lý luận chung về giao dịch bảo đảm vànhận diện giao dịch bảo đảm đặc thù

Chương II: Các giao dịch bảo đảm đặc thù

Chương III: Thực tiễn áp dụng giao dịch bảo đảm đặc thù và nhữngvướng mặc cân hoàn thiện

VA NHAN DIEN GIAO DICH BAO DAM DAC THU

1.1 Một số van dé chung về giao dich bảo dam

1.1.1 Khái niệm về giao dịch bảo dam

Trước hết, để có góc nhìn chính xác về giao dịch bảo đảm cần có cáchhiểu thông nhất về các thuật ngữ liên quan đến vấn đề bảo đảm Bảo đảm theonghĩa chung được hiểu theo nhiều phương diện khác nhau: “Bảo đảm có thể là

sự cam kết của một bên đối với bên kia về sự chắc chắn đối với một van dénhất định Chẳng hạn: Bảo đảm chuyện tôi nói là sự thật, bảo đảm là tôi làmđược việc đó Với nghĩa này, bảo đảm chỉ đơn thuân là một lời khẳng địnhđơn phương của một bên nhưng sự chắc chắn về van dé mà người đó khang

định hoàn toàn phụ thuộc vào chính họ.

Trong hoàn cảnh khác, bảo đảm được hiểu là làm cho chắc chắn thựchiện được một việc nhất định hoặc có day đủ các điều kiện can thiết Chẳnghạn: Hiến pháp nước ta có nhiều quy định bảo đảm quyên tự do dân chủ củacông dân Diéu kiện vật chất ngày được nâng cao nên đời sống được bảodam Với nghĩa này, bao dam được hiểu là các điễu kiện tạo nên sự chắcchắc trong việc thực hiện một van đê nhát định

Mặt khác, bảo đảm còn được hiểu là một biện pháp tác động, làm chomột người buộc phải thực hiện một công việc nhất định, nếu không, phải chịumột hậu quả bất lợi Chẳng hạn, bên vi phạm hợp đồng phải chịu một khoảntiễn phạt nhất định Bên vay phải giao cho bên cho vay một tài sản, bao giờtrả hết nợ thì được nhận lại tài sản đó ”l

Xét theo góc độ là một sự bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thì van đềbảo đảm chỉ liên quan đến bốn cụm từ: Biện pháp bảo đảm; hợp đồng bảo

! Chủ biên Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang (2015), Hoàn thiện chế định bảo dam thực hiện nghĩa vụ dân sự,

Nxb Tư pháp, tr 05.

đảm; giao dịch bảo đảm và quan hệ bảo đảm.

39 66Chúng ta vẫn thường gặp các thuật ngữ “biện pháp bảo đảm”, “giao dịchbảo đảm”, “hợp đồng bảo đảm”, “quan hệ bảo đảm” là các thuật ngữ cùng chỉ

về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Vậy tại sao cùng một vấn đề lại có nhiều

tên gọi khác nhau như vậy? Và trong đó, khi nào việc bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ được gọi là giao dịch bảo đảm?

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với góc độ là những quy định của phápluật về các phương thức mà các chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ được quyềnlựa chọn và sử dụng nó như một biện pháp dé bảo đảm việc thực hiện nghĩa

vụ Ở góc độ này, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được gọi là biện pháp bảo đảm,bao gồm 9 biện pháp sau: Cầm cé tài sản; thé chấp tài sản; đặt cọc; ký cược;

ký quỹ; bảo lưu quyền sở hữu; bảo lãnh; tín chấp và cầm giữ tài sản

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được pháp luật quy định sẵnnhưng chắc chắn sẽ không được xác lập trong thực tế nếu như các chủ thétrong các quan hệ nghĩa vụ không lựa chọn sử dụng Điều đó có nghĩa là việc

bao đảm thực hiện nghĩa vụ bao giờ cũng được hình thành từ hành vi có ý chí

của chủ thé nhất định và vì vậy, ở góc độ này thì bảo đảm thực hiện nghĩa vụđược gọi là giao dịch bảo đảm.

Giao dịch bảo đảm có thể hình thành từ hành vi pháp lý đơn phươngcủa một bên chủ thé (chang hạn như hành vi của bên bi vi phạm nghĩa vụ cầmgiữ tài sản của bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ có đối tượng làtài sản bi cam giữ) nhưng cũng rất nhiều giao dich bảo đảm được hình thành

bởi hành vi của cả hai bên trên cơ sở sự thoả thuận thống nhất ý chí giữa họ

Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được hình thành trên cơ sở thoả thuận,

thống nhất ý chí của các bên thì bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được gọi là hợp

đồng bao đảm (chang hạn như hợp đồng cam cố tài sản, hợp đồng thé chap tàisản).

Khi xác lập giao dịch bảo dam, chủ thé luôn hướng tới mục đích là qua

đó dé bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ nhất định, nghĩa là thời điểm

giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật sẽ hình thành một quan hệ mà trong

đó một bên phải bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trước bên kia là bên cóquyên trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm Quan hệ về quyền và nghĩa vugiữa các bên chủ thể được hình thành từ các giao dịch bảo đảm được gọi làquan hệ bảo đảm.

Từ việc xem xét các thuật ngữ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ở các góc

độ, hoàn cảnh khác nhau, có thể đưa ra khái niệm về giao dịch bảo đảm như

sau:

Giao dich bảo dam là hành vi pháp lý đơn phương của một bên chủ thểhoặc là sự thoả thuận giữa các bên chủ thể về việc xác lập quyên, nghĩa vụcủa các bên trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

Như vậy, giao dich bao đảm có thé là hành vi pháp ly đơn phương, có thé

là hợp đồng nhưng đều làm hình thành quan hệ giữa hai bên, một bên đượcgọi là bên bảo đảm còn bên kia được gọi là bên nhận bảo đảm Trong đó, bênbảo đảm là bên phải bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thựchiện một công việc để bảo đảm về việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa

vụ đối với bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm Bên nhận bảođảm là bên có quyền được bảo đảm bằng sự cam kết của bên bảo đảm

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch bảo đảm

Cũng như các giao dịch/hợp đồng nói chung, giao dịch bảo đảm đềuđược hình thành từ hành vi có ý chí của con người Tuy nhiên, so với các giaodịch khác thì giao dịch bảo đảm có những đặc điểm riêng sau đây:

- Luôn có mục đích là bảo đảm cho việc thực hiện cam kết giữa các bênNếu như mục đích của các giao dịch/hợp đồng khác hướng tới sự traođổi lợi ích vật chất thì giao dich bảo đảm chỉ có mục đích bảo đảm cho việcthực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng hoặc bảo đảm việc thực hiện cáccam kêt khác giữa các bên.

Khi một quan hệ nghĩa vụ được hình thành, các bên phải thực hiệnnghĩa vụ đối với nhau, nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ thì quyền củabên kia bi ảnh hưởng Đề buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó,các bên thường sử dụng một biện pháp nhất định để qua đó, đối tượng củabiện pháp này là cái mà thông qua đó có thể đảm bảo được lợi ích cho bên cóquyền Chang hạn, dé bên vay phải trả nợ khi đến thời hạn, các bên thường

sử dụng biện pháp cầm cô hoặc thế chấp tài sản Thông qua biện pháp này,nếu bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ nợ vay thì bên cho vay cóquyền xử lý tài sản là đối tượng của cầm cô hoặc thế chấp để thu hồi nợ.Chính vì vậy, khi xác lập giao dịch bảo đảm, các bên thường hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Ngoài

ra, trong nhiều trường hợp, các bên còn hướng tới mục đích nâng cao tráchnhiệm trong giao két hop đồng của cả hai bên Chang han nhu viéc dat cocbuộc các bên phải giao kết hợp đồng như đã cam kết, hứa hen

Thông qua chức năng tác động, giao dịch bảo đảm nâng cao ý thứcthực hiện nghĩa vụ Khi người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ khi đếnhạn thì giao dịch bảo đảm phát huy chức năng dự phòng và chức năng khắcphục hậu quả của sự vi phạm nghĩa vụ Gia tri của các tài sản bảo đảm đượcdùng dé thay thé cho phan nghĩa vụ bị vi phạm và khắc phục các thiệt hại xảy

ra từ sự vi phạm nghĩa vụ đó.

- Chỉ hình thành cùng với một hợp đông hoặc cam kết khác

Với mục đích, chức năng là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên các giaodịch bảo đảm không tồn tại độc lập mà luôn gan liền với một hợp đồnghoặc một cam kết khác dé bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh

từ hợp đồng hoặc cam kết đó

Đặc điểm này thé hiện ở việc chỉ khi nào có quan hệ nghĩa vụ hìnhthành hoặc giữa các bên có một cam kết nhất định thì các bên mới cùngnhau xác lập một giao dịch bảo đảm Chăng hạn, các bên chỉ xác lập với

nhau một hợp đồng cầm có tài sản hoặc hợp đồng thế chấp tài sản khi hợpđồng vay tài sản đã được xác lập Hoặc, chỉ xác lập một hợp đồng đặt cọctrong trường hợp các bên đã có cam kết với nhau về việc sẽ giao kết hoặcthực hiện một hợp đồng mua bán tài sản Nghĩa là, việc bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ không tồn tại một cách độc lập Nội dung, hiệu lực của giao dịchbảo đảm phù hợp và phụ thuộc vào nội dung của nghĩa vụ được bảo đảmhoặc cam kết giữa hai bên.

- Giao dịch bảo đảm hình thành thông qua hành vi của chủ thé

Có nhiều sự kiện là căn cứ làm phát sinh quan hệ dân sự nói chungnhưng các quan hệ bảo đảm chỉ hình thành khi chủ thể thực hiện một hành vinhất định Đặc điểm này cho thấy dù các biện pháp bảo đảm đã được luật quyđịnh, thậm chí có những biện pháp mang tính bắt buộc nhưng nếu các chủ thékhông xác lập và sử dụng nó dé bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, cam kết củamình thì giao dịch bảo đảm không hình thành trong thực té Chang han, mac

dù luật đã có quy định về biện pháp đặt cọc để bảo đảm cho việc giao kết hợp

đồng nhưng giả sử rằng các bên luôn tin tưởng nhau về sự hứa hẹn, cam kếtnên không sử dụng đặt cọc thì giao dịch đặt cọc sẽ không thê hình thành

1.1.3 Phân loại giao dịch bao dam

Giao dịch bảo đảm có thé được phân loại theo nhiều tiêu chí khác nhaunhưng mục đích của luận văn này khi phân loại giao dich bảo đảm là nhằmtạo cơ sở dé nhận biết trong các loại giao dịch bảo đảm thì giao dịch nào làgiao dịch bảo đảm đặc thù Vì thế, luận văn chỉ phân loại giao dịch bảo đảmthông qua ba tiêu chí sau đây:

- Dựa vào tính ý chí của chủ thể

+ Giao dịch bao đảm tự nguyện

Trong pháp luật dân sự, tự do ý chí là một học thuyết được hau hết cácquốc gia thừa nhận và áp dụng Mọi chủ thê trong quan hệ dân sự được quyền

băng ý chí của mình đê quyêt định các vân đê vì lợi ích của mình và chỉ bị

giới han bởi quyên, lợi ich của chủ thé khác

Tôn trọng và đề cao quyền tự do ý chí của các chủ thể trong quan hệdân sự, pháp luật về bao đảm thực hiện nghĩa vụ cho phép các chủ thé trongquan hệ nghĩa vụ có quyền lựa chọn việc sử dụng hay không sử dụng biện

pháp bảo đảm, trừ những trường hợp việc không sử dụng biện pháp bảo đảm

đối với việc thực hiện nghĩa vụ sẽ có nguy cơ ảnh hưởng đến lợi ích củangười khác, lợi ích quốc gia, dân tộc, ảnh hưởng đến tình hình kinh tế - xã hộicủa đất nước

Giao dịch bảo đảm tự nguyện là giao dịch do các chủ thể tự lựa chọn ápdụng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, trong đó nội dung cơ bản củagiao dịch, quyền và nghĩa vụ của các bên cũng như các vấn đề liên quan hoàntoàn được xác định bởi ý chí của chủ thể xác lập giao dịch đó

Tính tự nguyện trong loại giao dịch bảo đảm này thể hiện ở chỗ: (7)Việc có xác lập giao dịch hay không hoàn toàn do chủ thể quyết định bằng tự

do ý chí của mình Chang hạn như các bên không sử dụng biện pháp bảo damthực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng cho vay giữa các cá nhân với nhau.(ii) Lựachọn giao dịch nào để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Chăng hạn như các bêntrong quan hệ cho vay có thể lựa chọn một trong các biện pháp bảo đảm nhưcầm cé tài sản, thé chấp tài sản, bảo lãnh dé bao đảm cho việc trả nợ của bênvay (iii) Chủ thé xác lập giao dịch được dự do ý chí trong việc xác định nộidung của giao dịch bảo đảm như dùng tài sản nào để bảo đảm, thời hạn bảođảm, phạm vi bảo dam

+ Giao dịch bảo đảm bắt buộc

Đa phần các biện pháp bảo đảm khác có hình thành trong thực tế haykhông và tài sản bảo dam có giá tri là bao nhiêu hoàn toàn do các bên thoảthuận, lựa chọn và xác định trên cơ sở tính chất và giá trỊ của nghĩa vụ đượcbảo đảm Tuy nhiên, nếu để tự do ý chí của các chủ thể luôn ở tình trạngkhông giới hạn thì nhiều trường hợp sẽ ảnh hưởng đến lợi ích và sự an toàn xã

hội nên cần “phải di xa hon nữa trong vấn dé tăng cường sự can thiệp của

Nhà nước vào quan hệ pháp luật tư, các việc dán sự, không được bỏ qua một

khả năng tối thiểu nào để mở rộng sự can thiệp của Nhà nước vào những

quan hệ dân luật ”?

Vì quyền, lợi ích hợp pháp của chủ thể khác; vì sự cân đối giữa lợi íchcủa cá nhân với lợi ích của xã hội và hướng tới sự bình ồn chung của xã hộinên nhiều trường hợp luật quy định việc xác lập giao dịch bảo đảm là một sựbắt buộc nếu chủ thé muốn tham gia vào một quan hệ dân sự

Giao dịch bảo đảm bắt buộc là các giao dịch bảo đảm mà chủ thé bắtbuộc phải xác lập với nội dung, đối tượng bảo đảm theo đúng quy định của

pháp luật và sử dụng giao dịch bảo đảm đó khi tham gia vào một quan hệ dân

sự nhất định Chang hạn, pháp luật quy định về ký quỹ kinh doanh lữ hànhquốc tế là bắt buộc đối với doanh nghiệp hoạt động về kinh doanh lữ hànhquốc tế với số tiền ký quỹ được quy định cụ thé.? Hoặc doanh nghiệp hoạtđộng trong lĩnh vực xuất khâu lao động và người lao động đi làm việc ởnước ngoài đều bắt buộc phải ký quỹ tại ngân hàng.^

- Dựa vào hành vi xác lap

+ Giao dịch bảo đảm được xác lập theo thoả thuận

Đa phần các giao dịch bảo đảm đều được xác lập từ sự thoả thuận giữacác bên và trong những trường hợp này được gọi là hợp đồng Moi sự thỏathuận của các chủ thể không phân biệt ai là người thỏa thuận và thỏa thuận vềvan đề gì, miễn là sự thỏa thuận thuộc phạm vi điều chỉnh của luật hợp đồng

nếu như sự thoả thuận đó nhằm xác lập giữa các bên những mối quan hệ vềquyền và nghĩa vụ Vì thé, giao dịch được xác lập theo su thoả thuận giữa các

bên nhằm xác lập một quan hệ bảo đảm được gọi là hợp đồng bảo đảm Các

? V.I Lenin (1989), Toàn tap, NXB Sự thật, Tap 36, tr 577 ; ;

3 Khoản 1 và khoản 2, Điêu 15, Nghị định so 180/2013/NĐ-CP sửa đôi, bô sung một sô điêu của Nghị định so

92/2007/NĐ-CP ngày 01/06/2007 quy định chi tiệt thi hành một sô điêu của Luật Du lịch, có hiệu lực từ ngày 01/01/2014.

4 Thông tư liên tịch số 17/2007/TTLT-BLĐTBXH-NHNNVN quy định việc quản lý, sử dụng tiền ký quỹ của

doanh nghiệp và tiền ký quỹ của người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp dong.

nguyên tắc va quy định của Bộ luật dan sự về hợp đồng đặt nền tang cho cácluật chuyên ngành có liên quan đến hợp đồng như luật thương mại; luật tíndụng, ngân hàng với cơ chế: các luật liên quan điều chỉnh hợp đồng tronglĩnh vực chuyên ngành, luật dân sự sẽ điều chỉnh khi luật chuyên ngànhkhông quy định hoặc quy định nhưng trái với nguyên tắc chung của Bộ luậtdân sự.

Các quan hệ về quyền và nghĩa vụ giữa các bên không phải tự nhiênhình thành, bản thân hàng hóa không thé tự tìm đến với nhau dé thiết lập quan

hệ mà các quan hệ này chỉ có thê được hình thành từ những hành vi có ý chícủa các chủ thé Mác từng nói rằng: “7 chúng, hàng hóa không thể di đến thitrường và trao đổi với nhau được Muốn cho những vật đó trao đổi với nhauthì những người giữ chúng phải đối xử với nhau như những người mà ÿ chinam trong các vật đó ”° Các quan hệ hợp đồng chỉ hình thành khi có sự gặp

gỡ ý chí giữa các bên, nếu chỉ có một bên thể hiện ý chí của mình mà khôngđược bên kia chấp nhận (không đạt được sự thoả thuận) thì hợp đồng khôngthé hình thành Điều đó có nghĩa rằng cơ sở đầu tiên để hình thành một hopđồng bảo đảm là sự thỏa thuận trong thực tế Sự thỏa thuận của các giao dịchbảo đảm thể hiện ở chỗ các bên được quyền lựa chọn loại giao dịch bảo đảm

để xác lập sao cho phù hợp với điều kiện của mình Chăng hạn, để bảo đảmviệc trả vốn vay, các bên có thê lựa chọn để xác lập một trong ba giao dịchbảo đảm: cầm cé tai sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh Ngoài ra, các bên hoàntoàn bằng ý chí của minh dé thỏa thuận về nội dung của giao dịch cầm cốnhư thỏa thuận về tài sản bảo đảm, quyền và nghĩa vụ của các bên đối với tàisản trong thời hạn bảo đảm, thời điểm xử lý và phương thức xử lý tài sảnbảo đảm Tuy nhiên, sự thỏa thuận này chỉ có hiệu lực ràng buộc giữa cácbên, các bên phải thực hiện những điều đã cam kết trong thỏa thuận đó khi vàchỉ khi đã được pháp luật thừa nhận.

5 Các Mác (1973), Tw ban, Quyền 1, Tập 1, Nxb Sự that., Ha Nội

Trên cơ sở hệ thống 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã đượcBLDS năm 2015 quy định thì đa phần giao dịch bảo đảm đều được xác lậptrong thực tế thông qua sự thoả thuận giữa các bên nên có thể nói rằng cácnghĩa vụ đa phần được bảo đảm thực hiện bởi các hợp đồng bảo đảm.

+ Giao dịch bao đảm được xác lập theo hành vi đơn phương

Thông qua hành vi của mình, các chủ thể xác lập giao dịch bảo đảmtrên cơ sở quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ,trong đó đa phần được xác lập từ sự thoả thuận giữa các bên và hình thànhcác hợp đồng bảo đảm Ngoài ra, giao dịch bảo đảm còn được xác lập thôngqua hành vi đơn phương của một bên chủ thể

Giao dịch bao đảm được xác lập theo hành vi pháp lý đơn phương là

giao dịch được xác lập bởi ý chí đơn phương của bên có quyền mà không phụthuộc vào ý chí của bên kia, hay nói cách khác là không cần đến sự thoả thuậngiữa các bên Tuy nhiên, nói đến giao dịch là nói đến mối quan hệ giữa cácbên chủ thé nên “M6t hành vi pháp lý đơn phương chi được coi là giao dichdân sự nếu chủ thể thực hiện hành vi pháp lý đơn phương có ý định làm phátsinh quan hệ pháp luật giữa mình với chủ thé khác ”5Vì vậy, mặc dù đượcxác lập bởi ý chí của một bên chủ thé nhưng các giao dịch bảo đảm nay vanhình thành mối quan hệ giữa hai bên, trong đó bên thực hiện hành vi đơnphương là bên nhận bảo đảm còn bên kia là bên bảo đảm Chắng hạn, cầm giữtài sản được xác lập thông qua hành vi đơn phương của bên có quyên bị viphạm, “Cẩm giữ tài sản phát sinh từ thời điểm đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà

bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ ”” Theo

đó, bên có quyền bị vi phạm chiếm giữ tài sản đó cho đến khi nào bên viphạm nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ đó.

- Dựa vào hiệu lực doi kháng với người thứ ba

6 Chủ biên Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang (2015), #ớng dẫn môn học Luật dân sự, Tập 1, Nxb Tư pháp,

tr.134.

7 Khoản 1, Điều 347, BLDS 2015

Hiệu lực đối kháng với người thứ ba của giao dịch bảo đảm là quyềncủa bên nhận bao đảm trong việc truy đòi tài sản bảo đảm khi tài sản đó namtrong sự chiếm hữu của người thứ ba và quyền được ưu tiên thanh toán trongtrường hợp tài sản bảo đảm được xử lý dé thanh toán cho nhiều nghĩa vụ khácnhau.

Trong hệ thống chín biện pháp bảo đảm, BLDS năm 2015 chỉ xác định

cụ thể về thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng cho bốn biện pháp bảo đảmlà: cầm cố tài sản; thé chấp tài sản;? bảo lưu quyền sở hitu;!° cam giữ tài

sản.

Vậy năm biện pháp bảo đảm còn lại (đặt cọc; ký cược; ký quỹ; bảolãnh; tín chấp) có phát sinh hiệu lực đối kháng không và phát sinh từ thờiđiểm nào là câu hỏi cần được giải quyết

Từ quy định của Bộ luật dân sự: “Biện pháp bao đảm phat sinh hiệulực đối kháng với người thứ ba từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bênnhận bảo dam nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm ”'2có thê thay rănghiệu lực đối kháng với người thứ ba của các giao dịch bảo đảm được xác địnhtheo một trong hai thời điểm là thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm hoặcthời điểm bên nhận bảo đảm đã thực tế chiếm giữ tài sản bảo đảm Qua đó,tác giả luận văn cho rang, ngoài những trường hợp đã được luật quy định cụthé thì hiệu lực đối kháng với người thứ ba của các giao dich bảo đảm đượcxác định theo các trường hợp sau: (Nếu giao dich bảo đảm đó có sự chuyểngiao tài sản từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm thì thời điểm có hiệu lựcđối kháng với người thứ ba là thời điểm bên nhận bảo đảm đã chiếm giữ tài

Š Khoản 2, Điều 310 BLDS 2015: “Cam cố tai sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên

nhận cam cô năm giữ tài sản cam co”

° Khoản 2, Điều 319 BLDS 2015: “7hể chap tai sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kế từ thời điểm đăng ký ”

!9°Khoản 2, Điều 319 BLDS 2015: “Báo lưu quyên sở hữu phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký ”

!! Khoản 2, Điều 347 BLDS 2015: “Cẩm giữ tai sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba ké từ thời điểm bên cam giữ chiếm giữ tài sản ”

” Khoản 1, Điêu 297, BLDS 2015

sản bảo dam Chang hạn như biện pháp ky cược có hiệu lực đối khang từ thoiđiểm bên nhận ký cược (bên cho thuê động sản) đã nhận tài sản ký cược từbên ký cược; (ii) Nếu giao dich bao đảm có đối tượng bảo đảm không phải là

tài sản thì chỉ có hiệu lực giữa các bên trong giao dịch đó mà không có hiệu

lực đối kháng với người thứ ba

Từ trên, có thể phân tách các giao dịch bảo đảm thành ba nhómsau:(i)Giao dịch bảo dam có hiệu lực đối kháng theo thời điểm đăng ký: Baogồm giao dịch thé chấp tài sản, giao dịch bảo lưu quyền sở hữu; (ii)Giao dichbảo đảm có hiệu lực đối kháng theo thực té chiếm hữu tài sản: Bao gồm giaodịch cầm cố tai sản, giao dịch đặt cọc, giao dịch ký quỹ, giao dịch ký cược;(iii) Giao dịch bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng: Bao gồm giaodịch bảo lãnh, giao dịch tín chấp

1.2 Nhận diện giao dịch bảo đảm đặc thù

Giao dich bảo đảm đặc thù là gì, dựa vào những yếu tố nào dé xác định

và trong các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được Bộ luật dân sự năm 2015 quy định thì giao dịch nào là giao dịch bảo đảm đặc thù là nhữngvẫn đề mà tác giả của luận văn này quan tâm và giải quyết

Trên cơ sở xem xét những van đề như khái niệm, đặc điểm, cơ chế thựchiện, xử lý tài sản bảo đảm về giao dịch bảo đảm nói chung, tác giả tìm ranhững tính chất riêng biệt của một số giao dịch bảo đảm cụ thể và xác địnhrằng những giao dịch nào mang những tính chất riêng biệt này được gọi làgiao dịch bảo đảm đặc thù.

1.2.1 Tính đặc thù

Mỗi một giao dịch bảo đảm đều có đặc điểm riêng tạo nên sự khác biệtvới các giao dịch bảo đảm khác Tuy nhiên, không thể dựa vào những đặcđiểm riêng đơn thuần đó để xác định trong chín giao dịch bảo đảm đã đượcpháp luật quy định thì giao dịch bảo đảm nào là giao dịch bảo đảm đặc thù.

Theo nghĩa của danh từ thì đặc thu là nét riêng biệt làm cho sự vật này

khác với sự vật khác và theo nghĩa cua tính từ thì đặc thu là tính chất riêng

biệt, khác hắn với cái cùng loại Như vậy, để xem xét giao dịch nào là giaodịch bảo đảm đặc thù cần phải dựa vào cả nét riêng biệt (đặc điểm riêng đơnthuần), cả tính chất riêng biệt của giao dịch đó

Bên cạnh nét riêng biệt thì giao dịch bảo đảm đặc thù phải là nhữnggiao dịch có những tính chất riêng sau đây:

- Được thực hiện theo cơ chế điều chỉnh riêng

Cơ chế thực hiện của các giao dịch bảo đảm được xác định thông quaquy định của pháp luật Đề tạo ra cơ sở pháp lý cho việc hình thành các giaodịch bảo đảm, Bộ luật dân sự năm 2015 đã quy định một cách hệ thống vềchín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Theo đó, các giao dịch bảo đảmphải được xác lập và thực hiện theo quy định chung của Bộ luật dân sự vé cácbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Tuy nhiên, có những biện pháp bảo

đảm bên cạnh việc được xác lập, thực hiện theo quy định của Bộ luật dân sự

còn được điều chỉnh bởi quy định của luật chuyên ngành Chăng hạn, với biệnpháp bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng thì ngoài việc phải tuân theo quyđịnh chung của Bộ luật dân sự về bảo lãnh, cơ chế hoạt động của biện phápbảo lãnh này được thực hiện theo quy định của luật các tô chức tín dụng, ngânhàng nên được gọi là Bảo lãnh ngân hàng Theo đó, chủ thé đứng ra bảo lãnhphải là các tổ chức có tư cách pháp nhân hoạt động trong lĩnh vực tín dụng(các tổ chức tín dụng), việc bảo lãnh là một hình thức cấp tín dụng nên bên

được bảo lãnh luôn phải trả phí

Ngoài ra, có giao dịch bảo đảm bên cạnh việc phải tuân theo quy địnhcủa Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, còn được thực hiện theo

quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng Chang han như biện pháp bao lưu

quyền sở hữu hoặc biện pháp cầm giữ tài sản là những giao dịch bảo đảm vừađược thực hiện theo quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụvừa được thực hiện theo quy định của pháp luật về hợp đồng Vi vậy, có thé

nói quyền và nghĩa vụ của các bên trong các giao dịch bảo đảm này vừa là cácquyên luật định mà các chủ thê tham gia hợp đồng đương nhiên có, vừa là cácquyên phát sinh từ giao dich bảo dam.

Có quan điểm cho rằng Bảo lưu quyền sở hữu và Cam giữ tài sản là các

biện pháp bảo đảm do pháp luật quy định mà không phải là giao dịch bảo

đảm Tuy nhiên, tác giả của luận văn này xác định hai biện pháp nói trên vẫn

là giao dịch bao đảm nhưng là giao dịch đơn phương (hành vi pháp lý đơn

phương) bởi các lý do sau đây:

Một là, tất cả các biện pháp bảo đảm đều do pháp luật quy định nhưng

nó có hình thành (phát sinh) trong thực tế hay không đều do ý chí của các chủthé quyết định Hai /à, quyền bảo lưu và quyền cầm giữ là các quyền do phápluật quy định nhưng việc bảo lưu, việc cam giữ chỉ hình thành khi người cóquyền thực hiện hành vi đó Ba /d, có bảo lưu quyền sở hữu cũng như có camgiữ tài sản hay không chỉ là sự quyết định đơn phương của bên có quyền màkhông phụ thuộc vào ý chí của bên kia Bốn là, khi chủ thê thực hiện việc bảolưu quyền sở hữu hoặc cầm giữ tài sản thì họ luôn hướng tới mục đích là xáclập với một chủ thể nhất định một mối quan hệ pháp lý, từ đó để các bên thựchiện quyền và nghĩa vụ với nhau

- Hanh vi bảo dam mang tính dịch vụ hoặc mang tính đáp trả

Trong da phan các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì hành vibảo đảm không mang tính dịch vụ và thường được thực hiện bởi người bảođảm Tuy nhiên, có giao dịch bảo đảm được thực hiện trong thực té vớinguyên nghĩa là một lĩnh vực dịch vụ và vì thế hoạt động này luôn hướng tớilợi nhuận Chăng hạn như giao dịch bảo lãnh ngân hàng thì người thực hiệnhành vi bảo đảm là bên bảo đảm (tổ chức tín dụng đứng ra bảo lãnh) nhưng

việc bảo lãnh đó là một hoạt động dịch vụ ngân hàng và thậm chí là một trong

những hình thức cấp tín dụng của các tô chức tin dụng đối với khách hàng củamình Ngoài ra, trong đa phần các giao dịch bảo đảm thì bên bảo đảm là bên

thực hiện hành vi bao dam bởi thông qua hành vi của bên này, các bên hướngtới sự khắc phục, bổ sung phần nghĩa vụ chưa được thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng, không day đủ (chang hạn như trong cầm có tài sản thì bên bảođảm (bên cầm có) là bên thực hiện hành vi giao tài sản cầm cô cho bên kia débảo đảm thực hiện nghĩa vụ Trong thế chấp tài sản thì bên bảo đảm (bên thếchấp) là bên phải bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ) Tuy nhiên, có giao dich bảo dam thì hành vi bảo đảm lại đượcthực hiện bởi chính bên được bảo đảm Chăng hạn như chính bên nhận bảođảm trong bảo lưu quyền sở hữu là bên trực tiếp thực hiện việc bảo lưu quyền

sở hữu đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để buộc bên mua tài sảnphải thanh toán tiền mua tài sản hoặc chính bên có quyên bị vi phạm sẽ là bênthực hiện việc cam giữ tài sản của bên kia để buộc bên kia phải thực hiệnnghĩa vụ đối với mình Vi thế, trong giao dich bảo lưu quyên sở hữu và giaodịch cầm giữ tài sản thì hành vi bảo đảm được bên có quyền thực hiện nhưmột hành vi đáp tra.

- Không có việc xử ly tài sản bảo dam

Chức năng bao trùm của các biện pháp bảo đảm là nhằm khắc phụcphần nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ chưathực hiện hoặc thực hiện không đúng với bên có quyền Vì thế, khi nghĩa vuđược bảo đảm bị vi phạm thì bên nhận bảo đảm sẽ xử lý tài sản bảo đảm déthanh toán phan nghĩa vụ bị vi phạm Tuy nhiên, trong hệ thông các biện phápbảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản thì có ba biện pháp không xảy raviệc xử lý tài sản mặc dù đối tượng bảo đảm là tài sản, bao gồm bảo lãnhngân hàng, bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông qua bảo lãnh ngân hàng là việc tôchức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh bằng việc sẽ thực hiện nghĩa vụtài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiệnhoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh nên

đối tượng bảo lãnh là một tài sản (nghĩa vụ tài chính) Tuy nhiên, khi bênđược bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ thi tô chức tín dụng bảo lãnh băng một khoảntài chính của mình dé chi trả cho bên nhận bảo lãnh mà hoàn toàn không có

việc xử lý tài sản bảo đảm xảy ra.

Bảo lưu quyền sở hữu là việc bên bán không chuyên giao quyền sở hữuđối với tài sản đã bán cho bên mua trong thời hạn bên mua chưa trả hoặc trảchưa đủ tiền mua tài sản nhằm buộc bên mua phải thanh toán đủ tiền mua tàisản Có thé thay răng, tai sản mà bên bán thực hiện quyền bảo lưu là tai sảnđang thuộc quyên sở hữu của họ nên không thể xảy ra việc xử lý tài sản trongbiện pháp bảo lưu quyền sở hữu

Cầm giữ tài sản chỉ xác lập trong trường hợp một bên trong hợp đồng

Song vụ có đối tượng là tài sản vi phạm nghĩa vụ Theo đó, bên bi vi phạm

cầm giữ tài sản mà bên vi phạm nghĩa vụ đã đưa vào làm đối tượng của hợpđồng nhằm buộc bên đó phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình Nếu như tàisản cầm cô phải thuộc sở hữu của bên cầm cô thì tài sản bị cầm giữ có thé làtài sản thuộc sở hữu của người thứ ba (chang hạn như tài sản bị cầm giữ là tàisản thuê trong một hợp đồng cho thuê lại trên cơ sở có sự đồng ý của bên đãcho thuê) Vì thế, nếu như trong cầm cố, bên nhận cầm cố có quyên xử lý taisản bảo đảm khi bên cầm cô vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm thì trong cầmgiữ tài sản, bên cẦm giữ không có quyền xử lý tài sản cầm giữ

1.2.2 Khai niệm giao dịch bao dam đặc thủ

Thông qua tính chất riêng biệt của một SỐ giao dịch bảo đảm, có thêxác định: Giao dịch bảo đảm đặc thù là những giao dịch bao đảm thực hiện

nghĩa vụ, bên cạnh việc phải tuân thủ quy định chung của pháp luật về bảođảm thực hiện nghĩa vụ thì việc xác lập, thực hiện các giao dịch đó phải tuân theo quy định riêng của luật chuyên ngành có liên quan, trong đó việc bảo đảm được thực hiện thông qua hoạt động dịch vụ của bên bảo đảm hoặc thôngqua hành vi của chính bên có quyền và không xảy ra trường hợp xử lý tài sản

ba giao dịch bảo đảm này mới hội tụ đủ các tính chất riêng biệt như đã được

trình bày ở phan trên

Chương 2CAC GIAO DICH BAO DAM DAC THU2.1 Bao lãnh ngân hang

2.1.1 Khai niệm bao lãnh ngân hang

Ở nước ta, bảo lãnh ngân hang lần dau tiên được quy định tai Quyếtđịnh số 192/NH-QD ngày 17/9/1992 của Ngân hang Nha nước và đượchướng dẫn bằng nhiều thông tư khác nhau qua các thời kỳ (Thông tư số

28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 của Ngân hành nhà nước Việt Nam;

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của Ngân hàng Nhà nướcViệt Nam — xin được viết tắt là Thông tư số 07/2015/TT- NHNN) và hiệnnay, việc phát hành bảo lãnh ngân hàng được hướng dẫn bởi Thông tư số13/2017/TT-NHNN ngày 29/9/2017 của ngân hàng Nhà nước Việt Nam (từđây xin viết tắt là Thông tư số 13/2017/TT-NHNN) là văn bản được ban hành

dé sửa đối, bố sung Thông tư số 07/2015/TT-NHNN

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN đã định nghĩa: “Bảo lãnh ngân hàng

là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bênnhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khibên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đây đủ nghĩa vụ đãcam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả

cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận”.!Š

Như vậy: (i) Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng bao gồm: Bênbảo lãnh là tô chức tín dụng đã đứng ra cam kết về việc thực hiện nghĩa vụ tàichính thay cho bên được bảo lãnh (người có nghĩa vụ được bảo lãnh) nếu đếnthời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thựchiện không đúng, không day đủ nghĩa vụ tài chính Bên nhận bảo lãnh là bên

có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh ngânhàng đó (ii) Đối tượng mà thông qua đó dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là

!3 Khoản 1, Điều 3, Thông tư số 07/2015/TTNHNN (Điều, khoản này không được Thông tư số 13/2017/TT

-NHNN sửa đôi, bô sung).

nghĩa vu tài chính, theo đó, tô chức tín dụng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụtài chính trước bên nhận bảo lãnh nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bênđược bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không dung (iii) Bên đượcbảo lãnh là khách hàng của tô chức tín dụng bảo lãnh và bảo lãnh ngân hàng

là một hình thức cấp tín dụng nên sau khi tổ chức tín dụng bảo lãnh đã thanhtoán tài chính với bên nhận bảo lãnh thì bên được bảo lãnh phải nhận nợ vàtrở thành khách hàng vay của tô chức tin dung bảo lãnh

2.1.2 Đặc điểm, tính chất của bảo lãnh ngân hàng

Về thực chất, bảo lãnh là lời hứa thanh toán của ngân hàng với ngườiđược yêu cầu bảo lãnh khi người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hợpđồng Bảo lãnh là một công cụ bảo đảm, chứ không phải là công cụ thanhtoán Nghiên cứu đặc điểm của bảo lãnh cho chúng ta cơ sở phân biệt giữabảo lãnh với công cụ thanh toán và bảo đảm khác như thư tín dụng, bảohiểm

Bảo lãnh là một mối quan hệ nhiễu bên, phụ thuộc lân nhau:

Khi đồng ý bảo lãnh ngân hàng phát hành thư bảo lãnh Thư bảo lãnh làmột hợp đồng giữa hai bên thường là giữa ngân hàng và người thụ hưởng.Hợp đồng này độc lập trong mối quan hệ với hợp đồng cơ sở Tuy nhiên đểhiểu cơ chế của công cụ này cần thiết phải hiểu rang bảo lãnh không chi là

mỗi quan hệ giữa hai bên mà là một quan hệ tạo thành trong mỗi quan hệ

nhiều bên bao gồm cả: Mối quan hệ hợp đồng giữa người được bảo lãnh vàngười thụ hưởng, Mối quan hệ hợp đồng giữa người được bảo lãnh và ngânhàng.

Hợp đồng bảo lãnh sẽ không thể tồn tại nếu không có mối quan hệ trên

Dù có sự phân chia, ba mối quan hệ này liên hệ lẫn nhau và có ảnh hưởng đếnnhau.

Một đặc tính hết sức quan trọng của bảo lãnh ngân hàng là tính độc lập

với hợp đồng Mặc dù mục đích của một bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn cho

người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện hợp đồng của ngườiđược bảo lãnh nhưng việc thanh toán một bảo lãnh chỉ căn cứ vào các điềukhoản bồi hoàn Bảo lãnh vô điều kiện tạo nên sự khác biệt với các hình thứcbảo chứng cổ điển va các hình thức bảo lãnh kèm theo chứng từ Ngược lạinếu là bảo lãnh có điều kiện hay bảo lãnh có kèm theo chứng từ như phánquyết của toà án, quyết định của trọng tài, xác nhận của bên thứ ba về sự viphạm của người được bảo lãnh thì tính độc lập của bảo lãnh ít nhiều bị giảmsút.

Tính độc lập còn thể hiện trong trách nhiệm thanh toán của ngân hàngphát hành Trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với mối quan hệ giữa ngânhàng và người được bảo lãnh Ngân hàng không được viện các lý do như:Người được bảo lãnh bị phá sản, vẫn còn nợ ngân hàng để từ chối thanhtoán.

Với ngân hàng quy tắc độc lập này cũng có thuận lợi Khi người thụhưởng có yêu cầu đòi tiền theo thư bảo lãnh, ngân hàng chỉ có trách nhiệmxem xét, kiểm tra xem những điều khoản, điều kiện của thư bảo lãnh có đượcthoả mãn hay không Nhiệm vụ này được thực hiện khá dễ dàng Do vậy ngânhàng không liên quan đến quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng cơ sở vàkhông liên quan tới tranh chấp phát sinh từ hợp đồng cơ sở giữa hai bên Tuynhiên tính chất độc lập của bảo lãnh cũng làm tăng rủi do phải thanh toán hộkhi có sự không trung thực của bên yêu cầu bảo lãnh

- Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức tín dụng chữ kỷ

Hoạt động tin dụng có thé là quan hệ cho vay giữa tổ chức tin dụng đốivới khách hàng vay dé đáp ứng nhu cầu cho một chủ thể nhất định khi ho cầnmột lượng vốn cho tiêu dùng hoặc sản xuất kinh doanh mà chưa có tiền hoặcchưa đủ dé đáp ứng nhu cầu đó, có thé là sự đảm bảo khác của các tổ chức tín

dụng về việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trước bên có quyên Tín

dụng ngân hàng thực chất là quan hệ tiền vay hoặc các hình thức khác giữa

một bên chủ thé là tô chức tin dụng với chủ thé bên kia là doanh nghiệp có tư

cách pháp nhân hoặc cá nhân Trước đây, hoạt động tín dụng ngân hàng chỉ

thông qua hình thức cho vay bằng tiền nên thuật ngữ tín dụng đồng nghĩa vớithuật ngữ cho vay nhưng hiện nay, ngoài việc cho vay bằng tiền được thựchiện theo hợp đồng tín dụng, hoạt động tín dụng còn được thực hiện thông

qua các phương thức khác nhau, trong đó, dịch vụ bảo lãnh ngân hàng là một

hình thức cấp tín dụng bằng chữ ký Thông qua dịch vụ bảo lãnh ngân hàng,các tổ chức tín dụng cam kết bằng văn bản tao cho khách hàng của mìnhmột lượng ngân quỹ nhất định mà không cần dùng đến vốn là một lượngtiền mặt cụ thê

- Bảo lãnh ngân hàng vừa mang chức năng bảo đảm, vừa mang chức

năng tai tro

Với góc độ là một giao dich bao dam, bao lãnh ngân hang hướng tới việcbảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) đối vớibên có quyền (bên nhận bảo lãnh) Theo chức năng này người nhận bảo lãnh

sẽ nhận được sự bồi thường về mặt tài chính trong trường hợp người đượcbảo lãnh vi phạm cam kết trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm Tuynhiên, người nhận bảo lãnh chỉ được phép đòi tiền theo thư bảo lãnh nếuxuất trình được những chứng từ cần thiết theo đúng các điều khoản, điềukiện của thư bảo lãnh Mặt khác, do chịu trách nhiệm trước bên nhận baolãnh về việc thực hiện cam kết của bên được bảo lãnh nên tổ chức pháthành bảo lãnh cũng thường xuyên kiểm tra, giám sát việc thực hiện nghĩa

vụ của bên được bảo lãnh.

Bảo lãnh ngân hàng còn được nhiều tổ chức tin dụng thực hiện như một

sự bảo hiểm nhăm chuyên giao rủi ro trong giao dịch vốn quốc tế Theo đó,các tô chức tín dụng khi cho một tổ chức tại quốc gia khác vay vốn thườngchấp nhận việc giảm lãi suất hoặc bỏ ra một khoản phí bảo lãnh để yêu cầu

bên vay vôn thu xêp một bảo lãnh của ngân hàng khác có trụ sở tại quôc gia

của bên vay nhằm chuyển giao rủi ro tín dụng, bảo hiểm cho khoản nợ củamình Trong những trường hợp này, tổ chức tín dụng cho vay là bên nhận bảolãnh và tổ chức tín dụng có trụ sở tại quốc gia của bên vay là tổ chức tin dung

bảo lãnh.

Bên cạnh chức năng bảo đảm, bảo lãnh ngân hàng còn mang chức năng

tài trợ vén cho khách hàng của mình Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấptín dụng để tài trợ về mặt tài chính cho bên được bảo lãnh Thông qua bảo lãnh,bên được bảo lãnh không phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh chóng, được

vay nợ hoặc được kéo dai thời gian thanh toán tiền hàng, dịch vụ, nộp thuế

Chăng hạn, một doanh nghiệp thay vì phải xuất quỹ một khoản tiền để ký quỹbảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ một hợp đồng thì có thể thuxếp một bảo lãnh thực hiện hợp đồng của tổ chức tín dụng; hoặc một doanh

nghiệp cung cấp sản phẩm, dịch vụ khi thu xếp được một bảo lãnh từ một tôchức tín dụng để bảo lãnh cho việc bảo hành sản phẩm, dịch vụ của mình sẽ

được thanh toán đầy đủ tiền mà không bị giữ lại bất kỳ một khoản tiền dé đảm

bảo cho nghĩa vụ bảo hành sản phẩm, dịch vụ của mình đã cung cấp Như

vậy, dù không trực tiếp cấp vốn nhưng với việc phát hành bảo lãnh, tổ chứctín dụng đã giúp cho khách hàng của mình được hưởng những thuận lợi về tài

chính như khi được cho vay thực sự Với chức năng tài trợ, bảo lãnh ngân

hàng được coi là một trong những dịch vụ ngân hàng có ý nghĩa đặc biệt quantrọng, đáp ứng kịp thời các yêu cầu phát triển và mở rộng sản xuất kinhdoanh, tăng cường nguồn vốn hoạt động cho các khách hang của minh

- Bảo lãnh ngân hàng là một loại dịch vụ mà chỉ có tổ chức tin dụng mớiđược quyên cung cấp

Bảo lãnh trở thành một trong các hoạt động tín dụng mà chỉ các tổ chứctín dụng mới được thực hiện để cung cấp ra thị trường và đem lại lợi ích trựctiếp mà không cần sử dụng vốn ngay từ đầu Việc cung cấp bảo lãnh giúpkhách hàng gắn bó với tổ chức tin dụng nhiều hơn, đồng thời bảo lãnh ngân

hàng trở thành công cụ dé doanh nghiệp có cơ hội tiếp cận với hợp đồng, đặc

biệt là trong giai đoạn các bên mới xác lập quan hệ nên sự tin tưởng giữa các

bên chưa được xây dựng, các bên chỉ chấp nhận tham gia hợp đồng khi cóbảo lãnh ngân hàng Ngoài ra, bảo lãnh cũng giúp cho doanh nghiệp tiết kiệmđược khoản vay vốn đáng kẻ, có thêm nguồn vốn dé đáp ứng nhu cầu sảnxuất, kinh doanh trong khi chỉ phải trả một khoản phí tương đối thấp

Hoạt động bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng giúp các bên yêntâm trong việc tham gia các hợp đồng và như là một chất xúc tác dé thúc daycác giao dịch trên thị trường Bảo lãnh ngân hàng còn giúp cho doanh nghiệp

có thêm nguồn vốn, từ đó thúc đây hoạt động sản xuất kinh doanh, góp phầntăng trưởng kinh tế, thúc đây thương mại quốc tế giữa các quốc gia trên thếĐIỚI.

Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động cấp tín dụng nên nó là hoạt độngluôn đem đến lợi nhuận cho tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh, mặt khác nó

là hoạt động mà các doanh nghiệp, các chủ thé khác luôn cần đến trong quátrình hoạt động của mình nên bảo lãnh ngân hàng trở thành một dịch vụkhông thể thiếu đối với quá trình sản xuất, kinh doanh của các chủ thể

2.1.3 Chức năng của bảo lãnh ngân hang

2.1.3.1 Chức năng bảo đảm

Đây là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh ngân hàng Theo chứcnăng này người thụ hưởng sẽ nhận được sự bồi thường về mặt tài chính trongtrường hợp người được bảo lãnh vi phạm cam kết Tuy nhiên, người thụhưởng chỉ được phép đòi tiền theo thư bảo lãnh nếu xuất trình được nhữngchứng từ cần thiết theo đúng các điều khoản, điều kiện của thư bảo lãnh.Băng việc chấp nhận phát hành thư bảo lãnh, ngân hàng coi như đó là nghĩa

vụ của chính mình vì lợi ích của người được bảo lãnh Nhưng trong thực tékhả năng xảy ra nghĩa vu bồi thường của ngân hàng là rất nhỏ Mat khác bao

lãnh thường được sử dụng cho các thoả thuận phi mua bán như bảo lãnh dự

thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng Do đó bảo lãnh không có chức năng thanh

toán mà có chức năng bảo đảm.

2.1.3.2 Chức năng tài trợ

Ngân hàng phát hành bảo lãnh như một công cụ tài trợ giúp cho nhà thầutham gia thay vì mang tiền đến đặt cọc thì chỉ cần bảo lãnh của ngân hàng.Trong trường hợp người thi công công trình hay thực hiên một hợp đồng muabán có thé sẽ phải dùng đến một số vốn lớn trong một thời gian dài, người thicông sẽ yêu cầu từ người chủ một khoản tiền ứng trước Lúc này ngân hàng sẽphát hành bảo lãnh dé đảm bảo cho người chủ sẽ ứng trước tiền cho người thicông Vậy khi xét bảo lãnh ngân hàng ở những mặt này rõ ràng bảo lãnh ngân hàng mang chức năng tài trợ.

2.1.3.3 Chức năng đôn đốc hoàn thành hop dong

Bảo lãnh cho phép người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán khingười được bảo lãnh vi phạm hợp đồng cam kết trong suốt thời gian có hiệulực của bảo lãnh và khi ngân hàng phải thực hiện việc trả tiền thì ngân hàng

có quyền đòi số tiền này từ bên được bảo lãnh Do đó người được bảo lãnhluôn luôn có một áp lực thúc đây họ hoàn tất hợp đồng đã ký kết một cáchnhanh chóng Mặc dù người thụ hưởng sẽ được nhận khoản tiền bồi thườngkhi có trục trặc xảy ra nhưng cái họ muốn là hợp đồng sẽ hoàn thành nên bảolãnh mang ý nghĩa đốc thúc hoàn thành hợp đồng hơn là việc bồi hoàn

2.1.3.4 Chức năng đánh giá năng lực nhà thâu

Trong giao dịch khi người bán yêu cầu đối tác phải có bảo lãnh của ngânhàng thì mới ký kết hợp đồng do nhiều nguyên nhân như: không hiểu rõ vềnhau, chưa từng làm ăn lần nào Nếu đối tác không có được bảo lãnh củangân hàng và họ đưa ra các lý do để từ chối điều kiện phải có bảo lãnh thìngười bán có thê đánh giá được ngay rằng đối tác của mình là người không đủtin cậy để thực hiện giao dịch Trong trường hợp đó người bán sẽ chấm dứtngay quan hệ làm ăn với đối tác vì họ hiểu khi ngân hàng không đồng ý bảo

2.1.4.1 Bảo lãnh đối ung

Bảo lãnh đối ứng là một hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó bên bảolãnh đối ứng cam kết với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chínhđối với bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụtài chính thay cho bên được bảo lãnh là khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng:bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh đối ứng

Bảo lãnh đối ứng còn được coi là bảo lãnh gián tiếp bởi đó là mối quan hệbảo lãnh liên quan đến ba chủ thể Trong đó, bên bảo lãnh là tổ chức tín dụngthực hiện bảo lãnh cho bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh doi ứng là tô chức tín

dụng thực hiện bảo lãnh đối ứng cho bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh là

tổ chức (bao gồm cả tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổchức tín dụng ở nước ngoài), cá nhân có quyền thụ hưởng bảo lãnh do bênbảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh phát hành, bên được bảo lãnh là tô chức (baogồm cả tô chức tin dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức tín dụng ởnước ngoai), cá nhân được bảo lãnh bởi bên bảo lãnh Trong trường hợp bênđược bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ va tổ chức tin dụng bảo lãnh đã thực hiệnnghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh vốn là khách hàng của bên bảo lãnh đốiứng thì bên bảo lãnh đối ứng phải hoàn trả cho bên bảo lãnh số tiền mà bênbảo lãnh đã thực hiện trước bên nhận bảo lãnh, sau đó bên bảo lãnh đối ứngyêu cầu bên được bảo lãnh nhận nợ va trả cho mình khoản tiền đó Changhạn, doanh nghiệp A (quốc tịch Việt Nam) với doanh nghiệp B (quốc tịchHàn Quốc) ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, trong đó doanh nghiệp A làbên mua phải có ngân hàng phát hành bảo lãnh Vì vậy, t6 chức tín dụng X tại

Việt Nam bảo lãnh cho doanh nghiệp A nhưng yêu cầu tổ chức tín dụng Y tạiHàn Quốc bảo lãnh Theo đó, nếu doanh nghiệp A vi phạm nghĩa vụ thanhtoán thì tổ chức tín dụng X yêu cầu tổ chức tin dụng Y thanh toán cho doanhnghiệp B, sau đó tổ chức tín dụng X hoàn trả tiền cho tổ chức tín dụng Y vàyêu cầu doanh nghiệp A nhận nợ và hoàn trả số tiền đó cho mình Trongtrường hợp trên thì tổ chức tín dụng X là bên bảo lãnh đối ứng, tổ chức tindụng Y là bên bảo lãnh, doanh nghiệp B là bên được bảo lãnh, doanh nghiệp

A là bên nhận bảo lãnh.

Quyền của bên bảo lãnh đối ứng quy định tai Điều 28 Thông

tư 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng như sau: i) Chấp nhậnhoặc từ chối đề nghị phát hành bảo lãnh đối ứng, đề nghị bên bảo lãnh pháthành bảo lãnh cho nghĩa vụ của khách hàng của mình đối với bên nhận bảolãnh, ii) yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin có liên quan đếnviệc thẩm định bảo lãnh đối ứng và tài sản đảm bảo (nếu có).Yêu cầu kháchhàng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh (nếu cần), iii) thựchiện kiểm tra, giám sát tình hình tài chính của khách hàng trong thời hạn hiệulực của bảo lãnh Thu phí bảo lãnh, điều chỉnh phí bảo lãnh; áp dụng, điềuchỉnh lãi suất, iv) Từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối ứng khi cam kếtbảo lãnh hết hiệu lực hoặc hồ sơ yêu cầu thanh toán không đáp ứng đủ cácđiều kiện quy định trong cam kết bảo lãnh hoặc có bằng chứng chứng minhchứng từ xuất trình là giả mạo, v) Hạch toán ghi nợ cho bên được bảo lãnhngay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối ứng cho bên bảo lãnh, yêu cầu bênđược bảo lãnh hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đối ứng đã thực hiện nghĩa vụbảo lãnh đối ứng cho bên bảo lãnh theo cam kết Xử lý tài sản bảo đảm của

bên được bảo lãnh theo thỏa thuận và quy định của pháp luật, vi) Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh vi phạm

nghĩa vu đã cam kết Chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của minh cho tô chứctín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài khác theo thỏa thuận của các bên

calliên quan phù hop với quy định của pháp luật Các quyền khác theo thỏa

thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật.

2.1.4.2 Xác nhận bảo lãnh

Xác nhận bảo lãnh là một hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó bên xácnhận bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm khả năng thựchiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh Bên xác nhận bảolãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên bảo lãnh nếu bên bảo lãnhkhông thực hiện hoặc thực hiện không day du; bên bao lãnh phải nhận nợ vahoàn trả cho bên xác nhận bảo lãnh, đồng thời bên được bảo lãnh phải nhận

nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh.

Có thê nói xác nhận bảo lãnh là sự bảo lãnh cho bảo lãnh bởi bên xácnhận bảo lãnh là tô chức tin dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về khả năngthực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh và nếu bênbảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ thì bên xác nhận bảo lãnh sẽ thực hiệnthay Chang hạn, A và B là hai doanh nghiệp ký kết với nhau một hợp đồng,trong đó doanh nghiệp B phải có bảo lãnh của một tô chức tín dụng Tổ chứctín dụng X là bên bảo lãnh cho doanh nghiệp B cam kết trước doanh nghiệp A

về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đó thay cho doanh nghiệp

B nếu đến thời hạn mà doanh nghiệp B chưa thực hiện nghĩa vụ cho doanhnghiệp A, đồng thời tổ chức tín dụng Y là bên xác nhận bảo lãnh đối với bảolãnh của tô chức tín dụng X, theo đó tô chức tín dụng Y cam kết trước doanhnghiệp A về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho tô chức tín dụng Xnếu tô chức tin dụng X không thực hiện hoặc thực hiện không day du nghia

vu bao lãnh.

Quyén của bên xác nhận bao lãnh quy định tại Điều 29 Thông

tư 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng như sau: Chấp thuậnhoặc từ chối đề nghị xác nhận bảo lãnh Yêu cầu khách hàng cung cấp các tàiliệu thông tin có liên quan đên việc thâm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm

(nếu có) Yêu cầu khách hàng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ bảolãnh (nếu cần) Thỏa thuận với bên được bảo lãnh và/hoặc khách hàng vềnghĩa vụ xác nhận bảo lãnh, trình tự, thủ tục hoàn trả đối với nghĩa vụ xácnhận bảo lãnh mà bên xác nhận bảo lãnh đã thực hiện đối với bên nhận bảolãnh Thu phí bảo lãnh, điều chỉnh phí bảo lãnh; áp dụng, điều chỉnh lãi suất.Thực hiện kiểm tra, giám sát tình hình tài chính của khách hàng trong thờihạn hiệu lực của bảo lãnh Hạch toán ghi nợ cho bên bảo lãnh ngay khi thựchiện nghĩa vụ xác nhận bảo lãnh, yêu cầu bên bảo lãnh hoàn trả số tiền màbên xác nhận bảo lãnh đã trả thay theo cam kết Xử lý tài sản bảo đảm củabên bảo lãnh hoặc bên được bảo lãnh theo thỏa thuận và quy định của pháp luật Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên bảo lãnh vi phạm nghĩa

vụ đã cam kết Chuyên nhượng quyên, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tíndụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài khác theo thỏa thuận của các bên liênquan phù hợp với quy định của pháp luật Từ chối thực hiện nghĩa vụ bảolãnh khi cam kết bảo lãnh hết hiệu lực hoặc hồ sơ yêu cầu thanh toán khôngđáp ứng đủ các điều kiện quy định trong cam kết bảo lãnh hoặc bằng chứngchứng minh chứng từ xuất trình là giả mạo Các quyền khác theo thỏa thuậncủa các bên phù hợp với quy định của pháp luật.

2.1.4.3 Dong bảo lãnh

Đồng bảo lãnh là hình thức bảo lãnh mà trong đó có từ hai tổ chức tíndụng trở lên cùng thực hiện bảo lãnh; hoặc tô chức tín dụng trong nước và tôchức tín dụng ở nước ngoài cùng thực hiện bảo lãnh Nguyên tắc, điều kiện,quy trình tô chức thực hiện đồng bảo lãnh được thực hiện theo quy định tạiThông tư 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng, quy định củaNgân hàng Nhà nước về cấp tín dụng hợp vốn của tô chức tín dụng, chi nhánhngân hàng nước ngoài đối với khách hàng và quy định pháp luật có liên quan.Các bên tham gia đồng bảo lãnh cùng chịu trách nhiệm liên đới trong việcthực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nếu không có thỏa thuận khác Trường hợp tổ

33chức tín dụng, chi nhánh ngân hang nước ngoài đầu mối phải thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh thì các bên tham gia có trách nhiệm hoàn trả cho tô chức tindụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đầu mối số tiền tương ứng theo ty lệtham gia đồng bảo lãnh mà các bên đã thỏa thuận

Bởi bảo lãnh chính là một trong các hình thức cấp tín dụng nên đồng bảolãnh còn được gọi là hình thức cấp tín dụng hợp vốn hay còn gọi là đồng tàitrợ Chăng hạn, doanh nghiệp A cần được tô chức tín dụng bảo lãnh cho mộtnghĩa vụ tài chính với hạn mức lớn mà một mình tổ chức tín dụng X không đủhạn mức tín dụng dé thực hiện cam kết bảo lãnh nên tổ chức tin dụng này(hoặc khách hàng có nhu cầu được bảo lãnh) cam kết với một hoặc nhiều tôchức tín dụng khác đứng ra cùng với tô chức tín dụng X thực hiện nghiệp vụbảo lãnh cho doanh nghiệp A trước đối tác liên quan

2.1.5 Hình thức xác lập bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh ngân hàng là một loại dịch vụ được tô chức tín dụng cung cấpcho khách hàng của mình nên bảo lãnh chỉ được xác lập thông qua sự thoảthuận giữa tổ chức tín dụng với tư cách là bên cung cấp dịch vu và kháchhàng với tư cách là bên sử dụng dịch vụ Sự thoả thuận này được gọi là camkết bảo lãnh “Cam kết bảo lãnh là văn bản do bên bảo lãnh hoặc bên bảolãnh đối ứng hoặc bên xác nhận bảo lãnh phát hành ”!*

Cam kết bảo lãnh được các tô chức tín dụng phát hành theo một trong haihình thức sau đây: Mét là, thư bảo lãnh: là văn bản cam kết của bên bảo lãnhvới bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính

thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực

hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợpbảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh thì thư bảo lãnh bao gồm cả văn bản camkết của bên bảo lãnh đối ứng với bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh với bênnhận bảo lãnh Chắng hạn, tổ chức tín dụng X là bên bảo lãnh đối ung, t6'4 Khoản 12, Điều 3, Thông tư số 07/2015/TT-NHNN