PHÂN TÍCH VÀ BÌNH LUẬN QUY ĐỊNH VỀ TƯỚC QUYỀN SỞ HỮU VÀ BỒI THƯỜNG (EXPROPRIATION AND COMPENSATION) TẠI ĐIỀU 14 VÀ PHỤ LỤC II CỦA HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ TOÀN DIỆN ASEAN NĂM 2009

PHÂN TÍCH VÀ BÌNH LUẬN QUY ĐỊNH VỀ TƯỚCQUYỀN SỞ HỮU VÀ BỒI THƯỜNG (EXPROPRIATIONAND COMPENSATION) TẠI ĐIỀU 14 VÀ PHỤ LỤC IICỦA HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ TOÀN DIỆN ASEAN NĂM 2009

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 1

NỘI DUNG 1

I Khái quát về Tước quyền sở hữu và Bồi thường 1

1.1 Khái niệm Tước quyền sở hữu và Bồi thường 1

1.2 Phân loại tước quyền sở hữu và bồi thường 2

1.2.1 Căn cứ vào hình thức thực hiện 2

1.2.2 Căn cứ vào tính hợp pháp 3

1.3 Vai trò của Tước quyền sở hữu và bồi thường 4

1.3.1 Đối với nhà đầu tư 4

1.3.2 Đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư 4

II Nội dung pháp lý về Tước quyền sở hữu và Bồi thường của Hiệp định đầutư toàn diện ASEAN năm 2009 (ACIA) 5

2.1 Sự cần thiết của quy định Tước quyền sở hữu và Bồi thường trong ACIA 52.2 Nội dung pháp lý về Tước quyền sở hữu và Bồi thường trong ACIA 6

2.2.1 Quy định về đối tượng của tước quyền sở hữu 6

2.2.2 Quy định về tước quyền sở hữu trực tiếp và gián tiếp 7

2.2.3 Quy định về tước quyền sở hữu hợp pháp 9

2.2.4 Quy định về nghĩa vụ bồi thường khi tước quyền sở hữu hợp pháp 11

2.2.5 Quy định về các ngoại lệ, ngoại trừ trong tước quyền sở hữu 13

III Tình hình thực hiện các quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thườngtrong ACIA của Việt Nam 14

KẾT LUẬN 15

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 16

PHỤ LỤC 17

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

AIAC ASEAN Comprehensive Investment Agreement Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN

ASEAN Association of Southeast Asian NationsHiệp hội các quốc gia Đông Nam Á

BIT Bilateral Investment Treaty Hiệp ước Đầu tư song phương

NAFTA North American Free Trade Agreement Hiệp định thương mại tự do Bắc – Mỹ GATT General Agreement on Tariffs and Trade

Hiệp định chung về thương mại và thuế quan TRIPs Trade-Related Intellectual Property Rights

Quyền sở hữu trí tuệ liên quan đến Thương mại

UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development Hội nghị của Liên hợp quốc về Thương mại và phát triển WTO World Trade Oranization

Tổ chức thương mại thế giới ĐƯQT Điều ước quốc tế

MỞ ĐẦU

Trong nền kinh tế ngày càng hội nhập, mỗi quốc gia khi tham gia vào các Hiệp định thương mại sẽ tạo cơ sở, nền tảng để tối ưu hóa và thúc đẩy nền kinh tế phát triển và trong đó không thể không nhắc đến hiệp định trong lĩnh vực đầu tư Với mục tiêu thúc đẩy đầu tư toàn diện trong việc thu hút đầu tư nước ngoài, chính là sự ra đời của các Hiệp định về đầu tư tại khu vực ASEAN, trải qua những giai đoạn hoàn thiện về các thể chế, hiện nay ACIA đang là Hiệp định mới nhất về đầu tư có khung pháp lý tiến bộ góp phần bảo vệ tốt hơn lợi ích của nhà đầu tư ASEAN Trong đầu tư, tài sản đầu tư vừa là đối tượng, công cụ của nhà đầu tư nhưng cũng là mục tiêu, động lực tiến hành, gia tăng và mở rộng hoạt động Bảo hộ tài sản nhà đầu tư trước các hành vi xâm phạm trong đó hành vi tước quyền sở hữu tài sản hợp pháp từ đó được coi như sự đảm bảo đầu tiên trong các bảo đảm đầu tư Để bảo đảm tốt hơn dòng tiền đầu tư, điều khoản Tước quyền sở hữu trở thành điều khoản bắt buộc, không thể thiếu đối với các hiệp định đầu tư thế hệ mới nói chung và tại AIAC nói riêng

Vì vậy, trong phạm vi bài tập nhóm này, nhóm chúng em xin lựa chọn đề tài

số 03: “Phân tích và bình luận quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường

(Expropriation and Compensation) tại Điều 14 và Phụ lục II của Hiệp định đầu tưtoàn diện ASEAN năm 2009 (AIAC)”.

NỘI DUNGI Khái quát về Tước quyền sở hữu và Bồi thường

1.1 Khái niệm Tước quyền sở hữu và Bồi thường

Tước quyền sở hữu - còn được gọi là tước đoạt quyền sở hữu, truất quyền, trưng thu, trưng dụng hay quốc hữu hóa, thường được hiểu là việc chính phủ tước đi hoặc thay đổi quyền sở hữu tài sản của một cá nhân.1Trên phương diện đầu tư, tước quyền sở hữu được xem là mối đe dọa lớn nhất đối với nhà đầu tư nước ngoài, vì thế mà họ thường nhìn vào quy định về tước quyền sở hữu của quốc gia để đánh giá mức độ rủi ro của thị trường Nói cách khác, quy định về vấn đề này quyết định tính

1Theo Black’s law dictionary, 8th ed., “expropriation: a governmental taking or modification of anindividual’s property rights”; Merriam-webster dictionary: “expropriation: (…) the action of the state intaking or modifying the property rights of an individual in the exercise of its sovereignty”(http://www.merriam-webster.com/dictionary/expropriation,

hấp dẫn của quốc gia tiếp nhận đầu tư Bên cạnh đó, điều khoản về tước quyền sở hữu cũng quyết định phạm vi điều chỉnh của nước tiếp nhận đầu tư Do đó, nếu quy định quá chặt – quá khó để tước quyền sở hữu (trong trường hợp cần thiết) sẽ tạo ra rào cản, khiến bản thân nhà nước khó có thể thực hiện các chức năng xã hội của mình Còn nếu quy định về tước quyền sở hữu quá lỏng lẻo – dễ dàng trong việc tước quyền sở hữu sẽ dễ khiến các nhà đầu tư nước ngoài lo lắng, không muốn đầu tư vào quốc gia Do đó, điều khoản về tước quyền sở hữu, trên thực tế đặt ra vấn đề phải cân bằng giữa lợi ích của nhà nước và nhu cầu được bảo vệ của nhà đầu tư.

Còn “bồi thường” thường được hiểu là việc một chủ thể đền bù cho những tổn thất mà mình đã gây ra nhằm khắc phục những hậu quả hậu quả từ hành vi đó Về mặt pháp lý, bồi thường là một dạng cụ thể của nghĩa vụ dân sự phát sinh do hành vi trái pháp luật hoặc trái thỏa thuận gây ra; là cách bù đắp, đền bù tổn thất về vật chất và tổn thất về tinh thần cho bên bị thiệt hại Và gắn với vấn đề tước quyền sở hữu bên trên thì chủ thể phải bồi thường mà bài viết hướng đến chính là Nhà nước Nhà nước, mặc dù là chủ thể đặc biệt, tuy nhiên, cũng giống với mọi chủ thể khác, khi tham gia vào quan hệ pháp luật đều phải tuân thủ pháp luật, tôn trọng và không làm tổn hại đến các quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác, nếu gây thiệt hại phải bồi thường.

Theo đó, Tước quyền sở hữu và Bồi thường là hai phạm trù không thể tách rời Việc tước quyền sở hữu của Nhà nước, dù hợp pháp hay bất hợp pháp thì đều dẫn đến mất mát, thiệt hại về tài sản cho chủ đầu tư Và trên cơ sở thiệt hại đó, Nhà nước có nghĩa vụ, trách nhiệm phải bồi thường Nói cách khác, tước quyền sở hữu dẫn đến bồi thường và không thể tách rời khỏi bồi thường Dù lý do của Nhà nước có chính đáng đến đâu thì việc tước quyền sở hữu của họ vẫn là trái quyền và không thể tránh khỏi nghĩa vụ bồi thường Tuy nhiên, cũng có sự khác biệt nhất định về bồi thường trong tước quyền sở hữu hợp pháp và bất hợp pháp

1.2 Phân loại tước quyền sở hữu và bồi thường

1.2.1 Căn cứ vào hình thức thực hiện

Căn cứ vào hình thức thực hiện việc tước quyền sở hữu, có thể phân loại thành tước quyền sở hữu trực tiếp và tước quyền sở hữu gián tiếp, trong đó:

Tước quyền sở hữu trực tiếp là việc Chính phủ chuyển đổi chính thức pháp danh hoặc thu giữ toàn bộ khoản đầu tư của một nhà đầu tư nước ngoài, hay nói

2

cách khác là việc chuyển quyền sở hữu chính thức hoặc chiếm hữu toàn bộ Có thể thấy, tước quyền sở hữu trực tiếp có bản chất là một ý định công khai, có chủ ý và rõ ràng, thường được phản ánh trong các văn bản như luật hoặc nghị định chính thức hoặc thông qua các hành động thể chất cụ thể, nhằm tước đoạt tài sản của chủ sở hữu là nhà đầu tư nước ngoài Trên thực tế, tước quyền sở hữu trực tiếp rất hiếm khi xảy ra vì nó có thể ảnh hưởng trực tiếp đến uy tín, danh dự, sức hút của một quốc gia trên thị trường đầu tư quốc tế.

Tước quyền sở hữu gián tiếp thường bao gồm một hoặc một chuỗi các hành động liên quan của một quốc gia dẫn đến hệ quả tương đương với tước quyền sở hữu trực tiếp mà không cần chuyển quyền sở hữu hoặc chiếm hữu toàn bộ Nói cách khác, dù không có việc “thu hồi” trên thực tế song thông qua một hoặc một chuỗi hành động liên quan của quốc gia tiếp nhận đầu tư, vẫn có thể dẫn đến việc mất quyền quản lý, sử dụng, kiểm soát thực tế hoặc giảm giá trị tài sản đáng kể của nhà đầu tư nước ngoài Cũng vì có bản chất là một chuỗi các hành động liên quan, hình thành trong một khoảng thời gian, có “quá trình”, nên việc chứng minh hành vi này, trên thực tế rất khó khăn Các hiệp định BIT về bảo hộ đầu tư trước đây cũng không thể nêu ra các tiêu chí cụ thể để định nghĩa hay xác định rõ ràng về hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp này Cũng vì lẽ đó, đây là hình thức được các quốc gia sử dụng phổ biến hơn cả.

1.2.2 Căn cứ vào tính hợp pháp

Căn cứ vào tính hợp pháp của hành vi tước quyền sở hữu thì ta có thể phân loại thành tước quyền sở hữu hợp pháp và tước quyền sở hữu bất hợp pháp Để đánh giá việc thực hiện hành vi tước quyền sở hữu của một quốc gia đối với một nhà đầu tư nước ngoài là hợp pháp hay bất hợp pháp thì ta phải căn cứ vào các tiêu chí được đề ra trong các hiệp định bảo hộ đầu tư được ký kết giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư với quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch Chẳng hạn như trong quan hệ giữa Việt Nam với nhà đầu tư đến từ Anh thì ta phải xem xét tiêu chí được đề cập trong Hiệp định BIT Việt Nam - Vương quốc Anh (2002); hay trong quan hệ giữa Việt Nam với nhà đầu tư Nhật Bản thì phải xem xét Hiệp định BIT Việt Nam -Nhật Bản (2003)….

Ngày nay, việc tước quyền sở hữu của quốc gia tiếp nhận đầu tư thường được coi là hợp pháp khi thỏa mãn các điều kiện sau:2

(i) Tước quyền sở hữu vì mục đích công cộng;

(ii) Tước quyền sở hữu dựa trên cơ sở không phân biệt đối xử; (iii) Tài sản bị tước quyền sở hữu phải được bồi thường; và

(iv) Việc tước quyền sở hữu phải được thực hiện theo đúng thủ tục.

1.3 Vai trò của Tước quyền sở hữu và bồi thường

1.3.1 Đối với nhà đầu tư

Quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường – với tư cách là một biện pháp bảo hộ đầu tư, có vai trò quan trọng trong việc hạn chế rủi ro và bảo vệ lợi ích hợp pháp cho Nhà đầu tư nước ngoài.

Trước hết, quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường tạo ra cơ sở pháp lý vững chắc để bảo vệ lợi ích nhà đầu tư nước ngoài Những quy định này thường được thể hiện trong các Hiệp định bảo hộ đầu tư và về bản chất, đó là sự cam kết của nước tiếp nhận đầu tư về việc tôn trọng, bảo đảm quyền sở hữu đối với tài sản, khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài Nói cách khác, quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường tạo ra nghĩa vụ pháp lý cho nước tiếp nhận đầu tư, buộc họ phải có thái độ và cách hành xử đúng mực với các nhà đầu tư đến từ các quốc gia khác (có ký kết Hiệp định đầu tư).

Không dừng lại ở đó, với tính chất minh bạch, công bằng và hiệu quả, các quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường giúp các nhà đầu tư nước ngoài hiểu rõ và chủ động trong việc bảo vệ các quyền và lợi ích của mình Theo đó, tài sản của họ sẽ chỉ bị quốc hữu hóa trong những trường hợp thật sự cần thiết vì lý do an ninh, quốc phòng, lợi ích quốc gia…Và một khi bị tước quyền sở hữu đối với những tài sản đó, họ chắc chắn sẽ phải được bồi thường một khoản tương xứng và kịp thời Mặt khác, khi xảy ra hành vi tước quyền sở hữu bất hợp pháp hay khi việc bồi thường không được đảm bảo trên thực tế, những quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường sẽ là cơ sở pháp lý quan trọng để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với quốc gia tiếp nhận đầu tư.

1.3.2 Đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư

2Theo: UNCTAD, Expropriation, UNCTAD Series on issues in international investment agreements II, NewYork and Geneva, 2012, tr 27 – 56.

4

Quy định về tước quyền sở hữu và bồi thường, với tư cách là một biện pháp bảo hộ đầu tư, có ý nghĩa quan trọng trong việc thu hút và duy trì vốn đầu tư nước ngoài

Vì như đã đề cập ở trên, các quy định rõ ràng về Tước quyền sở hữu và Bồi thường sẽ tạo ra môi trường đầu tư an toàn, lành mạnh, hạn chế rủi ro, bất thường – là yếu tố quyết định trong thu hút đầu tư nước ngoài Thu hút được nhà đầu tư nước ngoài sẽ thúc đẩy phát triển kinh tế, công nghệ, tạo ra việc làm và rất nhiều lợi ích khác cho quốc gia tiếp nhận đầu tư Về mặt ngoại giao thì một thị trường đầu tư năng động sẽ giúp nâng cao uy tín, vị thế của nước tiếp nhận trong cộng đồng quốc tế, tạo điều kiện thuận lợi cho việc hợp tác kinh tế, thương mại và đầu tư với các quốc gia khác.

Bên cạnh đó, quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường cũng tạo ra cơ sở pháp lý để Nhà nước thực hiện quyền chủ quyền của mình, đảm bảo quyền kiểm soát tuyệt đối với những tài sản đặc thù như đất đai Từ đó, giúp việc thực hiện chức năng của Nhà nước được hiệu quả, đúng luật, đảm bảo nguyên tắc Nhà nước pháp quyền

=> Tiểu kết: Trên cơ sở những tính chất, vai trò đã phân tích ở trên, có thể khẳng

định: những quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường là một trong những nội dung cơ bản, mang tính “nguyên tắc”, không thể thiếu trong bất kỳ Hiệp định hợp tác đầu tư nào Do đó mà khi xây dựng Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA), quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường cũng được đưa vào cụ thể hóa tương đối chi tiết Nội dung cụ thể của vấn đề này sẽ được trình bày trong mục II

II Nội dung pháp lý về Tước quyền sở hữu và Bồi thường của Hiệp định đầutư toàn diện ASEAN năm 2009 (ACIA)

2.1 Sự cần thiết của quy định Tước quyền sở hữu và Bồi thường trong ACIA

Tước quyền sở hữu và Bồi thường trong ACIA, với tính chất là một biện pháp bảo hộ đầu tư nước ngoài, được hình thành trên cơ sở:

Về mặt lý luận, không thể phủ nhận rằng luôn luôn tồn tại sự bất bình đẳng

trong mối quan hệ giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư Với tính chất là một thực thể có chủ quyền, quốc gia luôn có những quyền năng đặc thù trong phạm vi lãnh thổ của mình Quyền năng ấy bao trùm lên khắp các lĩnh vực, bao gồm cả lĩnh vực thương mại nói chung và đầu tư nói riêng Mà đầu tư nước

ngoài (trong khuôn khổ ASEAN), thực chất là việc các nhà đầu tư đến từ một quốc gia thành viên đưa các tài sản, công nghệ, chất xám của mình đến một quốc gia thành viên khác để tìm kiếm cơ hội, mở rộng quy mô Và khi đó, những tài sản này, ít nhiều cũng sẽ phải chịu sự quản lý và điều chỉnh của quốc gia tiếp nhận đầu tư Hơn nữa, việc để một quốc gia “tình nguyện, tự giác” trong việc bảo vệ “nghiêm chỉnh, đầy đủ” quyền sở hữu của một nhà đầu tư không phải công dân nước mình là một điều khá vô lý và bất khả thi Do đó, nếu không xây dựng được một cơ chế bảo hộ đủ mạnh, những khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài sẽ có nguy cơ trở thành đối tượng của quốc hữu hóa/ tước quyền sở hữu một cách tùy tiện, vô lý mà không được bồi thường một cách tương xứng và kịp thời

Về mặt thực tiễn, hợp tác phát triển kinh tế luôn là một trong ba mảng trọng

tâm hợp tác của ASEAN Việc hợp tác ngày càng sâu rộng cũng dẫn đến nhu cầu bảo hộ đầu tư nước ngoài trong khối ngày càng trở nên cấp thiết Mà trước khi có ACIA, hầu hết các thỏa thuận về bảo hộ đầu tư nước ngoài chỉ dừng lại ở phạm vi hẹp - trong khuôn khổ các hiệp định song phương BIT.3 Vì giữa các quốc gia tồn tại những hiệp định riêng lẻ như vậy nên tiềm ẩn nguy cơ bất bình đẳng trong bảo hộ đối với các nhà đầu tư đến từ các quốc gia khác nhau Mặc dù đây không phải là một vấn đề quá lớn, song về lâu dài, chắc chắn sẽ ảnh hưởng đến sự đoàn kết của các quốc gia thành viên trong khối, vì suy cho cùng, kinh tế vẫn là một lĩnh vực hết sức nhạy cảm Mặt khác, quá trình giải quyết tranh chấp về đầu tư quốc tế cũng đã ghi nhận nhiều vướng mắc liên quan đến vấn đề này, đặc biệt là trong việc xác định hành vi tước quyền sở hữu gián tiếp Do đó, để bảo hộ tốt nhất các nhà đầu tư trong khu vực, ASEAN cần thiết phải cụ thể hóa quy định về Tước quyền sở hữu và Bồi thường theo hướng bổ sung tiêu chí về tước quyền sở hữu gián tiếp.

Trên cơ sở đó, ASEAN cần thiết phải có quy định cụ thể về Tước quyền sở hữu và Bồi thường - với tư cách là một biện pháp bảo hộ đầu tư nước ngoài Chỉ thông qua đó, quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài trong khối mới được đảm bảo, đồng thời, tạo ra cơ hội và tiềm năng phát triển cho quốc gia tiếp nhận đầu tư (quốc gia thành viên trong khuôn khổ ASEAN).

2.2 Nội dung pháp lý về Tước quyền sở hữu và Bồi thường trong ACIA

2.2.1 Quy định về đối tượng của tước quyền sở hữu

3Chi tiết: Mục 1 Phụ lục của bài viết này.

6

Tại mục 1 Phụ lục 2 ACIA quy định: “Một hành động hay một loạt các hành

động có liên quan của một Nước thành viên sẽ không cấu thành trưng thu trừ phinó can thiệp đến quyền sở hữu hoặc lợi ích sở hữu đối với tài sản hữu hình hoặc vôhình trong một khoản đầu tư đủ điều kiện.”

Theo đó, không phải tất cả các khoản đầu tư đều nằm trong phạm vi của tước quyền sở hữu ACIA giới hạn chỉ các quyền tài sản hoặc lợi ích tài sản (hữu hình hoặc vô hình) mới có thể là đối tượng của việc tước quyền sở hữu Pháp luật quốc gia của các nước sở tại (trong khuôn khổ ASEAN) có vai trò trong việc đưa ra quy định cụ thể để định nghĩa về “tài sản”

Ngoài ra, các quyền hay lợi ích tài sản này phải thỏa mãn là nằm trong khoản đầu tư đủ điều kiện được bảo hộ Nội dung này được giải thích cụ thể trong Điều 4

(a) ACIA: “Trong hiệp định này, đầu tư đủ điều kiện có nghĩa là, xét từ góc độ

Nước thành viên, một đầu tư trên lãnh thổ nước đó của một nhà đầu tư của mộtNước thành viên khác hiện hữu tại thời điểm Hiệp định này có hiệu lực hoặc đượcthành lập, định đoạt hoặc mở rộng sau thời điểm đó, và đã được tiếp nhận theo luậtpháp, quy định và chính sách quốc gia, và nếu có, được phê duyệt cụ thể bằng vănbản bởi cơ quan có thẩm quyền của Nước thành viên.” Một cách ngắn gọn, ACIA

chỉ công nhận và bảo vệ quyền sở hữu đối với các khoản đầu tư của nhà đầu tư trong Khu vực Đầu tư ASEAN

2.2.2 Quy định về tước quyền sở hữu trực tiếp và gián tiếp

Về hình thức tước quyền sở hữu, hiện nay, ACIA công nhận cả việc tước quyền sở hữu trực tiếp và gián tiếp Cụ thể, tại Mục 2 Phụ lục 2, ACIA đã đưa ra khái niệm về hai hình thức tước quyền sở hữu:

Tước quyền sở hữu trực tiếp, được ACIA mô tả là khi một đầu tư bị quốc hữu hóa hoặc trưng thu trực tiếp thông qua chuyển nhượng chính thức quyền sở hữu hoặc thu giữ toàn bộ;

Còn tước quyền sở hữu gián tiếp, được mô tả là khi một hành động hoặc một loạt các hành động có liên quan của một nước thành viên có tác động tương đương với trưng thu trực tiếp mà không có sự chuyển nhượng chính thức quyền sở hữu hoặc thu giữ toàn bộ.

Quy định này của ACIA, trên thực tế cũng tương đồng với phần lớn các Hiệp định BIT được ký kết trước đây Tuy nhiên thì như đã đề cập ở trên, hành vi tước

quyền sở hữu gián tiếp là rất khó để xác định, song lại được sử dụng rất phổ biến trên thực tế Nắm bắt được yêu cầu này, ACIA, với tư cách là một Hiệp định đầu tư thế hệ mới, đã xây dựng nên các tiêu chí cơ bản để hỗ trợ Tòa án trong việc xác định liệu một hành vi có được coi là tước quyền sở hữu gián tiếp hay không.

Theo đó, có ba tiêu chí được ACIA đưa ra:

(i) Tác động kinh tế từ hành động của chính phủ;

(ii) Liệu hành động của chính phủ có vi phạm cam kết ràng buộc bằng văn bản trước đó giữa chính phủ với nhà đầu tư hay không;

(iii) Bản chất hành động của chính phủ, bao gồm mục tiêu hành động đó, và liệu nó có bất hợp lý với mục đích công được đề cập trong Điều 14 (1)

Trong BIT của Hoa Kỳ hoặc Canada, thuật ngữ “kỳ vọng hợp pháp” được nêu trong điều khoản và được hiểu là “mức độ mà hành động của chính phủ can thiệp vào những kỳ vọng rõ ràng, hợp lý được hỗ trợ bởi đầu tư Theo đó, khái niệm này vẫn còn mơ hồ, mặc dù các văn bản sau này có bổ sung thêm thuật ngữ “riêng biệt” và “hợp lý” để làm rõ nó Về vấn đề này, ACIA đã đề xuất một ý nghĩa chính xác hơn về “kỳ vọng chính đáng” bằng cách kết luận rằng nhà đầu tư ASEAN chỉ có thể có kỳ vọng chính đáng trong trường hợp họ có “cam kết bằng văn bản ràng buộc trước của chính phủ” Nhờ đó, các Quốc gia Thành viên ASEAN có thể tránh phải chịu trách nhiệm pháp lý do “những kỳ vọng chính đáng” nhưng không xuất phát từ nghĩa vụ pháp lý của quốc gia sở tại.

Cũng theo ACIA, các biện pháp không mang tính phân biệt đối xử của một nước thành viên được thiết kế và áp dụng để bảo vệ các mục tiêu công chính đáng, như sức khỏe cộng đồng, an toàn và môi trường, không cấu thành hành vi trưng thu thuộc loại hình tước quyền sở hữu gián tiếp.4

Theo đó, khác với quan điểm của các BIT những năm 1990, ACIA cho rằng không phải mọi quy định của Nhà nước có hại cho đầu tư đều cấu thành hành vi tước đoạt gián tiếp ACIA khẳng định rằng yêu cầu về sự ổn định pháp lý không phải là tuyệt đối và không thể ảnh hưởng đến quyền của một quốc gia thành viên trong việc thực thi quyền chủ quyền trong việc điều chỉnh hệ thống pháp luật của mình cho phù hợp với hoàn cảnh thay đổi Mặc dù các biện pháp quản lý này có thể dẫn đến những tác động tương tự như tước quyền sở hữu gián tiếp nhưng chúng

4 Phụ lục 2 (4) ACIA

8

không được coi là tước quyền sở hữu và không làm phát sinh nghĩa vụ bồi thường cho các nhà đầu tư ASEAN bị cho là bị ảnh hưởng bởi các biện pháp đó.

2.2.3 Quy định về tước quyền sở hữu hợp pháp

Theo quan điểm của ACIA, các quốc gia thành viên không được tịch biên hoặc quốc hữu hóa đối với các khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, trừ trường hợp vì mục đích công và phải đáp ứng đầy đủ 04 điều kiện sau thì mới được coi là tước quyền sở hữu hợp pháp: (i) Mục đích công; (ii) Thực hiện một cách không phân biệt đối xử; (iii) Đi liền với nghĩa vụ thanh toán kịp thời, đầy đủ và hiệu quả khoản bồi thường; (iv) Phù hợp với quy trình chuẩn của luật pháp.

Quy định này của ACIA, trên thực tế cũng được quy định khá phổ biến trong rất nhiều các hiệp định hợp tác đầu tư BIT được ký kết trước đây Chẳng hạn như trong BIT Trung Quốc – Chile (1994) hay FTA Hoa Kỳ - Australia (2004)….5

Thứ nhất, việc tước quyền sở hữu phải nhằm mục đích công.

Theo Black’s Law Dictionary, thuật ngữ “mục đích công” được hiểu là các

hành động nhằm “Thúc đẩy sức khỏe cộng đồng, an toàn, đạo đức, phúc lợi chung,

an ninh, thịnh vượng và sự hài lòng của người dân hoặc cư dân trong một khu vựcchính trị nhất định.” Có thể thấy, khái niệm mục đích công là một khái niệm khá

rộng và trừu tượng, bản thân ACIA cũng không đưa ra quy định hay tiêu chí nào nào để giải thích và làm rõ về khái niệm này Do đó, việc xác định một hành động có vì mục đích công hay không, chủ yếu vẫn nằm ở ý chỉ chủ quan của quốc gia thành viên Vì vậy, đây cũng là nội dung – nguyên nhân gây ra nhiều tranh chấp nhất trong vấn đề tước quyền sở hữu.

Tuy nhiên, cũng không thể phủ nhận rằng việc quy định về “mục đích công” đã tạo ra căn cứ pháp lý cơ bản để bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài, thể hiện trong việc ngăn ngừa hành vi tước quyền sở hữu một cách tùy tiện do lạm dụng quyền hay vì mục đích trả đũa giữa các quốc gia thành viên

Thứ hai, việc tước quyền sở hữu phải được thực hiện một cách khôngphân biệt đối xử.

Dù ACIA cũng không đưa ra điều khoản giải thích cụ thể nhưng về cơ bản, có thể hiểu việc tước quyền sở hữu được coi là phân biệt đối xử nếu như quốc gia có sự đối xử khác nhau giữa các nhà đầu tư nước ngoài đến từ các quốc gia khác

5 Chi tiết: Mục 2 Phụ lục của bài viết này.

nhau Nó bao gồm sự bất bình đẳng trong việc tước quyền sở hữu (việc tước quyền sở hữu được thực hiện dựa trên hoặc vì lý do quốc tịch của nhà đầu tư) và trong việc bồi thường (có sự bồi thường khác nhau giữa các nhà đầu tư đến từ các quốc gia khác nhau trong cùng bối cảnh, tính chất và thiệt hại)

Có thể thấy, điều kiện này được đưa ra nhằm đảm bảo quốc gia thành viên sẽ không tạo ra sự khác biệt trong việc áp dụng hành vi tước đoạt sở hữu giữa các nhà đầu tư trong khối, không phân biệt quốc tịch trong cùng một điều kiện và hoàn cảnh Từ đó, khắc phục được nguy cơ nhà đầu tư bị quốc gia “nhắm đến” để thực hiện các hành vi trả đũa của mình.

Thứ ba, việc tước quyền sở hữu phải đi liền với nghĩa vụ thanh toán kịpthời, đầy đủ và hiệu quả khoản bồi thường.

Như đã đề cập ở trên, việc tước quyền sở hữu luôn gắn liền và không thể tách rời khỏi nghĩa vụ bồi thường Theo đó, việc thực hiện nghĩa vụ bồi thường cũng được xem một tiêu chí để đánh giá tính hợp pháp của hành vi tước quyền sở hữu của quốc gia Nhưng việc bồi thường phải được thực hiện như thế nào thì ACIA quy định rõ: việc bồi thường phải được thực hiện một cách kịp thời, đầy đủ và hiệu quả “Kịp thời” có nghĩa là phải bảo đảm thực hiện trong một thời gian nhất định, không chậm chễ “Đầy đủ” có nghĩa là khoản bồi thường phải tương xứng với giá trị tài sản, khoản đầu tư bị trưng thu/ tước quyền sở hữu, bao gồm cả việc trả lãi nếu có “Hiệu quả” có nghĩa là việc bồi thường bảo đảm tạo thuận lợi cho nhà đầu tư trong việc thu hồi lại giá trị tài sản đã mất (bồi thường bằng loại tiền tệ có thể chuyển nhượng và trao đổi tự do) Nội dung này sẽ được trình bày chi tiết hơn ở quy định về nghĩa vụ bồi thường trong mục 2.2.3.

Thứ tư, việc tước quyền sở hữu phải phù hợp với quy trình, thủ tục củaluật pháp.

Mặc dù ACIA không quy định cụ thể về điều kiện này nhưng theo hướng dẫn của UNCTAD (Hội nghị Liên hợp quốc về Thương mại và Phát triển), nó được hiểu là sự bao hàm hai nội dung Đầu tiên, việc tước quyền sở hữu phải được tiến hành phù hợp với những thủ tục được quy định trong nước cũng như những quy tắc cơ bản được luật quốc tế thừa nhận trong lĩnh vực này Thứ hai, nhà đầu tư bị tác động có quyền khởi kiện, tiến hành thủ tục tố tụng đối với quốc gia đã tước quyền sở hữu tài sản mình trước Tòa àn của quốc gia này trên cơ sở độc lập, vô tư Theo đó quốc

10