Kỷ yếu hội thảo khoa học cấp Khoa: Hợp đồng hành chính theo quy định pháp luật một số nước và kinh nghiệm cho Việt Nam

Vi dụ trường hợp giữa các cơ quan nhà nước và Công ty điện lực Pháp, hoặc Gas de France giao kết về vige mua bán điện, khí ga ~ thi hoá thuận nay được coi là thuộc Tĩnh vực luật tu, do t

CHUONG TRÌNH HỘI THẢO CAP KHOA

“Hop đồng hành chính theo quy định pháp luật một sỗ nước và kink nghiệm cho

Việt Nam”

Ha Nội, ngày 30 tháng 08 nữim 2019

Nam,

"Thời gian Nội dung “Thực hiện

'8h00— 8h20” | Đăng ky đại biểu Ban Tổ chức ˆ

8h25 830" | Phátbiễu khai mạc Hội thảo “Trưởng Ban tổ chức

fe Phiên

juan niệm về hợp đông hành chính R

sia0'—shast | ae: PGS.TS Nguyễn Hoàng Anhtrong pháp luật một số nước civit | 8 š

` Đại học quốc gia Hà Nội

uan niệm về hợp đồng hành chính "

H0 [one 4 1 rane |NCSI am

5 trong pháp luật một số nước

sme “ Đại học Luật Hà Nội

Common Law.

Hợp đồng hành chính tong phá 7ae 8 PMP pGs.1S Trdn Thu Phương

9h00-9h15° | luật Pháp và kink nghiệm cho Việt

N Dai học Thương mại

9h15 - 10h00 | — ——

“Thảo luận 10h00 —

Phiên It PO ae

ToRIO'- Higp đồng hành chính trong phi >toi "8 ÁP | TY Nguyễn Thu Trang

10h15? luật Đức và kinh nghiệm cho Việt

Bai học Luật Hà Nội

“Thời gian Nội dụng. 'Thực hiện

Việt Nam.

Hop ang hành chính wong php|NGSThÿNggổ: Phuong |

10h15 I0h30'| luật Hoa Kỳ và kinh nghiệm cho

Việt Nam.

Hợp đồng hành chính trong pháp10hð0-I0h4S" luật Trung Quốc và kinh nghiện cho NCS.THS Đỗ Thị Ảnh Hằng

Đại học Luật Hà Nội T045 —

MỤC LỤC KỶ YẾU HỘI THẢO.

HỢP DONG HANH CHÍNH THEO QUY ĐỊNH PHÁP LUAT MỘT SỐ

NƯỚC VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

STT CHUYEN DE TRANG

1 [ Quan niệm về hợp đồng hành chính trong pháp luột một sô nước Gil | —T

Law

PGS.TS Nguyễn Hoàng Anh:

Khoa Luật BHOGHN

| 2 | Quan niệm về hop dng hành chính trong pháp luật mộtsố nước | 23 |

Common Law

NCS.ThS Hà Thị Út

Viện Luật so sảnh ~ Trường Đại học Luật Hà Nội

3 | Higp đồng hành chỉnh trong pháp Một Phấp và kinh nghiệm cho Vigi| 3Š

Ths, Nguyễn Thu Trang

Trường Đại học Luật Hà Nội

| Hop đồng hành chính tong pháp hột Anh và Kinh nghiện cho Vier] _ 56

Nam

ThS Nguyễn Phương Dung

Khoa Luật ~ Trường Đại học Mở Hà Nội

nghiệm cho Việt | 6

hương pháp hột Hoa Kỹ va i

Nam

TRS Nguyễn Phương Dung

NCS.ThS Đỗ Thị Ảnh Hing

Viện Luật so sánh — Đại học Luật Hà Nội

Hợp đồng hình chính tong pháp luật Nga và kinh nghiệm ho Việt

Nam

NCS.ThS Đỗ Thị Ánh Hing

Viện Luật so sánh ~ Đại học Luật Hà Nội

ÍTfgp đồng hành chỉnh trong pháp luật Mông Cổ và kinh nghiệm cho

Việt Nam

NCS.ThS Phạm Quý Dot Viện Luật so sánh ~ Đại học Luật Hà Nội

Hop đồng hành chính trong pháp luật Cannada và kinh nghiệm c

QUAN NIỆM VỀ HỢP ĐỒNG HANH CHÍNH TRONG PHÁP LUẬT CAC

NƯỚC CIVIL LAW

PGS.TS Nguyễn Hoàng Anh"

Tâm tắc Bài viết đã trình bày bản chất, các tiêu chỉ xác định hợp đồng hành:

chỉnh ở Pháp và một số mước Civil Law khác như Đức, Ý, Bi Từ đó, tác giả 06

những tranh luôn về tỉnh edn thiết của việc tồn tại của hop đồng hành chính, về nộidung khung pháp lý để hoàn thiện pháp tudt về hap đồng hành chính ở Việt Nam

Tit khóa: hợp đồng hành chink, pháp luật Pháp, pháp luật Đức.

La loại hợp đồng khá phổ biến trong đời sống: ở Pháp, hợp đồng hành chínhchiếm đến 10% tổng sản phẩm quốc nội (GDP), và chiếm đến 15% ở phạm vi Liênminh châu Au, Hợp đồng hành chính ra đời ở pháp và một số nước civi

những nguyên nhân pháp lý, nền tảng tư tưởng đặc thù, gắn liền với chế độ xét xử

"ảnh chính độc lập Sự tồn tại của hợp đồng hành chính đang chịu những tác động,

‘ca bối cảnh hội nhập, và nghiên cứu về hợp đồng hành chính cũng có thể gợi mởmột số vấn đề ở Việt Nam

BAN CHAT, CÁC TIÊU CHÍ XÁC ĐỊNH HỢP DONG HANH

"Những hợp đồng này đều được coi là hợp đồng hành chính, theo quy định của nhà

lập pháp, bắt kể tính chất pháp lý của nó Thông thường thì đó là hợp đồng mà có

một bên giao kết là pháp nhân công, tuy nhiên cũng có trường hợp bai chủ thé luật

“Giảng viên Kho Luật Đại học quắcgì Hà Nội

tr giao kết hợp đồng, trong đó một bên là người được uỷ gì

công?

+ Theo án lệ

C6, hai điều kiện để toà án thừa nhận hợp đồng hành chính: điều kiện về chủ thể ~

tức là một bên giao kết hợp đồng là pháp nhân công quyền; và điều kiện về nội

dung của hợp đồng — tức là hợp đồng phải có những điền khoản đặc thù so với luậttur; hoặc mục đích của hợp đồng là đễ thực hiện một dịch vụ công Có thể xếp thành.tiêu chí về chủ thể và tiêu cl

a VỀ chủ thể

+ Một bên giao kết hợp đỗ

"Điều này có nghĩa là một hợp đồng được ky kết giữa các bên chủ thể luật t thì về

nguyên tắc không bao giờ được coi là hợp đồng hành chính, dẫu cho các bên có

cunge ấp dich vụ

thực biện địch vụ công hay trong hợp đồng có chứa đựng những điều khoản đặc thủ

Không 6 trong luật tự

Đó là hợp đồng nhằm xây dựng đường bộ - lập luận theo Tod án xung đột thẩm.

quyền 18” xây dựng đường bộ là hoạt động xây dụng công trinh công cộng và vềbản chit thuộc trách nhiệm của nhà nước Ve sau lập luận nay được mở rộng đến cả

? Marine Lombard, Gilles Dumoot, Pháp lật hành chính của Cộng hot Pip, Nhà pháp luật Việt Pháp và

Organstioons intrationses dela francophone, H, 2007 Nhà xuất bản tự pháp ~ tr380-381.

* Điee Tifie,* Droit administra fangais~ Quariéme Partie - Chapive 2, Chpjrø 2 Les conats

adminisatts* ReNe géndale du doiton fin, 2013, numero 4645

(on revuegenertedudroiteu’tp-4648)

hop đồng bảo dưỡng công tinh dường bột Có th thấy lý do cơ bản đưa ra là domyc của hợp đồng - thực thi một nhiệm vụ luôn được coil à trách nhiệm cơ

ban của nhà nước, do đó phải chịu sự điề chỉnh của luật công.

6 là hợp đồng uỷ quyền- một hợp đồng giao kết giữa hai chủ thể luật tr được coi

là hợp đồng hành chính nếu một trong các bên giao kết là người được uỷ quyền của pháp nhân công Sự uỷ quyển được xác định trên các dấu hiệu như: nhận được trợcấp của nhà nước; thay thé chủ công trình trong thực hiện nghĩa vụ bao hành 10

tăm v.v).

+ Ngoại ệ thứ hai: một số hợp đồng giao kết giữa hai chủ thể luật công cũng không được coi là hợ đồng hành chính.

Vi dụ trường hợp giữa các cơ quan nhà nước và Công ty điện lực Pháp, hoặc Gas de

France giao kết về vige mua bán điện, khí ga ~ thi (hoá thuận nay được coi là thuộc

Tĩnh vực luật tu, do trong quan hệ này các e thể công quyền tham gia với tư cách

người sử dụng một dịch vụ công ~ có tính thương mại.

Lý lẽ mà toà án đưa ra trong trường hợp này là ~ căn cứ vào mục dich của

hợp đồng thì hợp đồng “chỉ làm phát sinh giữa các bên những quan hệ thuộc sự diều

chính của luật te" Ví dụ: thỏa thuận về thuê mượn - sử dụng địa điểm làm việc giữa

một tổ chức quốc tÊ/một địa phương nước ngoài với một địa phương Pháp Trong

trường hợp này, Tham chính viện Pháp đã nhận định rằng: “VE nguyên tắc, một

thỏa thuận như trên chỉ làm nà h giữn hai bên cam kết những quan hệ dân su,

Bởi vậy đã có những phán quyết khá phức tạp kiểu như: “mgt hợp đồng ký

kết giữa hai pháp nhân công quyền vé nguyên tắc thuộc luật hành chính, trừ trường

hợp ~ do mục đích của chúng ~ mà làm này sinh giữa hai bên chỉ toàn efe quan hộ

dan sự "5

* Matine Lombard vi le Dumont, sl tr3E1,

® CE, 11 mai 1990, Bạc de Blnod les Ponts a Mouson, AIDA 1990, 614, tích thea Yves Che, “Le

‘rot de In cooperation deeenaliee" Travaux et recherches Pantheon ~ Asst Pris Il, Universe Pantheon

‘Assis (Paris, GDI, BA Paris, 1994, p33.

Surspadence đã Tribunal des Confie UAP (Union des Assurances de Paris 21 mars 1983): “Un contrat

‘conch enie deux personnes publigus reve en principe 1 carctre administra saut dans le cáo 0u, et

tr son objet, aa ait nae ete les partis que des rapport de do eve” Tích theo Yves Classe,

“Le droit dela cooperation decentalieeTM, Travanx et recherches Panton — Assis Pats I, Universite Pantheon ~ Assn (Pars I), IGDJ, BA Paris, 199, p 32,

b Tiêu chí về nội dung:

Cé hai điều kiện về nội dung: đó là thôa thuận phải: i) nhằm thực hiện một

nhiệm vụ địch vụ công; ii) tổn tại một điều khoản đặc thù, khác lạ đổi với hợp đồng

dân sự

"Trong đại đa số các trường hợp, chỉ cần điều kiện đầu tiên: việc tn tại mụctiêu hợp đồng: dịch vụ công Án lệ Therond đã xác định tiều chí này Về sau hàng

loạt bản án khác của tòa hành chính Pháp đã xác định thêm các tiêu chí xác định

thêm cho tiêu chí dich vụ công: một sự hợp tác đơn thuần 48 thực thi địch vụ công,

là không đủ để xác định nên hợp đồng hành chính; cần phải có sự tham gia trực tiếp

vào thực thi địch vụ công đó.

Cng với thời gian, án lệ hành chính Pháp đã bổ sung thêm tiêu chí về nội

dung để xác định hợp đồng hành chính: đó là việc tồn tại những điều khoản đặc thủ

— tiêng có cho hợp đồng hành chính, Nếu trong một thỏa thuận có các điều khoản

này ~ về một nội dung, chúng lam cho thỏa thuận có đủ tiêu chi hợp đồng hànhchính Thậm chí có tác giả để cao tiêu chí này đến mức cho rằng về mặt nội dung,chỉ cần duy nhất tiêu chí này ~ cũng đủ để kết luận rằng có một hợp đồng hình

chính Hiểu về điều khoản đặc biệt này, có thể cắt nghĩa rằng: đây là những điềukhoản không hề tồn tại trong hợp đồng dân sự Ví dụ như: điều khoản quy định rằng

Việc biểu tình ~ nếu có trong quá trình thực thi hợp đồng — phải được cấp phép đặc.

biệt từ tinh trưởng; hoặc điều khoàn cho phép cơ quan hành chính (đã ủy quyền

thực hiện địch vụ công) có thé kiểm soát kết quả tài chính của việc khai thác địch

vụ đó; trong hợp đồng giữa một t6 chức của xã với một công ty trong khai thác khu.

trượt tuyết thuộc quyỄn quản lý của xã ~ có các điều khoản đặc biệt như: tổ chức

các bên giao kết hợp đồng những quyền và nghĩa vụ mà xét về bản chất là khác với

những quyền và nghĩa vụ mà các chủ thể có thể tự do thoả thuận trong khuôn khổ

pháp luật dân sự và thương mai” Đương nhiên là co quan hành chính có thé ký kết

cả những hợp đồng đân sự thông thường, nhưng để thực thi mục tiêu dịch vụ công, với phương thức mềm dẻo hơn, người ta cầu viện đến hợp đồng hành chính.

Tham chính vn, Bản dn Sim ngày 20/10/1950, dẫn theo Martine Lontzd vi Gilles Dumont, 389,

Sự bổ khuyết của pháp luật Liên minh châu Âu: Với pháp luật EU, tiêu chí về

hợp đồng hành chính chịu nhiều thay đổi: Tiêu chí về tổ chức đặc biệt bị ảnh

"hưởng: một hợp đồng gioa kết giữa hai chủ thé luật tự hoàn toàn có thể chịu sự điều

chỉnh cña một chế độ pháp lý riêng, theo EU Có nhiều nguyên nhân lý giải cho sự.

thay đổi này: thứ nhất là bởi EU sử dụng cơ chế suy luận pháp lý (raisonnement)

khác biệt so với Pháp, cho nên có thé dẫn đến các hệ quả khác nhau Thứ ai là bản than khái niệm hợp đồng hành chính vẫn chưa có sự định nghĩa rõ rằng, bản thân nó cũng chưa được xuất hiện trong pháp luật EU Khái niệm hợp đồng hành chính

cũng không loại trừ các chủng loại hợp đồng khác: nếu một chủ thể luật tư chịu sự.điều chỉnh từ một quy chế đặc thù của EU là bởi vì nó đã hành xử nhân danh mộtthực thé công quyền

II LÝ ĐO TÒN TẠI CUA HỢP BONG HANH CHÍNH

1 Mục tiêu gin: để phân định thẩm quyền tai phán

6 Pháp tồn tại hai hệ thống toà án: toà án thường (dân sự, hình sự) và toà án

hành chính Việc phân định hợp đồng hành chính với hợp đồng dân sự trước tiênnhằm mục dich phân biệt rõ rang giữa hai hệ thống tài phán kể trên: các hợp đồng,dân sự sẽ thuộc thẳm quyền của toà án thường, và hợp đồng hành chính thuộc thẳm,quyén của toà hành chính, với việc áp dụng các quy định luật công trong xét xử

“Việc đưa hợp dồng hành chính vào nhóm đối tượng điều cỉ

thù, cho phép giám sát hoạt động hành chính một cách phù hợp.

Khái niệm hợp đồng hành chính hầu như chỉ tồn tại ở các quốc gia có sự phân

uật công và luật tr Theo quan điểm của trường phái “dịch vụ công" do Duguit

sáng lập, dich vụ công thuộc học chính tị Với tư cách là một khái niệm

pháp lý, nó đồng thời tạo nên một khái niệm cơ bản và hàng đầu của Luật hành

chính

hoặc có thể đơn phương sửa

dl

“Thực tế, khái niệm này đóng góp vào định nghĩa hợp đồng hành chính, công,

sản công quản, công chính, công vụ và toàn thé những gì tách biệt v Mật tu, Tuy

nhiên, ngay cả khi về mặt lý luận cũng như án lệ, dịch vụ công chỉ dùng để chỉ một

"hoạt động lợi ích chung do pháp nhân công quyền chịu trách nhiệm trực tiếp hoặc

sián tiếp (René Chapus, Droit administratif général, tome 1, 15 edi, Montchrestien,

Paris, 2001) P.-L Prier et J Petit, Précis de droit administratif, Montchrestien,

2010, n, có cùng định nghĩa nảy, dù với thuật ngữ khác, xem G Dpuis, MJ.

Guedon et P Chretien, Droit administratf, J2 éd, Sirsy, Paris, 2010), Tần suất sử

dụng khái niệm này thé hiện ở chỗ, nó không chỉ đòi hỏi việc áp dụng một cách có

hệ thống luật hành chính, mà còn với tư cách là cơ sở của của ngành luật này và là

nén ting tạo ra thẩm quyền của cơ quan tổ tụng hành chính, và khái niệm địch vụ

công bị cạnh tranh, tùy theo trường hợp bởi kh;

site mạnh công quyền, và cơ quan t tụng áp dụng nó với rất nhiều sự mễm do,

iệm lợi ích chung và khái niệm.

2 Lý do sâu xa: wu quyền của hành chính ~ ưu quyỀn này xuất phát từ sứ

mệnh cung cấp dịch vụ công

Nếu như hợp đồng dân sự dựa trên nn tang cơ bản là thoả thuận ý chí giữa các

bên, thì hợp đồng hành chính lại đựa trên nn tảng cơ bản là địch vụ công” Chính

dịch vụ công là nền ting tạo nên những đặc thù trong quy chế của hợp đồng hành

chính.

Gaston Jeze đã nói: "bên giao kết một hợp đồng với cơ quan hành chính sẽ

không chi có nghĩa vụ là tránh làm phiề

tạo thuận lợi cho hoạt động hành chính”, Bởi vậy bên công quyển trong hợp đồng

hành chính có tư cách là ngườ

hà đến địch vụ công ma côn phải thúc dy,

đại diện cho công quyền và có thể được trao những

wu tiên 48 thực hiện tốt nhất nhiệm vụ của mình Để thực thi dich vụ công thì Hanh

chính không muốn từ bỏ ưu quyển của mình, ngay cả khi giao kết hợp đồng

Những wu quyển của hành chính ngay cả trong giao kết hop đồng là

= Quyền được kiểm soát đối tác của mình, để giám sát cung cách thực thi

nhiệm vụ bảo dim địch vụ công phi hợp nhất

~ _ Quyền trừng phạt

* Jean-Baptiste SEUBE, Contras de doit prive ~ contrat administra: points de convergence? RJOL

"Numéro 6 Année 2005-2006, Page 9

* Jean-Baptiste SEUBE, Contras de drut phe ~ contds administra: poins de convergence? RIOT

[Numéro 6- Année 2005-2006,

2

~ Quyển sửa đổi đơn phương các đ

cham dứt hợp đồng

"Đây là những wu quyền gắn bó chặt chế với vige tổ chức thực hiện các dich vụ

công Và trong các quốc gia theo mô hình nhà nước tập trung, cơ quan hành chínhđược coi như là không thể từ bỏ nhiệm vụ tổ chức dịch vụ công Sự mở rộng những

uu quyển này đến đâu là phản ánh vị trí uu tiên đến chừng nào của cơ quan hànhchính trong nên kinh tế mã thẩm phán hành chính dành cho cơ quan này Thậm chi

khoản của hợp đồng; quyền huỷ bỏ

có học giả cho rằng khi thắm phán cảng nhắn mạnh sự bat bình đẳng giữa các bên.giao kết hợp đồng hành chính họ cảng mở rộng thêm phạm vi của các đặc quyỀn

"hành chính mà không quá quan tâm đến cơ sở dé mỡ rộng chúng

Các điều khoản đặc thù cũng dẫn đến việc hoài nghỉ về vị trí của các pháp.nhân công trước quy chế luật cạnh tranh Luật EU đã định nghĩa tinh thé độc quyền

là “tinh thé làm chủ về kinh tế của một doảnh nghiệp có quyền làm cản trở sự tổn

tại câu cạnh tranh lành mạnh trên thị trường bằng cách cung cắp chon một khả năng

hành xử khác biệt trong quan hệ với đối tác, với khách hàng và với người tiêuding", Pháp lệnh ngày 1/12/1986 về tự do giá cả và tự do cạnh tranh — trong điều

8-1 đã định nghĩ

nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp, để giữ vị trí

bộ phận thị trường”

"Đối chiếu với các quy định này thì hợp đồng hành chính đã làm hiện diện lên

vị trí đặc thù của bên công quyền hoặc bên được chính quyền uỷ quyền Bởi vậy.ben đối tác tư ngày cảng thường xuyên viện dẫn luật cạnh tranh để phản đối việc bi

rang buộc bởi một điều khoản đặc thù trong hợp đồng hành chính Ngược lại, sự tồn

tại của điều khoản đặc thù này chỉ được chấp nhận nếu như nó không gây tổn hại(đến luật cạnh tranh

về sự lợi dụng vị thé độc quyền là lạm đụng bởi một doanh

ig lĩnh trên thị trường hoặc một

in lệ của toà tư pháp đã từng cho rằng việc giao kết rằng bên

"La distinction cne cones administatifs t confas de droit pivé au regard dụ duaisme juffidionne,

‘Stéphanie CLAMENS, Revue Acta Jridique Francaise ips wwf orp phpartiie?

" CACE, 14 feiee 1978, United brands, Rec CACE, p, 207, CE P, DELVOLVE, Droit public de

économie, Précis Dalle, 1998, spl n° 447 ; J SCHAPIRA, G LE TALLEC, J-B, DĨ AISE, L, IDOT, Droit eropéen des firs, tome 1, PUL, Sime 6, 1999, spe, p 249,

"Bưu điện vốn chỉ là một pháp nhân công thương mại và công nghiệp - được miễn

trách nhiệm trong một hợp đồng ký kết với Bưu điện — là một điều khoản vi phạm

luật cạnh tranh và đã bị uy bô”,

“Trong văn hoá pháp lý của Pháp từ sâu xa đã quan niệm rằng các quy tắc

(điều chỉnh hoại động hành chính sẽ kháo biệt với các quy tắc điều chỉnh luật tư Sự

khác biệt này là do mỗi quan hệ giữa hành chính với người dân không giống với

mối quan hệ giữa người dân ví hau: trong quan hệ hành chính và người dân luôn

có ay bắt bình đẳng, bởi hanh chính là nơi thể hiện của lợi ich công, và lợi ích công

fy sẽ khó mà chấp nhận được rằng

sơ quan hành chính sẽ chịu sự điều chỉnh chung như hợp

cơ bản sẽ có vị thé cao hơn là lợi ch tư B

hợp đồ

đồng đân sự, noi mà hai bên đều bình đẳng ý chí như nhau Khó ma hình dung là cơ

i đi đảm phán, thoả thuận với

các chủ thể luật tư ~ vốn là đối tượng chịu sự quản lý của mình

Do vậy mà hợp đồng hành chính sẽ có một chế độ đặc thủ Sự thoả thuận ý

1 giao kết v

quan hành chính ~ đại diện cho lợi ích công — lại ph

ii của các bên sẽ được (hay thé bằng ý chỉ riêng của chủ thd công quyền, Cũng nhữ

vậy, néu hợp đồng dân sự làm nay sinh quyền và nghĩa vụ của các bên thì trong hợp

tác

g hành chính, cơ quan hành chính sẽ chỉ định đưa ra các yêu chu với d

Sự “ling túng” trong quy chế về hợp đồng hành chính thé hiện rõ trong pháp

luật của các quốc gia civil law, nơi mà sự phân tách giữa luật công và luật tư là rõ

nt Các học giả và các nhà thục hành đã tim nhiễu cách để điều chỉnh về loại hợp

đồng đặc biệt này, ví dụ - thông qua điều khoản về quyết định kèm theo hợp đồng

"hành chính (Jathéorie des actes détachables) Người ta đưa ra nhiều lý giải khác nữa

để biện minh cho sự đặc thù của hợp đồng hành chính như: mục đích của hợp đồng;

Tuy nhiên dù tranh luận về bản chất của hợp đồng hành chính còn chưa ngã ngũ

nhưng sự hiện điện và vai trò của hợp đồng hành chính là hiễn nhiên.

'® GA, Versailles, 30 juin 988, LC.P đẻ E, 1989, n9 18099,

©

3 Xuất phat từ bản chất một nhà nước tập trung, hợp đồng hành chính.

lâm tăng cường tính chính danh của Nhà nước, vai (rô “bảo hộ” của nhà

nước trong mô hình chủ nghĩa kinh tế nhà nước.

6 Pháp, là một huyền thoại vì cùng với chủ quyền quốc dân, dịch vụ công,

‘hop đồng hành chính, tạo nên tính chính danh của Nhà nước từ đầu thé kỷ XX, vàđặc bi, kể từ khi các nghiên cứu của GS Trưởng Khoa Luật Bordeaux LéonDuguit, cho rằng đã tạo nên một “thuật ngữ pháp lý của triết lý cộng hỏa”

“Tại Pháp, dich vụ công kéo theo những dao động về mặt ý thúc hệ của thé kỷ'

XX và XXI giữa chủ nga tự do về kinh tế và chủ nghĩa kinh tế nhà nước Vào đầu

thé kỷ XX, thai điểm chủ nghĩa kinh tế tự do thắng thể, các dịch vụ công bị thủ hep,

chi gói gọn lại ở các hoạt động mang tính vương quyền như cảnh sát, an ninh, giáo.

duc và cứu trợ xã hội Và đối với các luật gia hời đó, dịch vụ công không có vị trí

ào trong hệ thông pháp luật vốn xoay quanh các nguyên tắc của luật tư (dân sự).

Thể nhưng, bắt đầu từ Chiến ranh Thể giới thir nhất, các nghiên cứu của các giáo

sự tên tuổi như Léon Duguit và Gaston Jeze công b6 trùng hợp với thời điểm thoát

lui của sự sing bái chủ nghĩa tự do về kinh tế và sự xuất hiện của ý tưởng về Nhà nước phúc lợi Trong bối cảnh đó, dich vụ công được ưu tiên dé trở thành một khái

niệm mang tính quy chiếu của luật hành chính Củng lúc, số lượng dịch vụ công

được gia ting lên, vượt ra ngoài những lĩnh vực điều chỉnh truyÈ

nước

thống của Nhà

‘Tuy nhiên, cuộc tranh luận hiện nay ở nước Pháp cũng như ở Châu Âu về sự

tồn ti và vai trồ của dịch vụ công cho thấy rằng, cho dù đối mặt với nhiều tranh cãi,

nó văn có mộÈ ý nghĩa quan trong Để hiểu được những thách thức đó, cần phải

nhắc lạ rằng dich vụ công không phải là hoạt động cung cẤp hing hóa, dich vụ giảnđơn Nền móng va mục đích của nó thực sự là loi ich chung Lợi ích chung có thể

được thực hiện theo nhiều dạng khác nhau Trước tiên, dịch vụ công là một phương

cho việc liên kết, liên đới xã hội Cách nhìn này được Giáo sư Léon

Duguit đề xuất và bảo vệ bởi vi ông cho rằng, dịch vụ công phải đóng góp vào sự

“sự tương thuộc xã hội” Ví dụ: sau Chiến tranh thé giới thứ hai, các dich vụ công.

quốc gia là bệ đỡ cho việc tái thiết và tái khởi động nền kinh tế quốc gia cũng như.giãm bắt bình đẳng x4 hội Cũng vậy, những địch vụ công được tổ chức theo mang

lưới như giao thông, cắp nước hay năng lượng, thể hiện một cách cụ thể sự liên đới

giữa những người thụ hưởng Chưa kể, ngày nay các dich vụ công có một vai trò cốt

yếu về mặt quy hoạch lãnh thổ, Tại một số vùng nông thôn, việc duy ti các dich vụ

như dich vụ công vé bưu chính và giao thông góp phần bảo đảm đời sống xã hội và

chống lại sự suy giảm chất lượng cuộc sống do quá trình di cư vào các đô thị lớn

Cũng vậy, tại các ving ngoại ð và một số khu phố khó khăn, trường học cũng như

toàn bộ các dịch vụ công xã hội (chăm sóc sức khỏe, bảo trợ xã hội, việc lâm) và

vn hóa (thư viện, bảo ting, giải tri, thé thao) là phương tiện hiệu quả để giảm bớt

bit bình đẳng và phân ting xã hội Cuối cùng, việc thông qua mức lệ phí ưu đãi và

riêng biệt cho một số đối tượng xã hội (người thất nghiệp, những đối tượng hưởng,

học bằng, cựu chiến bình) hay một loại dân cư (rẻ, người gi, gia đình động con) là

một ví dụ khác về sự đoàn kết được địch vụ công đảm trách Người ta ghi nhận

rằng, phương thức tác động này là công cụ cơ bản dé Nhà nước trung ương và chính

“quyền địa phương thực thi nhiệm vụ khai phóng và nhân đạo

"Ngoài ra, dich vụ công ở Pháp được quan niệm ny như một nơi sản sinh ra

việc làm, Như vậy, việc tuyển chọn nhân viên công quyền, nhất là từ sau Chiến

thứ hai và đầu những năm 1980, nằm trong khuôn khổ chính sách

nghiệp Cũng vậy, các dự án công nghiệp được hiện những

thập kỷ gin đây trong dich vụ công (TGV, viễn thông, điện lực và điện nguyên tử)

đầu tranh chống thí

được khuyến khích bởi việc huy động vốn Trái lại, dich vụ công ngày nay sử dụng.

một số lượng lớn lao động (khoảng 20%) Hiện nay, trong các lĩnh vực dịch vụ

công không còn tuyển ồ ạt nhân lực thì nó vẫn tiếp tục gián tiếp tạo ra việc làm

Một số dich vụ công được cấu trúc, hoạt động tốt và tạo ra tin tưởng để thu hút đầu

tur trong công nghiệp và dich vụ, đồng nghĩa với tạo ra công ăn việc làm Theo cách

đó, ví đụ, quyết định tạo ra một doanh nghiệp trên một địa phương có thể được thúc

“đầy bởi sự tồn tại của một hệ thống mạng lưới địch vụ công hiệu quả Ve

nghĩa này, nước Pháp thừa hưởng các dich vụ công có hiệu quả, mang tới một lợi

thể trong cạnh tranh kinh tế quốc tế để thu hút vốn đầu tư

"Ngoài ra, việc tạo ra việc làm (quyền có việc làm), dịch vụ cộng đồng thời có

thể cho phép thực hiện các quyển cơ bản khác Ví dụ như các quyển như quyền

‘duge hưởng giáo dục miễn phí, thé tục, quyền được bảo vệ và chăm sóc sức khỏe và

lanh

o

an ninh din tới việc đôi hồi tổ chức các dịch vụ công v8

sinh xã hội, để các quyền hiển định này được đảm bảo, dễ tiếp cận cho tt cá mọi

người vượt qua những cản trở về địa lý và khó khăn vé tài chính.

THỊ HỢP ĐỒNG HANH CHÍNH 6 MỘT SỐ QUỐC GIA CIVIL LAW KHÁC

Rt nhiều quốc gia civil law cổ tồn tại khái niệm về hợp đồng hành chính,

tuy nhiên không có chung phạm vi như ở Pháp Ví dụ Ở Đức, có khái niệm hợp.

đồng hành chính nhưng không hoàn toàn trùng khớp với khái niệm Pháp Ví dụ:

hợp ng thu công v Đĩ ở Phầp cho 18 hợp ông ảnh shin, nhưng ð Đức

lo dục, sức khỏe và an

cho rằng đó là hợp đồng dân sự cn lại khái niêm này thì do lý gii rằng cơ quan công quyển muốn sử dụng hình thức hợp đồng, 6 Đức cho rằng đây là

niệm hợp đồng chỉ đạo Khải niệm này được đưa ra bởi Luật 1976 về thủ tục hành

chính — đã quy định các hợp đồng này có thé bị khởi iện ra toà hành chính

© Ý và Bỉ thì mi ranh chấp quyền chủ quan đều thuge vé toà tw pháp

‘Nhung toà án Bi thì giữ lại khái niệm hợp đồng hành chính và xử lý một cách đặc thù những hợp đồng ký kết giữa các pháp nhân công — theo đó các quy phạm luật

dân sự được áp dụng thay thể

Ở Italia, lĩnh vực hợp đồng thuộc thẳm quyền của toà tr pháp, nhưng tải phần hành chính dẫn dà xử lý các hợp đồng bành chính dựa trên hai cách sau đây:

« _ Xử lý các quyết định ban hành kèm theo — toà hanh chính Ý có quyền xử các.

nghị quyết hay thảo luận của một hội đồng ~ cho phép ký kết một hợp ding

"hành chính.

+ Xử các tranh chấp liên quan đến hợp đồng đấu thi.

Để có thé hình dung so sánh tương đồng, xin phân tích về chế độ hợp đồng

hành chính trong luật Đức:

Khai niệm hợp đồng hành chính — hoặc hợp đồng công- ra đời khá muộn ở'

Đức Từ lâu người ta khó chấp nhận ý tưởng vé sự giao kết hợp đồng giữa pháp.

nhân công Lin đầu tiên Toà hành chính Liên bang - vốn chịu nhiều ảnh hưởng củatruyền thống hành chinnh từ thời Prusse — thừa nhận sự hi, diện của hợp đồng.

hành chính Tuy nhiên luật thủ tục hành chính lại xếp hợp đồng hành chính vào

cùng hang với quyết định hành chính Nhưng ngoài quy định chung đó thì nội dung.

liều chỉnh luật pháp vé lĩnh vực nảy luôn còn trống ving",

‘Theo Luật về Thủ tục hành chính (VwVfG) thì hợp đồng hành chính có thể

thiết lập, sửa đổi hay huỷ bỏ mối quan hệ pháp lý trong lĩnh vực luật công

Hop đồng có sự khác biệt với một quyết định hành chính đơn phương Hợp đồng.được coil & hợp đồng công nếu như mục dich của hợp đồng phù hợp với một mỗiquan hệ được điều chỉnh trong luật hành chính Điều đó không chỉ là việc thực hiệnmột nhiệm vụ cong: nếu chỉ dé thực thi nhiệm vụ công thi chính quyền Đức hoàntoàn có thể sử dụng đến các quy định luật tư, Điều quan trong nhất

hợp đồng chứ không phải chủ thể hợp đồng: giữa hai chủ thể luật công hoàn toàn có

thể giao kế

là mục đích của

một hợp đồng mà nội dung chỉ làm nay sinh các quan hộ luật ư và

“ngược lại, giữa hai chủ thé luật tư lạ có thé ký kết một hợp đồng liên quan đến mộtnhiệm vụ của luật công Nếu như trong nội dung hợp đồng có một phần thuọc luậtcông, một phần thuộc về luật t thì cổ thể xem như đó là hợp đồng luật công

~_ Các loại hợp đồng hành chính

“Thur thì luật Đức ngằm bi 6 hai loại hợp đồng hành chính: hợp đồng hợp tác

và hợp đồng phụ thuộc Hợp đồng hợp tác ky kết giữa các chủ thể luật công mà

trong đó không bên nào có thể áp đật ý chí của mình lên bên kia, ví đụ hợp đồng

không

Đình đẳng, theo đó một bên có thể sử dụng quyết định hành chính đơn phương Ví

‘dy như đó là hợp đồng chuyển tiề

lại khoản tiền trợ cấp dã không sử dụng hết cho một mục tiều xá định!"

~_ Thực hiện hợp đồng,

'Khi nào quy định sử dụng hợp đồng hành ct

nhưng quan sắt thực tế có thể thấy hợp đồng hình chính hay được sử dụng rong,

giữa hai xã, Hợp đồng phụ thuộc là loại hợp đồng ma vị thể giữa các

ngụ ý rằng có ự to đổ đi hộ, vi dạ hoàn trả

'? Thường không có quy định chung,

những trường hợp như sau: công vụ; trợ cấp xã hội;

+ Các điều kiện

" Chisian Auetie, Chgpiưe 10 Le aces de Palniisrztion àcaraetre de dot publ, broducionau

‘rot poli allemand, PUF, 1997; Reprint Revue générale da droit": Revue wale d doit on me, 2015,

‘numéro 22111 (www-reruescnealeduoitew?p-22111)

Christian Autoner, Chair 10: Les aces đề Padministatio 8 carat de dot publi, Irodueion au

‘rot publi allemand, PUF, 1997; Reprint Revue génsrafe du rit": Revue générale du doit online, 2015,

‘numéro 22111 (www evuegenealedadoitew?p-22111)

+ Về hình thức: theo quy định của Bộ luật dân sự điều chỉnh về thoả thuận thi

Co quan hành chính phải có thim quyền trong tinh vực giao kết Thủ tục ky kết là

tự do — ngoại lệ là cin có sự phê chuẩn bằng văn bản của bên thứ ba nếu giao kết

lâm ảnh hưởng đến quyền lợi ho Hình thức hợp đồng là văn bin, ngoại trừ khi luật

yêu cần hình thức khác — vi dy như một quyết định công chứng ~đối với trường hop

Quy định của pháp luật về hợp đồng hành chính được rút ra tương tự từ quy

định của Độ luật dân sự Các trường hợp vô hiệu bao gồm: không đắp ứng được hình thức (thành van); chủ thể ky kết không đủ năng lực; sử lầm về nội dung hoặc

có sự lừa đối hay cưỡng ép; ái với đạo đức xã hội; dự kiến cung ứng một dịch vụ

hay một đối tượng không khả th; đối với hợp đông chuyển ền thì nếu hai bên bị

Tấn về đồn kiện là nguồn gốc nay sinh giao dich chuyển tiền,

C6 sự mỡ rộng hơn luật dan sự: nết như luật dân sự chỉ quy định rằng: mộthành vi pháp lý nếu vi phạm các quy định pháp luật sẽ bị coi là bắt hợp pháp, trừ

khi các quy định này tri luật — thì luật hành chính chỉ rõ rằng không phải mọi sự: phạm các quy định luật đều dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng hành chính; chỉ có sự.

sai lâm về đánh giá sự kiện mới làm tổn hại đến nguyên tắc giao kết hop đồng

Nhung trong trường hợp hợp đồng hành chính của các xã thì điều khoản vô hiệu

nảy áp dung y như luật dn sự: sẽ là vô hiệu néu một hợp đồng vỉ phạm các quy định pháp lý phân bé trg cắp mà lại trái với bắt kỳ quy định nào của xã".

~ _ Thực hiện và kết thúc hợp đồng:

" BVervGE.70,41 (44, in theo Christian tesa, "Chapt 10: Les aces de administration &

caraetére de (roi publi, Introduction au dot pub allemand, PUF, 197; Reprint Revue penérale

du droit‘: Revue générale cdu droiton fine, 2015, numéro 22111

(om sevvegeneraledudoitew?p=22111)

Tắt c mọi điều khoản tông hợp đồng phải được nghiêm chỉnh thực thí Nếu luật

hành chính không có quy định gì đặc thi thi các điều khoản của luật dân sự được áp

dụng tương tự: về việc bắt khả thi trong thực hiện hợp đồng; về chậm trễ thực hiện;

‘Ludt về thủ tục hảnh chính dự liệu các trường hợp thay đổi do tình hudng thực tiễn

hay cơ sở pháp lý thay đổi: khi mà tình huồng ban đầu khi xác lập gia kết đã bị thay

đổi một cách cơ bản đến mức mà sự duy trì các điều khoản của hợp đồng trở nênkhông chấp nhận được đối với một bên, thì bên này có thể đề nghị sửa đổi hợp đồngcho thích ứng với bối cảnh mới;

Luật hành chính cũng quy định sự huỷ bỏ hợp đồng để tránh những tn hại nghiêm

trọng đến tài sin cộng đồng Các điều kí

tự như các điều kiện huỷ bỏ một quyết định hành

‘co quan hảnh chính có quyền tự quyết trên cơ sở cân nhắc tất cả các lợi ích của các.

"huỷ bỏ trong trường hợp nay cũng tương,

ính do căn cứ vào lợi ích chung:

bên ký kết Sự huỷ bỏ phải lập thành văn bản trừ trường hợp pháp luật có quy định

khác, và văn bản này phải nêu rõ lý do huỷ bỏ.

Các bên ký kết hợp đồng hành chính có thể khởi kiện ra toà hành chính khi có sự vỉ

phạm về thực hiện hợp đồng Cơ quan hành chính đã giao kết hợp đồng thì không

cổ quyền sử dụng đến công cụ quyết định hành chính để thực thi yêu cầu của mình.Tuy nhiên hợp đồng hành chính có thể có những điều khoản lien quan đến việc thực

{hi lập tức: điều khoản này cho phép cơ quan hành chính sử dụng hợp đồng như một

công cụ bắt buộc thi hành trong điều kiện tương tự với điều kiện thực thi một quyết

định hành chính, và bên đối tác có thể kiện ra trước toà hành chính như trong trường.

hợp kiện một quyết định cưỡng chế pháp luật

‘Tham phán hành chính có thấm quyển trong tuyên bố về bồi thường thiệt hai gây ra

‘boi hợp đồng hành

xét xử việc bồi thường thiệt hại không nảy sinh từ hợp đồng hành chính.

“Tóm lại: Có thể rút ra kết luận là khái niệm hợp đồng bành chính tồn tại ở nhiễu.

- Luật cũng quy định rằng thẳm phán dân sự có thắm quyền

nước nhưng không luôn luôn có một hậu quả pháp lý như trường hợp ở Pháp.

Điều nảy dễ hiểu vì trước khi có tính cách hành chính thì trước tie

cách hợp đồng, Tính chất “hợp đồng" luôn nổi trội hơn so với tinh chất “hành chính”, và do vậy chúng chỉ được pháp luật điều chính đặc thù trong những trường

hợp nhất định mà thôi

chúng có tư.

IV NHỮNG TRANH LUẬN VE HỢP DONG HANH CHÍNH TRƯỚC.

'NHỮNG THAY ĐÔI HIỆN ĐẠI

Một số tác giả cho rằng thắm phán hành chính hay tư pháp đều dang áp dụng cácquy tắc chung cho cả hai loại hợp đồng Thứ nhất là quy trình, cách thức giao kếthợp đồng đều tuân thủ các bước chung Các trường hợp vô hiệu; hậu quả của hợpđồng võ hiệu đều được xử lý như nhau Một hợp đồng bị coi là võ hiệu nếu giao kết

của các bên là giả tạo; nếu mục đích của giao dich không có hoặc trái pháp luật một

trong các bên giao kết không đủ năng lực hành vi Sự khác

phần hành c

liệu có nên được giao kết hay không Ví dụ: Tham chính viện đã cho rằng đại

diện của Bộ kinh tế và ngân sách là không có thắm quyền khi xử lý các tài sản thuộc

kính vực động sản của Nhà nước — do đã có một Sắc lệnh năm 1950 quy định việc

thanh lý các tai sản này thuộc Bộ tài chính Theo đánh giá của tác giả thì sự khác

còn là: thẩm

— dựa trên lợi ích chung - có thể xem xét một hợp đồng hành

a

biệt này ching qua chi là điểm nhắn mạnh hơn từ góc độ quy định về thắm quyển

nội dung của hợp đồng!”

‘Su khác biệt cơ bản giữa hợp đồng hành chính và hợp dng dân sự còn lại ởthực hiện hợp đồng, Thứ nhất, thẳm phán hành chính Trong hợp đồng hành chính,

cho phép sửa đổi hợp đồng khi ma mối quan hệ kinh tế thay đổi do xuất hiện những

yếu tổ bắt ngờ mới xuất hiện sau khi ký hợp đồng Thứ hai, do yêu cầu của lợi ích

công, bên hành chính có thể đơn phương sửa dồi hợp đồng Theo Tham chính viện,

trong bản án Compagnie générale frangaise des tramways đu 21 mars 1910 (71), đã

cho rằng bên cơ quan hanh chính có quyển “quy định những nội dung sửa đổi bổ

sung cần thiết nhằm bảo đâm cho dich vụ hoại đọng bình thường, vi lợi ich chung”

Đây là những ai

đồng dân sự Ngoài ra bên cơ quan hành chính còn có quyền chỉ đạo và kiểm tra, kể

cả những chỉ đạo vượt quá khuôn khổ của hợp đồng; quyển đình chỉ hợp đồng “với

ý do phục vụ lợi ich chung và trên cơ sở đó được vào ngày đưa ra quyết din đình

co bản làm nên sự khác biệt giữa hợp đồng hành chính và hợp.

La distinction entre contrat administratits et contrats de droit privé an regard du dualisme juridictionne, Stéphanie CLAMENS, Revue ActualiteJuridique Francaise

lWps//gevw.sjtorgiaplpphpDariele9

chỉ rằng việc khai thác địch vụ phải bị huỷ bỏ hoặc xác lập lại trên những cơ sở

mei"; quyền xử lý vi phạm nghĩa vụ hợp đồng

Bởi sự khác biệt trong đối còn lại, một số học giả cho rằng nên duy tay

phân định thim quyền xét xử hợp đồng hành chính và hợp đồng din sự nhưng theo

cách mới Đó là cách phân định tương tự như sự phân biệt giữa quyền khởi kiện dân

sự và thương mai Khi có một hợp đồng “hỗn hợp”, tức là một bên là hành chính

nhưng bên kia không đại diện công quyền, có thể coi như trường hợp tương tự, hợp

ky kết giữa một bên là thương nhân với bên kia là người tiêu ding hoặc người

"hành nghề tự đo Khi đó nếu có tranh chấp thì bên dân thường hoàn toàn có thể khởi

kiện bên thương nhân ra trước toà thương mai và sử đụng luật thương mại trong t

tụng Còn ngược lại thì bên thương nhân nếu muốn khởi kiện lại bên thường dân thì

chỉ có thé chon toà dan sự và sử dụng những luật dn sự (hông thường trong lĩnh

ve chứng cứ"", Suy luận tương tự thì những hợp dồng hành chính ký giữa hai bên

là công quyền đương nhiên thuộc thắm quyền toà hành chính, do chế độ pháp lý áp

dụng giữa hai bên là thống nhất Như vậy cũng cho thấy tính trội hơn của sự lựa

chon tiêu chí về tổ chức — so với tiêu chí về nội dung trong hợp đồng hành chính,

n hợp” túc là giữa một bên là hành chính và bên

Kia là pháp nhân tu, việc chọn toà sỡ dựa trên bên gây ra tranh chấp, Pháp nhân tư

Đối với những hợp đồng

có quyền khi kiệ trước ha toà dân sự và hành sinh — trong khi đó pháp nhân

công chỉ có thể kiện đối tác của mình ra trước toà án dân sự Việc khởi kiện một

phip nhân công ra toà hành chính sẽ fim cho bên pháp nhân tư được hưởng lợi về

nghĩa vụ thu thập chứng cỡ = do trong tổ ụng hành chính, luật yeu cầu cơ quan hành

chính có những rang buộc nặng né trong cung cấp chứng cứ"”

Tham chính viện, Bản n “Societe TV6 ngày 22/2/1987, din theo Martine tr 403

"La distinction cate contats administratifs et contrats de droit privé au regan du duatisme

Juriictionne, Stéphanie CLAMENS, Rewue ActualiteJuridique Francaise

Hhgps/fvvw.nj£orgpip phpDariele9

" La isineion ene contrat dminisraiR et conteats de doit privé au regard du dalsme Ìưidielonne,

‘Stéphanie CLAMENS, Revue Actuate Jurdique Francaise hts:/w raf or/sip.phpZaicied

w

MOT SỐ LIÊN HỆ THỰC TIEN VIỆT NAM

Sự cần thiếc Thứ nhất: nhu cầu thực tiễn ở nước ta trước nhu cầu phát triểnkinh tế, đỗi mới hoạt động nhà nước ~ đã xuất hiện những mô hình chuyển giao

dịch vụ công hay thực thi dich vụ công, thực thi công việc của chính quyển thông.

qua hình thức hợp đồng — một giao kết giữa một bên đại điện quyền lực nhà nước

với bên thứ hai, nhằm thực hiện những công việc vì lợi ích chung Vậy những hopđồng này về bản chit pháp lý là hành chính hay dân sự? chế độ pháp luật điều chínhching là thé nào? Việc coi chúng là hợp đồng dan sự hay hợp đồng hành chính sẽ

‘mang lại những lợi ich hay hậu quả nào trong thực tin?

‘Tt cả những điều này đã trở thành đồi hồi của thực in và rất edn được giải đápsớm để thực hiện hoạt động hành chính tốt hơn Nghiên cứu về Hợp đồng hành shính- cổ thể trả lời được câu hỏi bức thiết này từ thực tiễn.

‘Tuy nhiên nghiên cứu về Hp đồng hành chính ở Việt Nam quả thực là rt it i Chỉ

tir sau Đỗi mới, quan niệm về nền hành chính phục vụ mi được để cao và xuất hiện

hững hình thứ thực thi công vụ là hợp ig, thỏa thuận Các nghiên cứu lý thuyết

còn di sau thực tiễn một chặng đường dài: bầu như cho đến nay tắt ít công trình khoa học bàn về Hợp đồng hành chính.

Khung pháp luật Việt Nam liên quan đến hợp đồng hành chính:

Nghiên cứu quy định của Bộ luật dân sự - có thể thấy rằng nhà lập pháp Việt Nam.

hoàn toàn không có ý đồ phân biệt giữa HDHC và HDDS Toàn bộ chương về Hợp.đồng trong BLDS không đề cập đến loại hợp đồng đặc biệt nào ký kết giữa một bên

là pháp nhân công quyền, và với mục đích công Các đạo luật chuyên ngành cũng

không tiếp cận hợp đồng hành chính như lại loại hợp đồng đặc

dân sự

‘Tuy nhiên liệu có sự điều chỉnh đặc tha?

‘Vi dụ về bồi thường thiệt hại do thực hiện HĐHC? việc bồi thường thiệt hại doHĐHC hay do bắt kỳ hành vi nào của cơ quan nhà nước, người thi hành công vụ

gây ra — đã hiện hữu rất rõ trong luật thực định Việt Nam ~ và cụ thể thông qua Luật

VỀ trích nhiệm bồi thường Nhà nước Luật này quy định về bồi thường thiệt hai Nhà

nước do hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ gây ra ~ liệu có bao phủ

trường hợp thiệt hại di hợp đồng hành chính?

so với hợp đồng,

N6 TÀI HÔNG TTI IE

ïIUỜNG DẠI HOC LUAT HA NỘI

- Khả năng sir dụng tải phán hành chính hay tài phán tur pháp trong các tranh chấp

về HĐHC ở Việt Nam? Trên thực tế Tòa án nhân dân tối cao nước ta đã xét xử vụ

việc phân biệt giữa hành vi hành chính hay Hợp đồng dân sự (Xem: Quyết định

“Giám đốc thim số 04/2014/HC-GĐT ngày 15/4/2014 của Hội đồng Thẩm phán Toa

án nhân dân tối cao VẺ vụ án “Khiếu kiện hành vi không tai lập Hợp đồng Khoán

bảo vệ va trồng rừng)” Đời sống cho thấy đã có những tranh luận về Hợp đồng

"hành chính hay Hợp đồng Dân sự ngay trong hệ thống tòa án, và trong giới nghiên cứu khoa học pháp lý ở Việt Nam — về những vụ việc rất cụ thé - lấy lai ví dụ: vụ kiện giữa ông Lê Văn Phê với Ban Quản lý Khu bảo tồn thiên nhiên Bình Châu ~

Phước Bữu (Ba Rịa ~ Vũng Tau)?"

Thing 11-1994, ông Lê Van Phê (ngụ luyện Xuyên Mộc, Bà Rịa- Vũng Tàu) ký Hop

ding số 08, nội dụng giao khoán bảo vệ rừng, gây trồng rừng phòng hộ ven biểnvới Ban Quân jÿ Khu bảo tẫu thiên nhiên Bình Châu - Phước Bửu Tổng diện tíchkhoán bảo vệ rừng là 23,5 ha, thời hạn hợp đồng đến tháng 11-2044

“Kiện vi không được

Thắng 10-2003, UBND tỉnh Bà Ria-Vang Tau ban hành quyết định giao bổ sung

lắp tục giao khoản rằng

2.150 ha rừng và đất nông nghiệp cho ban quản lý rừng phòng hộ tỉnh, trong đồ có

din tích 23,5 ha rừng phòng hộ mà ông Phê nhận khoán.

Sau đồ, Ban Quản ý Khu báo tần thiên nhiên Bình Châu - Phước Bữu lập biên bản

thanh lý hop đồng, có nội dưng hủy bỏ Hợp đằng giao khoản số 08 giữa ban quản1ý và ông Phê Thắng 12-2006, Ban Quản lý Khu bảo tổn thiên nhiên Bình Châu -

hước Bửu có văn bản thông báo cho ông Phê biết Hop đẳng giao khoán số 08

tông Phê nhận khoán hiện nay là 37,93 ha (bao gdm diện tich đắt rùng phát sinh: thêm do trước đây không được đo đạc cụ thé) Ông Phê đã chuyén nhượng cho sáu.

"hộ đang quản lý tổng diện tích 26,46 ha và giao cho Tram quản lý báo vệ rừng,

_Phước Thuận quản i 11,47 ha, ĐỀ nghị ông Phê thanh If Hợp đẳng số 08 và khong

ký hop đồng giao khoán với ông Phê nữa; nếu ông Phê tranh chdp thì là tranh chấp

din sự giữa ông Phê và ban quản lý rừng phòng hộ tỉnh.

Tháng 92007, ông Phê và Ban Quản lý Khu bảo tồn thiên nhiên Bình Châu

-“Phước Bửu đã thanh lý Hợp đồng giao khoản số 08 Sau dé, ông Phê có đơn gửi cho ban quản lý rừng phòng hộ tỉnh xin tái lập hợp đồng khoán bảo vệ rừng, gây

trằng rừng phòng hộ nương không được chấp nhận

Thắng 3-2012, vợ ching ông Phê khởi kiện ban quản Ij rùng phòng hộ tinh ra

TAND tỉnh Ba Rịa-Vũng Tàu, yêu cầu ban quản lý rừng phòng hộ tink tái lập hợp

“đẳng khoản bảo vệ rừng và gây rừng theo các điều khoản đã thỏa thuận trong Hop

đồng giao khoán số 08 Tháng 9-2012, TAND tỉnh Bà Rịa-Vũng Tàu xứ sơ thâm đã

bác don Kiện của vợ ching dng Phê Vợ chồng ông Phê kháng cáo, Tháng 12-2012,

Tòa Phúc thẩm TAND Téi cao tại TP.HCM đã giữ nguyên bản án sơ thẳm.

Tháng 10-2013, chánh án TAND Tối cao đã kháng nghị giám đắc thâm, dé nghị

“Hội đằng Thém phản TAND Ti cao hủy cả hai bản án hành chính sơ, phúc thẩm

và đình chỉ giải quyết vụ án

Thắng 4-2014, Hội đồng Thắm phán TAND TắI cao xứ giám đắc thâm, xát thấp:

Trong quá trình nhận khoán, Ban Quản If rừng phòng hộ tinh Bà Rịa-Văng Tàu

cho rằng ông Phê đã ví phạm hợp đằng nhận khoán (chuyên nhượng rùng cho sáu

hộ dn khác - NV) nên khi thanh lý Hợp đồng giao khoán số 08, ban quản lý rừng

phông hộ tinh không đồng ý ái lập hợp đẳng giao khoản bảo vệ rừng mới với ông

Phe.

Theo Hội đằng Thắm phản, Hợp đẳng giao khoán số 08 là hợp đông dân sự nên.tranh chấp giữa ông Phê và ban quản lý rừng phòng hộ tinh về việc ông Phê yêucâu tải lập hợp đẳng khoán bảo vệ rừng là tranh chấp dân sự Mặt khác, khí ông

“Phê khiếu nại việc không tải lập hợp đồng giao khoán, Sở NN&PTNT tinh đã có

công văn trẻ lời ông Phê, xác định đây là tranh chấp dân sự, được điều chỉnh theo

tp dink của BLDS Do 6, tranh chấp trong vụ ân này là tranh chấp dân sự thuộc

thắm quyền giải quyét của tòa dn theo thử tục tổ tung dân sự

Cũng theo Hội đồng Thẩm phán, hai cấp tòa sơ, phúc thẩm đầu cho rằng hành vi

không tdi lập hợp đồng khoán bảo vệ rằng thuậc thé quyen giải quyết của lôu án

bằng vụ án hành chính là không đúng quy định tại khoản 2 Điều 3 và Điều 28 Luật

TẾ tung hành chính, vi phạm nghiêm trọng thủ tục 16 tụng hành chính, lam mat

quoyén khởi kiện vụ án dân sự của ông Phê

Tit đó, Hội đồng Thâm phán xét thấp cần phải hủy hai bản án sơ, phúc thẩm, giao

ồ sơ vụ dn cho TAND tinh Bà Rịa-Vũng Tàu giải quyết lại Khi giải quyết lại và

dán, TAND tình Bà Ria-Vieng Taw hướng dẫn vợ chẳng ông Phê sứa đổi, bỗ sung

đơn khỏi kiện vụ án dân sự, sau đó xóa số thụ lý, chuyển hd sơ vụ án cho TAND TP

Ba Rịa (nơi có trụ sở ban quản lý rừng phòng hộ tink) hoặc TAND huyện Xuyên

Mée (nơi thực hiện Hợp đồng số 08) giải quyết theo thủ tục 16 tung dân sự

'Những tranh luận vé lý thuyết cũng như thực tiễn chưa tr lời di cho câu hôi

Liệu có cần thiết một sự phân biệt giữa HĐHC và hợp đồng dân sự ở Việt Nam?

Liệu trong tương lai pháp luật Việt Nam cần có một sự phân định như vậy? Tác

dụng và hậu quả của việc phân định như trên? Liệu việc phân định HDHC có kéo.

theo một ti phần hành chính đặc thù? Những điểm lợi và hại cho công dân ~ hoặc

cho công quyền trong bồi cảnh Việt Nam?

Chế định hợp đồng hành chính là sản phẩm của các quốc gia có sự phân biệt giữa

uật hành chính và luật dân sự, có sự phân chia thẳm quyền tải phán giữa toà hành

chính và toà tư pháp, và sâu xa hơn, xuất phát từ quan niệm bén phận nhà nước

trong cũng ứng dịch vụ công, đề cao vai trồ phúc lợi của nhà nước Trong bồi cảnh

quản trị công hiện đại, với đôi hỏi về sự hiệu qua trong hoạt động nhà nước, có thể

tác động không nhỏ đến quy chế pháp lý của hợp đồng hành chính Tuy nhiên yêu

cầu cao nhất đối với hợp đồng hành chính hay bắt kỳ hành vi công quyển nào là tính

hợp pháp, tinh hiệu quả và cần được thực thi hay giám sát trên một nền tảng pháp

quyền

6

©

TÀI LIỆU THAM KHAO

Martine Lombard, Gilles Dumont, Pháp luật hành chính của Cộng hoà Pháp, Nhà pháp luật Việt Pháp và Organisatioons internationales dc la francophone, II 2007 Nhà xuất bản tư pháp

Pierre Tiũne, ' Droit administratif frangais ~ Quatritme Partie — Chapitre 2, Chapitte 2 : Les contrats administratifs ' : Revue générale du droit on line,

Christian Autexier, Chapitre 10 : Les actes de I'administration caractére de droit public, Introduction au droit public allemand, PUF, 1997; Reprint Revue générale du droit ' : Revue générale du droit on line, 2015, numéro

22111 (www-revuegeneraledudroit.ew/?p-221 11)

La distinction entre contrats administratifs et contrats de droit privé au regard

du dualisme juridictionne, Stéphanie CLAMENS, Revue Actualite Juridique Francaise https:/vww.rajf_org/spip.php?article?

10 La distinction entre contrats administratis et contrats de droit privé au regard du dualisme juridictionne, Stéphanie CLAMENS, Revue Actualite Juridique Francaise https:/hvww.rajE.org/spip php?article?

1 htps/www-toaan.gov.vn/portal/pls/portalPORTAL.wwpob_page.sho\

cname~7T31124.HTM.

v2 do

12, 616798.him

http/fplo.vn/phap-Iuat/gioi-thieu-an-le-bai-cuoi-an-dan-su-hay-hanh-chinh-QUAN NIEM VE HỢP DONG HANH CHÍNH TRONG PHÁP LUẬT

MỘT SỐ NƯỚC COMMON LAW

NCS.ThS Hà Thị ÚC”

ôm tắt: Bài vids trình bày về quan niệm, nhận diện, phân loại va vai trỏ củahợp đằng chính phú trong pháp luật của một số nước Common Law Ở Anh thì hợpđằng chính phủ gồm hợp đông lao động của công chức và người lao động kháctrong khu vực công; hop đẳng có dBi tượng là hàng hóa, dịch vụ công; hợp đẳng tài

chinh tw hoặc hợp tác công tư — PPP; thỏa thuận nhượng quyên và cắp pháp; thỏa thuận nội bộ giữa các cơ quan nhà nước mà có tinh chat như hợp đẳng Ở Mỹ, hop

đằng chính phủ thé hiện dưới các hình thức như Tự nhân hóa hoàn toàn; Phiéu muahàng tu đãi; Hop đồng mua bản hàng hóa và dịch vụ công; Hợp đẳng đốt tác công

tu: Từ đó đưa ra mội số kiến nghị cho Việt Nam xây dựng và hoàn thiện pháp luật

về hợp đồng hành chính

Tit khóa: hợp đồng hành chính, hợp đằng chính phú, pháp luật Anh, Pháp

luật Mỹ,

Trong những năm gần đây, Đảng và Nhà nước ta dang nỗ lực cải cách năng,

cao hiệu quả quản lý nhà nước với mục tiêu xây dung Chính Phủ kiến tạo, liêm

chính và phục vụ Trong đó, việc chuyển từ hành chính truyền thống sang nền hành

chính công mới, từ chính phủ cai tị sang chính phủ phục vụ, hình thức và phương pháp hoạt động của các cơ quan nhà nước nói chung, cơ quan hành chính nhả nước.

ing cần có thay đổi hợp lý Hợp đồng hành chính ngày càng có ý nghĩa, được

coi như là một hình thức hoạt động hiệu quả của quản lý hành chính nhà nước 6

nhiều quốc gia Hiện nay, Việt Nam chưa chính thức sử dụng thuật ngữ hợp đồng,

hành chính trong văn bản pháp luật, mặc dù thực tế một số hợp đồng đang được.hiểu có mang bản chất của hợp đồng hành chính giống như một số nước Civil Law

(ching hạn như Pháp) đang sử dung, Trong dự thảo Luật hành chính công của Đạibiểu quốc hội Trần Thị Quốc Khánh đề xuất đã đưa ra quy định quân lý dịch vụ

` Giảng viên Viện Luật so sánh, Trường Đại học Luật Hà Nội

công và cung ứng dich vụ hành chính công, trong đỏ có hợp đồng hành chính.” Để

tim hiễu rõ hơn về vấn đề này, tác giả nghiên cứu về khái niệm, phân loại và vai trồcela hợp đồng hành chính trong pháp luật của Anh và Mỹ - hai quốc gia điễn hìnhcủa đồng họ Common Law Từ đó, bài viết có đưa ra những kiến nghị liên quan đến.xây dựng khung pháp luật v8 hợp đồng hành chính ở nước ta

1, QUAN NIỆM VE HỢP ĐỒNG HANH CHÍNH Ở ANH VÀ MỸ:

Hợp đồng hành chính (Administrative contracts) vốn là thuật ngữ pháp lý cónguồn gốc từ Pháp, dùng để chi một số loại hợp đồng được giao k

công quyền với cá nhân, tổ chức tư 48 thực hiện công vụ nhà nước, hay để bảo dimcung ứng địch vụ công cho xã hội Ở các quốc gia khác thuộc dòng họ CiviLaw thuật ngữ hợp đồng hành chính được sir dụng khá phổ biến như Đức, Áo,

Rumani, Hiện nay, các quy định về các loại hợp đồng hành chính ở Châu Âu có

những điểm tương đồng, đặc biệt khi Liên minh Châu Âu đứa ra một số chỉ thị

a cơ quan

chung về một số loại hợp đồng hành chính.”°

"Trong khi đó, truyền thống pháp luật Anh và Mỹ không sử dụng thuật ngữhợp đồng hành chính (Administrative contracts) vì hệ thông common law coi nhà

nước cũng như các thiết chế khác trong xã hội, không phân chia luật công và luật tur

nnên không có thuật ngữ hợp đồng theo luật công hay hợp đồng hành chính Ở Anh

và Mỹ, thuật ngữ hợp đồng chính phủ (Goverment contracts) được sử dụng phổbiến để chỉ loại hợp đồng giữa một bên là cá nhân, tổ chức tư nhân với có một bên

là cơ quan công quyền nhà nước.

Học giả Alan W, Mewett (1960) cho rằng thuật ngữ hợp đồng chính phủ(Government contracts) Anh, Mỹ tương ứng với hợp đồng hành chính

(Administrative contract) ở Pháp.

chính phủ được biết dén ở Pháp đ

2 Học giả chỉ ra rằng khái niệm về hợp đồng

phân biệt hai loại hợp đồng dân sự

Xem dự thảo Luật hành chính công tại địa chỉ

bttp:/duthaoonline.quochol.vn/DuThao/Lists/OT_DUTHAO_LUAT/View_DetaLaspx?item

ID=1328,, truy cập ngày 10/08/2019.

* Directive 2004/18/ EC on the coordination of procedures for the award of public

work contracts, supplies and services, Directive 2004/17/EC on coordinating the procurement procedures applied by entities operating in the water, energy,

tựansport and postal services.

Alan W Mewett, "The theory of contracts", Me GrillLaw Journal, 1960

(Civil contract) và hợp đồng hành chính (Administrative contract) Sự khác biệt chủ.

_yéu không nằm ở chủ thể của hợp đồng mặc dù trong hợp đồng hành chính phải cómột bên là cơ quan nhà nước, mà chính ở đối tượng của hợp đồng và mục đích của

các bên tham gia trong hợp đồng, Nếu hợp đồng không bị ring buộc bởi các nguyên.tắc tạo nên một hợp đồng hành chính thì nó là hợp đồng dân sự và chịu rằng buộctheo các quy tắc chung của luật tr Trong trường hợp đó, cơ quan hành chính cũng.không có quyền lớn hơn và chịu trách nhiệm như một bên tư nhân Nếu hợp đồng

"hành chính để thực hiện dich vụ công và các bên tham gia hợp đồng có định về các

quyền và trách nhiệm pháp lý phải chịu theo các quy tắc đặc biệt, sẽ là hợp đồng

"hành chính Tại Hoa Kỷ, hợp đồng chính phi là hợp đồng có một bên là cơ quan

cong quyền (cả ở cắp liên bang và cắp bang) Một trong những đặc

“nhất của luật hợp đồng chính phủ là nguyên tắc đầm phán lại

"Như vậy, mặc dù thuật ngữ có sử dụng khác nhau thì có hai đặc điểm chữ yếu để nhận điện một hợp đồng hành chính hay hợp đồng chính phủ Một là, một

bên chủ thể trong hợp dng là cơ quan công quyề

quan trong

„ Hai a, đối tượng của hợp đồng

là hàng hóa, dịch vụ công Do vậy, pháp luật liên quan đến hợp đồng hành chính.

hay hợp đồng chính phủ có những đặc thù riêng bắt nguồn từ việc quyền lực nhànước gắn với một bên chủ thể hợp đồng, và mục đích của hợp đồng hướng tới lợiich công dẫn ới các hợp đồng này chịu sự chỉ phối bởi các quy tắc của li công

nhằm bao vệ lợi ích chung của xã hội; từ đó hợp đồng hành chính khác biệt với hợp.đồng dan sự, kinh tế theo luật tư thông thường

2, CÁC LOẠI HỢP ĐỒNG HANH CHÍNH Ở ANH VÀ MY

'Ở Anh, hợp đồng chính phủ được sử dụng phổ biển trong các lĩnh vực giaothông, y tế, nhà ở xã hội, an sinh xã hội và thực hiện theo 5 hình thức, có thể là hợp

đồng hoặc hình thức tương đương với hợp đồng như sau?”

Thứ nhdt, hop đồng lao động đối với công chức và người lao động khác

trong khu vực công Khoảng 20% lao động ở Anh trong khu vực công, tinh ea chính

quyền ở trung ương và địa phương, cảnh sát, lực lượng quần đội, người cung cấp

dich vụ công Nhưng không phải tất cả những người làm việc trong khu vực công,

% ACL Davies, The public law of govement contracts, Oxford University Press, 2008,

page 2

đó đều có hợp đồng Một số lĩnh vực nhất định như thành viên trong quân đội, cảnh

sát, nhân viên của Nghỉ viện thì người lao động không có hợp đồng với người sử

dụng lao động; mà được tuân theo Chỉ thị của Nhà Vua theo đặc quyền hoàng gia.

Di có hợp đồng hay không có hợp đồng thi địa vị của công chức so với người lao

động trong khu vực tư có nhiều sự khác biệt Ví dụ quyền định công bị hạn chế

trong một số loại công chức như cảnh sát và quản ngục Người lao động trong khu

we công ở một số vị trí như công chức địa phương cũng bị hạn chế các hoạt động,

chính trị Lực lượng quận đội thi không thể yêu cầu áp dụng theo mức tiền lương tối

thiểu quốc gia được Do vậy, hợp đồng lao động với công chúc được coi là hep

dang chính phủ phân biệt với hợp đồng lao động trong khu vực tư

Thứ hai, hop đằng có đối tượng là hàng hóa, dịch vụ công Hoại động chính

của loại hợp đồng nảy mua bán hàng hóa, dich vụ công Mua sắm chính phủ là hoạt

động có truyền thống lâu đời, với cáo hoạt động mua sắm trang thiết bị, phương tiện

phục vụ cho hoạt động của các chính quyền nhà nước từ trong lịch sử xa xưa Với

sự ra đời của quy định về phúc lợi xã hội từ năm 1940 ở Anh thì mở rộng khái niệm

về dich vụ công sang giáo dục, y té, an sinh xã hội Vị trí của tư nhân trong cung

cấp các dich vụ công ngày cảng được mở rộng hơn Từ những năm 1980, tư nhân

hóa ở Anh trong lĩnh vực dich vụ công càng phát triển mạnh mẽ Ngày nay, vai trò

của chính phủ như là người mua còn nhiều hơn là nhà cung cắp ngay cả trong một

số lĩnh vực mà được coi là truyền thống như nha tù

Thứ ba, hợp đồng nguôn tài chính tự - PFI (Private Finance Initiative) hoặc

hop tác công tw — PPP (Public — Private ~ Parinership) Hợp đồng PFI liên quan

.đến vén và tai sân hơn là hàng hóa, dich vụ Theo hợp đồng PFI, vi dụ bên tư nhân

xây dựng một bệnh viện và quản lý vận hành bệnh viện đó trong một khoảng thời

gian, thường là 30 năm Trong thời gian đó, bên tư nhân là chủ sở hữu bệnh viện,

chịu trách nhiệm xây đựng, vận hình, cả các địch vụ khác lién quan như dọn dẹp,

trang trí Trong hợp đồng này, chính phủ chịu rủi ro thấp, mà phần lớn do bên tư

nhân gánh chịu Chính ph có một bệnh viện mới mà không cần đầu tư vốn Bên tư

nhân đầu tư vốn và việc chính phủ phải làm là tim một khoản tiền thường niên để

trả cho việc sử dung một tài sản của tw nhân Hợp đồng PFI là một loại của hop

đồng PPP PPP có hi inh thức là tư nhân tham gia vào việc mua bán hàng hóa,

s

dịch vụ công hoặc théa thuận hợp tác mà khu vực tr nhân đầu tư vốn vào khai thác

ở khia cạnh thương mại các tài sản của chính phủ Thường các hợp đồng này có thời han lâu di nên cần có sự đảm phán lại nhiều vấn đỀ trong suốt quá tình thực hiện

hợp đồng

Thien, thỏa thuận nhượng quyền và cấp phúp Nhượng quyễn là một trong, những quy định kinh tế trong đó chính phủ trao quy độc quyễn cho một công ty

‘4 thể, thường sau một quả trình đấu thầu cạnh tranh Hình thức này phổ biển trong,

Tinh vực giao thông van ải Cấp giấy phép là một hình thức quy định xã hội trong

“đó chính phủ chỉ cho phép.

động cụ thể nếu họcó giấy phép

công ty hoặc cá nhân tham gia vào một loại hoạt

Thứ năm, thỏa thuận nội bộ giữa các cơ quan nhà nước mà có tính chất như.

‘hop đồng Thỏa thuận này thường thực hiện trong việc cung cấp hing hóa, dịch vụ

công như dịch vụ bệnh viện, dich vụ cứu thương

'Ở Mỹ, hợp ding chính phủ cũng bao gồm nhiều loại, được phát triển mạnh

tử những năm 1980 với phong trảo tư nhân hóa điễn ra trên nhiễu lĩnh vực ở cả cấp

liên bang và bang Hình thức của của mồi quan hệ hợp tác công —tư bao gồm”

Tie nhân hóa hoàn toàn (Pure Privatization) Hình thức này xây ra khi cơ

quan hành chính chuyển giao chức năng toàn bộ một quyền hạn nhất định cho một

bên tư nhân hoặc đối với một vị trí nói chung Tuy vậy, cơ quan nhà nước vẫn giữ

vai trò đưa ra quy tắc dé kiểm soát chất lượng của địch vụ Điều này cũng xảy ra ở'nhiều nước Châu Âu như nước Anh có công ty truyền thông Anh (British Telecom),

công ty khí đốt Anh (British Gas và cơ quan cung cấp nước được giao hoàn toàn

trong lĩnh vực đó Ở Mỹ thì tư nhân hóa toàn bộ chỉ ở cấp độ các bang và

các cơ quan hành chính thấp hơn, không din ra ở eo quan hành chính công của liên

bang Nhiều thành phố và hạt đã bán bệnh viện công cho công ty tư nhân để có sựđầu tw trang thiết bị mới Còn chính quyền thành phố chỉ duy t vai quyển kiểmsoát đối với tư nhân để bảo vệ lợi ích công, đặc biệt trong hợp đồng mua bán hàng

hóa, dịch vụ.

” william C Iohnson, “Public administration partnerships Public service”, Waveland Press,

2014, page 81.

Phiẫu mua hàng wu đãi (Youcher Provision): Đây là inh thức tư nhân hóa

mà chính phủ vẫn giữ một quyền quản lý như cách sử dụng một phiéu mua hàng ưu

đãi (Voucher) Voucher là một loại giấy chứng nhận do cơ quan hành chính phát

hàng có hiệu lực với mọi người dé mua hàng hóa và dịch vụ của bên tư nhân Người

Bến sai khi nộp lại phiến mua hàng cho cơ quan nhà nước thi nhận lại một Khoảntiền tương ứng, Người mua thì có thé chọn một trong các nhà cũng cấp thuận tiện vàtốt nhất để đáp ứng nhu cầu của họ Ví dụ, Kế hoạch hỗ trợ dinh dưỡng bb sung

(The supplemental nutrition assistance program) cho phép những người đủ tiêu

chuẩn sử dụng một thẻ điện tử tới các cửa hàng và thực hiện các lựa chọn của họ,

chính phủ liên bang chỉ trả các chi phí và chia sẻ chỉ phí hành chính với các bang.

"Phiếu mua hàng wu đãi cũng được áp dụng trong các lĩnh vực như thuê nhà đối với

người thu nhập thấp, học phí đại học, chăm sóc trẻ em, địch vụ y tế,

Hop đằng mua bán hàng hóa va dịch vụ công (Contracting for Goods andServices): Đây là hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ đặc biệt của cơ quan nhànước từ một nguồn tư nhân, ké cả các giao dịch một lần hoặc thường xuyên Đâyđược coi là hình thức sớm nhất của tư nhân hóa, khi mà từ thời Tổng thống

'Washington đã mua hàng hóa, dich vụ từ bên tư nhân Khi một người đồng ý cung.

cấp một chiếc máy bay, một cây cầu, địch vụ bảo vệ theo các tigu chuẩn cụ thể vớimột giá cả do cơ quan nhà nước đưa ra Thông thường, khi nhiều người cung cấp

"hoàn thành hợp đồng, chính phủ sẽ chon ra người cung cắp có giá cả thấp nhất mà.vẫn đáp ứng được các tiêu chuẫn Sự cạnh tranh như vậy là cách lý tưởng để im raphương án hiệu quả nhất về chi phí Ví dụ, năm 2013, Dịch vụ bưu chính Hoa Kỳ(US Postal Service) đã thay mới hợp đồng với FedEx để cung cấp dịch vụ vận tải

hàng không đổi với chuyển phát nhanh và thư từ Theo các sửa đổi nay, cơ quan

Dịch vụ Buu chính Hoa Kỳ đã có dich vụ tốt nhất với giá rẻ

Hop đông đối tác công — te (Public-private partnership): Đây là hình thức

mà một hoặc nhiều cơ quan nhà nước và tổ chức phí chính phủ cùng đầu tư và có

“quyển hành đối với một dự án rong một thời hạn nhất định Hình thức này thường

được sử dụng trong lĩnh vực duy trì và vận hành các đường cao tốc Khi mà các

bang chỉ có ngân sách ngắn hạn cho vin dé này nên muốn kết hợp với các nhà đầu

tư tự nhân chang tay àm để chia sẻ rồi ro (Lit nhiên với bên tư là lợi ích tải chính)

tác tư đối với 94.

"Như năm 2013, 24 bang của Hoa Kỳ đã ký hợp đồng với các

con đường cao tốc trị giả 54,5 tỷ đô,

3 VAI TRÒ COA HỢP DONG CHÍNH PHU Ở ANH VÀ MY

Có thể nhận thấy, từ những năm 1980 tới nay, ở cả Anh và Mỹ hợp đồng

chính phủ được sử dụng ngày cảng nhiều, đó là hình thức của tư nhân hóa, xã hội hóa các lĩnh vực thuộc quản lý hành chính nhà nước trước đây Gần đây các cơ

quan hành chính gia tăng sự hợp tác đối với khu vực tư, phạm vi của “mục dich

công” cũng được mở rộng, quy định về hàng hóa, dich vụ được cung cấp bởi các tổ

chính phủ gia tăng Một số nhà nghiên cứu cho rằng đây là một biểu hiện tốt, “thay vi tư nhân hóa khu vực công, chúng ta có thể hành chính hóa khu vực.

tu” Từ những năm 1980 ở Hoa Kỳ, tư nhân hóa là một phong trào cải cách trong đó chức ngoi

có sự gia tăng các bên phi chính phủ vào việc thực hiện các địch vụ công.

Che lợi ích của tư nhân hóa mang lại (hông qua hợp đồng chính phủ) như

sau

“Thứ nhất, hợp đồng chính phủ giúp Nhà nước gọn nhẹ hơn Khi nhiều lĩnh

vực trước đây thuộc về nhà nước bây giờ được chuyển cho bên tư nhân thực hiện

như điền, nước, nhà tà, giáo dụ

càng thu hep, gọn nhẹ hon,

„ Nhờ vậy, các quy mô của khu vực công ngày

“Thứ hai, hợp đồng chính phủ tạo ra cạnh tranh trên thị trường giúp tạo ra các

hàng hóa, dich vụ công tốt nhấ Bởi lẽ, tước đây chỉ có nhà nước là người cung

sắp dich vụ công thì nhà nước thực hiện quá nhiều nhiệm vụ và không thé làm tốttất cá Khi chuyển giao cho bên tr nhân thực hiện, có nhiều bên tr nhân tham gia

vào cạnh trang, nâng cao chất lượng dich vụ, người dân được hưởng lợi ích từ quá trình cạnh tranh đó,

“Thứ ba, hợp đồng chính phủ làm gia tăng sự lựa chọn của người dan trong

sử dung hing hóa, dịch vụ công Tương tự, chính sự cạnh tranh của nhiều bên tr

nhãn trong cung cấp dich vụ công làm người dân có gia tăng sự lựa chon của mình.

Các cắp độ từ cơ bản đến cao cấp trong các dich vụ công (chăm sóc y tế, giáo,

dục ) mà các bên cung cấp tư nhân đưa ra đáp ứng tốt hơn nhu cầu của người dân theo mong muốn cá nhân, đặc diém văn hóa của từng cộng đồng cự dân.

“Thứ tư, hop đồng chính phủ làm cho Nhà nước hoạt động hiệu quả hơn.

“hông qua các hợp đồng chính phú, nhà nước tách bạch chức năng quản lý hành

chính nhà nước và chức năng cung ứng dich vụ công Từ đó, nhả nước tập trung,

thực hiện chức năng quản lý hành chính, còn việc cung ứng cung ứng địch vụ công,

“chuyển giao phần lớn cho bên tư nhân, nhà nước chỉ quản lý chất lượng của dịch vụ

công đó,

4 BÀI HỌC KINH NGHIEM CHO VIỆT NAM

‘Tir những nghiên cửu về hợp đồng chính phủ ở Anh và Mỹ có thể rút ra một

số bài học như sau:

Đầu tiên là nên chính thức thừa nhận hợp đồng hành chính trong pháp luật

Bởi lẽ, Việt Nam hiện nay, đang tn tại những loại hợp đồng ma tương ứng với hợp.

đồng chính phủ ở Anh, Mỹ như hợp đồng hợp tác công tư trong xây dựng, hợp đồng.

cung ứng các dich vụ công như điện, nước, vận ti hành khách công cộng, chăm sóc

cây xanh môi trường đô thi

hợp đồng dân sự hay kinh tế mà không có sự phân biệt Trong khi đó xu hướng sử:

dụng hợp đồng chính phủ rộng rãi và hiệu quả được kiểm chứng thi thừa nhận chính

ign nay, các loại hợp đồng trên vẫn được coi như

thức loại hợp đồng này ở Việt Nam là hợp xu hướng của các nền pháp luật hiện đại

trên thé giới Do vậy, cần thiết phải xác định nó là hợp đồng hanh chính hoặc là hợp.

ding chính phi để áp dụng các quy định của luật công, bảo vệ lợi ích cao hơn của

công đồng Việc quy định hợp đồng hành chính trong Dự án luật hành chính công

da đề cập là hợp lý và cần thiết

“Thứ hai là xây đựng một được một khung pháp lý về hợp đồng hành chính.

‘Dir vấn đề định nghĩa hợp đồng hành chính, chủ thể ký kết hợp đồng hành chính,

nội dung hợp đồng hành chính, trường hợp đảm phán lại hợp đồng, giám sit hop

đồng, giải quyết tranh chấp hợp đồng hành chính sẽ tạo ra một hành lang cho

hoạt động của cơ quan nhà nước thực hiện các chức năng quản lý nhà nude của

minh hiệu quả.

“Thứ ba, nghiên cứu học hỏi để hoàn thiện các quy định về hợp đồng đối tác

công tư trên cơ sở học hỏi kinh nghiệm của Anh, Mỹ về vấn đề này Đây là một loại

hợp đồng rất quan trọng trong bồi cảnh phát triển kinh tế xã hội của Việt Nam hiện

nay, Nhu cầu xây đựng cơ sở hạ ng, cung cắp dich vụ cho người dân vô cùng to

_

lớn Trong khi đó, những quy định của pháp luật hiện hành rất thiếu và chưa giải

quyết được các vấn đề đặt ra đối với quan hệ công tư Thực trạng xã hội đã cho thấy.nhiễu dự án hợp tác công tư không đảm bảo về chất lượng, không có sự mình bạch

trong đầu thiu, tiến hành hợp đồng làm ảnh hưởng đến việc sử dụng hàng hóa,

.dịch vụ công của người dân Trong pháp luật Anh, Mỹ có đưa ra nguyên tắc về đầm

phan lại trong quá trình thực hiện hợp đồng hợp tác công tw rất đáng chú ý học hỏi.

hue vậy, ở Anh và Mỹ không sử dụng thuật ngữ hợp đồng hành chính

(Administrative Contract) mà sử dụng thuật ngữ hợp đồng chính phủ (Goverment

Contract) để chỉ những hợp đồng loại hợp đồng giữa một bên là cá nhân, tổ chức tư nhân với có một bên là eơ quan công quyền nhà nước Ở Anh thì hợp đồng chính phủ gồm hợp đồng lao động của công chức và người lao động khác trong khu vực

công; hợp đồng có đối tượng là hing hóa, dịch vụ công; hợp đồng nguồn tài chính

‘ur PFI (Private Finance Initiative) hoặc hợp tác công tư ~ PPP (Public ~ Private — Partnership); thỏa thuận nhượng quyền và cắp phép; thỏa thuận nội bộ giữa các co {quan nhà nước mà có tính chất như hợp đồng Ở Mỹ, hợp đồng chính phủ thể hiện

cđưới các hình thức như Tư nhân hóa hoàn toàn (Pure Privatization); Phiếu mua hàng

ưu đãi (Voucher Provision); Hợp đồng mua bán hing hóa và địch vụ công: Hợp

ding đối tác công — tư (Public-private partnership) Sử dụng hợp đồng chính phủ,các quốc gia này đã giúp cho tổ chức của chính phủ gọn nhẹ hon, tạo ra sự cạnh

tranh đem tới các dịch vụ công tốt nhất cho người dan, người dân được quyền lựa.

chọn trong việc sử dụng dịch vụ công và nhà nước hoạt động hiệu quả hơn Từ đó,

có thể nhận thấy rằng, sử đụng hợp đồng chính phủ là hình thức hoạt động hiệu quả

của nhiều nhà nước hiện đại trên thé giới Do vậy, Việt Nam cần chính thức xây:

cdựng khung pháp lý về hợp đồng chính phủ hay hợp đồng hành chính để nhà nước

có thể sử dụng tốt công cụ này trong việc hoạt động của mình, tạo lập nhà nước kiến

tạo, xi hội dân chủ.

“TÀI LIỆU THAM KHẢO.

‘Alan W Mewett, "The theory of contracts”, Me Grill Law Jounal,

1960.

ALCL Davies, The public law of govement contracts, Oxford

University Press, 2008.

Ittp2//duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUATIV

iew Det iLaspx?ltemID=1328, truy cập ngày 10/08/2019,

William C.Johnson, Public administration partnerships Public service,

‘Waveland Press, 2014, page 81

HỢP DONG HANH CHÍNH TRONG PHÁP LUẬT PHÁP VÀ KINH

NGHIỆM CHO VIỆT NAM

PGS.TS Trần Thị Thu PhurongTM®

Tém tắt: Bài viết tinh bay khái niệm đặc điểm của hợp đẳng hành chính

phân biệt với các loại hợp đẳng khác Đằng thời thé hiện các quy định pháp luật của Pháp về giao kết hợp đồng, thực hiện hợp đẳng, trách nhiệm vi phạm hợp đồng,

“giải quyết tranh chấp liên quan dén hợp đồng hành chính

Tit khĩa: hợp đằng lành chính, cộng hỏa Pháp

Hợp đồng, hành chính, ngày từ cái tên đã lạo ra khá nhiều băn khoản cho

"người nghiên cứu Thuật ngữ “hợp đồng” gợi cho chúng ta về một chế định dân

1 sự thỏa thuận giữa các chủ thể cĩ quan hệ bình đẳng, độc lập, cĩ sự tự do ý chí và

khả năng tự chịu trách nhiệm Tuy nhiên, với sự thêm vào của tính từ “hành chính”, hợp đồng hành chính lại cĩ những đặc thù riêng Những đặc thủ này tạo nên chế độ

pháp lý phân biệt hợp đồng hành chính với hợp đồng dân sự Bài viết sẽ đi sâu tim

hiểu khái niệm hợp đồng hành chính và những đặc điểm nhận điện theo qui định

iia pháp luật Cộng hịa Pháp để từ đĩ gợi mở về việc xây dụng chế độ pháp lý về

hợp đồng hành chính trong pháp luật Việt Nam

Khéi niệm và đặc điểm của hợp đồng hành e

luật Cộng hịa Pháp

theo qui định của pháp.

Hop đồng hành chính là một chế định đã tồn tại khá âu trong hệ thống pháp luậtcủa Pháp, cùng với sự xuất hiện của pháp luật hành chính, Đây là hệ quả của.nguyên tắc phân chia quyền lực giữa hành pháp và tr pháp nĩi chung và giữa thẳmphần hình chính và thẩm phán dân sự nĩi ring, theo đĩ, các thẩm phán dân sự

khơng được quyền giái quyết các tranh chấp liên quan đến nén hành chính”, Các,

hiện nỀn hành chính quốc gia Nguyên nhân của tỉnh rạng này I sự khác biệt giữachủ thể cơng với chủ thể tư, một bên là đại diện cho nhà nước, cho lợi ích chung,

u chỉnh các quan hệ phát sinh từ

2 Giản viên Khoa Kinh Luật, Đại học Thường mại

® Xem Piere Tifne, Drọt administrative franais, Revue général du dot online, 2013, số

“645, xem tên trang web: dminisuatiEfiaaesiequaieme.paie shapibe-2/ truy cập ngày 198019.

hps{4eawnsrevuegenerleludeiteohlog/2013/08/12i0mi1-sên một bên chi vi lợi ích của chính minh, Chính vì vậy, chế định hợp đồng hình,

chính cổ những đặc thù nhất định Biết rằng, về bản chất hợp đồng là sự thôn thuận

giữa các bên trên co sở bình đẳng, Tuy nhiên, trong lĩnh vực hành chính, có những,

vấn đề ma chỗ thể công không th thỏa thuận với đối ác, nhất la kh các đối tác này

lại là những đối tượng chịu sự điều chỉnh của chính nền bành chính và phải phục

ting lợi ích chung Sự bit bình đẳng giữa các chủ thé trong hợp đồng hành chính

bắt nun từ vệ lợi chung của quốc gia không thể đặt dưới lợi ich của một chủ thể

tư Do đó, có những trường hợp các quyền và nghĩa vụ qui định trong hợp đồng sẽ

bị thay đễi, điều chỉnh theo ý chí của chủ thé công Những trường hợp này được dự

liệu rong các điều khoản được gọi chung là điều khoản bắt cân xứng về quyển và

nghĩa vụ giữa các chủ thé Sự tồn tại của các điều khoản bắt cân xứng về quyền và

nghĩa vụ giữa chủ thể công với chủ thể tư và các quyền đơn phương của chủ thể

công trong một số trường hợp vì lợi ích chung của quốc gia cũng là vì những lý do

nay.

‘Tir thời Napoleon, các qui định về hợp đồng hành chính đã được ban hành Đó là

.đạo luật ngày 28 tháng Mưa năm thứ 8 (khoảng ngày 17 tháng 2 năm 1800) Theo

đó, hợp đồng hành chính là những hợp đồng được ký kết bởi chủ thể công quyền

trong ĩnh vực công trình công, Sau này, chủ nghĩa tự do kinh tế đi dẫn đến sự xuất

hiện nhiều hơn của các loại hợp đồng hành chính: hợp đồng nhượng quyển trong

Tinh vực đường sắt, trong lĩnh vực xây dựng cẳu, trong lĩnh vực chiếu sáng công

Ong, Từ thực tiễn này, các học thuyết về hợp đẳng bảnh chính đã thực sự phát

triển ở Pháp với rất nhiều nghiên cứu về hợp đồng hành chính”, Đáp ứng nhu cầu

của thực tế, pháp luật của Cộng hòa Pháp đã có nhiều qui định về hợp đồng hành

chính nhằm tạo ra một chế độ pháp lý riêng biệt đối với loại hợp đồng này Bên

canh đó, hoạt động của các thẳm phán hành chính trong thời gian qua cũng dã tạo ra

những án lệ khá phong phú về hợp đồng hành chính

Ting Pháp là Loi du 28 pluviðse an VIII (lch Cách mạng Pháp), Đây là một trong số

"những đạo luật quan trọng đầu tiên dưới thời Napoleon Tên chính thức của đạo luật này

[is Luật tiên quan đến việc phân chia lãnh thổ của Nước Cộng hòa và nên hành chính”

Mathias Amilhat “La notion du contrat administrative et son régime: quelques

.évolutions”, Journal du droit administratif, 2019, chủ đề hợp đồng công, trên trang web:

‘http://www journal-du-droit-administratif fr/?p-2340, truy cập ngày 15/8/2019 Bai viết đã

ông hợp những nghiên cứu về hop động hình chính vé mặt lý uận cũng như về mặt thục

tiễn xét xử của Cộng hòa Pháp.

©

"Một hop đồng được coi là hợp đồng hành chính khi thuộc một trong các trường hop

+ Khi hợp đồng 46 được pháp luật qui định là hợp đồng hành chỉnh hoặc trong

trường hợp một văn bản qui định thẩm phán hanh chính có thẳm quyền giải quyết

tranh chấp về hợp đồng của cơ quan hành chính thì hợp đồng đó sẽ là hợp đồng,

hành chính Pháp luật của Công hòa Pháp đã có những qui định về hợp đồng hành.

chính trong Bộ luật về thị trường công năm 2006, sau này được thay thé bởi Bộ luật

vé đặt hàng công”, trong đó đưa ra các tiêu chí xác định một hợp đồng là hợp đồng, hành chính Cụ thể, hợp đồng đặt hàng công được ký bai pháp nhân công quyền là hợp đồng hành chính, theo mục đích của hợp đồng cũng như những điều khoản.

trong hợp đồng Những hợp đồng như hợp đồng cung ứng dich vụ công, hợp đồng

xây dựng, sửa chữa cơ sử vật chất, hợp đồng chuyển giao quyền xây dụng, sửa

chữa, quản tị dịch vụ, trong lĩnh vực quốc phòng, an ninh, nếu đáp ứng các tiêu chí được nêu rong luật, sẽ được coi là hợp đồng hành chính.

“Trong trường hợp không có luật qui định, thì một hợp đồng sẽ được xác định là hợp

đồng hành chính khi đáp ứng những tiêu chí được án lệ Pháp nêu ra Các tiêu chí

này được phân thành 02 nhóm:

+ Tiêu chí về mat tổ chức hay có thể gọi là tiêu chí về mặt chủ thể: Để được xác

inh là hợp đồng hành chính, hợp đồng đó phải được ký kết bi chủ thể công quyền.

Sự xuất hiện của một bên chủ th là chủ thé công quyền, hợp đồng sẽ được suyđoán là hợp ding hành chính

Hp đồng được ký kết giữa các chủ thé tư sẽ luôn được suy đoán là hợp đồng dân

sự Tuy nhiên, nguyên tie này có những ngoại lộ Theo đó, hợp đồng vẫn có thể

được coi là hợp đồng hành chính khi các bên của hợp đồng đu là chủ thé tư, nếu

thuộc một trong số trường hợp sau: (1) Khi một bên chủ thể tư được sự ủy quyền.

của chủ thể công quyển khi ký kết hợp đồng hoặc ngay cả khi không có sự ủy,

` Tiếng Pháp là "Code de la commande publique” Bộ luật này là tổng hợp các qui định

điều chỉnh về việc đặt hàng công, từ Pháp lệnh số 2018-1074 ngày 26 tháng 11 năm 2018.

‘vi Nghị định số 2018-1075 này 3 tháng 12 năm 2018, Bộ luật này sẽ có hiệu lực từ 1 thing

4 năm 209,