Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam Tập 1 - Trường Đại học Luật Hà Nội. Chủ biên: Phạm Văn Tuyết, Trần Thị Huệ, Trần Ngọc Hiệp (Phần 1)

GIÁO TRÌNH

LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM

Tập I

Giáo trình này đã được Hội đông nghiệm thu giáo trình Trường Dai họcLuật Hà Nội (thành lập theo Quyết định số 1979/QD-DHLHNngày 22 tháng 5 năm 2019 của Hiệu trưởng Trường Đại học LuậtHà Nội) đồng ý thông qua ngày 23 tháng 8 năm 2019 va được Hiệu trưởngTrường Đại học Luật Hà Nội cho phép xuất bản theo Quyết địnhsố 3528/QD-DHLHN ngày 14 tháng 10 năm 2020.

Mã số: TPG/K - 22 - 34

19-2022/CXBIPH/04-03/TP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Chủ biên

PGS.TS PHẠM VĂN TUYẾT PGS.TS TRAN THỊ HUE

Tập thể tác giả

PGS.TS PHAM VAN TUYET Chương 1

ThS TRAN NGOC HIEP Chuong 2 (muc 1, 2) TS LE DINH NGHI Chương 2 (mục 3) TS LE THI GIANG Chuong 3 (muc 1, 2, 3) TS VUONG THANH THUY Chuong 3 (muc 4)

ThS CHU THỊ LAM GIANG Chương 4 (mục 1)

PGS.TS PHÙNG TRUNG TẬP Chương 4 (mục 2, 3, 4) ThS NGUYEN HOANG LONG Chuong 5 (muc 1, 2) PGS.TS VU THI HONG YEN Chuong 5 (muc 3, 4)

TS NGUYEN MINH TUAN va Chuong 6

ThS NGUYEN THI LONG

TS NGUYEN MINH OANH Chuong 7

PGS.TS BÙI ĐĂNG HIEU Chương 8 (mục 1, 3) ThS LÊ THỊ HẢI YÊN Chương 8 (mục 2) TS KIEU THI THUY LINH Chuong 8 (muc 4) TS NGUYEN VAN HOI Chương 8 (mục 5, 6) PGS.TS TRAN THI HUE Chuong 9 (muc 1, 3, 4) TS HOANG THI LOAN Chuong 9 (muc 2)

LỜI GIỚI THIỆU

Môn học Luật dân sự là một môn khoa học pháp lí có nhiệmvụ nghiên cứu các quy định của pháp luật dân sự nói chung vàđặc biệt nghiên cứu các quy định trong Bộ luật Dan sự nói riêng.

Bộ luật Dân sự năm 2015 được Quốc hội nước Cộng hoa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XIII, kì họp thứ 10 thông quangày 24/11/2015, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2017 Day là

Bộ luật được ban hành trên cơ sở tiếp thu, sửa đổi và bổ Sung các

Bộ luật Dán sự trước đó của Nhà nước ta Bộ luật Dán sự năm 2015

là luật chung của các ngành luật tư, quy định địa vị pháp lí, chuẩn mực pháp lí về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quy định quyên, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình dang, tự do y chí, độc lập về tai sản và tự chịu trách nhiệm.

Để đáp ứng kịp thời cho việc nghiên cứu, giảng dạy và học tập

theo sát quy định cua Bộ luật Dán sự năm 2015 và phù hop vớikhoa học pháp lí hiện đại, Bộ môn Luật dân sự thuộc Khoa Pháp

luật dân sự Trường Đại học Luật Hà Nội tổ chức biên soạn Giáo

trình Luật dân sự Việt Nam Giáo trình được biên soạn theochương trình, mục tiêu đào tạo của Trường Đại học Luật Hà Nộivà phù hợp với chương trình khung do Bộ Giáo dục và Đào tạoquy định.

Bằng phương pháp tư duy khoa học và trên cơ sở các chủ thuyết cơ bản, Giáo trình đã bám sát các quy định của luật thực

định nhằm xác định các khái niệm khoa học, phương pháp tiếp

cận và vận dụng các quy định của pháp luật dân sự vào đời sống thực tiễn.

Quá trình biên soạn Giáo trình là sự cố gắng nỗ lực của tập thể tác giả, mặc dù vậy vẫn khó tránh khỏi những thiếu sót Tập thể tác giả rất mong nhận được những đóng góp của các độc giả dé Giáo trình Luật dân sự Việt Nam của T rường Đại học Luật

Hà Nội ngày càng được hoàn thiện hơn.Trân trọng giới thiệu cùng bạn đọc!

Hà Nội, tháng 01 năm 2022

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Chương 1

KHÁI QUÁT CHUNG VE LUẬT DAN SỰ VIỆT NAM

1 NHUNG VAN DE CHUNG VE LUẬT DÂN SỰ

1.1 Khái niệm luật dan sự

Thuật ngữ “luật dân sự” hay “dân luật” hình thành từ thời La

Mã cô đại, được dùng dé chỉ về một ngành luật chi phối quan hệ

giữa các công dân với nhau Droit Civil (luật dân sự) trong tiếng

Pháp và Civil Law (luật dân sự) trong tiếng Anh đều bắt nguồn từ tiếng La tinh Jus Civile vốn là một luật được quốc gia La Mã đặt ra dé áp dụng cho các công dân nước họ Bản thân chữ civil (dan sự) trong tiếng Pháp và tiếng Anh đều có nguồn gốc từ tiếng La tinh civilis có nghĩa là công dân, bởi trong thời kì La Mã thì chủ thể của quan hệ dân sự chỉ có thể là cá nhân/công dân mà chưa có các chủ thể khác Vì thế, ở một góc độ nhất định có thể coi luật dân sự đồng nghĩa với luật công dân và hiểu một cách rộng nhất thì luật dân sự là luật điều chỉnh các sự kiện xảy ra trong đời sống dân sinh Tuy nhiên, thuật ngữ “luật dân sự” dùng trong bối cảnh hiện tại không chỉ đơn thuần là luật áp dụng đối với công dân mà bao gồm cả chủ thê khác là pháp nhân.

Kế thừa thành tựu của luật La Mã cô đại, các nước theo hệ thống luật châu Âu lục địa (tiêu biểu là các quốc gia Đức, Pháp, Ý, Tây Ban Nha ) đều theo xu hướng phân chia hệ thống pháp

luật của nước mình thành hai nhóm: luật công và luật tư Trong

đó, luật công điều chỉnh các quan hệ liên quan đến lợi ích của toàn xã hội với phương pháp điều chỉnh bắt buộc, cưỡng chế và có sự

tham gia của Nhà nước, cơ quan nhà nước (thông qua công chức

hoặc người có thâm quyền khác) với tư cách là một bên chủ thé dé

thực hiện chức năng quản lí nhà nước theo từng lĩnh vực tương

ứng Hệ thống luật công bao gồm nhiều ngành luật khác nhau như: luật hiến pháp, luật hành chính, luật hình sự Luật tư điều chỉnh các quan hệ thuộc về lĩnh vực riêng tư giữa các chủ thể với nhau với phương pháp điều chỉnh tôn trọng sự bình đăng, tự do cam kết thỏa thuận và không bên nào trong các bên chủ thé mang tư cách là cơ quan công quyền của Nhà nước.

Theo quan niệm truyền thống của hầu hết các quốc gia trên thé giới thì luật dân sự là một ngành luật tư, bằng phương pháp điều chỉnh riêng mang tính đặc trưng của pháp luật dân sự để điều chỉnh các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân giữa các chủ thể có sự độc lập về vị trí chủ thé và bình đăng với nhau Do sự phát triển kinh tế - xã hội, nhiều quan hệ vốn dĩ là đối tượng điều chỉnh của

luật dân sự nhưng mang đặc trưng của từng mảng riêng biệt đòi

hỏi phải có sự điều chỉnh tương ứng cho thích hợp hơn Trong bối cảnh đó, những ngành luật mới có mối liên hệ gần gũi với luật dân

sự ra đời như luật thương mại, luật lao động, luật kinh doanh bảo

hiểm, luật tài chính, luật kinh doanh bất động sản

Xét về mặt lịch sử, trong chế độ phong kiến thời Trung cô ở

Tây Âu, tầng lớp thương gia có địa vị đặc biệt trong xã hội Họ

thấy rằng các quy tắc hoạt động trong kinh doanh cần phải được cụ thé và đơn giản hóa bởi nếu hoạt động trên thương trường nhất nhất phải tuân theo các quy định phức tạp của luật dân sự sẽ mat khá nhiều thời gian cho việc tìm hiểu và thực thi Vì thế, họ đã thỏa thuận, thừa nhận quy tắc nghề nghiệp riêng và đã trở thành các thông lệ, tập quán thương mại tự do được lưu truyền từ đời này sang đời khác theo các vùng, miền Những quy tắc xử sự hình

thành bởi sự thỏa thuận, thừa nhận của các thương gia được coi là

manh nha của luật thương mại Ở Pháp, Bộ luật Thương mại được

ban hành khá sớm (năm 1807) cùng với Bộ luật Dân sự (BLDS)

được ban hành năm 1804 Tiếp theo, nhiều quốc gia theo hệ thong luật châu Âu lục địa (Civil Law) cũng đã ban hành Bộ luật Thương mại bên cạnh BLDS như Đức, Nhật Bản, Bồ Đào Nha Việc áp dụng án lệ của các quốc gia theo hệ thống thông luật

(Common Law) cũng đã phân biệt các thông lệ dân sự và thông lệ

thương mại Tuy nhiên, tất cả các quốc gia của cả hai hệ thong luật đều coi sự điều chỉnh của luật dân sự là sự điều chỉnh chung đối với tất cả các quan hệ tư, còn luật thương mại cũng như các luật chuyên ngành khác chỉ là sự điều chỉnh bổ sung tương ứng đối với các mảng quan hệ tư mang tính đặc thù.

Ở nước ta, đã từng có thời kì tồn tại quan niệm luật dân sự chỉ

điều chỉnh các quan hệ tài sản nhằm mục đích tiêu dùng trong sinh

hoạt thường ngày, các quan hệ tài sản có mục đích kinh doanh

phải được điều chỉnh bởi luật kinh tế Theo đó, giải quyết các tranh chấp về hợp đồng dân sự thuộc thâm quyền của Tòa dân sự, các tranh chấp về hợp đồng kinh tế thuộc thâm quyền giải quyết của Tòa kinh tế.

Bước sang giai đoạn phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, dé hội nhập và phát triển, Nhà nước ta tiến hành pháp điển hóa các quy định của pháp luật dân sự và các quy định của pháp luật kinh tế để ban hành BLDS vào năm 1995

và Luật Thương mại vào năm 1997 Trong quá trình ban hành

Luật Thương mại đã có khá nhiều tranh luận về đối tượng và phạm vi điều chỉnh của hai đạo luật nói trên Có quan niệm cho rằng BLDS điều chỉnh tất cả các quan hệ tư có tính tài sản nên không cần thiết phải ban hành Luật Thương mại Quan niệm khác lại cho rằng phải có Luật Thương mại dé điều chỉnh các hoạt động kinh doanh, các hành vi thương mại của các chủ thé hoạt động

kinh doanh.

Chúng tôi cho rằng, bên cạnh BLDS thì sự ra đời của Luật

Thương mại cũng như các luật chuyên ngành khác là sự cần thiết trong việc điều chỉnh bố sung cho BLDS đối với các mảng quan hệ

tư mang tính đặc thù Cần thấy rằng, BLDS là một đạo luật với sự

điều chỉnh chung, đầy đủ và đồng bộ mang tính hệ thống và nguyên tắc, các luật khác liên quan là các đạo luật với sự điều chỉnh riêng trong một phạm vi nhất định mang tính chuyên ngành Sự liên hệ, kết hợp giữa BLDS với các luật liên quan cần được nhìn nhận một cách biện chứng, không thê thay thé được cho nhau.

Để quản lí và điều hành xã hội, mỗi quốc gia đều phải xây dựng một hệ thong pháp luật bao gồm nhiều ngành luật khác nhau Mỗi ngành luật điều chỉnh một mảng quan hệ có cùng tính chất với phương pháp điều chỉnh riêng và phù hợp với tính chất của các quan hệ được điều chỉnh nhưng đều là sự tập hợp các quy tắc xử sự chung mang tính bắt buộc đối với mọi chủ thé (mọi chủ thể đều phải tôn trọng và tuân theo) và được bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước.

Qua quá trình phát triển của luật pháp cho thấy trước đây chưa có sự phân biệt giữa luật dân sự với các luật khác mà đều nằm trong hệ thống luật tư Tuy nhiên, xã hội loài người càng phát triển

càng kéo theo sự hình thành đa dạng các quan hệ xã hội và theo

đó, chúng cần được điều chỉnh riêng theo các cơ chế đặc thù Vì lẽ

đó, bên cạnh luật dân sự, các luật chuyên ngành được hình thành

với nhiệm vụ điều chỉnh các quan hệ xã hội trong các mảng đặc

thù với đối tượng điều chỉnh tương đối khác nhau giữa các ngành

luật chuyên ngành đó.

Ở Việt Nam, Đảng và Nhà nước ta luôn chú trọng việc xây dựng một hệ thống pháp luật ngày càng hoàn chỉnh, phản ánh và cụ thé hóa ngày một tốt hon chủ trương, đường lối của Đảng, chính sách của Nhà nước trong công cuộc xây dựng nén kinh tế thị

trường định hướng xã hội chủ nghĩa Đảng và Nhà nước ta luôn

coi động lực chính của sự phát triển là vì con người, do con người và đặt con người vào vi trí trung tâm, khơi day tiềm năng của mỗi cá nhân, mỗi tổ chức và của cả cộng đồng dân tộc Trong đó, quyền tự do kinh doanh theo pháp luật, thu nhập hợp pháp và quyền sở hữu được bảo đảm.

Cho đến nay, pháp luật của Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã trở thành một hệ thống tương đối đầy đủ dé điều chỉnh tất cả các quan hệ trong mọi lĩnh vực của đời sống Về hệ thống luật tư, Nhà nước ta đã ban hành BLDS năm 1995 và đã qua hai lần sửa đôi, b6 sung cùng với hàng loạt các luật liên quan khác như Luật Nhà ở, Bộ luật Lao động, Luật Kinh doanh bất

động sản, Luật Thương mại, Luật Kinh doanh bảo hiểm

Như vậy, nếu phân chia pháp luật thành hai hệ thống luật công và luật tư thì trong hệ thống luật tư của nước ta, bên cạnh luật dân sự còn có các ngành luật chuyên ngành điều chỉnh các quan hệ

dân sự phát sinh trong các mảng đặc thù khác Tuy nhiên, trong dó

luật dân sự là luật chung, là “luật gốc” của luật tư.

Với vai trò là xương sống của hệ thống luật tư, luật din sự quy định các nguyên tắc cơ bản và bằng những nguyên tắc này chỉ phối toàn bộ các luật chuyên ngành trong hệ thống luật tư Điều này thé hiện ở việc BLDS đã quy định: “Luật khác có liên quan diéu chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật nay” (khoản 2 Điều 4 BLDS năm 2015) Bang việc xác định này, đòi hỏi các nguyên tắc cơ bản của luật dân sự

phải được tôn trọng và trở thành kim chỉ nam trong quá trình xây

dựng các luật khác liên quan nhằm dam bảo tính thống nhất trong hệ thống luật tư.

Trong mối tương quan với các ngành luật công thì luật dân sự được coi là một ngành luật mang tính nền móng Có thé nói răng rất nhiều hành vi vi phạm pháp luật dân sự sẽ trở thành đối tượng điều chỉnh của nhiều ngành luật công Chắng hạn, từ việc luật dân sự xác định quyền của chủ sở hữu và các chủ thể khác đối với tài sản sẽ là cơ sở dé luật hành chính, luật hình sự được áp dụng đối với người có hành vi xâm phạm quyền sở hữu.

Trong điều kiện hiện nay, vai tro của luật dân sự đối với sự phát triển kinh tế - xã hội theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa lại càng quan trọng hơn bao giờ hết Luật dân sự xác định các yếu tô gắn liền với đời sống cá nhân, chứa đựng một tập hợp các quy tắc ứng xử đối với toàn bộ cuộc sống dân sự của các

chủ thể, bao gồm: quyền nhân thân; hộ tịch; quan hệ hôn nhân,

quan hệ gia đình; tài sản, quyền sở hữu đối với tài sản, các quyền

khác đối với tài sản; giao dịch, quan hệ hợp đồng: trách nhiệm bồi

thường thiệt hại; thừa kế tài sản Các cá nhân - chủ thể bao trùm của quan hệ dân sự được luật dân sự xác định các quyền kê từ khi sinh ra, xác định năng lực pháp luật, năng lực hành vi và điều chỉnh mọi hành vi trong cuộc sông hàng ngày của họ Vai trò quan

trọng của luật dân sự thể hiện ở chỗ các quan hệ xã hội là đối

tượng điều chỉnh của luật dân sự có phạm vi rộng lớn và diễn ra liên tục trong đời sống hàng ngày.

Có thể nói rằng, chỉ có thể phân biệt một ngành luật này với một ngành luật khác và xây dựng định nghĩa về một ngành luật nếu như dựa trên đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh

của ngành luật đó Từ việc xác định vị trí của luật dân sự trong

hệ thống các ngành luật thực định và vai trò của luật dân sự đối

với đời sống xã hội cũng như xem xét quy định tại Điều 1 BLDS

năm 2015, có thể đưa ra định nghĩa về luật dân sự như sau:

Luật dân sự là một ngành luật thực định trong hệ thống các ngành luật, bao gom tổng hop các quy phạm pháp luật và quy tắc xử sự khác dé điều chỉnh các quan hệ dân sự bằng việc quy định địa vị pháp lí, chuẩn mực pháp lí về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quyên, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân,

pháp nhân trong các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình

đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm.

1.2 Đối tượng và phạm vi điều chỉnh của luật dân sự

Sự tác động của pháp luật tới các quan hệ xã hội, các sự kiện

xảy ra trong thực tế để đảm bảo xã hội phải được vận động và phát triển trong một trật tự nhất định Đối tượng điều chỉnh của một

ngành luật chính là nhóm các quan hệ xã hội mà ngành luật đó

được phân công điều chỉnh Pháp luật của mỗi quốc gia bao gồm

một hệ thống các ngành luật khác nhau, trong đó, mỗi ngành luật điều chỉnh một nhóm quan hệ có cùng tính chất Nằm trong hệ thống các ngành luật, luật dân sự có nhiệm vụ điều chỉnh các quan

hệ xã hội giữa các chủ thể trên cơ sở bình đăng, tự nguyện và tự

do ý chí của các chủ thé Dé điều chỉnh xã hội trong lĩnh vực dân sự, luật dân sự xác định các chủ thé của quan hệ dân sự, quy định về địa vị pháp lí, chuẩn pháp lí trong cách ứng xử của các chủ thể, quy định về quyền và nghĩa vụ của các chủ thé trong các quan hệ

mà họ tham gia.

Điều 1 BLDS năm 2015 đã xác định: “Bộ ludt này quy định địa vị pháp lí, chuẩn mực pháp lí về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quyên, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân,

pháp nhân trong các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình

đăng, tự do ý chí, độc lập về tai sản và tự chịu trách nhiệm (sau

day gọi chung là quan hệ dan su)”.

Từ quy định của điều luật trên có thê thấy rằng, luật dân sự

điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các chủ thé (cá nhân, pháp

nhân) có liên quan đến nhân thân và tài sản Trong đó, các quan hệ liên quan đến quyền nhân thân của chủ thé được gọi là quan hệ nhân thân; các quan hệ liên quan đến lợi ích vật chat của chủ thé được gọi là quan hệ tài sản Vì vậy, đối tượng diéu chỉnh của luật dân sự là các quan hệ giữa các chủ thé với nhau về nhân thân

hoặc về tài sản được hình thành trên cơ sở bình đăng, tự do y chí,

độc lập về tai sản và tự chịu trách nhiệm Bao gồm hai nhóm quan

hệ sau đây:

1.2.1 Quan hệ nhân thân

Quan hệ nhân thân là quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ

thé với nhau trên cơ sở một lợi ích tinh thần phi vật chất (quyền

nhân thân), trong đó, một bên chủ thê chính là người có các quyềnnhân thân đã được luật xác định, còn chủ thể bên kia là những

người còn lại có nghĩa vụ tôn trọng các quyền nhân thân của bên có quyền Chang hạn, mối quan hệ phát sinh giữa các cá nhân với nhau về quyền nhân thân, trong đó quyền nhân thân của cá nhân

được pháp luật xác định và bảo vệ, mọi cá nhân được bảo vệ

quyền nhân thân của mình và có nghĩa vụ tôn trọng quyền nhân

thân của người khác.

Quan hệ nhân thân và quyền nhân thân là hai phạm trù khác nhau nhưng có mối liên quan mật thiết Quan hệ nhân thân là quan hệ pháp luật giữa người có quyền nhân thân với các chủ thé khác, trong đó xác định ai là người có quyền, ai là người có nghĩa vụ tôn trọng quyền đó Quyền nhân thân là các quyền mang tính chất tinh thần gắn liền với từng chủ thê nhất định được luật xác định và bảo vệ Quan hệ nhân thân xác định mối liên hệ giữa các chủ thể với nhau về quyền nhân thân Quyền nhân thân là khách thể tồn tại

trong các quan hệ nhân thân đó.

Mặt khác, cũng cần phân biệt giữa quan hệ nhân thân với các quan hệ khác liên quan đến quyền nhân thân Chăng hạn, khi

quyền nhân thân bị xâm phạm và gây thiệt hại sẽ phát sinh một quan hệ pháp luật, trong đó người có hành vi xâm phạm quyền nhân thân phải bồi thường thiệt hại do quyền nhân thân bị vi phạm thì quan hệ này là quan hệ pháp luật về bồi thường thiệt hại.

Quan hệ nhân thân do luật dân sự điều chỉnh bao gồm hai nhóm: Một là, quan hệ nhân thân không liên quan đến tài sản: Là các quan hệ nhân thân mà trong đó quyên nhân thân (lợi ích tinh than) của chủ thé không gắn với tài san' Bao gồm: Quyền có họ, tên và thay đôi họ, tên; quyền xác định, xác định lại dân tộc; quyền được khai sinh, khai tử; quyền đối với quốc tịch; quyền sống, quyền

được bảo đảm an toàn về tính mạng, sức khoẻ, thân thể; quyền

được bảo vệ danh dự, nhân phẩm, uy tín; quyền hiến, nhận mô, bộ

phan cơ thé người và hiến, lấy xác; quyền xác định lại giới tính;

quyền chuyên đổi giới tính; quyền về đời sống riêng tư, bí mật cá

nhân, bí mật gia đình; quyền kết hôn, ly hôn; quyền bình dang của

VỢ chồng; quyền nhận, không nhận cha, mẹ, con; quyền được nuôi

con nuôi và quyền được nhận làm con nuôi

Hai là, quan hệ nhân thân có liên quan đến tài sản: Là các quan hệ nhân thân mà trong đó quyền nhân thân (lợi ích tinh thần) của chủ thé luôn gắn với tài sản Quyền nhân thân gắn với tài sản là các quyền đối với các yếu tố nhân thân gắn liền với mỗi cá nhân nhất định nhưng các yếu tố nhân thân này có thể chuyền giao cho chủ thé khác và theo đó, chủ thé có quyền nhân thân này có thé

được hưởng một lợi ích vật chất nhất định? Bao gồm: Quyền của

cá nhân đối với hình ảnh; quyền được hưởng sự chăm sóc giữa các thành viên trong gia đình; quyền của cá nhân đối với tác phâm văn học, nghệ thuật, khoa học kỹ thuật do mình sáng tạo; quyền của cá

| Có tài liệu gọi nhóm quan hệ này là: Quan hệ nhân thân phi tài sản tuyệt đi.2 Có tài liệu gọi nhóm quan hệ này là: Quan hệ nhân thân phi tài sản tương đối.

nhân đối với đối tượng sở hữu công nghiệp và giống cây trồng (chỉ bao gồm các đối tượng được tạo ra từ lao động sáng tạo như: sáng chế, kiểu dáng công nghiệp, thiết kế bố trí mạch tích hợp ban

Quyền về tinh than (hay lợi ích tinh thần) có thé tồn tại ở chủ thé khác như uy tín, danh dự của một pháp nhân nhưng đã nói đến quyền nhân thân thì bao giờ cũng gắn với một cá nhân nhất định Quyền nhân thân là toàn bộ các giá trị tỉnh thần của cá nhân đã được luật xác định và bảo vệ Vì thế, quan hệ nhân thân chính là mối quan hệ xã hội phản ánh giá trị tinh thần của cá nhân, nghĩa là thông qua quan hệ nhân thân để xác định ai là người có quyền nhân thân, quyền nhân thân của người đó bao gồm những lợi ích tinh thần nao và chính họ được coi như là “chủ sở hữu” của những lợi ích tỉnh thần đó và người nào có hành vi xâm phạm phải gánh chịu những hậu quả pháp lí nhất định.

Hai là, các chủ thể tham gia quan hệ nhân thân chỉ hướng tới các lợi ích tỉnh thân phi vật chat

Theo lí thuyết truyền thống thì khách thé của quan hệ pháp luật là lợi ích mà các bên hướng tới và nhằm đạt được khi tham gia quan hệ pháp luật đó Các giá trị tinh thần là khách thé của quan hệ nhân thân bởi trong các quan hệ nhân thân, các chủ thể chỉ quan tâm đến các giá trị tỉnh thần của mình, mình có được những lợi ích tinh thần nào, được quyền thực hiện những hành vi nào đối với nó, hành vi nào của người khác sẽ bi coi là xâm phạm đến lợi ích tinh thần của mình, thực hiện việc bảo vệ các lợi ích tinh than bằng những biện pháp nào Như vậy cũng có thé nói chủ

thé của quan hệ nhân thân không hướng tới lợi ích vật chất khi tham gia quan hệ đó, mặc dù có rất nhiều quyền nhân thân liên quan đến tài sản Lợi ích vật chất có thể xuất hiện sau quyền nhân thân, liên quan đến quyền nhân thân nhưng luôn là khách thể trong các quan hệ khác mang tinh tài sản Mối liên quan giữa lợi ích tinh thần trong quan hệ nhân thân với lợi ích vật chất trong quan hệ tài sản là mối liên hệ giữa một cái là “cầu nói”, là tiền đề với một cái là kết quả Đề có được lợi ích vật chất gan liền với quyền nhân thân, người có quyền nhân thân đó phải xác lập các quan hệ tài sản

với chủ thể khác và trong các quan hệ nay thì lợi ich mà họ hướng

tới lại là lợi ích vat chất Chăng hạn, trong quan hệ nhân thân xác định quyền của cá nhân đối với hình ảnh thì chủ thể không hướng tới lợi ích vật chất nào, nhưng trong quan hệ hợp đồng về sử dụng hình ảnh thì chính người có quyền đối với hình ảnh lại hướng tới một lợi ích vật chất (khoản tiền mà bên sử dụng hình ảnh phải trả) khi giao kết và thực hiện hợp đồng đó Trong ví dụ này thì quan hệ hợp đồng sử dụng hình ảnh là một quan hệ tài sản và quyền đối với hình ảnh là cầu nối dé cá nhân có quyền đó được hưởng một lợi ích vật chất nhất định.

Một khía cạnh khác cho thấy răng rất nhiều trường hợp quyền nhân thân là đối tượng bị xâm phạm và phát sinh quan hệ bồi thường thiệt hại, theo đó người có hành vi xâm hại quyền nhân thân phải bồi thường thiệt hại do quyền nhân thân bị xâm hại Khi tham gia vào quan hệ bồi thường thiệt hại, người có quyền nhân thân hướng tới lợi ích vật chất là khoản tiền được bồi thường Trong tình huống này thì quan hệ bồi thường thiệt hại là một loại quan hệ tài sản phát sinh khi quyền nhân thân bị xâm hại.

Ba là, quan hệ nhân thân hình thành khi quyền nhân thân

được luật xác định

Quan hệ nhân thân (hay quan hệ pháp luật về nhân thân) hiểu

theo nghĩa rộng là toàn bộ quy định của pháp luật về quyền nhân thân của cá nhân Vì vậy, nếu các quan hệ pháp luật khác chỉ phát sinh khi có một sự kiện nhất định (chăng hạn như quan hệ hợp đồng chỉ phát sinh khi có sự kiện giao kết hợp đồng, quan hệ bồi

thường thiệt hại chỉ phát sinh khi có sự kiện gây thiệt hại, quan hệ

thừa kế chỉ phát sinh khi có sự kiện một cá nhân chết ) thì quan

hệ nhân thân hình thành ngay khi pháp luật đã quy định về quyền nhân thân mà không cần bất kì một sự kiện nào khác Chắng hạn, trước đây khi pháp luật chưa xác định cá nhân có quyền chuyển đổi giới tính thì quan hệ nhân thân về quyền chuyền đổi giới tính không thê hình thành, nhưng kể từ khi pháp luật đã xác định về quyền chuyển đổi giới tính thì quan hệ nhân thân về quyền này

đương nhiên được coi là xác lập Nói cách khác, có quyền nhân

thân là có quan hệ nhân thân bởi quyền nhân thân là nội dung và được biểu hiện ra bên ngoài thông qua quan hệ nhân thân.

Bên cạnh các đặc điểm của quan hệ nhân thân thì quyền nhân thân trong các quan hệ nhân thân cũng mang các đặc điểm sau đây:

Thứ nhất, quyên nhân thân trong quan hệ nhân thân thường gắn liên với một chủ thé nhất định

Bởi quyền nhân thân chính là giá trị tinh thần của chủ thé đã được pháp luật xác định va là khách thé trong các quan hệ nhân thân nên quyền nhân thân trong các quan hệ nhân thân thường gắn liền với chủ thể nhất định mà không thể chuyên dịch Các quyền nhân thân không gan với tài sản là các giá trị tinh thần tuyệt đối của các chủ thé do pháp luật quy định và bảo vệ Không thé bóc tách các giá trị tinh than đó ra khỏi một chủ thé nên các quyền này không thé là đối tượng của giao dich Tuy nhiên, có một số quyền nhân thân/giá trị tỉnh thần có gắn với tài sản và vì thế, muốn hưởng lợi ích vật chất, chủ thể có quyền nhân thân này phải quyền dịch cho người khác Do đó, bên cạnh những quyền nhân thân

không thé chuyển giao, còn có những quyền nhân thân có thé chuyển giao theo quy định của pháp luật, nhằm qua đó bao dam lợi ích vật chất cho chủ thé có giá trị tinh than đó Chang hạn, quyền sử dụng tác phẩm của tác giả là quyền nhân thân có thể được chuyên giao cho người khác.

Thứ hai, quyền nhân thân của chủ thé là khách thể trong các quan hệ nhân thân không thể xác định được bằng tiên

Các giá trị tinh thần là những yếu tố gắn liền với số phận, sinh mang của mỗi cá nhân nên không thé cân đong, đo đếm bằng một lượng vật chất cụ thể Vì vậy, khi các quyền này bị người khác xâm hại thì bên có hành vi gây thiệt hại phải bồi thường các chỉ phí cần thiết để khắc phục, hạn chế những thiệt hại đó và khoản tiền bù đắp tổn thất tinh thần mà không phải là sự bồi thường tương đương giá trị của lợi ích tinh than bị thiệt hai Chang han, một người bị người khác vu khống làm xâm hại đến danh dự thì khoản tiền bồi thường không phải là khoản tương tương với

“lượng” danh dự bị thiệt hại.

Thứ ba, da phan các quyên nhân thân của cá nhân thuộc về cá

nhân ngay từ khi họ sinh ra

Ở một góc độ nhất định thì quyền nhân thân của cá nhân là một trong các nội dung về năng lực pháp luật dân sự của cá nhân Vi thé rất nhiều quyền nhân thân có ngay kể từ khi cá nhân sinh ra

như quyên đối với dân tộc, quyền đối với họ, tên, quyền đối với

hình ảnh

Khoản 1 Điều 25 BLDS năm 2015 đã xác định: “Quyển nhân thân duoc quy định trong Bộ luật này là quyên dân sự gắn lién với moi cá nhân, không thể chuyển giao cho người khác, trừ trường

hợp luật khác có liên quan quy định khác ”.

Tinh “gan liên ” của quyên nhân thân với moi cá nhân nói lênrăng kê từ khi cá nhân sinh ra thì các quyên nhân thân đã thuộc vêhọ và khi đã có thì găn liên với họ, không thê chuyên giao.

1.2.2 Quan hệ tài sản

Quan hệ tài sản là quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thé

với nhau trên cơ sở một hoặc các bên hướng tới những lợi ích vật

chất nhất định.

Khái niệm “tài sản” trong quan hệ tài sản phải được hiểu theo nghĩa rộng mà không bó hẹp ở các tài sản cụ thé, bởi lợi ích vật chất mà các bên hướng tới trong quan hệ tài sản có thể là một tài sản tồn tại theo một dạng cụ thể như vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản (đã được xác định tại Điều 105 của BLDS năm 2015) Chang hạn, hai bên chủ thé giao kết với nhau một hop đồng dé mua bán một chiếc xe máy thì lợi ích vật chất mà các bên nhằm trao déi là các tài sản tồn tại ở dạng vật, tiền Mặt khác, có thé lợi ích vật chất mà các bên hướng tới trong quan hệ tài sản không phải là một tài sản cụ thể mà chỉ là một công việc được thực hiện

hoặc không được thực hiện Tuy nhiên, công việc đó phải mang

đến cho bên kia một lợi ích vật chat Chắng hạn, trong các quan hệ

dân sự mà theo đó, các bên phải thực hiện công việc cho nhau như

là một sự đôi công.

Quan hệ tài sản là quan hệ giữa các chủ thé liên quan đến một tài sản hoặc một lợi ích vật chất khác cho nên quan hệ tài sản không chỉ là các quan hệ để xác định tài sản thuộc về ai, do ai chiếm hữu, sử dụng mà còn là các quan hệ xác định về việc dịch chuyển tài sản từ chủ thé này sang chủ thé khác, xác định quyền yêu cầu của bên này đối với bên kia, xác định trách nhiệm bồi thường của người gây thiệt hại đối với bên bị thiệt hại, xác định người để lại thừa kế và người được hưởng thừa kế Vì thế, các

quan hệ tài sản thuộc phạm vi điêu chỉnh của luật dân sự bao gôm:các quan hệ vê sở hữu; các quan hệ vê nghĩa vụ; các quan hệ vêhop dong; các quan hệ về bôi thường thiệt hại ngoài hợp đông; cácquan hệ vê thừa kê.

Quan hệ tài sản do luật dân sự điêu chỉnh có một sô đặc diémsau đây:

Thứ nhất, quan hệ tài sản là một tat yếu khách quan

Quan hệ tài sản luôn hình thành khách quan trong một phương

thức sản xuất nhất định và là một tất yếu trong mọi phương thức sản xuất Tuy nhiên, với mỗi phương thức sản xuất khác nhau thì bản chất của quan hệ tài sản cũng khác nhau.

Thứ hai, quan hệ tài sản mang tinh hàng hóa - tiên tệ

Biểu hiện rõ nét của nền kinh tế thị trường là quan hệ hàng

-tiền, hay nói cách khác, sự trao đôi hàng hóa, dịch vụ trong nền

kinh tế thị trường đa phần thông qua phương thức hàng - tiền Lợi ích vật chất là đối tượng trong các quan hệ tài sản phải trị giá được thành tiền và có thể chuyền giao thông qua các giao dịch.

Quan hệ tài sản là biểu hiện cu thé của quan hệ kinh tế và đóng vai trò là phương tiện trao đổi các lợi ích nói chung và tài sản nói riêng giữa các chủ thé Cũng chính vì vậy ma quan hệ tài sản luôn mang tính chất hàng hóa - tiền tệ, thé hiện ở chỗ các quan hệ tai

sản luôn phải chịu tác động của quy luật hàng hóa (các lợi ích vật

chất là đối tượng trong các quan hệ này phải được xác định thành

một lượng vật chất cụ thê) Quan hệ tài sản hình thành trong

phương thức sản xuất hàng hóa nên đa phan các lợi ích mà các bên trao đổi cho nhau trong quan hệ này là hàng hóa Mặt khác, việc trao đổi trong nền kinh tế hàng hóa thường được thực hiện theo phương thức hàng - tiền, trong đó, tiền là vật ngang giá, là thước đo giá trị hàng hóa trong trao đổi, đồng thời các quan hệ tài sản

luôn chịu sự chi phối bởi quy luật ngang giá của trao đổi hàng hóa Quy luật ngang giá thé hiện trong quan hệ tài san do luật dân sự điều chỉnh ở chỗ “thuận mua vừa bán”, “có đi, có lại” và “đền bù tương đương” Da phần các quan hệ tài sản do luật dân sự điều chỉnh đều là việc các bên chuyển giao cho nhau những lợi ích tương đương hoặc đền bù ngang giá Ví dụ, trong quan hệ mua bán thì bên bán chuyên giao vật bán cho bên mua, bên mua chuyên giao cho bên bán một khoản tiền tương ứng với giá trị của

vật bán Trong quan hệ bồi thường thiệt hại thì bên gây thiệt hại

phải bồi thường một lợi ích tương đương với giá trị mà bên kia bị

thiệt hại Tuy nhiên, cũng có những quan hệ tài sản do được hình

thành trên cơ sở yếu tô tình cảm giữa các bên chủ thể nên không mang tính trao đổi ngang giá Ví dụ như quan hệ tặng cho hoặc

quan hệ cho mượn tài sản.

Thứ ba, quan hệ tài sản mang tinh ý chí của chủ thể tham gia Tài sản/lợi ích vật chất không thể tự nó tham gia vào các quan hệ tài sản, muốn cho chúng tham gia vào quá trình lưu thông cần

phải thông qua hành vi có ý chí cua con người Do vay, quan hệ

tài sản do luật dân sự điều chỉnh luôn mang tính ý chí của các chủ thê tham gia quan hệ đó Tính ý chí của các chủ thể trong quan hệ dân sự thê hiện ở chỗ các chủ thé có quyền băng ý chi của mình dé quyết định việc tham gia hay không tham gia một quan hệ, tham gia quan hệ nào, với ai? Khi tham gia một quan hệ cu thể, mỗi bên

đều được quyền băng ý chí của mình dé quyết định về nội dung và

phương thức thực hiện quan hệ dân sự đó (trừ các trường hợppháp luật có quy định khác).

1.3 Phương pháp điều chỉnh của luật dân sự

Phương pháp điều chỉnh của luật dân sự là các cách thức khác nhau mà thông qua đó, luật dân sự tác động đến các quan hệ nhân

thân và quan hệ tài sản nhằm làm cho các quan hệ này phát sinh, phát triển hoặc cham đứt phù hợp với lợi ích của Nhà nước, của xã hội và các chủ thé tham gia quan hệ do.

Phương pháp điều chỉnh của mỗi ngành luật đều đi theo những cách thức riêng bởi mỗi ngành luật có nhiệm vụ điều chỉnh một mảng quan hệ xã hội riêng, tính chất của các mảng quan hệ xã hội do các ngành luật điều chỉnh có sự khác nhau Sự tác động của

pháp luật tới các quan hệ xã hội luôn phải tuân theo những nguyên

tắc nhất định Các nguyên tắc này do nhà làm luật xác định trên cơ

sở sự phù hợp với tính chất của quan hệ xã hội mà ngành luật đó điều chỉnh.

Phương pháp điều chỉnh của luật dân sự được thê hiện trong các nguyên tắc cơ bản đã được BLDS xác định Mặt khác, luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân phát sinh trong giao lưu dân sự; các quan hệ này có những đặc điểm như tính khách quan, tính trao đổi ngang giá trong quan hệ hàng hóa -tiền tệ, tính ý chí của chủ thể tham gia (quan hệ tài sản), tính gắn liền với nhân thân (quan hệ nhân thân) nên có thé thấy luật dân sự điều chỉnh các quan hệ dân sự thông qua các cách thức sau đây:

1.3.1 Đảm bảo cho các chủ thể được bình dang khi tham gia

quan hệ dân sự

Nếu như phương pháp điều chỉnh của luật hành chính dựa trên tính chất quyền uy và phục tùng nên không có sự bình đăng giữa các bên chủ thé trong quan hệ hành chính thì các bên chủ thé khi tham gia quan hệ dân sự lại luôn bình đăng với nhau Quyền bình đăng của các bên trong quan hệ dân sự đã được quy định thành một trong các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự.

! Xem: Khoản 1 Điều 3 BLDS năm 2015.

Sở di, luật dân sự thông qua cách thức xác nhận và bao đảm

quyên bình dang giữa các bên trong quan hệ dân sự bởi chỉ khi các bên được bình đăng trong xác lập và thực hiện các quan hệ dân sự thì mới bảo đảm được các quyền nhân thân và tài sản; quyền tự do

ý chí và tính ngang giá trong quan hệ dân sự, đặc biệt là trong cácquan hệ tài sản.

Sự bình đăng của các chủ thé trong quan hệ dân sự thể hiện ở

chỗ khi tham gia quan hệ dân sự, không bên nào được phân biệt

dân tộc, giới tính, thành phần kinh tế, địa vị xã hội, tín ngưỡng, tôn giáo, trình độ văn hóa, nghề nghiệp dé đối xử không bình dang

với nhau Mỗi bên được hưởng quyên và phải thực hiện nghĩa vu

đã được xác định theo nội dung của quan hệ dân sự mà họ tham

gia Có thé thay rằng nêu quyền bình dang trong Hiến pháp là nền tang, là quyền bình dang của mọi công dân trước pháp luật thì bình đăng trong quan hệ dân sự là sự bình dang giữa các chủ thé cụ thê đang tham gia quan hệ dân sự với nhau.

1.3.2 Đảm bảo quyền được lựa chọn, định đoạt của các chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự

Tự do ý chí là một học thuyết được hầu hết các quốc gia thừa nhận va áp dụng trong pháp luật dân sự Theo đó, mỗi chủ thé trong quan hệ dân sự được quyền bằng ý chí của mình để quyết định các vấn đề vì lợi ích của mình Sự tự do này chỉ bị giới hạn

bởi quyền, lợi ích của người khác, lợi ích quốc gia, lợi ích dân tộc.

Dé phù hợp với đặc điểm về tính ý chí của các chủ thể trong quan hệ dân sự, luật dân sự đã quy định quyền tự do lựa chọn, thỏa thuận và định đoạt của chủ thé thành một nguyên tắc cơ bản.! Theo nguyên tắc này, các chủ thể có quyền tự do theo ý chí của

mình để cam kết, thỏa thuận trong việc xác lập quyền, nghĩa vụ

! Xem: Khoản 2 Điều 3 BLDS năm 2015.

dân sự và quyền đó được pháp luật bảo đảm nếu việc cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cắm của luật và không trái đạo đức xã hội Đồng thời, phải đảm bảo trong quan hệ dân sự, các bên chủ thể luôn được hoàn toàn tự nguyện khi lựa chọn, định đoạt Vì thế, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào khi họ thực hiện quyền lựa chọn, định đoạt.

Cách thức tác động này tạo cơ sở cho các quan hệ tài sản trở

nên bình đăng, tự nguyện, là sự gặp gỡ ý chí giữa các bên chủ thé một cách thông nhất và tạo nên sự ngang giá, đền bù tương đương.

Nếu việc xác lập và thực hiện quan hệ dân sự không phải là sự tự

nguyện của chủ thể thi ai là người có hành vi làm cho chủ thé mat đi tính tự nguyện, người đó phải gánh chịu một chế tài nhất định.

1.3.3 Quy định trách nhiệm dân sự cho các bên và dam bao

cho các chủ thể được quyên khởi kiện dân sự

Khoản 5 Điều 3 BLDS năm 2015 đã quy định: “Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm vé việc không thực hiện hoặc

thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự ”.

Nguyên tắc này là cách thức tác động đến ý chí của các chủ thé (cá nhân, pháp nhân) tham gia quan hệ dân sự, cho họ thấy rằng khi đã tham gia quan hệ dân sự thì mỗi bên phải thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình Đồng thời, nếu là bên có quyên thi được yêu cầu bên kia thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của họ vì lợi ích của mình Vì vậy, nguyên tắc này được coi là một trong các phương pháp điều chỉnh của luật dân sự.

Trong các quan hệ dân sự thì quyền của bên này là nghĩa vụ

của bên kia nên nếu một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ đã cam kết hoặc thực hiện các hành vi

trái pháp luật thì sẽ ảnh hưởng (thiệt hai) đến lợi ích của bên kia Vì thế, bằng việc quy định trách nhiệm dân sự đối với các bên, luật dân sự tạo ra một chế tài áp dụng nhăm hướng cho các bên

trong quan hệ dân sự phải nghiêm chỉnh thực hiện nghĩa vụ của

mình và tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Bên bị vi phạm có quyền khởi kiện yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền lợi của mình Bên không tự nguyện thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ có thê bị cưỡng chế thực

hiện theo quy định của pháp luật.

1.4 Phân biệt luật dân sự và khoa học luật dân sự

Luật dân sự là một ngành luật thực định bao gồm các quy

phạm pháp luật chứa đựng trong các văn bản pháp luật do Nhà

nước ban hành và các nguồn khác (tập quán, án lệ ) dé điều chỉnh các quan hệ dân sự nhăm làm cho các quan hệ này phát sinh, thay đối hay cham dứt phù hợp với lợi ich của Nhà nước, của xã hội va của các chủ thé tham gia quan hệ đó.

Khoa học luật dân sự là một môn khoa học thuộc ngành khoa

học pháp lí nghiên cứu về các quy định của luật dân sự, qua đó xây dựng các khái niệm, đưa ra và phân tích các quan điểm khác nhau về các vấn đề mà luật dân sự đã quy định nhằm nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật dân sự trong đời sống, tìm ra tính thống nhất, sự mâu thuẫn, bất cập trong các quy định của luật dân sự và luận giải, góp phần khắc phục bất cập để hoàn thiện

pháp luật.

Luật dân sự tồn tại với tư cách là một phạm trù pháp lí với cơ chế điều chỉnh pháp luật để thực hiện nhiệm vụ điều chỉnh các quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản thuộc lĩnh vực dân sự nhằm duy trì trật tự xã hội Khoa học luật dân sự ton tại với tư cách là

một phạm trù khoa học có nhiệm vụ nghiên cứu các quy định củapháp luật nói chung và đặc biệt là các quy định của pháp luật dân

sự theo phương pháp tư duy trực quan nhằm nâng cao nhận thức

pháp lí.

2 NGUON CUA LUAT DAN SU 2.1 Khái niệm nguồn của luật dân sự

Khi nói về nguồn của một sự vật, hiện tượng, người ta thường hướng tới sự trả lời cho các câu hỏi: Cái đấy do đâu mà có, cái đấy hình thành từ đâu, xuất phát điểm của nó là gì? Sự trả lời cho các câu hỏi này chỉ là sự tìm hiểu về nguồn gốc của sự vật, hiện tượng hoặc chỉ là tìm hiểu về quá trình hình thành của một vấn đề nhất định.

Nguồn của pháp luật bao gồm nguồn nội dung và nguồn hình thức; trong đó, “nguồn nội dung của pháp luật là xuất xứ, là căn nguyên của pháp luật bởi vì nó được các chủ thể có thẩm quyên dựa vào đó dé xây dựng, ban hành và giải thích pháp luật; nguôn hình thức của pháp luật được hiểu là phương thức tôn tại của các quy phạm pháp luật trong thực tế hay là nơi chứa đựng, nơi có thể cung cấp các quy phạm pháp luật, tức là những căn cứ mà các chủ thể có thẩm quyên dựa vào đó để giải quyết các vụ việc pháp

li xảy ra trong thực tê”.

Xem xét về nguồn hình thức của luật dân sự là việc tìm ra câu trả lời cho câu hỏi: Những nhân tố nào đã tạo nên ngành luật dân sự? Vì vậy, xem xét về nguồn của luật dân sự chính là xem xét về những yếu tố được xem như là “tế bào” tạo nên cơ thé ngành luật dân sự Luật dân sự bao gồm một hệ thống các văn bản pháp luật

(luật thành văn) cùng với tập quán, án lệ trong đó chứa đựng các

quy tắc xử sự chung theo một chuẩn mực pháp lí nhất định Vì thé, có thể nói:

Nguồn của luật dân sự là quy tac ứng xử được ghi nhận trong các văn bản pháp luật do cơ quan có thẩm quyên của Nhà nước

| TS Nguyễn Thị Hồi, “Vẻ khái niệm nguồn của pháp luật”, Tạp chí Luật học,

số 2/2008, tr 29.

ban hành, những khuôn mẫu được xác định từ án lệ hoặc đã được cộng dong người thừa nhận mà theo đó, các chủ thể phải tuân

theo khi tham gia và thực hiện các quan hệ dán sự.

2.2 Các loại nguồn của luật dân sự

2.2.1 Luật thành van

Theo nghĩa hẹp thì luật thành văn được hiểu là các văn bản pháp luật do cơ quan quyền lực cao nhất của Nhà nước (Quốc hội)

ban hành với các tên gọi khác nhau như bộ luật, luật Theo nghĩarộng thì luật thành văn là các văn bản pháp luật của cơ quan nhà

nước có thâm quyền được ban hành theo một trình tự luật định Vì

vậy, theo nghĩa này thì văn bản pháp luật được coi là nguồn của luật dan sự có thé do co quan quyền lực cao nhất của Nha nước

(Quốc hội), có thé là do cơ quan của Quốc hội, cơ quan có thẩm

quyền khác của Nhà nước ban hành như pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội; nghị định của Chính phủ; thông tư, thông tư liên tịch của Bộ, liên bộ; nghị quyết của Hội đồng Tham phán Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC)

Luật thành văn với các tên gọi khác nhau như bộ luật, luật,

pháp lệnh, nghị định, thông tư, nghị quyết nhưng chỉ được coi là nguồn của luật dân sự khi các văn bản của luật thành văn đó có

chứa đựng các quy phạm pháp luật dân sự.

Như vậy, một văn bản muốn được coi là nguồn của luật dân sự phải có đủ các dấu hiệu sau: (i) Là văn ban do cơ quan nhà nước có thầm quyền ban hành Chăng hạn, bộ luật, luật phải do Quốc hội ban hành; pháp lệnh do Ủy ban thường vụ Quốc hội ban hành;

nghị định do Chính phủ ban hành; (ii) Phải được ban hành theo

đúng trình tự, thủ tục luật định Chắng hạn, để ban hành một bộ

luật phải thông qua các bước theo trình tự: Soạn thảo luật, thảoluận luật, thong qua luật, ban hành luật; (111) Phải chứa đựng các

quy phạm pháp luật dân sự Bất kì một văn bản luật nào cũng sẽ là nguồn của luật dân sự nếu nó có chứa đựng các quy định nhằm dé điều chỉnh quan hệ dân sự.

- Quy phạm pháp luật dan sự trong luật thành văn

Quy phạm pháp luật dân sự là ý chí của Nhà nước được chứa

đựng trong các văn bản pháp luật nhằm xác định địa vị pháp lí của cá nhân, pháp nhân, quy định về cách xử sự chuẩn mực buộc các chủ thé phải tuân theo khi tham gia quan hệ dân sự hoặc trong hoàn cảnh đã được pháp luật dự liệu và hậu quả pháp lí mà chủ thê

phải gánh chịu khi không tuân theo cách xử sự đó.

Về lí thuyết, một quy phạm pháp luật nói chung cũng như một quy phạm pháp luật dân sự nói riêng thường được cấu tạo bởi ba thành phan: giả định, quy định và chế tài Trong đó thành phan gid định là một bộ phận của quy phạm pháp luật nhằm dự kiến về các

trường hợp, hoàn cảnh mà theo đó, quy phạm pháp luật được áp

dụng Thanh phan øwy dinh là một bộ phận của quy phạm pháp luật với nhiệm vụ đề ra cách ứng xử chuẩn mực mà các chủ thể phải tuân theo khi thuộc về các trường hợp, hoàn cảnh mà phần giả định đã dự liệu Thanh phan ché tdi là một bộ phận của quy phạm pháp luật nhằm đề ra các hậu qua pháp lí bat lợi (một hoặc nhiều nội dung của trách nhiệm dân sự) mà chủ thể phải gánh chịu nếu không tuân theo cách xử sự chung chuẩn mực trong các trường hợp, hoàn cảnh đã được dự liệu trong phần giả định.

Một điều luật có thé là một quy phạm pháp luật với day đủ các thành phần nói trên Tuy nhiên, do nhiều lí do khác nhau nên có những điều luật chỉ đơn thuần là việc đưa ra một khái niệm về một van đề nhất định, có điều luật chỉ nêu phan giả định và phần quy

định còn chế tài được quy định tại một điều luật khác Vì thế, một

quy phạm pháp luật không đồng nghĩa với một điều luật hoặc

không nhất thiết, một quy phạm pháp luật dân sự phải có đủ cả ba thành phần nói trên.

Giá trị cốt lõi nhất của quy phạm pháp luật dân sự là định hướng cho các chủ thể về hành vi xử sự của mình, sao cho xử sự đó phù hợp với trật tự chung của xã hội, phù hợp với lợi ích quốc gia và loi ich của chủ thé khác Vì thế, định hướng về cách “xử sự chuẩn mực” được quy định trong quy phạm pháp luật dân sự thường biểu hiện ở các dạng sau:

Thứ nhất, công việc được phép thực hiện Công việc được phép thực hiện là những xử sự được phép hay còn gọi là quyền dân sự Vì vậy, chủ thể tham gia quan hệ dân sự có quyền thực

hiện hoặc không thực hiện nhưng một khi đã thực hiện thì xử sự

này chính là việc sử dụng pháp luật để hưởng các quyên và lợi ích của chính mình Chăng hạn, khoản 1 Điều 321 BLDS năm 2015 quy định bên thế chấp tài sản có quyền “Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thoả thuận”.

Thứ hai, công việc phải thực hiện Khác với công việc được

phép thực hiện thì công việc phải thực hiện là các xử xự bắt buộc hay còn gọi là nghĩa vụ dân sự mà một bên chủ thé phai thuc hién vì loi ich của chủ thé bên kia Chang hạn, trong hợp đồng mua bán tài sản thì “Bên mua có nghĩa vụ thanh toán tiền theo thời hạn, địa

9 1

điểm và mức tiền được quy định trong hợp dong”.

Thứ ba, công việc không được thực hiện Công việc không

được thực hiện là những điều cam của pháp luật Trong quá trình

tham gia và thực hiện các quan hệ dân sự, ngoài lợi ích của mình,

các chủ thể còn phải hướng tới lợi ích của chủ thé khác Vì vậy,

những công việc khi được thực hiện sẽ ảnh hưởng hoặc gây ra! Khoản 1 Điều 440 BLDS năm 2015.

thiệt hại cho chủ thé khác, ảnh hưởng đến lợi ích quốc gia, lợi ích xã hội thì các chủ thé không được phép thực hiện dù việc thực hiện đó mang lại lợi ích cho mình Chang hạn, bén thué tài sản

không được cho thuê lại tài sản thuê, trừ trường hợp được bên cho

thuê dong ý.

Thứ tư, phương thức phải tuán theo Trong các quan hệ dần

sự, chủ thể thực hiện quyên, nghĩa vụ của mình theo cách thức,

phương pháp nào cũng là điều mà nhà làm luật phải quan tâm bởi nếu phương thức thực hiện không phù hợp có thê sẽ ảnh hưởng đến lợi ích của chủ thể khác hoặc ảnh hưởng đến trật tự chung của xã hội Vì vậy, trong những trường hợp cụ thể thì việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể phải tuân theo một phương thức nhất định Chăng hạn, “Hop đồng mua trả chậm hoặc trả dân phải được lập thành van ban”?

Như vậy, trong bốn dạng biểu hiện của “cách xử sự chuẩn mực” thì dạng thứ nhất được thực hiện với góc độ là sử dụng pháp

luật, các dạng còn lại được thực hiện với góc độ là tuân thủ pháp

luật Để định hướng cho chủ thể về cách xử sự chuẩn mực khi

tham gia các quan hệ dân sự, các quy phạm pháp luật dân sự phải

xác định được các van pháp lí với nội dung, phạm vi của từng van đề Mặt khác, các quy phạm pháp luật phải đưa ra được cách ứng xử và tính bắt buộc của pháp luật đối với cách ứng xử đó trong từng trường hợp cụ thé Vì vậy, về co bản, quy phạm pháp luật dân sự bao gồm ba loại sau đây:

+ Quy phạm định nghĩa

Đê xác định vê vân đê mà luật cân và đang điêu chỉnh, nhàlàm luật thường xây dựng các điêu luật đê mô tả vê nó thông qua

! Xem: Điều 475 BLDS năm 2015.

? Xem: Khoản 2 Điêu 453 BLDS năm 2015.

khái niệm, phạm vi và thậm chí là mô tả đặc điểm của vấn đề đó Những điều luật có chức năng này thường được gọi là quy phạm

định nghĩa, đó là quy phạm nêu ra khái niệm và phạm vi giới hạn

của một vấn đề nhất định Ví dụ: “Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyên,

nghĩa vu dân sự”,! hoặc “Vật cùng loại là những vật có cùng

hình dáng, tính chất, tính năng sử dụng và xác định được bằngnhững don vi do lường Vật cùng loại có cùng chất lượng có thé

thay thé cho nhau ”.?

+ Quy phạm mệnh lệnh

Trong những hoàn cảnh mà nếu chủ thé xử sự khác với xử sự mà luật đã quy định sẽ có nguy cơ gây thiệt hại đến lợi ích của chủ thể khác, lợi ích quốc gia, lợi ích chung của xã hội thì ứng xử của chủ thé buộc phải tuyệt đối tuân theo chuân mực mà quy phạm pháp luật đã đề ra Cách ứng xử mà luật quy định như là một “mệnh lệnh” đối với mọi chủ thể khi nằm trong hoàn cảnh đã

được luật dự liệu.

Vì vậy, có thể nói quy phạm mệnh lệnh là quy phạm nêu ra cách xử sự duy nhất và bắt buộc các chủ thể phải tuân theo khi

tham gia quan hệ dân sự hoặc trong hoàn cảnh do quy phạm này

điều chỉnh Chang hạn, khi luật quy định bên thé chấp phải “Giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp dé xử li khi thuộc một trong các trường hợp xử lí tài sản bảo đảm quy định tại Điều 299

của Bộ luật nay”? thì quy phạm đó là một quy phạm mệnh lệnh.

+ Quy phạm tùy nghỉ

Trong thực tê, đê thực hiện quyên hoặc nghĩa vụ của mình, các! Điều 385 BLDS năm 2015.

2 Khoản 1 Điều 113 BLDS năm 2015.3 Khoản 6 Điều 320 BLDS năm 2015.

chủ thé có thé lựa chọn nhiều cách ứng xử khác nhau, miễn sao việc thực hiện đó phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện của từng chủ thé mà không ảnh hưởng đến quyên, lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác, lợi ích quốc gia, lợi ích xã hội Trong các trường hợp này, luật cho phép các chủ thể tùy ý lựa chọn cách ứng xử trong phạm vi các cách đã được luật đề ra hoặc cho phép các chủ thể tự do lựa chọn bất cứ cách ứng xử nào cho phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện của mình.

Các quy phạm ở dạng này được gọi là quy phạm tùy nghi, là

quy phạm cho phép các chủ thé được lựa chọn cách xử sự phù hợp

với điều kiện và hoàn cảnh của mình để thực hiện các quyền,

nghĩa vụ trong quan hệ dân sự.

Như đã nói, sự “tùy nghĩ” mà pháp luật cho phép khi các chủ

thé ứng xử có thé nằm trong giới hạn đã được xác định trong quy phạm pháp luật, có thé là cách ứng xử tự do và chi bị giới hạn bởi nguyên tắc chung của pháp luật, bởi lợi ích của quốc gia, lợi ích xã hội, quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thé khác Vì vậy, quy phạm pháp luật tùy nghi lại có thé phân biệt thành hai loại sau:

(i) Ouy phạm tùy nghỉ lựa chọn: Là quy phạm nêu ra nhiều cách xử sự cụ thể và các chủ thể được phép lựa chọn một trong những cách đó dé xử sự khi tham gia quan hệ dân sự hoặc trong hoàn cảnh do quy phạm đó điều chỉnh Ví dụ: “Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiên”.L Với quy định này, tùy theo thực tế mà các bên có thé lựa chọn một trong hai cách: Mot !à, bên nhận đặt coc trả lại tiền đặt cọc cho

bên đặt cọc khi hợp đồng đã được giao kết nếu mục đích của đặt

! Xem: Khoản 2 Điều 328 BLDS năm 2015.

cọc là bảo đảm việc giao kết hợp đồng (thường được thực hiện trong trường hợp bên đặt cọc không có nghĩa vụ trả tiền trong hợp đồng được bảo đảm bằng biện pháp đặt cọc) Hai /a, bên nhận dat cọc vẫn giữ lại khoản tiền đó như là khoản tiền trả trước của bên

đặt cọc (thường được thực hiện trong trường hợp bên đặt cọc là

bên có nghĩa vụ trả tiền trong hợp đồng được bảo đảm bằng biện

pháp đặt cọc).

(ii) Quy phạm tùy nghỉ thỏa thuận: Khác với quy phạm tùy

nghi lựa chọn (dự liệu trong khuôn khổ va lựa chon trong hạn chế) thì quy phạm tùy nghi thỏa thuận cho phép các chủ thé tự do định đoạt, lựa chọn trong xử sự của mình Nếu như quy phạm tùy nghi lựa chọn giới hạn quyền lựa chon của chủ thé trong phạm vi

các cách ứng xử mà quy phạm đã đề ra thì quy phạm tùy nghỉ

thỏa thuận không giới hạn, vì thế quyền tự định đoạt của chủ thê chỉ bị giới hạn bởi nguyên tắc chung của pháp luật dân sự, bởi lợi ich hợp pháp của chủ thé khác Vì vậy, quy phạm tùy nghỉ thỏa thuận là quy phạm cho phép các chủ thé thỏa thuận cách thức xử

sự khi tham gia quan hệ dân sự hoặc trong hoàn cảnh do quy

phạm đó điều chỉnh Vi dụ: “Dia điểm giao tai sản do các bên Với quy định này, các bên có thể thỏa thuận địa điểm giao tài sản ở bất cứ nơi nào và theo đó, bên có nghĩa vụ

thoa thudn”’.

giao tài sản sé giao tai sản cho bên có quyên nhận tài san tai nơiđã thỏa thuận.

- Phán loại luật thành văn là nguôn của luật dân sự

Văn bản pháp luật (luật thành văn) là nguồn của luật dân sự có thê được phân loại theo nhiều cách khác nhau nhưng chủ yếu được

phân loại theo hai tiêu chí.

! Xem: Điều 435 BLDS năm 2015.

Mot là, nêu dựa theo vai trò của từng loại nguồn thì các văn bản pháp luật được phân thành: nguồn cơ bản, nguồn trực tiếp, nguồn giải thích, hướng dẫn và nguồn liên quan Nguồn cơ bản là văn bản pháp luật mang tính nên tảng và là cơ sở dé ban hành các văn bản pháp luật dân sự khác Ở nước ta, Hiến pháp là nguồn cơ

bản của luật dân sự (cũng như của các ngành luật khác) vì BLDS

được ban hành trên cơ sở hiến định và có nhiệm vụ cụ thê hóa Hiến pháp về lĩnh vực dân sự Nguồn trực tiếp (hay còn gọi là nguồn chủ yếu) là văn bản pháp luật được ban hành với mục đích là áp dụng để điều chỉnh các quan hệ xã hội thuộc về lĩnh vực dân sự BLDS là nguồn trực tiếp, chủ yếu của luật dân sự Nguồn giải thích, hướng dẫn là các văn bản pháp luật được ban hành nhăm hướng dẫn thi hành BLDS và các luật liên quan khác Bao gồm các nghị định, thông tư, chỉ thị Nguồn liên quan là văn bản pháp luật được ban hành dé điều chỉnh các quan hệ xã hội thuộc các lĩnh vực chuyên ngành khác nhưng có liên quan đến lĩnh vực dân SỰ Chăng hạn, Luật Thương mại, Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư là các nguồn liên quan của luật dân sự.

Hai là, néu dựa theo tên gọi thì các văn bản pháp luật là nguồn

của luật dân sự bao gồm: Hiến pháp, bộ luật, luật, văn bản dưới

luật Trong đó, Hiến pháp được coi là nguồn của luật dân sự vì trong Hiến pháp có các quy định về lĩnh vực dân sự Chăng hạn, Chương II Hiến pháp năm 2013 quy định về quyền con người, quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân BLDS là văn bản pháp luật quy định một cách hệ thống và toàn diện để điều chỉnh tất cả các vấn đề thuộc lĩnh vực dân sự Các luật điều chỉnh các lĩnh vực chuyên ngành khác nhưng có liên quan đến lĩnh vực dân sự Các văn bản dưới luật được coi là nguồn của luật dân sự hiện nay bao

gồm các nghị định, thông tư, quyết định hướng dẫn thi hành nghị định dé điều chỉnh các van đề thuộc hoặc liên quan đến lĩnh

vực dan sự.

2.2.2 Tap quan

Theo Từ dién tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ hoc thi tập quan là: “Thói quen đã thành nếp sống trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được mọi người công nhận và làm theo” Vì thé, tập quán là thói quen mà mọi người phải tuân theo nếu trong cộng đồng đó.

Theo tư tưởng của các nhà lập pháp thì tập quán /è quy tac xử

su được áp dung một cách rộng rãi trong một lĩnh vực dan sự cụ

thé Như vậy, một thói quen (phong tục, tục lệ, tục, tập tục) chỉ được coi là tập quán và tập quán đó chỉ được áp dụng để giải quyết tranh chap dân sự khi hội tụ đủ các yếu tố sau:

- Là thói quen đã trở thành nếp sống: Ö góc độ xã hội thì thói

quen phải là nề nếp trong đời sống xã hội, trong lao động sản xuất

và trong sinh hoạt thường ngày và do vậy, mọi người trong cộng

đồng đều phải tuân theo nề nếp đó Ở góc độ quy phạm thì thói quen đã trở thành quy tắc xử sự chung cho mọi người và mọi người trong cộng đồng phải tuân theo quy tắc xử sự đó.

- Có liên quan đến quyên, nghĩa vụ của chủ thể: Nêu thói quen chi là cái ăn sâu vào đời sống xã hội mà việc tuân theo hay không tuân theo nó không ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của người khác thì thói quen đó không bắt buộc phải tuân theo, không phải là quy tắc xử sự bắt buộc Chỉ mang tính bắt buộc khi xử sự của người này không tuân theo quy tắc xử sự đó sẽ ảnh hưởng đến quyên, lợi ích của người khác.

- La thói quen về một lĩnh vực dân sự cụ thé: Có rat nhiều thói quen đã trở thành tập quán nhưng thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau, trong khi mục đích của áp dụng tập quán chỉ hướng tới giải quyết các tranh chấp dân sự Mặt khác, chỉ có thé áp dung thói quen dé giải quyết một van dé nào đó nếu thói quen đó thuộc về một lĩnh vực cụ thể mà không thể áp dụng một thói quen chung chung.

Như vậy, tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng dé xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được cộng đồng dân cư trong một vùng, miền, dân tộc thừa nhận và áp dụng rộng rãi Bao gồm:

Tập quán địa phương: Là tập quán của cộng đồng dân cư tại một địa phương, một vùng, miền nhất định Đây là tập quán được hình thành theo thói quen sinh hoạt trong một cộng đồng dân cư

xác định theo phạm vi địa giới mà thói quen đó được thừa nhận va

tuân theo Pham vi địa giới có thể là một vùng (thuộc nhiều xã hoặc nhiều huyện khác nhau); có thé là một miền (gồm nhiều tỉnh khác nhau) Vì vậy, tập quán địa phương còn có thể phải xác định rõ hơn là tap quán vùng hay tập quán miễn Chang hạn, các tỉnh thuộc một miền đã có tập quán dé giải quyết một tranh chấp khi nó xảy ra và các xã hoặc các huyện tại một vùng thuộc miền đó cũng có tập quán giải quyết tranh chấp này thì áp dụng tập quán nao dé giải quyết.

Tập quán dân tộc: Là tập quán của cộng đồng người trong cùng một dân tộc thiêu số Đây là tập quán được hình thành theo

thói quen tâm lí của những người cùng một dân tộc và được coi

như nét văn hóa, điểm nhắn về bản sắc của cộng đồng dân tộc đó, thói quen tâm lí có thể hình thành từ điều kiện thực tế về cuộc sông của dân tộc đó trong một vùng, miền nhất định nhưng có thé vượt khỏi phạm vi vùng, miền đó Nói cách khác, những người cùng một dân tộc có cùng một tập quán dù họ sống ở các vùng, thậm chí miền khác nhau.

Nếu tập quán dân tộc được xác định theo ý niệm trên, cơ quan áp dụng pháp luật sẽ dé dang hơn nhiều khi lựa chọn tập quán dé áp dụng ngay cả khi hai bên tranh chấp sống ở hai địa phương khác nhau và dù mỗi địa phương đều có tập quán giải quyết tranh chấp đó nhưng họ cùng một dân tộc và dân tộc họ đã có tập quán.

2.2.3 An lệ

Trước hết, đối với các nước theo hệ thống luật thành văn thì sự ra đời của hệ thống án lệ nhằm giải quyết sự khiếm khuyết của hệ thống pháp luật Tòa án sẽ viện dẫn những căn cứ được coi là hợp lí để đưa ra một phán quyết có tính đột phá đối với vụ việc đang cần giải quyết mà luật chưa có quy định hoặc có nhưng chưa rõ rang, đang còn nhiều cách hiểu khác nhau và bản án này sẽ được Tòa án tối cao công bố là án lệ để áp dụng cho các trường hợp

tương tự xảy ra trong tương lai.

Trên cơ sở chủ trương của Đảng được xác định trong Nghị

quyết số 49/NQ-TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến

lược cải cách tư pháp đến năm 2020: “Toa án nhân dân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng dân áp dụng thống

nhất pháp luật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thẩm, tái

thẩm”, Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 đã quy định về nhiệm vụ của Hội đồng Tham phan TANDTC: “Zua chon quyết định giám đốc thẩm của Hội đông Tham phán Tòa án nhân dân toi cao, bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật, có tính chuẩn mực của các Tòa án, tổng kết phát triển thành án lệ và công bố án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dung trong xét xử”' Cũng theo

đó, BLDS năm 2015 đã quy định án lệ là một trong những loại

nguồn được áp dụng để giải quyết các tranh chấp dân sự.

Có thê nói, việc áp dụng thông lệ ở nước ta (thông qua báo cáo thực tiễn xét xử của TANDTC) đã được thực hiện từ rất lâu nhưng

việc áp dụng án lệ (thông qua các bản án đã được TANDTC lựa

chọn và công bố là án lệ) là một điểm mới và là lần đầu tiên được

luật xác định.

! Điểm c khoản 2 Điều 22 Luật Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014.

Án lệ hiểu theo nghĩa rộng nhất là nguyên tắc bắt buộc đòi hỏi thâm phán khi xét xử một vụ việc cụ thể cần phải căn cứ vào các bản án, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán quyết của các Tòa cấp cao và Tòa án tối cao hoặc căn cứ vào hệ thống những nguyên tắc bất thành văn đã được công nhận và hình thành thông qua các quyết định của Tòa án Theo nghĩa hẹp thì án lệ bao gồm toàn bộ các quyết định, bản án được tuyên bố bởi Tòa án và có giá trị như một nguồn của luật được áp dụng dé giải quyết các vụ việc

tương tự xảy ra trong tương lai.

Tuy nhiên, một bản án được thừa nhận như một án lệ hoàn

toàn khác với một bản án mẫu Án mẫu là bản án được phán quyết chính xác dựa trên những quy định hết sức chặt chẽ của pháp luật và khi bản án được coi là án mẫu thì các Tòa án cấp dưới coi đó là những khuôn mẫu không thể khác được khi xét xử những vụ án tương tự Án lệ là phán quyết của Tòa án trong việc giải quyết một vẫn đề mà luật chưa quy định hoặc sự quy định của luật còn có nhiều cách hiểu thiếu thống nhất và phán quyết đó được áp dụng dé giải quyết các vụ việc tương tự trong tương lai.

Vì thê, vê lí luận, một bản án chỉ có thê được chọn làm án lệkhi có đủ các yêu tô sau:

- Phải có van dé can giải quyết mà không thể áp dung được luật hoặc can phải giải thích luật.

Một trong những yếu tố quan trọng để tạo ra án lệ là quyết

định của thẩm phán trong vụ án cụ thể liên quan đến các vấn đềmới chưa từng có trong thực tiễn và do vậy chưa có luật làm căn

cứ cho sự phán quyết Trong trường hợp khác, vấn đề mới nảy sinh đã có luật điều chỉnh nhưng chưa cụ thể và Tòa án phải tìm ra

lời giải cho trường hợp cụ thể đó Các trường hợp trên đồng nghĩa

với việc thâm phán đã sáng tạo ra pháp luật, nghĩa là phán quyết

của Tòa án đã tạo ra một án lệ (vốn là một loại nguồn của pháp luật) để áp dụng cho các vụ việc tương tự xảy ra trong tương lai.

- Phải xuất phát từ tranh chấp

Thâm phán là người giải quyết một tranh chấp được xác định trong một trường hợp cụ thê, việc giải quyết này có thé được áp dụng các quy định sẵn có của pháp luật như những khuôn mẫu cụ thé nhưng chỉ được coi là án lệ nêu phán quyết mà thẩm phan đưa ra dé giải quyết một tranh chap cụ thé bằng chính sự giải thích của thâm phán do luật chưa có quy định cụ thể.

Chúng ta đều thấy rằng, ở các nước theo hệ thống Common Law, việc xét xử của các thâm phán không chỉ đơn thuần là áp dụng pháp luật mà họ còn có chức năng giải thích pháp luật dé đưa ra phán quyết đối với tranh chấp cần được giải quyết trong

những trường hợp luật chưa quy định hoặc quy định của luật cònmang tính khái quát cao và trừu tượng.

- Phải được ban hành bởi chủ thé có thẩm quyển

Phán quyết được tạo ra ngay tại phiên tòa nhưng không phải Tòa án nào cũng tạo ra án lệ mà những bản án, quyết định thuộc các Tòa có thẩm quyền mới đáp ứng điều kiện dé trở thành án lệ Ở nước ta, hiện nay án lệ bao gồm phán quyết của phiên tòa sơ thâm, phúc tham được Hội đồng Tham phán TANDTC thông qua và được công bố theo quyết định của Chánh án TANDTC.

- Phải được hệ thống hóa và công bé

Các phán quyết của thâm phan trong một ban án không đương nhiên được coi là án lệ Muốn trở thành án lệ với tư cách là một loại nguồn sẽ được áp dụng dé giải quyết các van đề tương tự xảy ra trong tương lai, phán quyết đó phải được hệ thống lại và phải được công bố theo một trình tự, thủ tục nhất định.