Kỷ yếu hội thảo khoa học cấp Khoa: Hoàn thiện quy định pháp luật về đầu tư trong bối cảnh hội nhập quốc tế ở Việt Nam hiện nay

PHAN TIENG VIET Bat cập trong quy định về sử dụng tai khoản vốn dau tu trực tiếp cho các giao dịch M&A tại Việt Nam Nguyễn Vân Anh Lê Huyền TrâmTrưởng Đại học Luật Hà NộiChính sách về bả

BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

KY YEU HỘI THẢO KHOA HỌC HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VE ĐẦU TƯ

MỤC LỤC KỶ YÊU HỘI THẢO HỘI NHẬP QUOC TE Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

SEMINARHOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHAP LUẬT VE DAU TƯ TRONG BOI CANH

THE IMPROVEMENT OF INVESTMENT LAW DURING THE CURRENT

INTERNATIONAL INTEGRATION IN VIETNAM

A PHAN TIENG VIET Bat cập trong quy định về sử dụng tai khoản vốn dau tu trực tiếp cho

các giao dịch M&A tại Việt Nam

Nguyễn Vân Anh

Lê Huyền TrâmTrưởng Đại học Luật Hà NộiChính sách về bảo đảm, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư của Việt Nam

Vũ Kiều Chỉnh Nguyễn Thanh LoanTrưởng Đại học Luật Hà NộiPhương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà và nước tiếp nhận đầu tư

bang hòa giải trong các FTA thê hệ mới và khuyên nghị cho Việt Nam

Nguyễn Phạm Hùng Nguyễn Bảo NgọcTruong Dai học Luật Ha Nội

23

Quy định của CPTPP về đầu tư

Tran Thị Thu Trang Trần Đăng QuangTrường Dai học Luật Hà Nội

29

Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp trong đầu tư

thông qua sửa đổi một số quy định về công nhận và cho thi hành phán

quyết của trọng tài nước ngoài

Phạm Sơn TùngTruong Đại hoc East Anglia

37

Thực tiễn giải quyết tranh chap dau tư quốc tế liên quan đến bảo vệ

môi trường và kinh nghiệm cho Việt Nam

Nguyễn Huỳnh Thơ Truong Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh

45

Cơ chế giải quyết tranh chấp trong CPTPP và EVIPA, tác động và giải

pháp với hệ thông pháp luật Việt Nam

Nguyễn Khoa Hà MyChu Phan Tháo My

ae

Đoàn Thị Ảnh Nguyệt

Vũ Thị Phương Thao

Học viện Ngoại giao Việt Nam

8 Cân bang lợi ich giữa lợi ich công và bao hộ đầu tư trong quy định của 74Hiệp định bảo hộ đâu tư Việt Nam — EU (EVIPA)

Lương Thị Thu UyênNguyễn Thanh BìnhTrưởng Đại học Luật Hà Nội

B PHAN TIENG ANH

Đ, Drawbacks in use of direct investment capital account for M&A 83

transactions in Vietnam

Nguyen Van Anh

Le Huyen TramHanoi Law University

10 Policy on investment guarantees, incentives and support for investors 91

in Vietnam

Vu Kieu ChinhNguyen Thanh Loan

Hanoi Law University

II Mediation of investor-state dispute resolution method in new- 105generation FTAs and recommendations for Vietnam

Nguyen Bao Ngoc

Nguyen Pham HungHanoi Law University

12 : CPTPP“s regulations on investment 111

Tran Thi Thu TrangTran Dang QuangHanoi Law UniversityI3 Improving Vietnamese law on investment dispute resolution 118through amending some stipulations on recognition and

enforcement of foreign arbitral awards

Pham Son TungUniversity of East Anglia

l4 The practice of international investment disputes regarding 126environmental protection and recommendations for Vietnam

Nguyen Huynh Tho

Ho Chi Minh City University of Law

15 Dispute settlement mechanism in CPTPP and EVIPA impact on 138

and solutions for legal system in Vietnam

Nguyen Khoa Ha MyChu Phan Thao MyDoan Thi Anh Nguyet

Vu Thi Phuong ThaoDiplomatic Academy of Vietnam

16 Balancing public interest and investment protection: a closer look at

EVIPA

Luong Thi Thu UyenNguyen Thanh BinhHanoi Law University

155

BAT CẬP TRONG QUY ĐỊNH VE SU DUNG TÀI KHOẢN VON DAU TƯ

TRỰC TIẾP CHO CÁC GIAO DỊCH M&A TẠI VIỆT NAM

Nguyễn Vân AnhĐặng Hoàng Nguyên

Lê Huyền TrâmTrường Đại học Luật Hà NộiTóm tat: Bài viết đưa ra các quy định của pháp luật về tài khoản vốn đầu tư trực tiếp băng cách đưa ra các điểm mới về quy định đối với tài khoản vốn đầu tư trực tiếp; trên cơ

sở đó xác định và phân tích những van đề pháp lý còn bat cập liên quan đến việc sử dung tài khoản vốn đầu tư trực tiếp cho các giao dịch M&A tại Việt Nam.

Từ khóa: DICA, Giao dich M&A, FIE, HCA

1 Quy định của pháp luật về tài khoản vốn đầu tư trực tiếp

Tài Khoản Vốn Đầu Tư Trực Tiếp (sau đây gọi là DICA) là tài khoản thanh toánbăng ngoại tệ hoặc bằng đồng Việt Nam do doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nướcngoài, nhà đầu tư nước ngoài mở tại ngân hàng được phép để thực hiện các giao dịch liên

quan đến hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam!.

Đối với các giao dịch M&A (hay còn gọi là các giao dịch mua bán và sáp nhập),hiện nay chưa có định nghĩa thống nhất được ghi nhận trong các văn bản pháp luật Việt Nam Tuy nhiên, giao dịch M&A có thể được hiểu là hoạt động mua bán toàn bộ hoặc một phần tài sản doanh nghiệp hoặc mua cô phần, vốn góp dé nắm quyền chi phối đối với hoạtđộng của doanh nghiệp Trong bài viết này chủ yếu tập trung vào giao dich mua cô phan,

vôn góp.

Trước đây, quy định về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam được hướng dẫn tại Thông tư 19/2014/TT-NHNN ngày 11/08/2014 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Thông tư 19/2014/TT-NHNN được ban hành đã góp phần hỗ trợ đạt được một số kết quả trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài Tuy nhiên, trong quá trình triển khai thực hiện, đặc biệt kê từ khi Luật Đầu tư 2014 được ban hành và có hiệu lực (thay thế Luật Đầu tư 2005), do có sự không thống nhất giữa quy định hiện hành tạiPháp lệnh Ngoại hối và pháp luật đầu tư dẫn đến một số khó khăn, vướng mắc

Cụ thể, vướng mắc liên quan đến xác định hình thức đầu tư trực tiếp/gián tiếp, đối

tượng mở tài khoản vốn đầu tư trực tiếp, vướng mắc liên quan đến việc chuyên vốn vào

Việt Nam dé đáp ứng chi phí cho giai đoạn chuẩn bị đầu tư, vướng mắc liên quan đến cácgiao dịch chuyên nhượng vốn đầu tư

Xuất phát từ tình hình thực tế trên, ngày 26/06/2019, Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư 06/2019/TT-NHNN thay thé Thông tư 19/2014/TT-NHNN nhằm tạo sự đồng bộ, thống nhất với các quy định liên quan tại pháp luật về đầu tư, pháp luật về doanh nghiệp Đồng thời, đảm bảo cơ sở pháp lý giải quyết kip thời các vướng mac, bat cap phatsinh trong thực tế và tạo điều kiện thuận lợi hơn đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước

! Thông tư 06/2019/TT-NHNN Điều 3.5

ngoài vào Việt Nam Cụ thể, Thông tư 06/2019/TT-NHNN bao gồm một số điểm mới về quy định đối với tài khoản vốn đầu tư trực tiếp như sau:

Thứ nhất, theo Thông tư 06/2019/TT-NHNN Điều 3.2 và 5.2, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, mà phải mở DICA, bao gồm nhưng không giới hạn:

- Doanh nghiệp được thành lập bởi, bên cạnh những người khác, các nhà đầu tư nước

ngoài và được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư!; và

- Doanh nghiệp ban đầu được thành lập bởi các nhà đầu tư Việt Nam nhưng sau đó được các nhà đầu tư nước ngoài mua lại và sở hữu từ 51% trở lên vốn điều lệ của các doanh

nghiệp đó” Trước đây, các doanh nghiệp tại trường hợp này không bắt buộc phải mở DICA

nếu họ không có Giấy Chứng Nhận Đăng Ký Đầu Tư Tuy nhiên, dường như một doanh

nghiệp là công ty con của doanh nghiệp có DICA thì không bắt buộc phải mở DICA

Như vậy, các doanh nghiệp không đủ điều kiện là doanh nghiệp mở DICA thì không phải mở DICA, mà thay vào đó sẽ phải mở tài khoản vốn dau tư gián tiếp (IndirectInvestment Capital Account) (CA) theo quy định tại Thông tư 05/2014/TT-NHNN

Thứ hai, DICA được sử dụng bởi một doanh nghiệp có DICA đề xử lý việc chuyên tiền cho các giao dich vốn như góp vốn của các cô đông/thành viên của doanh nghiệp có DICA, hoặc các khoản vay từ các bên cho vay nước ngoài Đối với các giao dịch M&A bao gồm chuyển nhượng cô phan/vén góp thứ cấp, DICA đóng một vai trò quan trọng vìNgân hang Nhà nước yêu cầu việc thanh toán chuyển nhượng vốn thứ cấp trong một doanhnghiệp có DỊCA phải được thực hiện thông qua DICA Ngan hang quản lý vận hành DICA

có thê yêu cầu xuất trình nhiều tài liệu chứng minh khác nhau dé cho phép các khoản tiền

có thê được chuyển vào hoặc ra khỏi DICA.

Ti ba, nhà đầu tư nước ngoài được phép đầu tư vào một doanh nghiệp có DICAtheo quy định tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, giấy phép hoạt động, thông báo phêduyệt dang ky giao dich M&A của một nha dau tư nước ngoài, các hợp đồng PPP ký kết

với cơ quan nhà nước có thâm quyên, và các tài liệu khác chứng minh răng khoản đầu tư

của các nhà đầu tư nước ngoài được pháp luật cho phép Đây là một cải thiện lớn Theo quy định cũ tại Thông Tư 19/2014/TT-NHNN Điều I1, một nhà đầu tư nước ngoài được phép

đầu tư vào một doanh nghiệp có DICA theo sự cho nhén của Giấy chứng nhận đăng ký đầu

tư Do đó, nhiều ngân hàng chuyên tiền đã yêu cầu các nhà đầu tư nước ngoài phải có Giấychứng nhận đăng ký đầu tư trước khi cho phép thanh toán qua DICA mặc dù Giấy chứngnhận đăng ký đầu tư không bắt buộc phải có theo quy định về đầu tư.

Thứ tư, các khoản vay trong nước của một doanh nghiệp có DICA không còn cần phải được giải ngân qua DICA, trong khi các khoản vay nước ngoài không nhất thiết phải thực hiện qua DICA trong mọi trường hợp Đây là một thay đổi quan trọng của Thông tư

06/2019/TT-NHNN so với quy định của Thông tư 19/2014/TT-NHNN theo đó dường như

Thông tư 19/2014/TT-NHNN yêu cầu tất cả các khoản vay phải được giải ngân thông quaDICA

Thứ nam, theo quy định tại Thông Tu 06/2019/TT-NHNN Điều 10.2.1 và 10.2.2, chỉ việc thanh toán cho chuyên nhượng vốn xuyên biên giới giữa người cư trú và ngườikhông cư trú mới phải thực hiện thông qua DICA

' Thông tư 06/2019/TT-NHNN Điều 3.2.a

? Thông tư 06/2019/TT-NHNN Điều 3.2.b, mục (i) và (ii).

3 Thông tư 06/2019/TT-NHNN Điều 6, 7, 8, 9.

2

Tht sáu, Thông Tư 06/2019/TT-NHNN Điều 10.3 hiện đã làm rõ rằng chỉ việc thanh toán chuyên nhượng vốn trong một doanh nghiệp có DICA giữa hai chủ thé không cư trúmới có thể được định giá và thanh toán băng ngoại tệ Trong tất cả các trường hợp khác,việc thanh toán chuyên nhượng vốn trong một doanh nghiệp có DICA phải được định giá

và thanh toán bằng Đông Việt Nam Trước Thông Tư 06/2019/TT-NHNN, có thé cho rằng việc thanh toán chuyên nhượng vốn trong một doanh nghiệp có DICA giữa người cư trú vàngười không cư trú vẫn có thê được thực hiện bằng ngoai té

Thứ bay, Thông Tư 06/2019/TT-NHNN Điều 5.6 cũng yêu cầu doanh nghiệp có DICA đóng DICA nếu không còn đáp ứng các điều kiện của doanh nghiệp có DICA (ví dụ: không còn được kiêm soát bởi các nhà đầu tư nước ngoài) Các nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp đó sẽ cần phải mở HCA dé thực hiện các giao dịch chuyên nhượng von đầu tư Tuy nhiên, Thông Tư 06/2019/TT-NHNN không dự tính việc chuyên tiền từ DICA được

mở dưới tên của doanh nghiệp có DICA sang IICA được mở theo tên của nhà đầu tư nước ngoài nên được thực hiện như thế nào.

Như vậy, Thông tư 06/2019/TT-NHNN được ban hành với nhiều quy định mới về DICA đã tạo điều kiện thuận lợi hơn cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam, đảm bảo thực hiện mục tiêu cải thiện môi trường đầu tư kinh doanh theo chỉ đạo của Chính phủ Tuy nhiên, nhìn rõ hơn thì thấy Thông tư 06/2019/TT-NHNN có thể gây ra nhiều vấn

dé hơn là giải quyết được Vấn đề mau chốt theo Thông Tư 06/2019 là việc sử dụng rộngrãi hơn của DICA

2 Bất cập trong quy định về sử dụng tài khoản vốn đầu tư trực tiếp cho cácgiao dịch M&A tại Việt Nam

Dé hiểu van đề thi sẽ cần biết DICA hoạt động như thé nào Theo quy định về ngoại hối, DICA phải được mở bởi một công ty tại Việt Nam, có “đầu tư trực tiếp nước ngoài”, gọi là Doanh Nghiệp Có Vốn Đầu Tư Trực Tiếp Nước Ngoài (FIE) Nhà đầu tư/cô đông nước ngoài của một FIE sẽ góp vốn vào FIE bang cach chuyén tién vao DICA Cac nha dautu/cé đông nước ngoài cũng sé rút lại tiền khỏi Việt Nam bang cách chuyên tiền từ DICAsang các tài khoản ngân hang của họ (ngay cả trong trường hợp nhà đầu tu/cé đông nước ngoài bán khoản đầu tư của mình cho nhà đầu tư khác) Việc dàn xếp đơn giản này vậnhành tốt cho các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đơn giản vào những năm 1990, khi

mà các hoạt động M&A còn hạn chế và các nhà đầu tư nước ngoài chủ yếu là các nhà sảnxuất nước ngoài không có kế hoạch bán khoản đầu tư của họ trong tương lai

Nhưng đối với một giao dịch M&A mà một nhà đầu tư nước ngoài mua/bán vốn chủ

sở hữu trong một FIE từ/cho một nhà đầu tư trong nước, DICA là không phù hợp Đó là bởi vì một sự thật đơn giản răng số tiền đầu tư vào giao dịch M&A thường được sở hữu bởingười bán hoặc người mua trong giao dịch đó chứ không phải bởi FIE Do đó, từ quan điểmhoạt động thực tiễn, nhà đầu tư sẽ khó chấp nhận Tăng các khoản tiền của mình phải đi quatài khoản ngân hàng của bên thứ ba Trên thực tế, rủi ro không đáng kê khi mà FIE thuộckiểm soát của bên mua hoặc bên bán Nhưng đối với giao dịch mà cả bên bán và bên muađều không kiểm soát FIE, sự thật là sẽ có rủi ro giao dịch sẽ không thực hiện được nếu FIE(hoặc thực ra là cô đông kiểm soát của FIE) không đồng ý với giao dịch và không cho phépgiá mua đi qua DICA được kiểm soát bởi FIE Do không có định nghĩa rõ ràng về FIE theo

luật, bằng cách điều chỉnh định nghĩa về FIE, Ngân hàng Nhà nước có thê thay đổi phạm

số bởi các nhà đầu tư nước ngoài bất kế các công ty đó có Giấy Chứng Nhận Dang Ký Dau

Tư hay không Do đó, các nhà đầu tư vào các FIE này hiện đang phải đối mặt với nhữngkhó khăn do DICA gây ra

Thứ nhất, định nghĩa không rõ ràng vé 51% FIE.

Theo Thông Tư 06/2019/TT-NHNN, các FIE phải mở DICA bao gồm:

- (1): Doanh nghiệp được thành lập bởi các nhà đầu tư nước ngoài (có hoặc không

có đối tác trong nước) (Ineoporated FIE); và

- (2) các doanh nghiệp không thuộc (1) nhưng 51% vốn điều lệ thuộc sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài (51% FIE).

Thông thường, 51% FIE sẽ được coi là một FIE, 51% vốn điều lệ của công ty đó thực sự được sở hữu bởi các nhà đầu tư nước ngoài (Actual 51% FIE) Tuy nhiên, Thông

Tư 06/2019/TT-NHNN quy định rằng 51% FIE bao gôm các doanh nghiệp có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn hoặc mua cổ phần dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài sở hữu 51% vốnđiều lệ của FIE Việc sử dụng từ “dẫn đến” chỉ ra răng một 51% FIE có thể là một công ty100% được sở hữu trong nước, mà có các nhà đầu tư nước ngoài tiềm năng có thể mua lại

từ 51% vốn điều lệ trở lên (Future 51% FIE).

Còn quá sớm dé biết được ý định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam là gi Câu chữ của Điều 8.1 Thông Tư 06/2019/TT-NHNN dường như chỉ ra rằng 51% FIE theo Thông

Tư 06/2019/TT-NHNN bao gồm cả Future 51% FIE Mặt khác, như vậy là đi ngược lẽ thường khi coi Future 51% FIE là 51% FIE, điều mà có thể dẫn đến thêm những khó khăn

và nhằm lẫn trong việc áp dụng Thông Tư 06/2019/TT-NHNN như được thảo luận thêm dưới đây Ngoài ra, việc coi Future 51% FIE giống như Actual 51% FIE có thé được coi là trái với Điều 23.1 của Luật Đầu Tư 2014 Theo Điều 23.1 của Luật Đầu Tư 2014, chỉ có Actual 51% FIE cần tuân thủ các thủ tục đầu tư áp dụng cho các nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm cả việc sử dụng DICA).

Thứ hai, đóng DICA

Thông Tư 06/2019/TT-NHNN yêu cầu 51% FIE phải đóng DICA nếu, sau việc góp hoặc việc chuyên nhượng vốn của nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu tư nước ngoài sở hữu ít hơn 51% của FIE Tuy nhiên, không rõ liệu và khi nào thì một Future 51% FIE sẽ cần phải đóng DICA nếu giao dịch M&A dự kiến được hoàn thành và Future 51% FIE vẫn luôn được kiểm soát bởi các nhà đầu tư trong nước Điều này là do trong một giao dịch M&A,

ít khi nhà đầu tư nước ngoài sẽ đầu tư như trong trường hợp của Incoporated FIE.

Đồng thời, Thông tư 06/2019/TT-NHNN không quy định rõ trong trường hợp đóng DICA nói trên, việc chuyền tiền từ DICA được mở đứng tên của doanh nghiệp mở DICA sang IICA được mở đứng tên của các nhà đầu tư nước ngoài, sẽ được thực hiện như thé nao Ngoài ra, có thé thay rang Thông tư 06/2019/TT-NHNN sẽ yêu cau doanh nghiệp này phải mở lại DICA khi đáp ứng các điều kiện của một doanh nghiệp mở DICA (ví dụ khi

4

doanh nghiệp có nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên) tại một thời điểm bất kỳ trong tương lai Câu hỏi đặt ra là liệu việc yêu cầu đóng DICA trong các trường hợp như đề cập ở trên đã thật sự hợp lý hay chưa, và nếu câu trả lời là hợp lý, thì việc chuyển tiền ngược lai từ IICA được mở đứng tên của các nhà đầu tư nước ngoài sang DICA được

mở lại sau đó, đứng tên của doanh nghiệp mở DICA sẽ được thực hiện như thế nào.

Thông tư 06/2019/TT-NHNN quy định trong trường hợp doanh nghiệp mở DICAphải đóng DICA do giải thé, phá sản hoặc thay đổi pháp nhân đăng ký ban đầu của doanh nghiệp do chuyền nhượng dự án đầu tư, thi các nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp

mở DICA được sử dụng tài khoản thanh toán thông thường của họ mở tại ngân hàng đượcphép ở Việt Nam dé thực hiện việc chuyền tiền Tuy nhiên, có thé thấy rằng Thông tư06/2019/TT-NHNN (cũng như Thong tư 19/2014) không có dự liệu nao cho trường hợpmột doanh nghiệp mở DICA được chuyên đôi thành một công ty được sở hữu hoàn toànbởi các nhà đầu tư Việt Nam, sau khi các nhà đầu tư nước ngoài đã chuyển nhượng toàn bộ

số cổ phan/ phan vốn góp của ho cho các nhà đầu tư Việt Nam Trên thực tế, việc không có

quy định vê van dé này có thé được giải thích theo nhiều cách khác nhau Có ý kiến chorằng trong trường hợp này DICA vẫn có thể được duy trì cho đến khi các nhà đầu tư nướcngoài đã nhận được toàn bộ giá trị chuyển nhượng và các nguồn thu hợp pháp khác của hođược giao dịch thông qua DICA Một số ý kiến khác lại cho răng DICA không thê tiếp tụcđược duy trì (tức là DICA phải được đóng) trong trường hợp này Khi đó, các nhà đầu tưnước ngoài chỉ có thể nhận được giá trị chuyển nhượng và các nguồn thu hợp pháp kháccủa họ thông qua HCA hoặc tài khoản thanh toán thông thường được mở và duy trì đứngtên của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

Thứ ba, xử ly nhiều giao dịch M&A.

Nếu một Future 51% FIE can mở DICA và có nhiều giao dich M&A liên quan (ví dụ: có ba nhà đầu tư nước ngoài, mỗi người mua 20% của Future 51% FIE), thì không rõ khi nào Future 51% FIE nên mở một DICA và liệu có phải tất cả các nhà đầu tư nước ngoài (hoặc chỉ nhà đầu tư nước ngoài cuối cùng sẽ kích hoạt ngưỡng 51%) phải sử dụng DICA cho khoản đầu tư của họ.

Thư tư, thanh toán trước DICA

Trong giao dịch M&A liên quan đến 51% FIE, DICA chỉ có thể được mở sau khi có được chấp thuận mua vốn góp, cô phần (chấp thuận M&A) có liên quan Tuy nhiên, trongnhiều trường hợp, các bên có thê cần phải thanh toán cho nhau trước khi có được chấpthuận M&A Điều 8.1 của Thông Tư 06/2019/TT-NHNN cho phép việc thanh toán liênquan đến khoản đầu tư trực tiếp được thực hiện trước khi có được chấp thuận M&A với điều kiện sau đó khoản thanh toán được chuyên đôi thành vốn chủ sở hữu của FIE hoặc khoản vay cô đông Không rõ Điều 8.1 nên được áp dụng như thé nào nếu khoản thanh toánsớm trước khi mở tài khoản DICA được thực hiện giữa bên bán và bên mua và không liênquan đến FIE.

Thứ năm, nhà dau tu nước ngoài dau tư thông qua ICA.

Một nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào một FIE không phải là 51% FIE sẽ cần phải chuyên khoản đầu tư của mình thông qua một IICA Trong trường hợp FIE đó về sau trở thành một 51% FIE, Thông Tư 06/2019/TT-NHNN không nói rõ liệu nhà đầu tư nước ngoài trước đó nên sử dụng DICA hay IICA dé chuyên tiền về nước và nêu DICA được sử dụng thì những loại tài liệu nào nên được xuất trình cho ngân hàng quản lý DICA.

5

Thứ sáu, khoản tiên chuyển vào Việt Nam trong giai đoạn chuẩn bị dau tư.

Đối với việc góp vốn của nhà dau tư nước ngoài trong giai đoạn chuẩn bị đầu tư vào Việt Nam, Thông tư 06/2019/TT-NHNN yêu cầu các nhà đầu tư nước ngoài phải xuất trình tat cả các bằng chứng chứng minh số vốn đã được chuyên vào Việt Nam, các chi phí hợp

lệ có liên quan đã chi tại Việt Nam và việc tuân thủ các quy định của pháp luật Việt Nam

có liên quan trong quá trình chuẩn bị đầu tư, bao gồm quy định về quản lý ngoại hối, pháp

luật về đầu tư và pháp luật về kế toán Tuy nhiên, Thông tư 06/2019/TT-NHNN không quy

định rõ việc các khoản tiền mà nhà đầu tư nước ngoài đã chuyền vào Việt Nam, trong giaiđoạn chuẩn bị đầu tư, chỉ thông qua tài khoản thanh toán thông thường mở tại Việt Nam,

sẽ được ghi nhận là phần đóng góp vào vốn điều lệ của doanh nghiệp mở DICA như thếnào, đặt trong bối cảnh Thông tư 06/2019/TT-NHNN quy định rang việc góp vốn bằng tiềncủa nhà đầu tư nước ngoài phải được chuyên khoản vào DICA

Kết luận

Có thê nói rằng, vai trò của Thông tư 06/2019/TT-NHNN trong quản lý hoạt độngngoại hối đối với hoạt động dau tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam kê từ ra đời đến nay

là không the phủ nhận Gop phan lớn vào việc hoàn thiện khung pháp lý cho hoạt động đầu

tư trực tiếp nuoc ngoài vào Việt Nam, đáp ứng yêu cầu thực tiễn và phù hợp với tình hìnhphát triển kinh tế - xã hội của Việt Nam, Thông tư 06/2019/TT-NHNN thực sự có ý nghĩarất lớn Tuy nhiên những van đề bên cạnh lợi ích đó là bài toán, là câu hỏi cần đặt ra và nghiêm túc tìm phương án giải quyết đối với việc sử dụng DICA cho các giao dịch M&A tại Việt Nam nhằm tránh những tác động tiêu cực không chỉ đối với các nhà đầu tư nước ngoài mà còn đối với nền kinh tế trong giai đoạn hiện nay cũng như tương lai.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 ngày 26 tháng 11 năm 2014.

2 Thông tư sỐ 06/2019/TT-NHNN ngày 26 tháng 06 năm 2019 của Ngân hàng Nhànước hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vàoViệt Nam

3 Thông tư số 19/2014/TT-NHNN ngày 11 tháng 08 năm 2014 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vàoViệt Nam

4 Thông tư số 05/2014/TT-NHNN ngày 12 tháng 03 năm 2014 2019 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn việc mở và sử dụng tài khoản vốn đầu tư gián tiếp dé thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp nước ngoài tại Việt Nam.

5 Acsvlegal, Circular 6 on forex control of FDI activities in Vietnam,https://acsvlegal.com/article/circular-6-on-forex-control-of-fdi-activities-in-vietnam, truy

7 Baker McKenzie, New Circular on Forex Control 2019 having important changes

to Foreign Direct Investment Capital Accounts in Vietnam,

https://www.bakermckenzie.com/en/insight/publications/2019/08/new-circular-on-forex-control-2019, truy cap ngay 26/04/2020

8 Đào Trung Thông, Tai khoản von đầu tư trực tiếp va những khó khăn của doanh

nghiệp,

https://apolatlegal.com/vi/bai-viet/tai-khoan-von-dau-tu-truc-tiep-va-nhung-kho-khan-cua-doanh-nghiep.html, truy cập ngày 24/04/2020

9 David Harrison, Vietnam: How To Legally Transfer Money To And Remit MoneyFrom Vietnam: New _ Regulations On Foreign ‘Direct —_—Investment,https://www.mondaq.com/government-contracts-procurement-ppp/850672/how-to-

direct-investment, truy cap ngay 25/04/2020

legally-transfer-money-to-and-remit-money-from-vietnam-new-regulations-on-foreign-10 Domicilecs, Client Alert, August 2019 - Changes to Capital Accounts for ForeignInvestors in Vietnam, https://www.domicilecs.com/index.php/blog/425-client-alert-august-2019-changes-to-capital-accounts-for-foreign-investors-in-vietnam, truy cập ngày25/04/2020

11 Frasersvn, Legal alert new regulation on foreign exchange control for foreign

investment activities in Vietnam,

https://www.frasersvn.com/en/wp-content/uploads/2019/08/Legal-Alert-Circular-06-2019-TT-NHNN-on-DICA.pdf, truycập ngày 23/04/2020

12 Nguyễn Quang Vũ, Hướng dẫn mới của Nedn hàng Nhà nước Vét Nam (NHNN)

về hoạt động dau tư trực tiếp nước ngoài, doanh/2019/8/30/hng-dn-mi-ca-ngn-hng-nh-nc-vit-nam-nhnn-v-hot-ng-u-t-tre-tip-ne-ngoi, truy cập ngày 24/04/2020

https://vietnam-business-law.info/blog-lut-kinh-13 Nguyen Vu Thang, Barriers block foreign investors being residents,https://www.vir.com.vn/barriers-block-foreign-investors-being-residents-40636.html,truy cap ngay 25/04/2020

14 Pham Thi Thanh Lan, Forex regulations for FDI activities create transparency,

https://vietnamnews.vn/economy/273058/forex-regulations-for-fdi-activities-create-transparency.html, truy cap ngay 26/04/2020

15 Phan Thi Minh, Management of foreign direct investment activities in Vietnam,http://www.bizconsult.vn/new-regulations-on-foreign-exchange-management-of-foreign-direct-investment-activities-in-vietnam/, truy cập ngày 25/04/2020

16 Phương Lan, Tạo điểu kiện dé thu hút các dòng vốn vào Việt Nam,https://thoibaonganhang.vn/tao-dieu-kien-de-thu-hut-cac-dong-von-vao-viet-nam-

94015.html, truy cap ngay 26/04/2020

17 Pritesh Samuel, Foreign Exchange Management in Vietnam: New Circular Takes

Effect,

https://www.vietnam-briefing.com/news/foreign-exchange-management-vietnam-new-circular-takes-effect.html/, truy cap ngay 27/04/2020

18 Robert Fish, Vietnam Legal Update: New rules for foreign investment accounts

in Vietnam, update-new-rules-for-foreign-investment/, truy cap ngay 27/04/2020

https://www.allens.com.au/insights-news/insights/2014/10/vietnam-legal-19 Taro Hirosawa, Phan Thien Huong, Jumpei Nagaoka, Vietnam: New FDI foreignexchange control, _ https://www.iflr.com/Article/3902095/Vietnam-New-FDI-foreign-exchange-control.html, truy cap ngay 23/04/2020

20 Thái Thu Dao, Huong dan về tài khoản vốn đâu tư: Gỡ được rồi cũ lại nay sinh rồi mới, https://www.thesaigontimes.vn/294481/huong-dan-ve-tai-khoan-von-dau-tu-go-duoc-roi-cu-lai-nay-sinh-roi-moi.html, truy cập ngày 25/04/2020.

21 Trần Văn Trí, Nhà dau tư nước ngoài phải mở tài khoản gi để dau tu,https://www.thesaigontimes.vn/119612/Nha-dau-tu-nuoc-ngoai-phai-mo-tai-khoan-gi-de-dau-tu, truy cap ngay 26/04/2020

22 Vilaf, New Circular on guiding foreign exchange control of foreign direct

investment (“FDI”) activities in Vietnam, guiding-foreign-exchange-control-of-foreign-direct-investment-fdi-activities-in-vietnam/,truy cap ngay 23/04/2020

https://www.vilaf.com.vn/blog/new-circular-on-23 Vinh Quoc Nguyen, Giang Thi Lan Nguyen, Vietnam Issues New Circular onForeign Exchange Control of Foreign Direct Investment Activities,https://www.lexology.com/library/detail.aspx? g=a86c8672-ff9d-4b02-9fe 1 -3c6141ffb34a,truy cap ngay 24/04/2020

24 Vision & Associates, Quy định mới về Tai Khoản Von Đầu Tư Trực T: iép tai ViétNam, http://vision-associates.com/vi/new-regulation-on-dica-in-vietnam/, truy cập ngày25/04/2020

CHÍNH SÁCH VE BAO DAM, UU DAI VÀ HO TRỢ DAU TU CUA VIỆT NAM

Vũ Kiéu ChỉnhNguyên Thanh LoanTrường Đại học Luật Hà NộiAbstract: Hoạt động ưu đãi đầu tư đóng một vai trò quan trọng không chỉ trong việc thu hút vốn đầu tư trong nước hay vốn đầu tư nước ngoài mà còn cải thiện lợi ích lâu dài cho quốc gia tiếp nhận đầu tư Với mục đích này, Việt Nam hiện nay đã tiễn hành thực thi các chính sách khuyến khích đầu tư với các biện pháp chính bao gôm: bảo đảm đầu tư, ưu đãi đầu tư và hỗ trợ đầu tư Tuy nhiên, thị trường đầu tư luôn biến đổi không ngừng cùng

sự cạnh tranh từ các nền kinh tế khác nhau, do đó, điều này đòi hỏi sự thay đôi từ các chínhsách dé phù hợp với tình hình thực tế Vì vậy, tham luận này sẽ phân tích các biện pháp bao đảm, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư nhằm phần nào hoàn thiện tính hiệu quả trong chính sách đầu

tư ở Việt Nam

Từ khóa: Đầu tư; bảo đảm; ưu đãi; hỗ trợ.

Đặt vấn đề

Vào năm 2019, Việt Nam đã vượt qua các nước láng giềng Đông Nam Á gồm Malaysia, Indonesia và Singapore dé xép thứ 8 trong top 20 nền kinh tế tốt nhất dé đầu tu’.Việt Nam được đánh giá cao không chỉ về hiệu quả tăng trưởng mà còn là khả năng thu hútđầu tư trực tiếp nước ngoài ngày càng tăng và duy trì tăng trưởng xuất khẩu trong nhiềuthời điểm khó khăn Tuy nhiên, nước ta vân phải đối mặt với nhiều thách thức trên con đường phát trién bền vững va tiếp tục hiện đại hóa nền kinh tế khi mà tăng trưởng năng suất

đã chậm lại, vì tích lũy nhân tô đã không nhường chỗ cho sự tinh tế công nghệ ngày càng

tăng và hiệu quả được cải thiện như là động lực của tăng trưởng năng suất trong tương lai”.

Trong bối cảnh cách mạng công nghiệp 4.0 đã đi sâu vào đời sống và những vân đề

về an ninh phi truyền thống như an ninh môi trường, dịch bệnh (cụ thể gần đây là

Covid-19), đang leo thang thì vân dé chính sách thu hut dau tư cũng cần có những giải pháp cụ

thê nhằm nang cao hiệu quả thực thi pháp luật về đầu tư trong nước thời gian tới hướng đếnmột nền kinh tế hiện đại và phát triển bền vững Vì vậy, nhóm tác giả đã chọn đề tài: “Cácbiện pháp bảo đảm, ưu đãi và hỗ trợ đầu của Việt Nam” để nghiên cứu và đưa ra nhữngđánh giá nhất định về vẫn đề này.

1 Khái quát chung về bảo đảm, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư

1.1 Khái niệm

1.1.1 Khai niệm bảo dam dau tư

Khi đầu tư vào một quốc gia, một trong những điều mà nhà đầu tư quan tâm nhất đó

là quyền và lợi ích của mình có được đảm bảo hay không Quyên lợi được bảo đảm thì nhà

! Theo U.S News & World Report, https://www.usnews.com/news/best-countries/best-invest-in

2 Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD), OECD Investment Policy Reviews: Viet Nam

2018, p.18

9

đầu tư mới có thê yên tâm tiến hành đầu tư vào quốc gia đó Do vậy, các quy định về bảo

đảm đầu tư chính là sự thể hiện rõ nét nhất “thiện chí” của quốc gia tiếp nhận đầu tư!.

Như vậy, bảo đảm đầu tư là những cam kết của Nhà nước nhăm tạo ra sự an toàn về mặt pháp lý đối với tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp khác của nhà đầu tư khi họ tiến hành dau tư tại Việt Nam Nói cách khác, bao đảm đầu tư chính là những cam kết từ phía tiếp nhận đầu tư với các chủ thé đầu tư về trách nhiệm của nước tiếp nhận đầu tư trước một số quyên lợi cụ thé của nhà đầu tư.

1.1.2 Khái niệm ưu đãi đầu tư

Theo Diễn đàn của Liên hợp quốc về thương mại va phát triển (UNCTAD), ưu đãi đầu tư được hiểu như sau: Khuyến khích đầu tư hay còn gọi là ưu đãi đầu tư là các biện pháp được Nhà nước sử dụng dé thu hút đầu tư, hướng các dự án đầu tư vào các ngành các khu vực cần thiết hoặc ảnh hưởng đến tính chất của đầu tư.

Hiện nay, pháp luật Việt Nam chưa đưa ra khái niệm cụ thể về ưu đãi đầu tư nhưng

từ thông lệ quốc tế và thực tiễn áp dụng luật ở nước ta, có thé hiểu, ưu đãi đầu tư là một biện pháp “môi” nhằm tao lập, thu hút nhà đầu tư trong một giai đoạn nhất định Khi đó, nhà đầu tư sẽ tiến hành đầu tư vào những địa bàn, lĩnh vực năm trong danh mục ưu đãi đầu

tư mà Nhà nước ban hành đề được hưởng những thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư khác Sau một thời gian, nếu lĩnh vực, địa bàn đó đã có làn sóng đầu tư tốt, thì cẦn giảm bớt chính sách ưu đãi, nếu lĩnh vực đó không có nhiều nhà đầu tư có nghĩa là biện pháp ưu đãi đó không hiệu quả, cần nâng cấp hoặc điều chỉnh thay đổi chính sách, pháp luật cho phù hợp” Như vậy có thể rút ra răng, ưu đãi đầu tư là tất cả các quy định do Nhà nước ban hành nhằm tạo ra những lợi ích nhất định cho các nhà đầu tư trong nước cũng như nước ngoài khi tiến hành đầu tư vào nền kinh tế, trên cơ sở kết hợp hai hòa giữa lợi ích của Nhà nước, của nền kinh tế - xã hội và các nhà đầu tư.

1.1.3 Khai niệm hỗ trợ đầu tư

Thuật ngữ “hỗ trợ đầu tư” lần đầu được đề cập trong Luật khuyến khích đầu tư trong

nước năm 1994, sau đó Luật đầu tư năm 2005, Luật đầu tư năm 2014 kế thừa và phát triển các quy định về hỗ trợ đầu tư Tương tự như khái niệm “bảo đảm đầu tư” và “ưu đãi đầu tư”, các văn bản luật hiện hành chỉ xác định các hình thức hỗ trợ đầu tư mà không đưa ra cách hiểu thé nào là hỗ trợ đầu tư.

Tuy nhiên, thông qua tinh thần của các quy định này, có thể hiểu rằng, hỗ trợ đầu tư

là việc giúp đỡ, tạo điều kiện thuận lợi từ phía Nhà nước dành cho nhà đầu tư khi thực hiện

đầu tư ở quốc gia tiếp nhận Sự hỗ trợ này có thé thông qua các hoạt động nghiên cứu, tìm

kiếm cơ hội đầu tư; xây dựng hoàn thiện dự án; đăng ky cap phép và triên khai đầu tư Cần lưu ý rang, viéc tién hành hỗ tro đầu tư trong mỗi giai đoạn lại khác nhau căn cứvào mục tiêu phát triển kinh tế Ví dụ, để thực hiện mục tiêu thu hút vốn đầu tư, Nhà nước

có thé tao ra các hình thức hỗ trợ dau tư dé giúp các nhà đầu tư hạn chế khó khăn trong việc tiếp cận các yếu tố đầu vào của sản xuất, kinh doanh (đất đai, tín dụng, lao động ) hay

| Nguyễn Thị Ánh Nguyệt, Các biện pháp bao dam, ưu đãi và hỗ trợ đâu tư theo Luật Đâu tư năm 201 4, Luận vănThạc sĩ Luật học, Trường Dai học Luật Hà Nội, Hà Nội, 2017, tr.8

? Ngọc Quỳnh, Tiếp tuc hoàn thiện chính sách pháp luật wu đãi dau tw, Báo điện tử Công thương,https://congthuong.vn/tiep-tuc-hoan-thien-chinh-sach-phap-luat-uu-dai-đau-tu-107366.html, lần cuối truy cập ngày24/05/2020

10

giúp nhà dau tư giảm thiểu các chi phi dau tư, từ đó khuyến khích đầu tư, thu hút vốn đầu

tự,

1.2 Vai trò

Các biện pháp bảo đảm, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư đóng một vai trò đặc biệt quan trọng trong việc thu hút đầu tư ở nước ta Vai trò của các biện pháp bảo đảm, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư được thê hiện qua các khía cạnh sau:

(i) Tạo ra môi trường dau tư bình Ổn

Môi trường đầu tư bình ổn sẽ là lời mời gọi hấp dẫn đối với các nhà đầu tư Từ đó, hiệu quả đầu tư sẽ tăng cao Xu hướng quốc tế hóa về đầu tư đã tạo ra những luồng đầu tưkhông chỉ giới hạn trong khuôn khổ biên giới một quốc gia, các nhà đầu tư đã thực hiệnnhững dự án đầu tư ở nhiều quốc gia khác nhau Do có sự ôn định trong các quy định vềcác biện pháp bảo đảm đầu tư mà hầu như ở quốc gia nào các nhà đầu tư cũng có thể yêntâm đầu tư trong một môi trường đầu tư không có sự xáo trộn, ít nhất là các vấn đề liênquan đến những lợi ích trực tiếp của các nhà đầu tư.

(ii) Thu hut dau tư trong nước va dau tư nước ngoài ¬¬

Đôi với đâu tư tư trong nước, Nhà nước sẽ tạo điêu kiện cho các nguôn vôn của nhàđầu tư trong nước đồ vào nền kinh tế Không chi dừng lại ở việc khuyến khích đầu tư vào những ngành nghề trọng điểm, những địa bàn phát triển kinh tế mạnh mà Nhà nước còn

nhân mạnh chủ trương khuyến khích các nhà đầu tư đầu tư vốn vào những địa bàn, ngành

nghề đang định hướng phát triển trong tương lai và những địa phương đang cần vốn dé pháttriển cân đối với kinh tế vùng Đối với dòng vốn đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, việcban hành các biện pháp ưu đãi, hỗ trợ có ý nghĩa như một trong những hành động nhăm cảithiện môi trường đầu tư hữu hiệu, tạo ra sự hấp dẫn cho thị trường.

(iii) Giúp Nhà nước tai cơ cấu lại nên kinh tế

Tùy thuộc vào từng mục tiêu kinh tế của đất nước trong từng giai đoạn, Nhà nước sẽ

có biện pháp hỗ trợ đầu tư phù hợp với ngành, nghé, lĩnh vực, địa bàn ưu tiên khuyến khích đầu tư.

(iv) Tạo ra sự dong bộ của hệ thông pháp luật dau tw phù hợp với thông lệ quốc té

Đề hội nhập sâu hơn với thương mai quốc tế, một trong những việc làm cần thiết là

hoàn thiện pháp luật dau tư, làm sao dé thu hút vốn dau tư một cách hiệu quả nhất Việchoàn thiện trên can đáp ứng 2 tiêu chí: tương thích với hệ thống pháp luật quôc gia và phù hợp với hệ thống pháp luật quốc tế Nhờ đó, các quốc gia mới có thể tiến hành hoạt động

đầu tư một cách dễ dàng, thuận lợi nhất

2 Quy định của pháp luật về bảo đảm, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư của Việt Nam 2.1 Quy định của pháp luật về bảo đảm dau tư

Những quy định vê bảo đảm đầu tư hiện nay được cho là phù hợp với thông lệ quốc

tế cũng như các cam kết quốc tế về đầu tư mà Việt Nam tham gia tại thời điểm ban hànhLuật Đầu tư 2014 Pháp luật không có quy định cụ thê về đối tượng được hưởng bảo đảmđầu tư, tuy nhiên dựa trên những quy phạm pháp luật tại Luật Đầu tư 2014 có thê thấy đối

tượng được hưởng bảo đảm đầu tư bao gồm tất cả các nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư tại

! Đào Thu Hà, H6é tro đâu tu với việc nâng cao năng lực cạnh tranh dé hội nhập kinh tế của Việt Nam, Tạp chíNghiên cứu Lập pháp, Sô 1 (401), tháng 1/2020

11

Việt Nam không phân biệt quy mô vốn, nguồn vốn, lĩnh vực cũng như địa bàn đầu tư.! vềthủ tục đầu tư, Nhà đầu cũng tư được tự động hưởng các biện pháp bảo đảm mà không cầnphải thực hiện bat kỳ thủ tục pháp lý nào Về hình thức bảo đảm dau tư, việc bảo đảm đầu

tư được áp dụng thể hiện dưới những hình thức sau:

2.1.1 Bảo đảm quyên Sở hữu tài sản cho nhà đâu tu

Trong qua trinh tién hanh dau tu kinh doanh, van, dé bao đảm tai sản của nhà đầu tư

là một trong những yếu tô quan trọng ảnh hưởng trực tiếp tới tâm lý của nhà đầu tư khi tiễnhành hoạt động đầu tư kinh doanh Theo đó van dé bảo đảm quyền sở hữu tài sản cho nhàđầu tư được pháp luật Việt Nam quy định như sau: “Tdi sản hợp pháp của nhà dau tư không

bị quốc hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính.” Trong trường hợp “Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài san vì ly do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ich quốc gia, tìnhtrang khẩn cấp, phòng, chong thiên tai thi nhà đầu tư được thanh toán, bôi thường theo

quy định của pháp luật”.

2.1.2 Bảo đảm hoạt động đâu tư kinh doanh

Pháp luật Việt Nam không áp đặt các nhà đầu tư dưới các yêu cầu cụ thể nào như Khoản 1 Điều 10 Luật Đầu tư 2014 quy định Thông qua đây có thé thay được quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư được đảm bảo Thêm vào đó việc bảo đảm đối xử bình đăng giữa các nhà đầu tư cũng được nhà nước thể hiện rõ ràng và xuyên suốt trong những quy định của pháp luật Đây là hai nguyên tắc cần thiết cho hoạt động động tư liên quan đếnvan đề cạnh tranh lành mạnh và không phân biệt đối xử giữa các nhà dau tư, sẽ làm cho cácnhà đầu tư tin tưởng vào chính sách pháp luật Việt Nam

2.1.3 Bảo đảm chuyển tài sản của nhà dau tu nước ngoài ra nước ngoài

Bất ky một nhà đầu tư nào khi thực hiện đầu tư vào một nền kinh tế khác đều đặt ra yêu cầu là phải được chuyền vốn, lợi nhuận và các tài sản hợp pháp khác của minh ra nước ngoài một cách thuận tiện Quy định các tài sản được chuyền ra nước ngoài và được coi là hợp pháp cụ thê Điều 11 Luật Đầu tư 2014 (sau khi thực hiện nghĩa vụ tài chính với nhà nước Việt Nam): “Von dau tư, các Khoản thanh lý dau tư; Thu nhập từ hoạt động đầu tưkinh doanh, Tiên và tài sản khác thuộc sở hữu hợp pháp của nhà dau tư”

2.1.4 Bảo lãnh của Chính phủ đối với một số die án quan trọng

Đây là hình thức bảo lãnh có tính pháp lý cao nhất tại Việt Nam Bảo lãnh Chính phủđược thực hiện dưới hình thức như hợp đồng bảo lãnh hoặc văn bản bảo lãnh Các chương trình, dự án được chính phủ xem xét cấp bảo lãnh thường là các chương trình, dự án đầu tư

có tam quan trọng trong kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội của đất nước: chương trình, dự

án ứng dụng công nghệ cao, dự án trong lĩnh vực năng lượng, khai thác, chế biến khoáng sản hoặc sản xuất hàng hóa, cung ứng dịch vụ xuất khẩu, chương trình, dự án thuộc lĩnh vực, địa bàn được nhà nước khuyến khích đầu tư, chương trình, dự án được tài trợ bằng Khoản vay thương mại có nguồn vốn ODA dưới dạng tín dụng hỗn hop’.

2.1.5 Bảo đảm đâu tư kinh doanh trong trường hợp thay đổi pháp luật

Mỗi dự án đầu tư có thé kéo đài khoảng từ 10 năm đên 30 năm trong khi đó tuôi thọ của các văn bản pháp luật và chính sách của pháp luật Việt Nam thường chỉ từ 5 đến 10 năm Do đó, trong những trường hợp thay đôi pháp luật thì van đề bảo đảm dau tư trong

! Nguyễn Thi Ánh Nguyệt, 7742, tr.8

? Điều 9 Luật Đầu tư 2014

3 Nguyễn Thị Ánh Nguyệt, Các biện pháp bảo dam wu đãi và hỗ trợ dau tư theo Luật Dau tư năm 2014,

Luận văn thạc sĩ Luật học, 2017, tr.43

12

trường hợp thay đổi pháp luật là rất quan trọng Biện pháp này quy định tại Điều 13 Luật Đầu tư 2014 cụ thể về ưu đãi đầu tư nhà đầu tư được hưởng trong trường hợp văn bản pháp luật mới được ban hành quy định ưu đãi đầu tư cao hơn hoặc thấp hơn ưu đãi đầu tư mà nhà đầu tư đang được hưởng Điều 3 Nghị định 118/2015/NĐ-CP ngày 12/5/2015 của Chính phủ quy định chỉ tiết và hướng dẫn thi hành một số Điều của Luật đầu tư đã cụ thê

về vấn đề này.

2.1.6 Bảo đảm giải quyết tranh chấp trong hoạt động dau tu kinh doanh.

Điều 14 Luật Đầu tư 2014 quy định các phương thức giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư, dựa trên phạm vi và chủ thể liên quan đến tranh chấp các bên sẽ lựa chọn những cơ quan tô chức giải quyết tranh chấp phù hợp theo quyết định của các bên và theoquy định của pháp luật

2.2 Quy định của pháp luật về wu đãi đầu tw

2.2.1 Về đối tượng được hưởng wu đãi dau tu

Theo hệ thống pháp luật hiện hành, các đối tượng được hưởng ưu đãi đầu tư được quy định như sau: Về đối tương được hưởng ưu đãi đầu tư theo Khoản 2 Điều 15 Luật đầu tư

2014 và Điều 16 Nghị định 118/2015/NĐ-CP đã quy định nhưng đối tượng được hưởng ưu

đãi đầu tư đối với các đối tượng Sau Dự án đầu tư thuộc ngành, nghề ưu đãi đầu tư !; Dự

án đầu tư tại địa bàn ưu đãi đầu tư ?; Dự án đầu tư có quy mô vốn từ 6.000 tỷ đồng | trở lên, thực hiện giải ngân tối thiểu 6.000 tỷ đồng trong thời hạn 03 năm ké từ ngày được cấp Giấy

chứng nhận đăng ký đầu tư hoặc quyết định chủ trương đầu tư; Dự án đầu tư tại vùng nôngthôn sử dụng từ 500 lao động trở lên; Doanh nghiệp công nghệ cao, doanh nghiệp khoa học

và công nghệ, tổ chức khoa học va công nghệ, dự án đầu tư mới và dự án đầu tư mở rộng 2.2.2 Vẻ hình thức áp dụng wu đãi dau tư

Luật Đầu tư 2014 khăng định nguyên tắc nhà đầu tư được hưởng ưu đãi đầu tư khi có

dự án đầu tư thuộc lĩnh vực hoặc địa bàn nằm trong danh mục được hưởng ưu đãi đầu tư thì sẽ được hưởng ưu đãi mà không có sự phân biệt là dự án đầu tư mới hay dự án đầu tư

mở rộng

Theo pháp luật hiện hành, hình thức áp dụng ưu đãi đầu tư tập trung chủ yếu vào ưu đãi về thuế và ưu đãi liên quan đến dat dai, được quy định cụ thé tại Khoản 1 Điều 15 Luật Đầu tư 2014, cụ thể như sau: ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp, ưu đãi về thuế nhập khâu và ưu đãi về tiền thuê đất, tiền sử dụng đất, thuê sử dung dat.

2.2.3 Về thủ tục áp dung wu đãi dau tư

Không giống với các biện pháp bảo đảm đầu tư, các biện pháp ưu đãi đầu tư không mặc định được áp dụng cho nhà đầu tư mà nhà đầu tư phải thực hiện các thủ tục pháp lý nhất định mới được hưởng các ưu đãi đầu tư Thủ tục áp dụng ưu đãi đầu tư được chia làmhai trường hợp liên quan tới dự án được cấp giấy chứng nhận đầu tư hoặc dự án không đượccấp giây chứng nhận đăng ky dau tu

2.3 Các quy định về hỗ trợ đầu tư

2.3.1 Về đối tượng được hưởng hỗ trợ dau tư

Theo Khoản 2 Điều 19 Luật Đầu tư 2014 đối tượng được hưởng hỗ trợ đầu tư bao gồm doanh nghiệp nhỏ và vừa, doanh nghiệp khởi nghiệp sáng tạo, doanh nghiệp công nghệ

! Phụ lục 1 Nghị định 118/2015/NĐ-CP ngày 12/5/2015 của Chính phủ quy định chỉ tiết và hướng dẫn thi hành một

số điều của Luật Đầu tư

2 Phụ lục 2 Nghị định 118/2015/NĐ-CP ngày 12/5/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một

số điều của Luật Đầu tư

13

cao, doanh nghiệp khoa học và công nghệ, tổ chức khoa học và công nghệ, doanh nghiệp

đầu tư vào nông nghiệp, nông thôn, doanh nghiệp đầu tư vào giáo dục, phổ biến pháp luật

và các đối tượng khác phù hợp với định hướng phát triển kinh tế - xã hội trong từng thời

kỳ

2.3.2 Vẻ hình thức áp dụng hé trợ dau tư

Các biện pháp này thường được áp dụng trong trường hợp xảy ra những khó khăn,những bắt lợi, những rủi ro đối với nhà đầu tư trong những dự án, những lĩnh vực, nhữngđịa bàn mà Chính phủ khuyến khích đầu tư Các biện pháp này bao gồm cơ sở hạ tầng được

bao cấp, các dịch vụ được bao cấp, hỗ trợ về thủ tục hành chính, hỗ trợ chuyên giao công

nghệ, hỗ trợ đào tạo, hỗ trợ thông tin.

Theo Luật Đầu tư hiện hành, phạm vi các biện pháp hỗ trợ đầu tư đã được mở rộng hon cả về lượng lẫn về chất Ngoài các hỗ trợ được kế thừa theo quy định trước đây, nay còn bồ sung thêm các hình thức hỗ trợ khác như hỗ trợ phát triển nguồn nhân lực, hỗ trợ tiếp cận mặt bằng sản xuất kinh doanh, hỗ trợ khoa học kỹ thuật, hỗ trợ tín dụng, hỗ trợ di doi cơ sở sản xuất ra khỏi nội thành, hỗ trợ nghiên cứu và phát triển Hiện nay nhà nước dang áp dụng những chính sách hỗ trợ đầu tư cho một số hạng mục nhằm thu hút nguồn lực đầu tư phát triển kinh tế - xã hội, cụ thé như sau:

(1) Hình thức hỗ trợ phát triển hệ thong kết cấu hạ tang kỹ thuật, ha tang xã hội trong

và ngoài hàng rào dự án; (2) hỗ trợ tín dụng; (3) hỗ trợ tiếp cận mặt bằng sản xuất, kinh doanh, hỗ trợ di dời cơ sở sản xuất ra khỏi nội thành, nội thị; (4) hỗ trợ khoa học, kỹ thuật,chuyển giao công nghệ; (S) hỗ trợ phát triển thị trường và cung cấp thông tin; (6) hỗ trợnghiên cứu và phát triển; (1) hỗ trợ phát triển nhà ở và công trình dịch vụ, tiện ích côngcộng cho người lao động trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế

Như vậy, Luật Đầu tư hiện hành đã bổ sung thêm các quy định về chính sách hỗ trợdoanh nghiệp nhỏ và vừa và chính sách khuyên khích doanh nghiệp đầu tư vào nông nghiệp

và nông thôn Đặc biệt Nhà nước cũng đã có những động thái quan tâm rất hữu ích khi ban hành các hỗ trợ tối đa cho các doanh nghiệp khoa học và công nghệ Đồng thời cũng tạo cơchế hỗ trợ phát triển nhà ở và công trình dịch vụ, tiện ích công cộng cho người lao độnglàm việc trong khu công nghiệp, khu chế xuất, khu kinh tế theo hướng yêu cầu các địaphương phải xây dựng quy hoạch, kế hoạch phát triển nhà ở, công trình dịch vụ và tiện íchcông cộng cho người lao động Các hình thức hỗ trợ đầu tư hiện hành đang rất đa dạng và

có tính thu hút, khuyến khích đầu tư cao.

3 Thực trạng thi hành pháp luật về bảo đảm, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư ở Việt nam 3.1 Những kết quả đạt được

3.1.1 Đối với dau tư trong nước

Trong giai đoạn 2015 — 2019, tình hình doanh nghiệp thành lập mới trong năm đã có

sự tăng trưởng mạnh mẽ Cụ thé, trong năm 2019, ca nước có 138.139 doanh nghiệp thành

lập mới với số vốn đăng ký là 1.730.173 tỷ đồng, tăng 5,2% về số doanh nghiệp và tăng 17,1% về số von đăng ký so với năm 2018 Vốn đăng ký bình quân trên một doanh nghiệp trong năm 2019 đạt 12,5 tỷ đồng, tăng 11,2% so với năm 2018 Tổng số doanh nghiệp gianhập và tái gia nhập thị trường trong năm 2019 là 177.560 doanh nghiệp (tăng 7,4% so với

năm 2018)!.

! Số liệu thong kê từ Cục Quản ly đăng ký kinh doanh — Bộ Kế hoạch và Dau tư

14

Trong 4 tháng đầu năm 2020, số lượng doanh nghiệp thành lập mới có sự sụt giảm đáng ké so với cùng kỳ các năm trước cả nước: có 37.596 doanh nghiệp thành lập mới, giảm 13,2% so với cùng kỳ năm 2019 Đây là lần đầu tiên số lượng doanh nghiệp thành lập mới sụt giảm trong 4 tháng đầu năm giai đoạn 2015- 2020! Nguyên nhân chính dẫn đến sựsụt giảm này xuất phát từ tình hình diễn biến phức tạp của dịch Covid-19 Tính đến thờiđiểm hiện tại, Việt Nam đã kiểm soát được dịch bệnh và có các biện pháp nhằm khôi phục

nên kinh tế Cụ thé, Nghị quyết 70/2020/NQ-CP vừa được ban hành trong phiên họp thường

kỳ tháng 4 đã dé cập tới các mục tiêu sau: (i) tập trung thu hút đầu tư nước ngoài, (ii) đầu

tư tư nhân, (iii) giải ngân 100% vốn đầu tư công, (iv) day mạnh xuất khẩu và (v) kích thíchtiêu dùng nội địa

3.1.2 Đối với dau tue nước ngoài

Những năm gần đây, vốn đầu tư nước ngoài có xu hướng tăng lên Năm 2019, tổng vốn đăng ký cấp mới, điều chỉnh và góp vốn mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tạiViệt Nam dat 38,02 tỷ USD, tăng 7,2% so với cùng kỳ năm 2018 Vốn thực hiện của dự ánđầu tư trực tiếp nước ngoài ước đạt 20,38 tỷ USD, tăng 6,7% so với cùng ky năm 2018.Bên cạnh đó, tông vốn đầu tư Việt Nam ra nước ngoài cap mới và tăng thêm dat 508,14 triệuUSD, trong đó có 164 dự án được cấp giấy chứng nhận đăng ky đầu tư mới, với tong vốnđầu tư bên Việt Nam đạt 403,15 triệu USD và 29 lượt dự án điều chỉnh vốn đầu tư với vốn đầu tư Việt Nam tăng thêm gan 105 triệu USD? Điều này đã góp phan thúc day tăng trưởng kinh tế, nâng cao hiệu quả sử dụng nguồn lực vốn dau tư trong nước; thúc day chuyên dịch

cơ cau kinh tế theo hướng công nghiệp hóa — hiện đại hóa; cải thiện môi trường kinh doanh; nâng cao năng lực cạnh tranh quốc gia và hội nhập kinh tế quốc tế?.

Có thé thay, những chính sách khuyến khích đầu tư của Việt Nam đã phát huy hiệu quả một cách rõ rệt Gần đây, việc gia nhập các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như CPTPP, EVFTA, chính là cơ hội tốt dé Việt Nam kết nối với các thị trường khác trong khu vực và trên thế giới.

3.2 Một số bắt cập trong thực thi pháp luật về bảo đảm, ưu đãi, hỗ trợ đầu tư ở Việt

Nam

3.2.1 Về bảo đảm đầu tư

Trong bảo đảm đầu tư, bất cập lớn nhất đó chính là tính tương thích của danh mục ngành nghề cam kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện trong Luật Đầu tư 2014 với cácquy định tại Hiệp định thương mại tự do Theo Khoản 5, Điều 7 Nghị định 78/2015/ND-

CP, đối với những ngành, nghề kinh doanh không có trong hệ thong ngành kinh tế của ViệtNam, cơ quan đăng ký kinh doanh xem xét ghi nhận ngành, nghề kinh doanh này vào cơ

sở dit liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp nếu không thuộc ngành, nghề cắm đầu tư kinh doanh Dù vậy, nhà đầu tư vẫn gặp khó khăn nếu chọn kinh doanh những ngành nghề không thuộc danh mục ban hành Nếu Luật Doanh nghiệp đã ghi nhận quyền tự do kinh doanh với những ngành, nghề mà pháp luật không cấm thì việc áp dụng quy định hệ thống ngành kinh

tế không còn được coi là hợp lý.

3.2.2 Vé uu đãi dau tư

! Số liệu thống kê từ Cục Quản lý đăng ký kinh doanh — Bộ Kế hoạch và Dau tư

? Số liệu từ Cục Dau tư nước ngoài — Bộ Kế hoạch và Dau tư

3 Nguyễn Thị Mai Hương, Trần Thi Mo, Thực trang và đóng góp của dau tư trực tiếp từ nước ngoài đối với sự pháttriển kinh tế - xã hội ở Việt Nam, Tạp chí Khoa học và Công nghệ lâm nghiệp, Số 3/2014

15

Thứ nhất, về doi tượng ưu đãi dau tw Thông tư 83/2016/TT-BTC quy định các dự án đầu tư mới đáp ứng điều kiện về lĩnh vực thuế thu nhập doanh nghiệp theo quy định của Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp hoặc địa bàn ưu đãi đầu tư! sẽ được hưởng ưu đãi thu nhập doanh nghiệp theo mức tương ứng đối với lĩnh vực, địa bàn đầu tư Cụ thể hơn, những doanh nghiệp mới thành lập từ dự án đầu tự tại địa bàn kinh tế - xã hội đặc biệt khó khăn, khu kinh tế, khu công nghệ cao mới được hưởng ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp Như vậy, sẽ có rất nhiều doanh nghiệp trên địa bàn kinh tế - xã hội khó khăn theo quy định của Nghị định 118/2015/NĐ-CP sẽ không được hưởng ưu đãi thuế theo Thông tư 83/2016/NĐ-

CP Ngoài ra, số ngành nghề được hưởng ưu đãi đầu tư theo Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp cũng giới hạn nhất nhiều so với Luật Đầu tư? Do đó, sẽ có nhiều ngành nghề nằm trong nhóm hưởng ưu đãi theo Luật Dau tư không được hưởng thuế suất ưu đãi theo Luật Thué thu nhập doanh nghiệp.

Thứ hai, về ngành nghề ưu đãi đấu tw Các quy định tại Phu lục I của Nghị định 118/2015/NĐ-CP còn chưa được hướng dẫn cụ thé Vi dụ, điểm 4 Mục 1 Phan A Phụ luc I quy định: “Ươm tạo công nghệ cao, ươm tạo doanh nghiệp công nghệ cao, đầu tư mạo hiểm cho phát triển công nghệ cao ” nhưng Nghị định không quy định tiêu chí xác định các lĩnh vực này Hay như điểm 6 Mục 1 Phan B Phụ lục này quy định: “Sản xuất linh kiện nhựa, cao su kỹ thuật” nhưng chưa có quy định thế nào là linh kiện nhựa, cao su dùng cho

kỹ thuật, do đó, gây khó khăn trong việc thực hiện

Thứ ba, về hình thức ưu đãi đầu tu Theo Thông tư 83/2016/TT-BTC hướng dẫn thực hiện ưu đãi đầu tư gồm 3 nhóm: ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế nhập khẩu, thuế

sử dụng đất phi nông nghiệp Trong đó mức thuế suất thu nhập doanh nghiệp là ưu đãi lớn nhất với 20% dành cho doanh nghiệp tìm kiếm, thăm dò khai thác dầu khí, tài nguyên quý hiểm và từ 32-50% với từng dự án, doanh nghiệp cụ thể° Thông thường, khi tìm kiếm ưu đãi, nhà đầu tư sẽ dựa vào Luật Dau tư năm 2014 và Nghị định 118/2015/NĐ-CP để tính toán lợi ích của mình Tuy nhiên, nếu chỉ dựa vào hai văn bản này là chưa đủ mà cần phải xem xét xem dự án có thuộc trường hop ưu đãi đầu tư như Thông tư 83/2016/TT-BTC không Vì vậy, nếu nhà đầu tư không tìm hiểu kỹ lưỡng thì điều này có thể dẫn đến rủi ro rất lớn về gánh nặng thuế.

Thứ tư, về ưu đãi thuế Pham vi ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp còn rộng, chưa đồng bộ Các quy định pháp luật ưu đãi thuế hiện nay được quy định dàn trải trong nhiều văn bản, do đó nhiều doanh nghiệp không biết đến chính sách ưu đãi mà mình được hưởng Ngoài ra, mức độ ưu đãi thuế theo quy định hiện hành còn cao Chính sách ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp bao gồm: ưu đãi về thuế suất và ưu đãi về thời gian miễn, giảm thuế Gói ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp cao nhất đối với một dự án gồm: Thuế suất 10% trong 15 năm, miễn thuế 4 năm và giảm 50% số thuế thu nhập doanh nghiệp phải nộp trong

' Quy định cụ thé tại Phụ lục II — Nghị định 118/2015/NĐ-CP

? Các ngành nghề được hưởng ưu đãi thuế thu nhập doanh nghiệp trong Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp bao gồm:

doanh nghiệp thành lập mới từ dự án đầu tư thuộc lĩnh vực công nghệ cao, nghiên cứu khoa học và phát triển công nghệ, phát triển cơ sở hạ tầng đặc biệt quan trọng, hoạt động trong lĩnh vực giáo dục đào tạo, y tế, day nghề, văn hóa,thé thao, môi trường, hợp tác xã dịch vụ nông nghiệp, quỹ tin dụng nhân dân, san xuất vật liệu composit, các loại vật

liệu xây dựng nhẹ, vật liệu quý hiếm; sản xuất năng lượng tái tạo, năng lượng sạch, năng lượng từ việc tiêu hủy chất

thải; phát triển công nghệ sinh học; bảo vệ môi trường

3 Theo Điều 11 - Thông tư 78/2014/TT-BTC

16

9 năm tiếp theo Thời hạn được miễn thuế, giảm thuế thu nhập doanh nghiệp của Việt Nam

nhìn chung dài hơn và có phạm vi rộng hon so với một sô nước trong khu vuc!.

3.2.3 Vẻ hỗ trợ đâu tư

Có thé thay rang những hạn ché, tồn tại của pháp luật về hỗ trợ đầu tư ở Việt Nam

xuất phát từ các nguyên nhân như chưa nhất quán giữa các mục tiêu của chính sách hỗ trợ

thu hút đầu tư Cụ thể, vừa thu hút đầu tư vào địa bàn khó khăn và vào khu công nghiệp,khu chế xuất; vừa ưu đãi thu hút đầu tư dự án công nghệ cao và các dự án sử dụng nhiềulao động thường có công nghệ không cao

Bên cạnh đó, hệ thông pháp luật cũng chưa nhất quán giữa mục tiêu và biện pháp thực hiện, một trong những mục tiêu của chính sách ưu đãi, hỗ trợ đầu tư là thu hút các doanhnghiệp sử dụng công nghệ cao Tuy nhiên, việc ưu đãi lại băng thuế, tiền thuê đất hoặc dựa

trên sô lao động màkhong dựa trên các tiêu chí về công nghệ được sử dụng”.

3.3 Một số van dé đặt ra quá trình áp dụng pháp luật về bảo dam, wu đãi, hỗ trợ đầu tư ở Việt Nam

3.3.1 Hiệu quả hoạt động của khu vực FDI

Có thê thấy, trong thời gian qua, việc xây dựng hoàn thiện hệ thống chính sách ưu đãi đầu tư đã có những tác động rất tích cực đối với sự phát triển của khu vực doanh nghiệp nói chung và khu vực doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nói riêng Tuy nhiên, hiệuquả hoạt động của doanh nghiệp FDI hiện nay còn những tồn tại nhất định

Đầu tư nước ngoài van tập trung nhiều ở các tỉnh thành có điều kiện thuận lợi như HàNội, Thành phố Hồ Chí Minh, Bình Dương, Bắc Ninh, Tây Ninh, Hải Phòng, Các tỉnh thành này tập trung chủ yếu ở khu vực Đông Nam Bộ và khu vực Đồng băng sông Hồng Điều này cho thấy chính sách thu hút đầu tư nước ngoài của Việt Nam vẫn chưa trải đồng đều ở các khu vực trên cả nước Các tỉnh thuộc vùng khó khăn như Bắc Trung Bộ và Tây Nguyên lại có tỷ trọng doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thấp Trạng thái phát triển không đều giữa các vùng là khó tránh Vấn đề đặt ra không phải là cào bằng, mà không để tạo ra chênh lệch quá lớn, càng không được nới rộng khoảng cách về trình độ phát triển Thực tế cho thay, những địa phương thu hút được nhiều vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài thì

có trình độ phát triển kinh tế - xã hội cao hơn, làm nảy sinh tình trạng phát trién không đều giữa các vùng Nếu không có giải pháp khắc phục thì có khả năng nới rộng khoảng cách này, kéo theo hệ lụy đến quá trình phát triển đất nước.

Bên cạnh đó, nhiều doanh nghiệp vẫn đang trong tình trạng thua lỗ Theo báo cáo của Chính phủ, có 110/855 doanh nghiệp kinh doanh thua lỗ, tông số lỗ phát sinh trong năm của các dự án báo lỗ là 367 triệu USD, tăng 265% so với năm 2017 Nguyên nhân chủ yếu xuất phát từ đồng nội tệ mất giá cũng như tình trạng lạm phát tại nước đầu tư như các nước châu Phi, Trung Mỹ hoặc Đông Nam Á và tình hình cạnh tranh gay gắt Ngoài ra, tình trạngthua lỗ còn do một số lĩnh vực trên thế giới sụt giảm sâu như trồng, chế biến mủ cao su hay

! Nguyễn Vinh Hanh, Uu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp đối với hoạt động dau tư trực tiếp nước ngoài từ thựctiễn thành phố Hà Nội, Luận văn Thạc sĩ Luật Kinh tế, Học viện Khoa học Xã hội, Viên hàn lâm Khoa học xã hội ViệtNam, Hà Nội, 2019

2 Tran Võ Như Ý, Pháp luật về ưu đãi, hỗ trợ dau tư ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sĩ Kinh tế, Viện hàn lâmKhoa học xã hội Việt Nam - Học viện Khoa học xã hội, Hà Nội, 2019

3 Cục Đầu tư nước ngoài, Tình hình thu hút đầu tư nước ngoài năm 2019, Trang thông tin điện tử Đầu tư nước ngoài,https://dautunuocngoai.gov.vn/tinbai/63 18/Tinh-hinh-thu-hut-dau-tu-nuoc-ngoai-nam-2019, lần cuối truy cập ngày26/5/2020

17

việc các quốc gia tiếp nhận đầu tu thay đổi chính sách đầu tư của mình Nhìn ở một khíacạnh khác, một sô doanh nghiệp mặc dù lỗ liên tục trong nhiều năm nhưng vẫn tăng vốnđầu tư mở rộng sản xuất Hiện tượng này cho phép cơ quan quản lý đánh giá việc khai báo

lỗ của các doanh nghiệp này là không trung thực

Từ những vấn đề trên, CÓ thê rút ra răng công tác đảm bảo tính hiệu quả trong hoạt

động của các khu vực FDI vẫn còn nhiều lỗ hồng Các chính sách ưu đãi cần được cải thiện

dé dé khuyến khích các doanh nghiệp FDI thực hiện các dự án đầu tư vào các vùng kinh tế khó khăn cũng như tạo ra một môi trường kinh doanh bền vững dé các doanh nghiệp có thé yên tâm tìm kiếm lợi nhuận.

3.3.2 Vấn đề bảo vệ môi trường

Van đề môi trường có thê hiểu là tất cả những tác động nhằm làm phá hủy hoặc làm suy giảm suy giảm chức năng của môi trường ảnh hưởng tới đời sống con người và sinh vật Đây là một trong những vấn đề cấp thiết thuộc phạm vi an ninh phi truyền thống ảnhhưởng tới toàn cầu Mối quan hệ giữa kinh tế và môi trường thường được đặt trong tươngquan đối nghịch Kinh tế càng phát triển thì môi trường càng trở nên xấu đi Điều này cónghĩa là các chính sách bảo đảm, ưu đãi, hỗ trợ đầu tư càng phát huy hiệu quả, thu hút nhiềuvon dau tu thi cang can thiét phải có các biện pháp ứng phó với van đề ô nhiễm môi trườngvốn đang ngày một trở nên trầm trọng.

Nam 2019, các sự cô về môi trường ở Việt Nam liên tiếp xảy ra, điển hình như vụ đồ trộm dầu thải tại khe núi xã Phú Minh, Kỳ Sơn (tỉnh Hòa Bình) - đầu nguồn nước sông Đàgây ra tình trạng mất nước ở Hà Nội Trong sự việc trên, chính quyền lẫn doanh nghiệp đềukhông nhận trách nhiệm về hậu quả này!, điều này đặt ra câu hỏi lớn về khả năng và trách nhiệm ứng phó của các doanh nghiệp trong nước cũng như các cấp chính quyên khi sự cốmôi trường xảy ra

Một trong những mục tiêu của Việt Nam khi tham gia ký kết các hiệp định thương mại tự do đó là nham thu hút đầu tư nước ngoài Khu vực FDI hiện đóng vai trò chủ yếu trong xuất khâu của Việt Nam với khoảng 70% kim ngạch xuất khâu” Tuy nhiên, ở nhiềunơi, hoạt động của các doanh nghiệp FDI đã hủy hoại môi trường, phá vỡ hệ thống thủylợi, tạo ra những cánh đồng hạn hán hoặc ngập úng và ô nhiễm nguôn nước tưới, gây trởngại cho phát triển kinh tế - xã hội Thời gian qua, nhiều vụ ô nhiễm môi trường xảy ra ởkhu vực FDI Năm 2008, sông Thị Vải (Đồng Nai) đã bị ô nhiễm 80 — 90% khi Công tyTNHH Vedan Việt Nam (Đài Loan) xả trộm nước thải ra sông suốt một thời gian dai Năm

2014, Công ty TNHH Miwon Việt Nam tại Phú Thọ cũng đã bị xử phạt 515 triệu đồng vì hành vi xả nước thải vượt quy chuẩn kỹ thuật từ 10 lần trở lên ra môi trường Đặc biệt, đầu năm 2016 đã xảy ra thảm họa môi trường biên tại 4 tỉnh miền Trung sau khi Công ty TNHH Gang thép Hưng Nghiệp Formosa Hà Tĩnh (Đài Loan) đã tổng một lượng lớn nước thải chưa qua xử lý ra biển trong quá trình vận hành thử Tháng 5/2016, Công ty TNHH MeiSheng Textiles Việt Nam (Bà Ria — Vũng Tàu) cũng đã bi niêm phong xưởng nhuộm khi

bị phát hiện xây dung trái phép phân xưởng nhuộm công suất 1.100 tắn/năm và xả thải trai phép gây ô nhiễm môi trường.

! Hồng Đăng, Ai chịu trách nhiệm vu dâu thải tràn vào nguồn nước sạch?, Bao điện tử Zing.vn, chiu-trach-nhiem-vu-dau-thai-tran-vao-nguon-nuoc-sach-post1001680.html, lân cuôi truy cập ngày 25/5/2020

https://news.zing.vn/ai-? Theo Tông cục Hải quan

18

Thực trạng trên chỉ ra rằng, các nhà đầu tu nước ngoài có thé lợi dụng những hạn chế

của Việt Nam về các quy chuẩn kỹ thuật dé tuồn những công nghệ lạc hau, thâm dụng tàinguyên, năng lượng vào nhằm tối đa hóa lợi nhuận Nguyên nhân chính cho vấn đề nàychính là năng lực thể chế của Việt Nam trong việc thực hiện có hiệu quả các khía cạnh phápluật về môi trường còn nhiều hạn chế Do đó, Việt Nam cần quyết liệt trong việc thực hiện quan điểm: “Không đánh đổi môi trường lấy phát triển kinh tế”, trong đó Nhà nước cần

siết chặt kỷ luật, dat ra rào can cho các lĩnh vực có nguy cơ cao gây 6 nhiễm môi trường,

đồng thời cần có sự giám sát chặt chẽ, Bộ Kế hoạch và Dau tư cần xem xét can trọng trongđầu tư nước ngoài, nâng cao trách nhiệm trong thâm định, giám sát các dự án dé đảm bảo

an toàn môi trường

4 Một số kiến nghị và giải pháp

Đối với việc thu hút vốn đầu tư nhằm phát triển kinh tế đất nước, vai trò của các biệnpháp bảo đảm, ưu đãu và hỗ trợ đầu tư là vô cùng quan trọng Tuy nhiên, trong quá trìnhthực thi chính sách và pháp luật khuyến khích đầu tư cũng còn nhiều tác động tiêu cực.Điều này đòi hỏi cần nâng cao chất lượng hiệu quả chính sách nói chung và nâng cao hiệuquả biện pháp bảo đảm ưu đãi, hỗ trợ nói riêng tránh việc ưu đãi, hỗ trợ thiếu chọn lọc tác động xâu tới quá trình dịch quyền cơ cấu nền kinh tế, gia tăng sự phụ thuộc của nền kinh tếnước tiếp nhận đầu tư vào hay ảnh hưởng đến môi trường và an sinh xã hội Do đó, vớinhững biện pháp bảo đảm, ưu đãi, hỗ trợ không chỉ nên đơn thuần mang mục đích là thu hút đầu tư vô Điều kiện mà cần sự quản lý, kiêm soát có chọn lọc để hướng tới một môi trường đâu tư ưu đãi nhưng van dam bao sự tự chủ và bền vững.

4.1 Một số kiến nghị về biện pháp bảo đảm dau tw

4.1.1 Về khái niệm, nguyên tắc của các biện pháp bảo dam dau tu

Luật Dau tư 2014 đã có quy định về các biện pháp đảm bảo đầu tư tuy nhiên lại chưa

có khái niệm cụ thê thé nào là “bảo đảm dau tư” Dé đưa ra các biện pháp đầu tư cụ thé thìviệc định nghĩa “bảo đảm đầu tư” là vô cùng quan trọng, là cơ sở tiền đề dé đưa ra biệnpháp dau tư cụ thé Đối với từng thời kỳ phát triển kinh tế- xã hội của đất nước thì các biện

pháp bảo đảm dau tư cũng có thé được sửa đối, bổ sung Do vậy, cần có những nguyên tac

cụ thé trong quá trình áp dung pháp luật về bảo dam đầu tư dé bảo vệ quyên và lợi ich hợppháp cho nhà đầu tư cũng như tạo thuận lợi cho quản lý nhà nước về đầu tư.

4.1.2 Về van dé trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà dau tư

Trước thởi điểm Luật Trung mua, trưng dung tai sản 2008 ra đời, Điều kiện và thủ tục trưng mua trưng dụng tài sản được quy định rải rác tại các văn bản pháp luật cụ thê như Luật Quốc phòng, Luật An ninh quốc gia, Luật Pat đai, Luật Doanh nghiệp, còn chung chung không thống nhất gây khó khan cho áp dụng Sau đó Luật Trưng mua, trưng dụng tài sản 2008 ra đời nhưng lại chưa có văn bản hướng dẫn kéo theo việc áp dụng luật cònvướng mắc, kém hiệu quả tạo tâm lý bất ôn đối với các nhà đầu tư Thêm vào đó, cần nộiluật hóa mốt số cam kết tại các hiệp định song phương, đa phương, về khuyến khích đầu

tu.

4.1.3 Vé van dé bao dam quyén chuyén vốn và tai san của nhà dau f ra nước ngoài Pháp luật về bảo đảm quyên chuyên vốn và tài sản của nhà đầu tư về cơ bản là hoàn chỉnh, tuy nhiên dé phat triển hon nữa thi có thé “nội luật hóa” một số cam kết tai các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư nhằm tạo thêm ngoại lệ không phia áp dụng biện pháp

19

bảo đảm đầu tư này cho chính phủ Việt Nam mà vẫn phù hợp cam kết quốc tế Cụ thể nhưquy định Chính phủ có quyền ngăn cản một Khoản chuyên tiền thông qua việc áp dụng cácbiện pháp ngăn chặn tạm thời như các quyết định cướng chế thi hành và lệnh phog tỏa tàisản tạm thời của tòa án liên quan đến phá sản.

4.2 Một số kiến nghị về biện pháp wu đãi đâu tw

4.2.1 Sua quy định liên quan đến chính sách ưu đãi thuế

Pháp luật cân có các ưu đãi mang tính cạnh tranh hơn nhằm thu hút đầu tư có chọnlọc, hướng vào các tập đoàn đa quôc gia lớn, công nghệ cao, hiện đại, thân thiện môi trườngmục đích khuyến khích phát triển công nghiệp địa phương với các mô hình như Khu công nghiệp, khu chế xuất, mức thuế của các công ty đầu tư hạ tầng khu công nghiệp, khu chếxuất, sẽ không thé giống với mức thuế áp với doanh nghiệp bất động san do hạ tầng đầu tưcủa các công ty nay lớn và thời gian thực hiện kéo dai

Do đó cần điều chỉnh mức thuế suất về một mức hợp lý hơn nữa đề thu hút đầu tư so với mức thuế suất phố thông theo quy định của Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp là 20- 22% (trừ trường hợp được ưu đãi đầu tư)! Tuy nhiên việc điều chỉnh cần có lộ trình hợp ly

vì nêu thay đổi trong thời gian ngắn sẽ gây hụt một khoản thu lớn cho ngân sách nhà nước,đặc biệt khi nguôn thu đang rất khó khăn

4.2.2 Về việc cải cách chế độ ưu đãi thuế theo hướng minh bạch, giảm thiểu các chỉ phí hành chính cho chủ dau tư nước ngoài

Ban hành một danh mục rõ ràng các ưu đãi mà nhà đầu tư nước ngoài có thể tiếp cận Hiện nay các chính sách ưu đãi thuế dành cho nhà đầu tư quy định tại nhiều văn bản khác nhau, vì vậy việc tập trung hóa thông tin về điều kiện áp dụng, quy trình ứng dụng, cơ quan thực hiện, các qui định liên quan là rất cần thiết Các thông tin này nên được hệ thông hóa thành một danh mục ưu đãi thuế mà bat cứ chủ thé nào cũng có thé truy cập và tìm hiểu một cach dé dàng trên website chính thức của Cục Đầu tư nước ngoài Bước tiếp theo là thực hiện rà soát, củng cô mọi điều khoản ưu đãi trong Luật Thuế Thu nhập doanh nghiệp, xác định rõ ràng mục tiêu và các tiêu chí được hưởng ưu đãi dé tránh các tình huống hiểu

nhằm, lúng túng hoặc áp dụng tùy tiện Về dài hạn, tiến hành áp dụng một hệ thống phê

duyệt ưu đãi tự động

4.3 Một số kiến nghị liên quan đến hỗ trợ dau tw

4.3.1 Về Diéu kiện chung dé thực hiện hỗ trợ đâu tư

Để các doanh nghiệp được nhận ưu đãi, hỗ trợ thực sự tích cực và nỗ lực trong quátrình hoạt động kinh doanh, tác giả mạnh dạn dé xuất cần phải có những quy định chung vê

cơ chế thực hiện hỗ trợ đầu tư theo hướng cần đặt ra những yêu câu vê kết quả kinh doanh

mà doanh nghiệp phải đạt được, coi đó là Điều kiện dé tiếp tục được gia hạn hoặc nhận được các ưu đãi, hỗ trợ khác Bên cạnh đó cần quy định phân cấp trách nhiệm hỗ trợ đầu tư gan liền với phân cấp quản ly dự án đầu tư dé đảm bảo tinh kịp thời, đúng đối tượng và đảm bảo tính hiệu quả kinh tế của chính sách ưu đãi, hỗ trợ đầu tư, đồng thời với đó phải xác lập cơ chế giám sát thực hiện hỗ trợ đầu tư, dé tránh tao ra sự tùy tiện trong việc áp dụng pháp luật hỗ trợ đầu tư và tránh hình thành lợi ích nhóm từ việc trao quyền phê duyệt, quyết định hỗ trợ đầu tư cho các cơ quan nhà nước.

4.3.2 Về tối wu hóa quyên tiếp cận thông tin của nhà dau tư nước ngoài trong quy hoạch đất dai

! Khoản 6, Điều 1 Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp sửa đổi năm 2013

20

Thời gian qua, nhà đầu tư ở Việt Nam đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài còn gặp khó

khăn trong việc cung cấp thông tin liên quan đến quy hoạch đất đai, điều này dẫn đến những

dự án tiến hành chậm trễ hoặc có những dự án lựa chọn một môi trường đầu tư khác có sự

ro ràng hơn về thông tin quy hoạch so với Việt Nam Điều này làm bỏ sót những nhà đầu

tư tiềm năng muôn tiếp cận môi trường đầu tư tại Việt Nam.

Trong thời gian tới, dé đây mạnh thu hút đầu tư nước ngoài, nhà nước cần tối ưu hóaquyền tiếp cận thông tin của nhà đầu tư nước ngoài về quy hoạch đất đaicông bố rộng rãicác quy hoạch đã được phê duyệt, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư nước ngoảitiếp cận thông tin về quy hoạch dé xây dựng kế hoạch đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam! 4.3.3 Về hỗ trợ khoa học, kỹ thuật và chuyển giao công nghệ

Phápluật trong lĩnh vực hỗ trợ này cần bé sung quy định xác định rõ trách nhiệm hỗtrợ cung cấp thông tin khoa học và công nghệ của các tổ chức dịch vụ khoa học và côngnghệ nhằm giúp các doanh nghiệp tìm kiếm được giải pháp công nghệ, khoa học phù hợp

dé áp dụng trong sản xuất, kinh doanh, dé nâng cao năng suất lao động Đồng thời cần đưa

ra những quy định cụ thê đối với việc dùng ngân sách nhà nước dé mua công nghệ từ nướcngoài và pho biến công nghệ đó cho các doanh nghiệp trong nước, đồng thời thúc đây việc

chuyên giao công nghệ giữa các tổ chức khoa học cho các doanh nghiệp).

Kêt luận

Bảo đảm, ưu đãi và hỗ trợ đầu tư là 3 công cụ chủ yếu được sử dụng nhằm thé hiện ý

chí và thông điệp của nước tiếp nhận đầu tư đối với việc khuyến khích hoặc hạn chế đầu

tư Có thé thay, hiện nay các quy định của Việt Nam về các biện pháp bảo đảm, ưu đãi và

hỗ trợ đầu tư đã phát huy tính hiệu quả cao, đặc biệt thu hút được von đầu tư từ các nhà đầu

tư nước ngoài Tuy nhiên, việc thực hiện các biện pháp bảo đảm, ưu đãi và hỗ trợ đầu tưvẫn còn tồn tại nhiều bat cập, chồng chéo trong quy định của pháp luật cũng như các tác

động tiêu cực sau khi thu hút được vốn đầu tư vào trong nước Do đó, Việt Nam cần có

những phương án hiệu quả trong cơ chế thực thi quy định của pháp luật nhăm khắc phục

và giải quyết các thách thức nêu trên.

TÀI LIEU THAM KHAO

1 Nguyễn Thị Ánh Nguyệt, Các biện pháp bảo đảm, ưu đãi và hỗ trợ dau tu theo Luật Đầu tr năm 2014, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội,2017

2 Trần Võ Như Ý, Pháp luật về wu đãi, hỗ trợ dau tư ở Việt Nam hiện nay, Luận văn Thạc sĩ Kinh tế, Viện hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam - Học viện Khoa học xã hội, HàNội, 2019

3 Trần Kiều Linh, Các biện pháp khuyến khích và bảo hộ dau tư nước ngoài tại Việt Nam - Pháp luật và thực tiễn áp dụng, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội,2019

4 Đào Thu Hà, H6 tro dau tư với việc nâng cao năng lực cạnh tranh dé hội nhập kinh

té của Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Số 1, Kỳ 1, Tháng 1/2020, tr.34 - tr.42

! Nhật Minh, Tiép cận đất dai: Nhiéu rào cản can tháo gỡ, Tạp chí điện tử Nhà đầu tư, đăng ngày 23/03/2019,

https://cafeland.vn/quy-hoach/tiep-can-dat-dai-nhieu-rao-can-can-thao-g0-78929.html, lần cuối truy cập ngày 25/5/2020

? Đào Thu Hà, Tidd

21

5 Nguyên Vũ, Đánh giá hiệu quả chính sách thu hit và wu đãi dau tư tại Việt Nam,Hội thảo do Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương (CIEM), đăng trên trang điện tửTạp chí Tài chính, lần cuối truy cập ngày 23/5/2020

Link: thu-hut-va-uu-dai-dau-tu-

http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/danh-g1a-hieu-qua-chinh-sach-305565 html? fbclid=IwAR2LH8F3qgLpQkWOHvSEsWa0NLVSevRhhROssOgcmW8b jN7KGJk8A7cIBUI

6 Lê Ha Trang, Uw đãi thuế dành cho doanh nghiệp FDI: Thực trạng tại các quốc gia dang phát triển và kiến nghị cho Việt Nam, Tạp chí Khoa học va Dao tạo Ngân hàng,

Số 208, Tháng 9/2019

Ts Tran Thi Ngọc Quyên, Chính sách thu hut dau tư trực tiép nước ngoài theo hướngphát triển bên vững tại một số quốc gia Đông Nam Á, Nhà xuất bản Lao động, Hà Nội,2018

8 Organisation for Economic Cooperation and Development, OECD InvestmentPolicy Reviews: Viet Nam 2018, OECD Publishing, Paris

Link: http://dx.doi.org/10.1787/9789264282957-en

9 Bộ Kế hoạch va Dau tư, 30 năm thu hút dau tư nước ngoài tại Việt Nam — Tâm nhìn

và cơ hội trong kỷ nguyên mới, Kỷ yếu Hội nghị 30 năm

22

- _ PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANHCHÁP_ _ ;

GIỮA NHÀ DAU TƯ VÀ NƯỚC TIẾP NHAN DAU TU BANG HOA GIẢI TRONG CAC FTA THE HỆ MỚI VÀ KHUYEN NGHỊ CHO VIỆT NAM

Nguyễn Phạm HùngNguyên Bảo NgọcTrường Đại học Luật Hà Nội

1 Tổng quan về Hòa giải như một phương thức giải quyết tranh chấp trong các FTA thế hệ mới:

Gần đây, các Hiệp định thương mại tự do (FTA) đáng chú ý nhất mà Việt Nam đã

ký kết là Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) và Hiệp định thương mại tự do Việt Nam — Liên minh châu Âu (EVFTA), cả hai Hiệp định này đều được coi là các FTAs thế hệ mới FTA thế hệ mới là một tên để gọi các Hiệp định thương mại tự do bao gồm những cam kết ở mức độ cao hơn và rộng hơn so với FTA thế hệ cũ, bao gồm các điều khoản truyền thống liên quan đến cắt giảm thuế quan và các rào can khácđối với thương mại hàng hóa và dịch vụ, đồng thời cũng quy định vê Sạnh tranh, phát triểnbền vững, mua sắm công, bảo vệ sở hữu trí tuệ và dau tư nước ngoài! Đồng thời, cả haiHiệp định này: đều có những điều khoản quy định về Hòa giải như là một lựa chọn giảiquyết tranh chấp giữa các quốc gia và nhà đầu tư

ngày 14 tháng 1 năm 2019”.

Điều 9.18 CPTPP quy định Hòa giải là một phương pháp giải quyết tranh chấp “được

khuyến nghị” chứ không “bắt buộc” trong giải quyết tranh chấp đầu tư:

Điều 9.18: Tham vấn và Thương lượng

1 Trong trường hợp phát sinh tranh chấp đâu tư, nguyên don và bị don trước hết can tìm cách giải quyết tranh chấp thông qua tham vấn và thương lượng, có thé bao gôm thủ tục

có sự tham gia của bên thứ ba, không bắt buộc, như thông qua trung gian, hoà giải hoặc dàn xếp.

Trong Điều khoản này, trung gian/ hòa giải được nhắc đến như các “thủ tục” trong quá trình tham vấn và đàm phán Cách tiếp cận của CPTPP dường như không phân loại Hòa giải là một phương thức giải quyết tranh chấp cụ thé, độc lập, mà thay vào đó định nghĩa nó là một bước trong quy trình giải quyết tranh chấp.

1.2 EVIPA

! https://www.dlapiper.com/en/us/insights/publications/2017/05/new-generation-free-trade-agreements/

? http://wtocenter.vn/fta/175-cptpp-tpp I 1⁄1

23

Đến nay, EVIPA là Hiệp định đầu tư duy nhất mà Việt Nam là thành viên có cácquy định chỉ tiết nhất về giải quyết tranh chấp thông qua các phương thức mang tính phi tàiphán như Hòa giải Cụ thể, Mục B, Chương 3 của EVIPA vệ Giải quyết tranh chấp có quyđịnh Hòa giải là một phương pháp giải quyết tranh chấp giữa các Bên và nhà đầu tư EVIPAcũng dành riêng Phụ lục 10 để quy định về cơ chế hòa giải giữa các Bên và nhà đầu tư.Điều 3.31 EVIPA quy định như sau:

DIEU 3.31 Hòa giải

1 Các bên tranh chấp có thé bat cứ lúc nào đông ý yêu câu hòa giải.

2 Yêu cẩu hòa giải là tự nguyện và không ảnh hưởng bởi địa vị pháp lý của một trong hai bên tranh chấp.

3 Việc thực hiện hòa giải có thé được diéu chỉnh bởi các quy tắc được nêu trong Phu lục 10 (Cơ chế hòa giải tranh chấp giữa các nhà dau tư và các bên) Bat kỳ giới han thời gian nào được dé cập trong Phụ lục 10 (Cơ chế hòa giải tranh chấp giữa các nhà dau

tr và các bên) có thé được sửa đổi bằng thỏa thuận chung giữa các bên tranh chấp.

Theo điều này, thủ tục Hòa giải có thê được sử dụng bất cứ lúc nào Điều đó có nghĩa

là các Bên có thé chọn Hòa giải là một lựa chọn độc lập dé giai quyét tranh chap hoac su

dung Hòa giải tại bat kỳ giai đoạn nào của quá trình giải quyết tranh chap, ngay cả khi các bên tranh chấp đã bắt đầu các phương pháp giải quyết tranh chấp khác như trọng tài Quy định này đặt ra một câu hỏi: nếu chỉ một bên đồng ý quay trở lại Hòa giải, liệu thủ tục Hòa giải có được kích hoạt không? Câu trả lời rất có thê là không, vì Hòa giải là một cơ chế đòi hỏi phải có sự thỏa thuận chung của cả hai bên trong tranh chấp Điều 3.31 (2) quy định rằng việc quay trở lại Hòa giải là “tinh nguyện và và không ảnh hưởng bởi vị trí pháp lý của một trong hai bên tranh chấp ”

Khi xem xét bản chất của các phương pháp giải quyết tranh chấp thay thế mang tính phi tài phán như Hòa giải, yêu cầu này có ý nghĩa rang nó sẽ đảm bảo hiệu qua của phươngpháp này, vì Hòa giải chỉ có thé hiệu quả với điều kiện các Bên có động lực dé chủ độnggiải quyết tranh chấp một cách thân thiện, nó cũng giúp ngăn ngừa tình huống khi một Bên

có lợi thế kinh tế mạnh hơn “ép buộc” bên còn lại trong quá trình Hòa giải

Hòa giải viên có thể được các Bên lựa chọn thông qua thỏa thuận chung hoặc Chủ tịch Hội đồng xét xử sẽ rút thăm và chỉ định một hòa giải viên trong số các Thành viên của Hội đồng không phải là công dân của một quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu, cũng không phải của Việt Nam Khả năng chuyên môn và yêu cầu nhân thân của Hòa giải viên được nêu chi tiết Phụ lục 11 của EVIPA

Điều 4 Phụ lục 10 EVIPA đưa ra các quy định về Quy tắc tố tụng hòa giải bao gồm thời gian dự kiến diễn ra, địa điểm diễn ra, nhiệm vụ và mục tiêu của Hòa giải viên, nội dung của báo cáo thực tế cuối cùng và các tình huống theo đó thủ tục Hòa giải bị cham dứt.

Quá trình thực hiện được các Bên tự nguyện thực hiện theo Điều 5 Phụ lục 10 EVIPA Không có cơ chế thực thi bắt buộc nào liên quan đến việc thực hiện Kết quả hòagiải thành

Cuối cùng, Điều 6, 7 và 8 của Phụ lục quy định một sỐ nghĩa vụ liên quan đến Bảo mật và Mối quan hệ với Giải quyết Tranh chấp, Giới hạn Thời gian và Chi phí.

Nhìn chung, có thé thấy răng EVIPA mang lại cho các Bên rất nhiều quyền tự chủ

và linh hoạt khi chọn Hòa giải làm phương thức giải quyết tranh chấp.

24

2 Tổng quan về Hòa giải như một phương thức giải quyết tranh chấp trong

pháp luật Việt Nam

Trong pháp luật Việt Nam, hòa giải được xem xét như một biện pháp giải quyết tranh chấp thương mại Tuy nhiên, đây cũng là một phương thức hiệu quả để giải quyết các tranh chấp giữa nước tiếp nhận dau tư và nhà đầu tu (ISDS) Và dé theo kịp xu thế sử dụnghòa giải đang phát triển mạnh trên thế giới, Việt Nam cũng đã ban hành một số văn bảnquy phạm pháp luật liên quan đến sử dụng hòa giải trong các tranh chấp ISDS

2.1 Luật Đầu tư 2014

Luật Dau tư 2014 có hiệu lực vào ngày | tháng 7 nam 2015, là văn bản quy phạmpháp luật điều chỉnh các hoạt động đầu tư trong lãnh thổ Việt Nam Đối tượng được hướngđến của Luật Đầu tư 2014 là các nhà đầu tư, các tổ chức và cá nhân tham gia các hoạt độngđầu tư Luật có quy định về giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài và chínhphủ Việt Nam tại Điều 14:

“Diéu 14 Giải quyết tranh chấp trong hoạt động dau tư kinh doanh

1 Tranh chấp liên quan đến hoạt động dau tư kinh doanh tại Việt Nam được giảiquyết thông qua thương lượng, hòa giải Trường hợp không thương lượng, hòa giải được thì tranh chấp được giải quyết tại Trọng tài hoặc Tòa án theo quy định tại các khoản 2, 3

và 4 Diéu nay.”

Trong Luật Đầu tư 2014, thương lượng và hòa giải được coi là “tiên quyết” trước khi các bên cân nhắc đến các phương thức giải quyết tranh chấp khác như tòa án quốc giahay trọng tài Như vậy, chỉ khi tranh chấp không thể được giải quyết bằng thương lượng vàhòa giải, thì người ta sẽ xem xét áp dụng các phương thức khác được quy định tại Khoản2,3 và 4 của Điều 14 Luật Đầu tư 2014 có thể được xem như là kết quả của quá trình toàn cầu hóa, và quá trình này đã tác động lên hệ thống pháp luật ở khắp nơi trên thế giới, trong

đó có Việt Nam Tuy nhiên, luật này còn khá sơ khai và chưa tương thích tốt với tất cả các BIT và các điều khoản đầu tư được cam kết tại các FTA mà Việt Nam là thành viên.

2.2 Luật Trọng tài thương mai 2010

Theo Luật Trọng tài thương mại 2010, hòa giải không chỉ là yêu cầu bắt buộc trước khi tiến hành tố tụng tại trọng tài mà còn có thể được các bên lựa chọn trong quá trình tố tụng đang diễn ra Quy định này được ghi nhận tại Điều 9 của luật, theo đó, các bên được

tự do thương lượng hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài tổ chức hòa giải Hơn nữa, nếu các bên giải quyết được tranh chấp thông qua hòa giải thì Hội đồng trọng tài sẽ công nhận kết quảhòa giải như là phán quyết cudi cùng của trong tài Và những tranh chấp về dau tư cũng sẽ

thuộc vào sự điều chỉnh của Điều 9 này!.

2.3 Nghị định về hòa giải thương mại

Nghị đinh 22/2017/ND-CP (Nghị định 22) là văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên quy định chỉ tiết về quy trình hòa giải thương mại, trong đó có hòa giải với những tranh chấp đầu tư Theo quy định của Điều 2, các tranh chấp thuộc phạm vi điều chỉnh của Nghị định này bao gồm:

“Điễu 2 Pham vi giải quyết tranh chấp bằng hòa giải thương mại

1 Tranh chap giữa các bên phat sinh từ hoạt động thương mai.

2 Tranh chấp giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mai.

! Nguyen Manh Dung and Dang Vu Minh Ha, Investor-State Dispute Settlement (ISDS) under newgeneration free

trade agreements

25

3 Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng hòa giảithương mại ”

Hoạt động thương mại được quy định tại Luật Thương mại 2005, bao gồm mua ban

hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mai và các hoạt động nhằm mục dich

sinh lợi khác Vì vậy, tranh chấp đầu tư là một loại tranh chấp thương mại và thuộc phạm

vi điều chỉnh của Nghị định 22 Các tranh chấp đầu tư, trong đó có các tranh chấp ISDS cũng có thê được giải quyết bằng biện pháp hòa giải theo Luật Đầu tư.

3 Một số khía cạnh thực tế của Hòa giải như một phương thức giải quyết tranh chấp tại Việt Nam

3.1 Nhu cau giải quyết tranh chấp bang hòa giải

Theo khảo sát do VIAC và Công ty tài chính quốc tế (IFC) thực hiện năm 2015 về

ý kiến của các doanh nghiệp về phương thức giải quyết tranh chấp bằng Hòa giải thương mại, kết quả cho thấy những dấu hiệu tích cực như saul:

- 78% săn sàng sử dụng hòa giải

- 58% san sang trả cho chi phí hòa giải dưới 250 USD, 15% sẵn sàng trả hon 500USD

- 86% mong muốn có luật su làm dai diện trong quá trình hòa giải

- 70% ủng hộ nghề liên quan đến các phương thức giải quyết tranh chấp thay thế(ADR) được quy định rõ ràng và được giám sát chặt chẽ

- 79% ủng hộ hòa giải tích cực (evaluative style), trong đó hòa giải viên tích cựctrong việc đưa ra hướng dẫn và tư vấn cho các Bên so với hòa giải mang tính hỗ trợ(facilitative style)

Một điều quan trọng có thé thấy từ các kết quả đã nói ở trên là các công ty và doanhnghiệp coi hòa giải là một phương thức giải quyết tranh chấp ưa thích, đặc biệt là với sựtham gia tích cực của các hòa giải viên

Những lý do cho sự ủng hộ ngày càng tăng này của các doanh nghiệp và công ty đốivới hòa giải như là một phương thức giải quyết tranh chấp bao gồm cả khía cạnh pháp lý

và thực tiễn:

- Thứ nhất, việc thông qua Nghị định 22/2017 / ND- CP về Hòa giải thương mại ngày 24 tháng 2 năm 2017 đã đưa ra các quy định cụ thể hơn điều chỉnh vẫn đề này, do đó tạo ra một khung pháp ly đáng tin cậy mà các Bên tranh chấp có thé dựa vào.

- Thứ hai, việc thành lập một SỐ Trung tâm Hòa giải như Trung tâm Hòa giải Việt Nam (VMC) hoặc Trung tâm Hòa giải Thương mại Quốc tế Việt Nam (VICMC) mang lại cho doanh nghiệp nhiều sự lựa chọn hơn, với điều kiện các trung tâm này được đảm bảo vềkinh nghiệm và chuyên môn

- Thứ ba, các phương thức giải quyết tranh chấp khác đang có dau hiệu kém hiệuquả (Ví dụ: Trọng tài đang trở nên tốn kém và mắt thời gian), dẫn đến một xu hướng giảiquyết tranh chấp một cách hòa bình giữa các bên thông qua hòa giải

3.2 Công nhận và thi hành kết quả hòa giải

Bộ luật t6 tụng dân sự năm 2015 đã có quy định về việc công nhận kết quả hòa giải ngoài tòa án, đây là một bước tiễn lớn dé thúc đây sự phát triển hòa giải tại Việt Nam Cụ

! Báo cáo khảo sát doanh nghiệp: “Hòa giải thương mại và giải quyết tranh chấp tại Việt Nam” do World BankGroup và VIAC thực hiện tháng 6 năm 2015

26

thé, Tòa án sẽ xem xét ban hành quyết định công nhận kết quả hòa giải ngoài tòa án là Kết quả hòa giải thành công Dé được công nhận là Kết quả hòa giải thành công, một số điều kiện phải được đáp ứng được quy định tại Điều 417 Bộ luật tố tụng dân sự.

Về việc thi hành kết quả hòa giải, đây là một van đề cực kỳ quan trọng vì toàn bộquá trình hòa giải sẽ vônghĩa nêu kết quả hòa giải không được thi hành một cách hiệu quả.Thật vậy, nguyên tắc đầu tiên và quan trọng | nhất của việc thực thi kết quả hòa giải là sự tựnguyện của các bên tranh chấp, điều này dẫn đến nhiều khó khăn trong thực tiễn Trongphần lớn trường hợp, các vẫn đề phát sinh khi một bên tham gia hòa giải không tuân theonhững gì được thỏa thuận trong kết quả hòa giải Dé giải quyết van dé này, Điều 419 của

Bộ luật tố tụng dân sự quy định như sau:

419.9 Quyết định công nhận hoặc không công nhận kết quả hòa giải ngoài tòa án thành công sẽ được thi hành theo các quy định của pháp luật về thi hành bản án dân sự

Đáng chú ý, kết quả hòa giải sẽ chỉ được thi hành theo các quy định về thi hành án

dân sự nếu đã được công nhận là kết quả hòa giải thành công.

Khi xem xét van dé này trong FTA thế hệ mới đã nói ở trên, EVFTA không cung cấp các điêu khoản liên quan đến công nhận được dựa trên cho sự tự nguyện và thiện chícủa các bên

4 Kiến nghị thúc day chất lượng của hòa giải trong giải quyết các tranh chấp đầu tư

Trước tiên, hòa giải viên cần được đào tạo chuyên nghiệp và có chứng chỉ dé có thểthực hiên hoạt động hòa giải Theo Nghị định 22, một hòa giải viên phải đáp ứng nhữngtiêu chuẩn sau: (i) Có day đủ năng lực hành vi dân sự theo quy định của Bộ luật dân sự; cóphẩm chat đạo đức tốt, có uy tín, độc lập, vô tư, khách quan; (ii) Có trình độ đại học trở lên

và đã qua thời gian công tác trong lĩnh vực được dao tạo từ 02 năm trở lên; (11) Có kỹ nanghòa giải, hiểu biết pháp luật, tập quán kinh doanh, thương mại và các lĩnh vực liên quan;(iv) đăng ký tại So Tư pháp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi người đó thườngtrú Văn bản này còn quy định về những trường hợp không thê trở thành hòa giải viên Đó

là người dang là bi can, bi cáo, người dang chấp hành án hình sự hoặc đã chấp hành xongbản án nhưng chưa được xóa án tích; người đang bi áp dụng biện pháp xử lý hành chínhđưa vào cơ sở giáo dục bắt buộc, cơ sở cai nghiện bắt buộc thì không được làm hòa giảiviên thương mại

Theo quan điểm của người viết, những tiêu chuẩn này còn tương đối chung chung,

và sự thiếu chi tiết này sẽ gây ra khó khăn cho các bên có thé lựa chọn hòa giải viên phù hợp, hoặc thậm chí các bên trong tranh chấp sẽ không lựa chọn phương thức này do không tin tưởng chất lượng của hòa giải viên Những hòa giải viên được công nhận phải có chứng chỉ do nhà nước cung cấp đề thể hiện lượng kiến thức và kỹ năng mà họ có Ngoài ra, kê

cả sau khi có chứng chỉ hòa giải viên thì họ vẫn cần phải tham gia các khóa học nâng cao bắt buộc Đây là một quy định rất thông thường ở các quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển như Cộng hòa Liên bang Đức.

Thứ hai, pháp luật cần quy định nghĩa vụ của hòa giải viên là phải đảm bảo kết quả hòa giải thành phải không được trái với quy định pháp luật và tiêu chuẩn đạo đức Theo Điều 9, Nghị định 22, một hòa giải viên thương mại có những nghĩa vụ như sau: Tuân thủ pháp luật, quy tắc đạo đức và ứng xử của hòa giải viên thương mại; độc lập, vô tư, khách

27

quan, trung thực; Tôn trọng thỏa thuận của các bên nếu thỏa thuận đó không vi phạm phápluật và không trai dao đức xã hội Tuynhiên, quy định này lại chưa đủ chi tiết và hòa giải

viên không chịu bat kì nghĩa vụ nào về đảm bảo tính hợp pháp của kết qua hòa giải Bên

cạnh đó, hòa giải viên phải ngay lập tức ngừng quá trình hòa giải khi mà các bên đều mongmuốn đi đến một thỏa thuận thuộc về các điều cắm của luật hoặc vi phạm đạo đức xã hội

Thứ ba, trong tương lai, các nhà làm luật nên hủy bỏ các điều kiện dé công nhận kếtqua hòa giải thành ngoài tòa án Thay vì đó, Bộ luật t6 tụng dân sự chỉ nên quy định về thủ tục tố tụng không công nhận kết quả hòa giải thành Boi vì một thỏa thuận hòa giải bản chat

là một giao dịch dan sự và sẽ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự Thỏa thuận đó nếu đáp ứng được các điều kiện có hiệu lực theo Bộ luật dân sự thì sẽ nghiễm nhiên được tòa an công nhận Chức năng duy nhất của tòa án là bác bỏ tính có hiệu lực của kết quả hòa giải thành, và bên nào yêu cầu không công nhận kết quả hòa giải thành thì sẽ có nghĩa vu chứngminh nó thuộc các trường hợp pháp luật quy định

TAI LIEU THAM KHAO

1 Nguyen Manh Dung and Dang Vu Minh Ha, “Investor-State Dispute Settlement(ISDS) under newgeneration free trade agreements”

2 Báo cáo khảo sát doanh nghiệp: Hòa giải thương mai và giải quyết tranh chap tại Việt Nam, do Tập đoàn Ngân hàng Thế giới và VIAC thực hiện, 6/2015

3 PGS TS Nguyễn Viết Ty, Kỷ yêu hội thảo: Thực hiện các thỏa thuận đạt được từthương lượng, hòa giải - Các vẫn đề lý luận và thực tiễn, Hội thảo về giải quyết tranh chấptrong kinh doanh và thương mại thông qua thương lượng, hòa giải — thực tiến và khuyếnnghị, Đại học Luật Hà Nội 2019

4 Phan Trọng Đạt (Giám đốc VIAC), Thực tiễn giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại băng hòa giải thương mại — Góc nhìn từ Trung tâm hòa giải thương mại, Hội thảo về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh và thương mại thông qua thương lượng, hòa giải — thực tiễn và khuyến nghị, Đại học Luật Hà Nội 2019.

5 free-trade-agferences/, truy cập lần cuối 20/05/2020

https://www.dlapiper.com/en/us/insights/publications/2017/05/new-generation-28

CÁC QUY ĐỊNH CUA CPTPP VE DAU TU

Tran Thi Thu TrangTran Dang QuangTrường Đại học Luật Ha NộiTóm tat: Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) không chỉ đóng vai trò quan trọng trong việc thúc đây hệ thống pháp luật thương mại mà còn góp phan phát triển các quy định pháp luật trong van đề khác như sở hữu trí tuệ, lao động, đầu tư, Các quy định về bảo hộ nhà đầu tư và khoản đầu tư nước ngoài là một trong những van dé quan trong được đưa vào các vòng đàm phán của Hiệp định này Bài chuyên

đề dưới đây sẽ phân tích một số van dé chính liên quan tới chương Đầu tư trong CPTPP bao gồm: phạm vi bảo hộ, các nguyên tắc, cơ chế giải quyết tranh chấp Thông qua việc phân tích và đánh giá các quy định của CPTPP về đầu tư, nhóm tác giả chỉ ra một số động lực mà các quốc gia thành viên tiếp cận khi quy định về bảo hộ đầu tư, cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong CPTPP.

Từ khóa: Hiệp định Đối tác Toàn điện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương, CPTPP,dau tư quôc tê, giải quyét tranh chap dau tư quôc tê

1 Phạm vi áp dụng

Theo Điều 9.1 CPTPP, “đầu tư” được hiểu là mọi loại tài sản mà nhà đầu tư trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu, đưới một số dạng nhất định! Loại tài sản cuối cùng trong danh sách

liệt kê tại Điều 9.1 “các tài sản hữu hình hoặc vô hình, động sản hoặc bất động sản khác”

đã thê hiện rằng danh sách liệt kê các loại tài sản pho biến và danh sách này không thể hiện tất cả những loại tài sản có thể là một khoản đầu tư Cách tiếp cận của CPTPP băng một danh sách minh họa các loại tài sản giúp các nhà đầu tư nước ngoai và các quốc gia thành viên có một phạm vi nhất định trong việc giải thích định nghĩa “khoản đầu tư” để họ có thê đạt được những mục đích kinh tế, chính trị của mình.

Việc CPTPP không đề cập đến các yếu tô dé xác định một khoản dau tư đã cho phép các cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư được tự do lựa chọn các tiêu chí xác định của riêng

họ Đề có thê hiểu rõ về định nghĩa khoản đầu tư theo CPTPP, nhóm tác gia đặt định nghĩa

này trong bối cảnh chung của luật đầu tư quốc tế Theo đó, có rất nhiều cách giải thích thuật

1 «

(a) doanh nghiệp;

(b) cổ phiếu, cổ phan và các hình thức góp vốn vào doanh nghiệp;

(c) trái phiếu, trải khoản, các công cụ nợ khác, và các khoản cho vay;

(a) hop dong tương lai, hợp đông quyên chọn và các sản phẩm tài chính phái sinh khác;

(e) hợp đông chìa khoá trao tay, xây dung, quản lý, sản xuất, nhượng quyền, phân chia doanh thu và các hợp đồngtương tự khác;

0) quyền sở hữu trí tuệ;

(g) giấy phép, chấp thuận, cho phép, và các quyên tương tự hình thành trên cơ sở quy định pháp luật một Bên; và(h) các tài sản hữu hình hoặc vô hình, động sản hoặc bat động sản, và quyên tài sản liên quan, như cho thuê, cam có,cam giữ và thé chấp;

29

ngữ này trong các án lệ về đầu tư quốc té! “Các tiêu chí Salini” là một trong những cách tiếp cận chính bởi các hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tê, các tiêu chínày bao gồm: cam kết về vốn đầu tư hoặc các nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận vàchấp nhận chịu rủi ro, diễn ra trong khoảng thời gian dài, va có su đóng góp đáng ké cho

sự phát triển của nước tiếp nhận đầu tư? Có thể nhận định rằng, tương tự các hiệp định đa

phương và song phương về đầu tư hiện nay, CPTPP cũng tiếp cận khái niệm về đầu tư theohướng rộng, toàn diện và dựa trên tài sản

2 Các nguyên tắc về đầu tư

Hiệp định CPTPP đặt ra khá nhiều nguyên tắc cơ bản cho việc mở cửa thị trường, xoá

bỏ các rào cản đầu tư và đảm bảo các quyền lợi cho nhà đầu tư.

về nhóm nguyên tắc không phân biệt đối xử (bao gồm nguyên tắc đối xử tối huệ quốc

và nguyên tắc đôi xử quốc gia) Các nguyên tắc này vẫn yêu câu các quốc gia thành viênphải dành cho nhà đầu tư và khoản đầu tư của thành viên khác sự đối xử không kém thuậnlợi hơn sự đối xử dành cho nhà đầu tư, khoản đầu tư của nước mình hoặc nước thứ ba khác, trong hoàn cảnh tương tự, đối với các hoạt động đầu tư Thực tiễn giải quyết tranh chap đầu

tư đã chỉ ra rằng, “hoàn cảnh tương tự” thông thường sẽ được xác định dựa trên các yếu tố

gom?:

(1) Nha dau tư phải đến từ một trong quốc gia thành viên CPTPP

(2) Khoản đầu tư phải thuộc phạm vi điều chỉnh của CPTPP

(3) Các nhà đầu tư hoạt động trong cùng lĩnh vực kinh doanh

(4) Các biện pháp, sự đối xử của quốc gia tiếp nhận đầu tư liệu có phân biệt đối xửNgoài ra, về phạm vi áp dụng nguyên tac MEN, trên thé giới hiện nay có 2 quan điểm

về vấn đề này Một mặt, các lập luận cho rằng việc áp dụng MEN cần mở rộng cho cả quá trình giải quyết tranh chấp Ví dụ, các nhà đầu tư sẽ được hưởng những quy định về thời

gian cho (cooling off period) dựa trên nguyên tắc MEN Mặt khác, nhiều lập luận hơn cho rằng nên hạn chế phạm vi của MEN về mặt nội dung cho các nhà đầu tư và khoản đầu tư.Š

Với CPTPP, hiệp định này đã đi theo quan điểm thứ hai và quy định rõ việc áp dụng nguyêntắc này chỉ áp dụng đối với các hoạt động xác lập, hoạt động dự án đầu tư, không mở rộng

! Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 24 Edition, Oxford University

Press, 2012, page 66.

? Salini v Morocco, Decision on Jurisdiction, 23 July 2001, para 56.

3 Occidental Exploration and Production Company v The Republic of Ecuador, London Court of International

Arbitration Case No UN3467, Final Award of July 1, 2004, paras 167-179 In an analysis of whether measures can be deemed discriminatory comparing different sectors, see also LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International Inc v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/02/1, Decision On Liability of October 3, 2006, paras 140-163 For an opposing decision, see CMS Gas Transmission Company v The Republic of Argentina, ICSID Case

No ARB/O1/8, Award of 12 May 2005, paras 285-295

4 Maffezini v Spain (ICSID Case No ARB/97/7, 25 January 2000), Siemens v Argentina (ICSID Case No ARB/02/8,

3 August 2004); National Grid v Argentina (UNCITRAL, 20 June 2006); and RosInvest v Russian Federation (SCC Case No V079/2005, October 2007).

> Salini v Jordan (ICSID Case No ARB/02/13, 9 November, 2004); Plama v Bulgaria (ICSID Case No ARB/03/24),

8 February 2005); and Telenor v Hungary (ICSID Case No ARB/04/15, 13 September 2006)

30

tới mọi vấn đề liên quan tới hiệp định như giải quyết tranh chấp Điều này đã hạn chế vàtránh được trường hợp mâu thuẫn có thể phát sinh trong quá trình áp dụng nguyên tắc MENcủa các quôc gia thành viên.

Về nguyên tắc “Các yêu cầu về hoạt động”, nguyên tắc này cắm các nước thành viên đặt ra các yêu cầu bắt buộc liên quan tới:

(1) Việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, hoạt động/vận hành khoản đầu tư (ví

dụ yêu cầu về tỷ lệ nội địa hoá, phải dam bao ty lệ nhất định giữa kim ngạch/giá trị xuất

khâu với khoản ngoại tệ được chuyền, phải chuyên giao công nghệ, )

(2) Mức giá, giá trị bản quyên theo hợp đồng li-xăng, hay thời hạn bắt buộc đối với hợp đồng này.

Tuy nhiên, các nước được phép đặt ra yêu cầu về việc sử dụng lao động nội địa trongcác dự án đầu tư Điểm cần lưu ý là khác với các nguyên tắc khác trong chương đầu tư củaCPTPP chỉ áp dụng đối với các biện pháp của một nước CPTPP mà còn ảnh hưởng tới cácnhà đầu tư và các khoản đầu tư của nhà đầu tư đến từ các nước CPTPP khác, nguyên tắc này sẽ phải áp dụng cho tất cả các đầu tư nước ngoài trên lãnh thé nước CPTPP, không kể

có là khoản đầu tư của nhà đầu tư đến từ quốc gia thành viên hay không

Về nhóm nguyên tắc tiêu chuẩn bảo vệ, bao gồm nguyên tắc “đối xử công băng vàthoả đáng” và nguyên tắc “đảm bảo an toàn, đầy đủ”, đây là những nguyên tắc xảy ra khánhiều tranh chấp và các nhà đầu tư thường viện dẫn tới các nguyên tắc này dé phản đối bat

kỳ quy định mới của nước tiếp nhận đầu tư mà bat lợi cho mình! Trong CPTPP, hiệp định

này đã có thêm một số nỗ lực dé giới han và cụ thê hoá phạm vi của nguyên tắc này Theo

đó, FET chỉ giới hạn trong các nghĩa vụ như không tư chối công lý trong thủ tục tố tụng hình sự, dân sự, hành chính phù hợp với các nguyên tắc về thủ tục trong hệ thống pháp luật

cơ bản trên thế giới Với FPS, nguyên tắc này yêu cầu mỗi thành viên phải thực hiện việcbảo vệ của cảnh sát theo yêu cầu của tập quán quốc tế Điểm chú ý là CPTPP khang địnhviệc Nhà nước có một biện hay thủ tục mới khác với mong đợi của nhà đầu tư sẽ không bịcoi là hành vi vi phạm tiêu chuẩn đối xử tối thiểu Điều này có thé hạn chế được tinh trạng nhà đầu tư kiện đòi nước tiếp nhận đầu tư chỉ vì một chính sách mới khiến cho nhà đầu tưkhông đạt được kỳ vọng trước đó

Về nguyên tắc bảo vệ tài sản của nhà đầu tư trước các biện pháp tước quyền sở hữunói chung, tương tự như các hiệp định đa phương và song phương khác về lĩnh vực đầu tư,CPTPP cũng đặt ra 4 điều kiện dé một biện pháp tước đoạt quyền sở hữu là hợp pháp bao

gồm:

(1) Vì mục đích công cộng

(2) Trên cơ sở không phân biệt đối xử

(3) Thực hiện bồi thường nhanh chóng, thoả đáng và hiệu quả; và

! Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 24 Edition, Oxford University

Press, 2012, page 130 — 160.

31

về nguyên tac chuyén tiền ra nước ngoài, các nhà đầu tu được phép chuyên mọi khoản tiền liên quan đến đầu tư theo Hiệp định này Tuy nhiên, ngoại lệ của nguyên tắc này là cácquốc gia có thê ngăn cản hoặc trì hoãn việc chuyền tiền thông qua việc áp dụng các quy

định của pháp luật một cách công bằng, không phân biệt đối xử để trong trường hợp nhà

đầu tư phá sản, mat khả năng thanh toán hoặc dé bảo vệ quyên của chủ nợ; nhà đầu tư VIphạm hình sự; báo cáo tài chính hoặc việc lưu trữ số sách về việc chuyền tiền khi cần thiết

dé hỗ trợ các cơ quan thực thi pháp luật hoặc quản lý tài chính

3 Ngoại lệ của chương Đầu tư

Mặc dù đưa ra nhiều nguyên tắc về đầu tư, CPTPP cho phép các nước thành viên không phải tuân thủ các nguyên tắc trên trong một số trường hợp ngoại lệ, hay còn gọi là bảo lưu, đã được cam kết trước đó Theo đó, ngoại lệ chung được quy định tại điều 9.12bao gồm trường hop mua sắm chính phủ, các khoản trợ cap của chính phủ, các ngoại lệtheo hiệp định TRIPS, Ngoài ra, mỗi quốc gia còn có danh mục bảo lưu riêng của từngnước được quy định chỉ tiết tại Phụ lục I và Phụ lục II của Hiệp định Những danh mục bảolưu này được kết hợp với chương về Thương mại dịch vụ xuyên biên giới, do đó các biệnpháp bảo lưu sẽ liên quan trực tiếp đến từng ngành, lĩnh vực dịch vụ cụ thê Cụ thể, Phụ lụcIbao gồm các biện pháp không tương thích đang áp dụng tại thời điểm CPTPP có hiệu lực

mà môi nước sẽ được tiếp tục áp dụng; trường hợp có sửa đổi thì việc sửa đôi phải đáp ứngđược hai nguyên tắc: (1) Sửa đôi theo hướng không kém thuận lợi hơn so với biện pháp đótại thời điểm Hiệp định có hiệu lực (nguyên tắc giữ nguyên trạng - “standtill”); (2) Một khi

đã sửa đối lên một mức mới thuận lợi hơn, thì những sửa đổi sau đó sẽ không được kém thuận lợi hơn mức mới này (nguyên tắc chỉ tiễn không lùi - “ratchet”) Đối với Phụ lục II,các nước thành viên được phép áp dụng các biện pháp không tương thích mà không hạnchế gì về thời gian và cách thức.

Nhìn chung, có thé thấy, Hiệp định CPTPP đã kế thừa các nguyên tắc cơ bản của các BIT, HA hiện nay trên thé gidi, đồng thời có những sự giải thích cụ thé, rõ rằng nhằmtránh những mâu thuẫn, tranh chấp không đáng có liên quan đến việc giải thích hiệp định

Vì vậy, các quy định của CPTPP về đầu tư vừa có thê khuyến khích và đảm bảo bảo hộ đầu

tư ở các nước thành viên CPTPP

4 Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDS) trong CPTPP

Tuy cơ chế ISDS đã thé hiện được tính hiệu quả của mình hơn so với phương thức giải quyết tranh chấp tại các tòa án quốc gia hoặc phương thức bảo hộ ngoại giao, cơ chế ISDS vẫn gặp phải một số ý kiến phản bác liên quan đến quyền lập pháp của các quốc gia,

thủ tục không minh bạch, sự độc lập của trọng tài viên! Các quôc gia thành viên CPTPP

đã cải thiện những nhược điểm của cơ chế ISDS trong hiệp định CPTPP thay vi sử dụng một cơ chế mới dé giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế Trong chương này, nhóm tácgiá phân tích về cơ chế ISDS thông qua những lý do, động lực của các quốc gia khi đàm

phán về cơ chế ISDS trong CPTPP

! Alberto A Junior, Cristiane Carneio, Luciana M O Pires, the WTO Disput Settlement Mechanism — A developing

country persepective, Springer, 2019.

32

4.1 CPTPP khẳng định sự tin cậy và hiệu quả của cơ chế ISDS

Theo khoản 1 Điều 9.19 CPTPP, trọng tài đầu tư được lựa chọn là phương thức chính thức giải quyết tranh chấp, bên cạnh các phương thức khác như tham vấn và đàm phán quy định tại Điều 9.18 CPTPP Đáng chú ý là CPTPP cho phép các bên tranh chấp lựa chọn các quy tắc tố tụng phố biến được quy định trong Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tưgiữa các quôc gia và các quốc gia khác (Công ước ICSID), Quy tac cơ sở bố sung củaICSID hoặc Quy tac của UNCITRAL hoặc bất kỳ tô chức trong tài nào khác hoặc các quy

tắc trọng tài khác theo thỏa thuận của cả hai bên tranh chấp!.

Sự kế thừa cơ chế ISDS trong CPTPP từ các BIT trước đó được lý giải bằng sự hiệu quả va độ tin cậy của cơ chế này trong thập kỷ qua” Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư

và nhà nước thông qua các biện pháp trọng tài được tiễn hành tách biệt với tòa án trongnước đảm bảo khả năng tiếp cận của các nhà đầu tư nước ngoài, thậm chí là khả năng tiếp cận của nước tiếp nhận dau tư, dé có thé giải quyết tranh chap ma khong can dén toa an quốc gia tại các quốc gia sở tại hoặc can thiệp bởi các quốc gia của nhà đầu tư Hơn nữa,khung pháp lý hiện tại của trọng tài đầu tư quốc tế bao gồm các quy tắc tố tụng và luật nộidung, kèm theo các án lệ thực tiễn giúp đảm bảo các tranh chấp được giải quyết một cáchcông bằng và kịp thời, giúp các bên tranh chấp tự tin tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp? Theo thống kê của UNCTAD, số vụ tranh chấp giữa các nhà đầu tư và nhà nước đã được giải quyết theo cơ chế trọng tài của ICSID, trọng tài phụ trợ ICSID và trọng tàiUNCITRAL lần lượt là 540, 63 và 326 tranh chấp, chiêm gần như toàn bộ các vụ tranh

chấp trên toàn thế giới vào năm 2016+.

Kế thừa cơ chế ISDS của hon 3000 BIT hiện hành, CPTPP một lần nữa khăng định

vai trò quan trọng của hệ thống ISDS trong việc bảo vệ các nhà đầu tư chống lại sự đối xử bất công và bất công cũng như rủi ro về chủ quyền hoặc chính trị.

4.2 Sự cải thiện của cơ chế ISDS trong CPTPP

Thứ nhất, cơ chế ISDS trong CPTPP cung cấp giải pháp dé cải thiện sự công bằng của trọng tài viên Trong cơ chế ISDS đương đại, có khả năng một trọng tài viên trong tranh chấp có thể đóng vai trò là luật sư trong một vụ kiện sau đó có chung các vấn đề pháp lý với tranh chấp trước Điều này dẫn đến tranh luận trong giới học thuật răng liệu tình huống này có thể dẫn đến xung đột lợi ích khi trọng tài viên có thể diễn giải thuật ngữ trong BIT

và ra phán quyết có lợi mà khách hàng tương lai của mình có thê được hưởng lợi từ đó.

Do đó, các quôc gia thành viên CPTPP da đồng ý ban hành các hướng dẫn về việc áp dụng

bộ quy tắc ứng xử cho các trọng tai viên trong cơ chế ISDS dé dam bao tính độc lập và vô

! Clause 4 Article 9.19 CPTPP

? Gary C Hufbauer, Investor-State Dispute Settlement In: Trans-Pacific Partnership: An assessment, Peterson Institute

for International Economics, p.201

3 Margaret L Moses, The principles and practice of international commercial arbitration, Cambridge University Press,

2008 p.9

* https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement,

> European Commission, Concept Paper Investment in TTIP and beyond — the path for reform: enhancing the right to

regulate and moving from current ad hoc arbitration towards an Investment Court,2015 Alberto A Junior, Cristiane Carneio, Luciana M O Pires, the WTO Disput Settlement Mechanism — A developing country persepective, Springer,

2019, p 249

33

tư của trọng tài viên theo Điều 9.22 khoản 6 Sự ngay thắng, khách quan của trọng tài viên

là những yếu tố tiên quyết của đạo đức trọng tài viên giúp duy trì sự tin cậy của cơ chếISDS Việc đưa vào bộ quy tắc ứng xử trong các trọng tài đầu tư theo CPTPP sẽ giúp tránhtình trạng xung đột lợi ích và thiên vi của các trọng tài viên

Thứ hai, một trong những đôi mới của CPTPP là tính minh bạch của thủ tục tố tụng giải quyết tranh chấp Điều 9.23 CPTPP quy định rằng các phiên điều trần và tất cả các tài liệu liên quan sẽ được cung cấp công khai trừ những thông tin mật Một quy định khác tăng cường tính minh bạch là sự cởi mở đối với việc đệ trình amicus curiae, bên thứ ba của tranh chấp nhưng có mối quan tâm đáng kể trong quá trình tổ tụng như các tô chức phi chính phủ, đoàn thê, (Khoản 3 Điều 9.23) Sự tham gia của amicus curiae trọng tài đầu tư quốc tế sẽtạo cơ hội cho các trọng tài viên xem xét các tác động tiềm tàng của phán quyết mà họ sẽban hành, đặc biệt là trong các tranh chấp liên quan đến các vấn đề công cộng như môitrường hoặc quyền lợi người tiêu dùng Nhìn chung, các biện pháp minh bạch được quyđịnh trong CPTPP làm tăng mức độ tiếp cận với công chúng, đảm bảo các phán quyết trọng tai phù hợp với lợi ích công cộng đồng thời tuân thủ các quy tắc của pháp luật, từ đó, đảm bảo sự chấp nhận của công chúng đối với các phán quyết và tăng tính hợp pháp của hệ thống ISDS.

Thứ ba, CPTPP đã đưa ra một số biện pháp trong cơ chế ISDS nhằm bảo vệ quyềnđược ban hành luật pháp của nước tiếp nhận đầu tư Quyền được ban hành luật pháp là mộtnguyên tắc cơ bản của chủ quyền Nhà nước dé ban hành các luật pháp mới và sửa đổi luật

trong phạm vi quyền tài phán của mình theo luật pháp quốc tế! Trong thực tiễn giải quyết

tranh chấp bằng trọng tài đầu tư, một số nhà đầu tư thường thách thức luật mới ban hành hoặc được sửa đôi bởi Nhà nước vi phạm một hoặc nhiều tiêu chuẩn bảo vệ trong các thỏa thuận đầu tư quốc tế Thực tiễn đó dẫn đến lập luận của các nhà phê bình cơ chế ISDS rằng

cơ chế ISDS đặt ra mối đe dọa đối với quyền lập pháp của nước tiếp nhận đầu tư bằng cách cản trở Nhà nước thay đôi hoặc ban hành các luật pháp đặc biệt là trong các lĩnh vực như môi trường, lao động, y tế công cộng Ngày 16 tháng 5 năm 2016, trong tranh chấp giữaPhilip Morris và Úc liên quan đến hai quy định của Úc áp đặt các yêu cau đối với các bao

bì thuốc lá, Philip Morris khăng định răng các biện pháp của Úc đã cấu thành tước đoạt

quyền sở hữu trái phép theo BIT Úc- -Hong Kông Mac dù trọng tai đã từ chối quyên tài

phán của mình để giải quyết tranh chấp, nhưng sau đó, Úc đã tuyên bố rằng quốc gia này

quyết định sẽ không sử dụng cơ chế ISDS vào các hiệp định song phương và khu vực trongtương lai? Với sự phản đối mạnh mẽ cơ chế ISDS do nhiều tranh chấp phát sinh liên quan đến lợi ích công cộng mà các quốc gia đang bảo vệ, trong hiệp định thương mại tự do thế

hệ mới như CPTPP, CPTPP đã đảm bảo quyên lập pháp của các quốc gia thành viên băng cách áp dụng một số quy định cụ thé về van dé nay Cu thé, Diéu 9.16 CPTPP bảo vệ quyênđiều chỉnh các vấn đề thuộc lợi ích công cộng nhằm đạt được các mục tiêu về môi trường,sức khỏe hoặc các quy định khác của các quôc gia thành viên Hơn nữa, một sự chú ý đặcbiệt đã được thực hiện đối với các biện pháp kiểm soát thuốc lá liên quan đến sức khỏe

' Charalampos Giannakopoulos, The right to regulate in international investment law and the law of State

responsibility: a Hohfeldian Approach, Netherlands Brill, 2019, p.148

? Australia’s rejection of Investor-State dispute settlement: Four potential contributing factors

https://www.tisd.org/itn/201

1/07/12/australias-rejection-of-investor-state-dispute-settlement-four-potential-contributing-factors/, last visited 02/05/2020.

34

cộng đồng trong CPTPP Điều 29.5 CPTPP loại trừ các vấn đề sức khỏe cộng đồng và cácvấn đề liên quan đến thuốc lá khỏi hệ thống ISDS, có nghĩa là các khiếu kiện được đưa ra

trọng tài đầu tư mà dựa trên các biện pháp kiểm soát thuốc lá sẽ bị bác bỏ Việc miễn trừ

trọng tài về các biện pháp thuốc lá liên quan đến sức khỏe cộng đồng được coi là một trong

những đôi mới chính của CPTPP : Những điều khoản này giúp các nước CPTPP giải quyết

thách thức dé cân bằng quyên của nhà đầu tư và sự phát triển bền vững của nước tiếp nhận

đầu tư khi Nhà nước có thê thực thi quyền lực của mình đề điều chỉnh các vấn đề công cộng

trong mà vẫn có thê sử dụng thỏa thuận ISDS để thu hút đầu tư nước ngoài.

TÀI LIEU THAM KHAO

1 Alberto A Junior, Cristiane Carneio, Luciana M O Pires, the WTO DisputSettlement Mechanism — A developing country persepective, Springer, 2019

2 Australia’s rejection of Investor-State dispute settlement: Four potentialcontributing factors https://www.1isd.org/itn/2011/07/12/australias-rejection-of-investor-state-dispute-settlement-four-potential-contributing-factors/

3 Charalampos Giannakopoulos, The right to regulate in international investmentlaw and the law of State responsibility: a Hohfeldian Approach, Netherlands Brill, 2019,

6 Gary C Hufbauer, Investor-State Dispute Settlement In: Trans-PacificPartnership: An assessment, Peterson Institute for International Economics

7 Hodgson M, The trans-pacific partnership investment chapter sets a newworldwide standard.Columbia FDI Perspectives Perspectives on topical foreign directinvestment issues 2015

8 https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement

9 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International Inc v.Argentine Republic, ICSID Case No ARB/02/1, Decision On Liability of October 3, 2006

10 Maffezini v Spain (ICSID Case No ARB/97/7, 25 January 2000)

11 Margaret L Moses, The principles and practice of international commercialarbitration, Cambridge University Press, 2008

12 National Grid v Argentina (UNCITRAL, 20 June 2006)

13 Occidental Exploration and Production Company v The Republic of Ecuador,London Court of International Arbitration Case No UN3467, Final Award of July 1, 2004

14 Plama v Bulgaria (ICSID Case No ARB/03/24), 8 February 2005)

15 RosInvest v Russian Federation (SCC Case No V079/2005, October 2007)

16 Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment

Law 2nd Edition, Oxford University Press, 2012

' Hodgson M, The trans-pacific partnership investment chapter sets a new worldwide standard.Columbia FDI

Perspectives Perspectives on topical foreign direct investment issues 2015.

35

17 Salim v Morocco, Decision on Jurisdiction, 23 July 2001.

18 Siemens v Argentina (ICSID Case No ARB/02/8, 3 August 2004)

19 Telenor v Hungary (ICSID Case No ARB/04/15, 13 September 2006)

36