Kỷ yếu hội thảo khoa học cấp Trường: Tư duy pháp lý của luật sư trong các truyền thống Civil law và Common law

Vandevelde đã mô tả thêm về phương pháp đó bằngtiến trình lập luận pháp ly năm bước và nhận định có thé có sự khác nhau về việc thựchiện các bước nay ở các luật sư tranh tụng và tư van.’

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC CÁP TRƯỜNG

TƯ DUY PHÁP LY CUA LUẬT SƯ

TRONG CÁC TRUYEN THONG CIVIL LAW VA

COMMON LAW

Ha Noi - 2022

CHƯƠNG TRÌNH HỘI THẢO KHOA HỌC CÁP TRƯỜNG

“TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯTRONG CÁC TRUYEN THONG CIVIL LAW VA COMMON LAW”Thời gian: 13h30 đến 17h30, Chiều thứ năm, ngày 30 tháng 6 năm 2022

Hình thức: Dự kiến trực tiếp tại Hội trường A402, Trường Dai học Luật Hà Nội vaTrực tuyến qua Microsoft Teams

TS Chu Mạnh Hùng — TS Đào Lệ Thu Chú trì Hội thảo:

Thư ký Hội thảo: ThS Pham Quy Dat

13h30 — 14h00 Tiếp đón dai biéu trực tiếp và trực

tuyến

Ban tô chức

14h00 — 14h05 Tuyên bé lý do, giới thiệu đại biêu Ban tô chức

14h05 — 14h10 Phát biêu khai mạc hội thảo TS Chu Mạnh Hùng — Bí

thư Đảng Ủy — Chủ tịchHội đồng Trường Đại học

tư duy pháp lý của luật sư thuộc haitruyền thống Civil law va Common

law

PGS.TS Nguyén Hoàng

Anh — Khoa Luật Đại học

Quốc gia Hà Nội

14h35 — 14h50 Luật sư Pháp với vẫn đề tư duy pháp

lý

ThSHà Thị Ut — Viện Luật

So sảnh — Trường Đại học Luật Hà Nội

14h50 — 15h05 Luật su Mỹ với van dé tư duy pháp

lý

ThS Đô Thị Anh Hong —

Viện Luật So sánh — Trưởng Đại học Luật Hà Nội

ThS Nguyễn Thị Quỳnh

Trang — Khoa Luật Trường ĐH Khoa học Thái Nguyên

15h45 — 16h00 Tu duy pháp ly của luật su hành

nghề trong lĩnh vực kinh doanhthương mại đa quốc gia

Luật sự ThS Nguyễn ThịMinh Hong — Đoàn Luật

sư thành phố Hà Nội

16h00 — 16h15 Luật sư Việt Nam với van dé tư duy

pháp lý trong giải quyết các vụ án

hình sự

Đổ Thu Phương — Tòa ánnhân dân huyện Gia Lộc —Thành phô Hải Dương

16h15 - 16h30 Van đề tư duy pháp lý đối với luật

sư Việt Nam trong giải quyết cáctranh chấp kinh doanh — thương mại

Luật su NCS Hà Huy Phong — Công ty Luật

TNHH Inteco

16h30 — 16h40 Thực tiên trang bị và rèn luyện tư

duy pháp lý của luật sư cho sinh viên các cơ sở đào tạo luật tại Việt Nam

ThS Pham Quy Đạt — Viện Luật So sánh — Trường Đại học Luật Hà Nội

17h30 Phát biểu bé mạc Hội thảo Trưởng Ban Tổ chức

TRUONG BAN TO CHỨC HỘI THẢO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VIỆN LUẬT SO SÁNH

CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM

Độc lập - Tự do - Hạnh phúc

MỤC LUC CHUYEN ĐÈ HOI THẢO

“TƯ DUY PHÁP LÝ CỦA LUẬT SƯTRONG CÁC TRUYEN THONG CIVIL LAW VA COMMON LAW”

STT TEN CHUYEN DE TAC GIA TRANGPhan thứ nhất: Những van dé chung về tư duy pháp ly của luật sư

TS Đào Lệ Thu

Viện Luật so sánh, Trường ĐH Luật Hà Nội

1 Khái quát về tư duy pháp lý của | Trần Công Nghiệp 3

: luat su Hoc vién Cao hoc Chuyén nganh

LDS&TTDS - Công ty TNHH

Phát triển Khu đô thi Nam Thăng

Long

Những tương đông và khác Diệt ve PGS TS Nguyén Hoang Anh

Hà Nói

Common Law

Thực tiễn trang bị và rèn luyện tư

duy pháp lý của luật sư cho sinh |TS Nguyễn Toàn Thắng &

3 viên ngành luật ở một số cơ sở đào | Th§ NCS Phạm Quý Đạt 34

, tạo luật trên thê giới (thuộc cả hai | Viện Luật so sánh, Trường DH

truyền thống Civil Law và | Luật Hà Nội

Common Law)

Phần thứ hai: Tư duy pháp lý của luật sư ở một số quốc gia trên thế giới

ThS Đỗ Thị Ánh Hồng

Viện Luật so sánh, Trường DH

4 Luat su My voi van dé tu duy | Ludt Ha Nội ng

, phap ly ThS Nguyên Thi Quynh Trang

Khoa Luật, Trường ĐH Khoa học Thái Nguyên

ˆ Lẻ CÁC ah ThS Đặng Thị Hong Tuyên

5 nhấp " Anh với van dé tư duy Viện Luật so sánh, Trường ĐH 45

Luật Hà Nội

Ths Hà Thị Út

6 Luật sư Pháp với van dé tư duy | Viện Luật so sánh, 7rường DH

: phap ly Luật Ha Nội 56

Nguyễn Công Anh Quốc

7 Luật su Đức với van dé tư duy |PGS TS Nguyễn Hiền Phuong es

|

Luật sư Trung Quốc với vẫn đề tư

duy pháp lý

PGS TS Nguyễn Hiền Phương

Viện Luật so sánh, Trường ĐH Luật Hà Nội

Tư duy pháp lý của luật sư việt

nam trong hoạt động tranh tụng tại

tòa án và những yêu cầu đôi mới

Th§ Luật sư Nguyễn Thị

Thanh Hải Đoàn Luật su TP Hà Nội

96

11.

Luật sư Việt Nam với van dé tư

duy pháp lý trong giải quyét các

vụ việc/tranh chấp dân sự

ThS Phạm Minh Trang Viện Luật So sảnh - Trường DH Luật Hà Nội

103

12.

Luật sư Việt Nam với vẫn đề tư

duy pháp lý trong giải quyết các

Van đề tư duy pháp lý đối với luật

sư Việt Nam trong giải quyết các

tranh chấp kinh doanh — thương

Tư duy pháp lý của Luật sư hành

nghề trong lĩnh vực kinh doanh

thương mại đa quốc gia

Luật sư, ThS Nguyễn Thị MinhHồng

Doan Luật su TP Hà Nội

129

15.

Thực tiễn trang bị và rèn luyện tư

duy pháp lý của luật sư cho sinh

viên ở các cơ sở đào tạo luật tại

Việt Nam

ThS NCS Phạm Quy Đạt Viện Luật So sảnh - Trường DH Luật Hà Nội

157

Từ khóa: Tư duy pháp lý, luật sư, phương pháp tư duy, hành nghề luật.

1 Khái niệm tư duy pháp lý của Luật sư

Tư duy pháp lý của luật sư là khái niệm nhỏ được xác định trên cơ sở khái niệm

tư duy pháp lý (của người hành nghé luật) nói chung Vì vậy trước khi xác phân tíchkhái niệm tư duy pháp lý của luật sư, các tác giả của bài viết muốn làm rõ nội hàm của

khái niệm tư duy pháp lý.

Theo một nghiên cứu chuyên sâu về tư duy pháp lý, trong đó đã khái quát cácquan điểm về tư duy pháp lý khác nhau từ nhiều góc nhìn cả trong và ngoài nước, kháiniệm tư duy pháp lý nhìn chung được hiểu theo hai nghĩa, nghĩa rộng và nghĩa hẹp

Theo nghĩa rộng, các nhà nghiên cứu nhìn nhận khái niệm tư duy pháp lý là suy

nghĩ, nhãn quan, quan niệm về các van dé nhà nước, pháp luật, con người, xã hội Ởgóc nhìn này, khái niệm tư duy pháp lý được đề cập như một hình thức hoạt động trítuệ dé tạo ra những chuyên biến tích cực, những đôi mới về các van đề như kiểm soátquyên lực chính tri, quyền lực nhà nước, dân chủ, xây dựng pháp luật, hành pháp, tưpháp, bảo vệ hién pháp, quyền con người, các lĩnh vực pháp luật chuyên biệt, nghiêncứu va đào tạo pháp luật.Š Điển hình như tác giả Võ Khánh Vinh cho rằng “Tư duypháp lý là sản phâm hoạt động trí tuệ của con người được hiện thực hóa dưới dangkhái niệm, phán đoán, lý luận về những vấn đề pháp lý Kết quả của hoạt động Tư duypháp lý bao giờ cũng là sự phản ánh khái quát các thuộc tính, các mối liên hệ cơ bản,phổ biến, các quy luật không chỉ ở một hiện tượng, quá trình riêng lẻ mà còn ở mộtnhóm hiện tượng, quá trình pháp lý nhất định.””” Như vậy có thé thay khái niệm tư duypháp lý theo nghĩa rộng là tư duy về mặt pháp lý các van dé chính trị, xã hội, pháp luật

và con người — các van dé trung tâm và cốt yếu của một nhà nước, một chế độ xã hội

Trong khi đó, khái niệm tư duy pháp lý theo nghĩa hẹp được tiếp cận chỉ từ góc

độ tư duy của những người hành nghề luật (hay những chức danh tư pháp) điển hìnhnhư thâm phán, luật sư Ở góc độ này, tư duy pháp ly được hiểu là một tổ hợp các hoạt

” Viện Luật So sánh — Trường Dai học Luật Hà Nội

* Học viên Cao học Chuyên ngành LDS&TTDS - Công ty TNHH Phát triển Khu đô thi Nam Thăng Long

† Xem: PGS TS Nguyễn Minh Tuan, PGS TS Nguyễn Hoàng Anh (Đồng chủ biên) (2020), Giáo trình Tu duy pháp ly, NXB Dai học Quốc gia Hà Nội, tr.50 — 57.

Š Xem: PGS TS Nguyễn Minh Tuan, PGS TS Nguyễn Hoang Anh (Đồng chủ biên) (2020), T/dd, tr.50, 51.

* Võ Khánh Vinh (2019), “Tư duy pháp lý: Thực trạng và tiếp tục đổi mới”, chuyên đề trong Kỷ yếu Hội thảo khoa học: Tiếp fục đổi mới Tư duy pháp lý phục vụ sự nghiệp phát triển đất nước, Hà Nội, tr.2.

3

động suy nghĩ, lập luận và các phương pháp lập luận của luật sư và thâm phán.Ï Các

tác giả nghiên cứu và nhìn nhận khái niệm tư duy pháp lý theo nghĩa hẹp dường như

khá thống nhất về quan điểm khi xem tư duy pháp lý là tư duy về hướng đi, phươngpháp dé vận dụng pháp luật vào giải quyết tình huống pháp lý cụ thé Đó là “ pbươngpháp, cách thức, kĩ thuật Tư duy pháp ly, trong đó không chỉ bao gom cách nghĩ, màcòn cả cách thức tiếp cận, cách thức lập luận, phân tích, đánh giá, ra quyết định trong

hoạt động thực hiện pháp luật, áp dụng pháp luật *t

Từ khái niệm về tư duy pháp lý, có thé xác định tư duy pháp lý của luật sư là

một loại hình tư duy pháp lý theo nghĩa hẹp nói trên Khái niệm tư duy pháp lý của

luật sư được tiếp cận dựa trên lĩnh vực hành nghề của luật sư, dựa trên hoạt động nghềnghiệp thực tế của họ Đó là quá trình tư duy của người hành nghề luật sư mà thôngqua đó, các tình huống pháp ly/van đề pháp ly khách hàng đem đến với dich vụ luật sưđược xử lý dựa trên logic pháp lý để có được kết luận về hệ quả pháp lý của mỗi tìnhhuống hay vấn đề pháp lý đó Trong quá trình tư duy đó, các luật sư dựa trên cácphương pháp tư duy logic tìm ra giải pháp phù hợp với pháp luật để giải quyết tìnhhuống hay vấn đề pháp lý của khách hàng

Về khái niệm tư duy pháp lý của luật sư, Vandevelde cho rằng đó là cách suynghĩ của luật sư được đặc điểm hóa bởi cả mục đích và phương pháp tư duy Mục đíchcủa tư duy pháp ly thông thường là dé nhận diện các quyền và nghĩa vụ tồn tại giữacác cá nhân hoặc pháp nhân trong những hoàn cảnh cụ thể Còn phương pháp tư duy làphương pháp suy luận pháp lý Vandevelde đã mô tả thêm về phương pháp đó bằngtiến trình lập luận pháp ly năm bước và nhận định có thé có sự khác nhau về việc thựchiện các bước nay ở các luật sư tranh tụng và tư van.’ Tại Việt Nam, bằng góc nhìn

của một luật sư, tác giả Nguyễn Bích Ngọc đã định nghĩa tư duy pháp lý của luật sư

“la cách thức suy nghĩ của luật su để tìm ra giải pháp cho một vụ tranh chấp phù hợp

với luật lể”””

Tư duy pháp lý của luật sư không tồn tại trong môi trường chân không mà phảiđược thé hiện trong các khía cạnh hoạt động mang tính pháp ly của họ và rõ nét nhất làhoạt động hành nghề luật sư

Về lĩnh vực hành nghề luật, văn bản hợp nhất 03/VBHN-VPQH năm 2015 hopnhất Luật Luật sư do Văn phòng Quốc hội ban hành ngày 31/12/2015 giới hạn phạm vihành nghề luật sư như sau:

“Điều 22 Phạm vi hành nghề luật sư

1 Tham gia t6 tụng với tư cách là người bào chữa cho người bị tạm giữ, bị can,

bị cáo hoặc là người bảo vệ quyền lợi của người bị hại, nguyên đơn dân sự, bị đơndân sự, người có quyên lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án hình sự

2 Tham gia tô tụng với tư cách là người đại diện hoặc là người bảo vệ quyển,lợi ích hợp pháp của nguyên don, bị đơn, người có quyên lợi, nghĩa vụ liên quan trong

†† Xem: Frederick Schauer (2009), Thinking like a lawyer: A new introduction to legal reasoning, Harvard

University Press, tr.XI.

! PGS TS Nguyễn Minh Tuan, PGS TS Nguyễn Hoàng Anh (Đồng chủ biên) (2020), 7734, tr.57.

Ÿ Xem: Kenneth J Vandevelde (2011), Thinking like a Lawyer — An Introduction to Legal Reasoning, Second

Edition, Westview Press, tr.1-4.

*** Nguyễn Bích Ngọc (2022), 7 duy pháp lý của Luật sư, NXB Trẻ, Ha Nội, tr.15.

các vu an vé tranh chap dan sự, hôn nhán và gia đình, kinh doanh, thương mai, laođộng, hành chính, việc về yêu câu dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thươngmại, lao động và các vụ, việc khác theo quy định của pháp luật.

3 Thực hiện tu vấn pháp luật

4 Đại điện ngoài tô tụng cho khách hàng để thực hiện các công việc có liênquan đến pháp luật

5 Thực hiện dich vụ pháp lý khác theo quy định cua Luật này”.

Như vậy, mặc dù Luật Luật sư không định nghĩa như thế nào là hành nghề luậtnhưng đã liệt kê ra các công việc nằm trong phạm vi hành nghề của luật sư Bên cạnhKhoản 1, Khoản 2, Khoản 3, Khoản 4 mang tinh chất mô tả công việc thì Khoản 5 cuaĐiều 22 Luật Luật sư đã dẫn chiếu đến việc tiến hành các hoạt động pháp lý cụ thékhác, không nằm dự liệu của điều luật

Sau khi phân tích quan điểm của một số học giả về khái niệm tư duy pháp lý

(nói chung) và tư duy pháp lý của luật sư cũng như dựa trên quy định của Luật Luật

sư, nhóm tác giả xin đưa ra định nghĩa về tư duy pháp lý của luật sư trong hành nghềluật như sau: “Ti duy pháp lý của luật sư là cách nghĩ, cách tiếp cận, cách lập luận,phân tích, đánh gid, dua ra phương án của luật sư cho các van dé pháp lý cu thé củakhách hang trong quá trình tham gia tô tụng, tu van pháp luật, đại diện ngoài tố tụng

và thực hiện dich vụ pháp lý khác, tuân theo logic pháp lý va dung pháp luật".

2 Đặc điểm của tư duy pháp lý của luật sư

Tư duy pháp lý của luật sư có một số các đặc điểm cơ bản sau đây:

Thứ nhất, là hoạt động trí tuệ của người hành nghề luật sư, là cách nghĩ, cáchsuy luận dé tìm ra giải pháp cho một/nhiều van đề pháp ly của khách hàng Khi hànhnghề, luật sư thực hiện hoạt động tư duy thông qua việc suy nghĩ theo logic pháp lý về

vụ, việc của khách hàng; thông qua việc phân tích, đánh giá, lập luận dé tìm ra hướng

đi, giải pháp cụ thê cho vấn đề pháp lý nảy sinh từ vụ, việc đó Quá trình tư duy này làtổng hợp của các hoạt động tư duy đi từ suy nghĩ về cách tiếp cận vấn đề đến suy luận

về ban chất và cách thức giải quyết van đề pháp ly của khách hàng Quá trình đó tuântheo các quy luật của tư duy và sử dụng các phương pháp tư duy pháp lý.

Thứ hai, tư duy pháp lý của luật sư mang đặc điểm của tư duy logic, đó là tính

rõ ràng, mạch lạc Trong thực tế, các vụ việc pháp ly rat đa dạng, có dau ấn trong mọilĩnh vực của đời song xã hội: hình sự, dân sự, kinh doanh thương mai, hôn nhân va giađình, Khi gặp bat kì một vướng mắc nao liên quan đến một trong các van đề nóitrên, khách hàng sẽ tìm đến luật sư, lắng nghe tư vẫn nhằm tìm ra được giải pháp pháp

lý tối ưu nhất Tư duy pháp lý rõ ràng, mạch lạc giúp luật sư tiếp cận vấn đề một cáchnhanh chóng, năm bắt được các sự kiện, tình tiết pháp lý quan trọng và ghi nhớ cácthông tin liên quan một cách có hệ thông Điều này giúp chủ thể tư vấn có nhận định

sơ bộ ban đầu về vụ việc, có những đánh giá chính xác về bản chất vụ việc và tránhnhững phán đoán sai lầm, mang tính chất chủ quan, duy ý chí Tư duy này được hìnhthành từ kiến thức chuyên môn, sự am tường pháp luật, sự dày dạn kinh nghiệm làmviệc và mối quan hệ của luật sư với các cơ quan Nhà nước có thấm quyên

Thi ba, cũng mang đặc điểm của tư duy logic, tư duy pháp lý của luật sư là tưduy có hệ thống, tất yếu, chặt chẽ và chính xác!?† Sau khi làm việc với khách hàng vànghiên cứu hé sơ vụ việc, luôn có một khối lượng thông tin lớn được thu thập và đòihỏi luật sư phải xử lý Với đặc điểm trong tư duy pháp lý của mình, luật sư có khảnăng hệ thống hóa thông tin một cách logic, vì vậy không bị mat phương hướng, chaođảo và có thể tiếp cận bản chất van đề Vì làm chủ được thông tin, luật sư khi tư van cóthê liên kết, sắp xếp, xâu chuỗi được các tình tiết, sự kiện pháp lý một cách hợp lý vàloại bỏ được các thông tin gây nhiễu, không liên quan đến vụ việc Với tính logic trong

tư duy của minh, các luật sư thường xây dựng sơ đồ cấu trúc lập luận như một phươngpháp trực quan, sinh động cho phép hình thành bức tranh đầy đủ và chi tiết các thànhphần của một lập luận, từ đó, có thể đánh giá toàn diện vai trò, vị trí của các thànhphần đối với chất lượng của lập luận, thay duoc “diém manh” va “diém yếu” của lập

luận'‡‡,

Dé phát huy được tối đa tư duy logic của mình, luật sư ngoài việc nghiên cứucác tình tiết, sự kiện pháp lý một cách độc lập, thì cũng cần đặt chúng vào trong tổngthé vụ việc Từ đó, luật sư có thé sàng lọc ra các van đề pháp lý cốt lõi, phục vụ cho

mục đích xử lý thông tin của mình Trong trường hợp vụ việc còn rời rạc, chưa tường

minh, luật sư cần yêu cầu khách hàng cung cấp và bé sung thêm các giấy tờ, tài liệu,đồng thời bản thân luật sư cũng phải tra cứu thêm các quy định của pháp luật có liên

quan.

Thứ tu, tư duy pháp lý của luật sư có tính khách quan và có căn cứ Mặc dù tu

duy pháp ly năm trong nội tại con người, không được biên hiện một cách trực tiếp rathé giới bên ngoài thông qua ngoại hình, diện mạo, hành vi, của chủ thé hành nghềluật nhưng nó là sự phản ánh và soi chiếu một cách khách quan Tư duy pháp lý củaLuật sư cần tôn trọng bản chất của vụ việc và sự thật khách quan đó Trong quá trìnhlàm việc và trao đôi với khách hàng, đặc biệt trong các vụ việc liên quan tới tình cảm

va đạo đức xã hội, nếu nương theo cảm xúc của họ, thì người luật sư sẽ mất đi vai tròđộc lập, chủ động Việc tin tưởng vô điều kiện vào thông tin khách hàng cung cấp sẽkhiến luật sư không có cái nhìn bao quát, tổng thể về vụ việc, từ đó đánh giá thiếuchính xác về việc cân băng lợi ích giữa các bên Người hành nghề luật cũng thườngphải đối diện với “sự mâu thuẫn” giữa tâm thế bình tĩnh, bản lĩnh, sáng suốt để không

bị tác động bởi những áp lực trong khi dau tranh bảo vệ công lý, bảo vệ các quyền vàlợi ích hợp pháp cho các chủ thể pháp luật, bảo vệ sự thượng tôn pháp luật và trạngthái cảm xúc của một con người sống và tồn tại trong xã hộiŠŠŸ Ngoài ra, luật sư cũngcần xác minh lại độ tin cậy trong các tài liệu được cung cấp Điều này nhằm đảm bảotất cả các thông tin phục vụ mục đích giải quyết vụ việc pháp lý là có cơ sở và hợppháp Do đó, giữ gìn và phát triển tư duy khách quan là yêu cầu được đặt lên hàng đầucủa luật sư.

Tính có căn cứ trong tư duy pháp lý của luật sư thê hiện ở chỗ quá trình tư duy

dé tìm ra giải pháp, phương án cho van đề pháp lý của khách hàng luôn dựa trên các lý

PT Xem: Trường Dai học Luật Hà Nội (2016), Giáo trinh Logic học, NXB Công an Nhân dân, Hà Nội, tr I 1,12.

‡tt Xem: Lê Thanh Sơn — Doan Đức Lương (2020), Kỹ năng Lập luận và Tranh luận, NXB Dai học Huễ,

tr.24-31.

888 Học viện Tư pháp (2021), Giáo trình Kỹ năng mém trong nghề luật, NXB Tư Pháp, Hà Nội, tr.314.

lẽ được kiểm chứng và các minh chứng, chứng cứ có giá trị chứng minh Quy định củapháp luật là một trong những căn cứ vững vàng mà luật sư sử dụng khi tư duy về vụ

án, việc của khách hàng.

Thứ năm, tư duy pháp ly của luật sư còn là tư duy mang tính chất dự đoán, tiênliệu và phòng ngừa Các luật sư giải quyết các van đề đang ton tại và ngăn ngừa nhữngvan đề trong tương lai””” Vì vậy tư duy pháp lý của luật sư không chỉ dừng lại ở suynghĩ và suy luận về giải pháp tức thì mà còn là tư duy về những hệ quả/hậu quả pháp

lý của các giao dịch, các hoạt động pháp lý của khách hàng dé khách hàng có thé hìnhdung trước, lường trước và cân nhắc dé chấp nhận một giải pháp có tính dự liệu, phòngngừa Trước hết, luật sư nghĩ đến các phương án, giải pháp để làm rõ các van đề cònthắc mắc của khách hàng Sau đó, bang kinh nghiệm cua minh, luật su sẽ đưa ra cácđánh giá, phân tích về những rủi ro cũng như những thuận lợi mà khách hàng có thé sẽphải trải qua khi thực hiện các động thái pháp lý Các khuyến nghị này là minh chứngcho năng lực của một luật sư giỏi Đây sẽ là tiền dé dé khách hàng tiếp tục tìm đến luật

sư trong tương lai khi gặp phải các vướng mắc liên quan đến pháp luật Ở đây cũngcần làm rõ tư duy pháp lý mang tính chất dự đoán, tiên liệu của luật sư với việc làmphức tap hóa van đề Nếu tính chất dự đoán trong tư duy pháp lý trao cho luật sư cáinhìn toàn diện, sâu sắc về vẫn đề cần tư vấn, thậm chí về sự bền vững của các nội dung

tư van trong tương lai thì việc phức tạp hóa van dé lại khiến luật sư sao nhãng vào việcđoán định vô căn cứ, thiếu cơ sở, chủ quan và độc đoán

Thứ sáu, tư duy pháp lý của luật sư mang bản chất của tư duy tranh luận, phảnbiện Chức năng nghề nghiệp cùng với tính chất dịch vụ mà luật sư cung cấp khiến tưduy của luật sư luôn là tư duy nhìn ra những van dé có thé thảo luận, bàn cãi va dautranh Tính chất của tranh luận trong tư duy của luật sư tùy từng loại công việc, bốicảnh có thể ở hình thức không đối kháng hoặc đối kháng Cùng với tranh luận, phảnbiện cũng là một đặc điểm tư duy của luật sư vì luật sư luôn phải nghĩ, phải lập luận débảo vệ tối đa quyền lợi cho khách hang va do đó luôn phải tư duy dé tìm ra điểmkhông hợp lý, điểm yếu của đối phương hoặc việc áp dụng pháp luật chưa đúng, chưaphù hợp của cơ quan có thâm quyên Phản biện về những điểm chưa rõ ràng của phápluật cũng là một ý thức tư duy của luật sư Tư duy của luật sư trong hành nghề là tưduy tìm lập luận phản bác lại sự sai trái, sự bất công

3 Vêu cầu đối với tư duy pháp lý của luật sư trong hành nghề luật

Quá trình tư duy pháp lý đặt ra nhiều yêu cầu khác nhau, đòi hỏi người luật sưphải liên tục trau đồi, tích lũy để nâng cao năng lực của bản thân Trong phạm vi bàiviết, nhóm tác giả tập trung vào phân tích và nghiên cứu một số yêu cầu cơ bản, mangtính chất nền tang mà luật sư nên rèn luyện

Tứ nhất, tu duy pháp lý của luật sư phải là tu duy dựa trên yêu cầu của kháchhàng Đây là yêu cầu đầu tiên cũng là yêu cau quan trọng nhất mà luật sư can luu y

trong quá trình hành nghề của minh Yêu cầu của khách hàng là thắc mắc, mong

muốn, nguyện vọng giải quyết một vấn đề pháp lý nào đó mà họ gặp phải trong cuộcsông Không phải lúc nào khách hàng cũng biết cách trình bày yêu cầu tư van của

”” Xem: Stefan H Kriewger, Richard K.Neumamn, JR (2015), Essential Lawyering Skills, Wolters Sluwer,

tr.31-33.

7

mình Các rao cản về độ tuổi, trình độ dân trí, kinh nghiệm sống, và sự hiểu biết phápluật, đã tạo ra khoảng cách về nhận thức, khiến họ gặp khó khăn trong việc trình bàynguyện vọng của mình Luật sư lúc này như một người dẫn đường, cắt nghĩa các nộidung thông tin liên quan, chắt lọc và tìm kiếm các thông tin có ý nghĩa trong quá trìnhgiải quyết vụ việc Tư duy pháp lý sâu sắc cộng hưởng với kinh nghiệm làm nghề sẽgiúp chủ thé tư van khơi gợi được đúng trọng tâm vấn đề pháp ly từ khách hàng Cóthé nói, sử dụng kỹ năng lắng nghe, luật sư không chi thu nhận thông tin mà còn ảnhhưởng tới khách hàng, khích lệ họ cung cấp thông tin''†f Ngược lại, đối với nhữngkhách hàng đã xác định được vấn đề pháp lý của mình, họ tìm tới luật sư để gửi gắmcâu hỏi của mình và chờ đợi một sự hồi đáp chuyên môn thực sự có ý nghĩa Mục đíchcuối cùng của khách hàng đều giao thoa tại suy nghĩ: Liệu van đề của họ có được giảiquyết hay không? Chính vì vậy, luật sư cần tạo nên sự đồng điệu trong tư duy pháp lýcủa mình với nguyện vọng của đối tượng tư vấn Điều này sẽ giúp luật sư định hướngđược một cách chính xác các tồn tại pháp lý cần giải quyết trước khi chuyên sang cácgiai đoạn tiếp theo trong quy trình giải quyết vụ việc pháp lý của mình.

Luật sư luôn phải suy nghĩ theo hướng đề xuất và định hướng phương án giảiquyết nhằm bảo vệ tối ưu quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng Giải pháp pháp

lý là kết quả của hoạt động nghiên cứu hồ sơ vụ việc từ luật sư Một giải pháp đượcđưa ra và được coi là tối ưu nếu có các đặc điểm sau: () Có thể khắc phục được bảnchất của van đề trong dài han; (ii) Có tính khả thi và hoàn toàn có thé thực hiện đượctrong phạm vi nguồn lực sẵn có; (ii) Có tính hiệu quả đối với vấn đề cần giảiquyết!#!, Trên cơ sở đánh giá các ưu điểm và hạn chế từ quy định của pháp luật đồngthời soi chiếu vào yêu cầu cụ thể của khách hàng, luật sư đưa ra các nhận định mangtính chất then chốt dé mã hóa các câu hỏi ban đầu từ khách hàng Dé ra một phương ángiải quyết hợp lý, luật sư đã phải cân nhắc rất nhiều tới yếu tố khả thi Khách hàng đặtniềm tin và lang nghe tư van từ luật sư nên rất có thé sẽ thực hiện các động thái pháp

lý tương ứng Nếu trong quá trình thực hiện, khách hàng gặp trục trặc, rắc rồi, thậm chikhông thực hiện được các công việc được chỉ dẫn, họ sẽ hoài nghi về chất lượng tưvẫn được nhận và phàn nàn với đơn vị quản lý luật sư Điều này cũng có thê hiểu được

do nhiều quy định của pháp luật giàu tính quy phạm, mang tính chất hình thức cho nênkhả năng thi hành trên thực tế rất thấp Nếu luật sư lựa chọn các quy định này dé hoànthiện phương án giải quyết của mình thì sẽ vô tình đây khách hàng vào tình trạng bếtắc về pháp lý Trong trường hợp này, luật sư có thé đưa ra các quy định đó dé kháchhàng tham khảo, nhân mạnh tới tính bất cập của quy định, đồng thời tư vấn cho họ mộtphương án có thê thực hiện trên thực tế

Tứ hai, tư duy pháp lý của luật sư phải là tư duy về công lý, công bằng, lẽ phải

Dù luật sư là nghề nghiệp gắn với bảo vệ cho lợi ích của một bên trong tranh chấp

pháp lý hoặc kiện tụng hoặc trong các giao dịch pháp lý và thường bị cho là có khả

năng “đổi trang thay đen”, “bẻ cong pháp luật”, đạo đức nghề nghiệp và tinh than tôntrọng pháp luật van là yếu tố toi thượng định hướng tư duy pháp lý của luật sư Trên

†††† Xem: Chu Liên Anh (2010), “Kỹ năng thu thập thông tin từ khách hàng trong hoạt động tư van pháp luật của luật sư”, Tap chí Nghề luật, Số 3, tr.24,25.

t‡! Xem: Nguyễn Thi Minh Huệ - Lan Ngọc Cam (2020), “Kỹ năng giải quyết van dé trong hành nghề luật sư”, Tạp chí Nghề luật, Số 20, tr.39-41.

thực tế có một số luật sư lợi dụng sự khiếm khuyết của pháp luật dé tư van những nội

dung “lách luật”, xâm phạm nghiêm trọng tới quyền và lợi ích hợp pháp của các cánhân, cơ quan, tô chức khác trong xã hội Nếu các đối tượng tư van ưu tiên lợi ích cánhân lên hàng đầu và làm theo các chỉ dẫn đó một cách mù quáng thì rất nhiều cácquan hệ xã hội bị ảnh hưởng Cho nên, bên cạnh một tư duy pháp lý sáng suốt, ngườihành nghề luật cần phải trau dồi về đạo đức và tư cách nghề nghiệp “Mọi lập luận đưa

ra sẽ là vô nghĩa nếu luật sư không có trách nhiệm trong nghé nghiệp, không bảo vệ

thân chủ từ chính động cơ cao dep vì lẽ phải, vì lợi ích chính đáng của con người.”3Š3Š

Tứ ba, một yêu cầu khác về tư duy pháp ly của luật sư trong hành nghề luật là

tư duy phải luôn dựa trên những biến đổi, cập nhật của pháp luật Mọi ý kiến tư vấncủa luật sư đều phải dựa trên cơ sở văn bản pháp luật cụ thể và luật sư không thể đưa

ra nhận định chỉ dựa trên phán đoán chủ quan của luật sư”””” Sau khi đã xác định rõ

yêu cầu của khách hàng, luật sư cần xác định hệ thống các văn bản pháp luật có thêđược sử dụng để làm sáng tỏ vấn đề pháp lý liên quan Điều ước quốc tế, Hiến pháp,Luật, Nghị định, Thông tư, văn ban hướng dan, đều là các nguồn tài liệu pháp lý hỗtrợ đắc lực cho luật sư Tuy nhiên, sau khi tập hợp được toàn bộ các tài liệu này, tưduy được hình thành trong đầu của luật sư là phải thu hẹp dần phạm vi tra cứu, chỉ lựachọn những văn bản pháp luật có liên quan trực tiếp tới van đề pháp lý được khoanhvùng ban đầu Hiện nay, các văn bản pháp luật tại Việt Nam ngày càng gia tăng về sốlượng nhằm kịp thời điều chỉnh các vấn đề xã hội mới phát sinh Các luật sư phảikhông ngừng cập nhật các văn bản pháp luật được sửa đôi, bố sung, thay thế, hủy bỏ

dé kiến thức của mình không bị lỗi thời và sai sót Tuy nhiên, khi tìm hiểu những quyđịnh pháp luật được cập nhật, luật sư cũng cần nắm vững tính thần và bản chất pháp lý

mà nhà làm luật đã xây dựng trong các quy định đó, tránh việc nhầm lẫn, sai sót trongviệc thụ hưởng thông tin mới Đề có thể làm được điều này, chủ thể hoạt động tronglĩnh vực pháp luật có thể tìm hiểu dự thảo của các văn bản pháp luật hoặc lắng nghetrực tiếp ý kiến của cơ quan ban hành văn bản đó thông qua các kỳ họp, hội thảo, tậphuấn chuyên môn, Chỉ khi đã thấm nhuan tinh thần của văn ban pháp luật, luật sưmới có thê áp dụng đúng các quy định đó

Thứ tu, nam bắt các tình tiết, sự kiện pháp lý một cách khách quan thông quaviệc khai thác, tìm hiểu thông tin từ khách hàng và các nguồn tài liệu được cung cấp làmột trong các yêu cầu được đặt ra trong quá trình tư duy pháp lý của luật sư Yêu cầu

ở giai đoạn này là phải liệt kê day đủ, không bỏ sót chi tiết nào dé luật sư có một cáinhìn toàn cảnh về vụ việc và ước lượng thời gian cần thiết để nghiên cứu mỗi chỉtiết, Mỗi tình tiết, sự kiện pháp lý đều là các mắt xích cầu thành nên bản chat của

vụ việc pháp lý Để củng có tính khách quan của chúng thì cần có các chứng cứ vàbằng chứng Các chứng cứ và bằng chứng này có thể được hiện diện thông qua vănbản, video, đoạn thu âm, Day là các manh mối giúp luật sư tiễn gần hơn tới sự thậtkhách quan đang bị che lấp Như vậy, ngoài việc lắng nghe thông tin một phía từ phíakhách hàng, luật sư cũng cần tham vấn và cập nhật thông tin từ các nguồn khác Để

8888 PGS TS Nguyễn Minh Tuan, PGS TS Nguyễn Hoang Anh (Đồng chủ biên) (2020), 774, tr.71.

*"* Xem: Trương Nhật Quang (2022), Kỹ năng hành nghề luật sư tư vấn, NXB Dân trí, Hà Nội, tr.62-65.

tf Xem: Vũ Văn Tinh (2018), “Tu duy pháp lý của luật sư”, Tap chí Nghé luật, Số chuyên đề luật sư và đạo

đức nghề luật sư, tr.45-49.

9

đảm bảo cho việc đưa ra giải pháp pháp lý phù hợp với yêu cầu của khách hàng, luật

sư có thé hệ thông hóa các tình tiết, sự kiện pháp lý đó theo trình tự thời gian dé thuậntiện cho quá trình theo dõi và nghiên cứu vụ việc pháp lý Tuy nhiên, cần lưu ý rang,các sự kiện và tình tiết pháp lý phải có mối tương quan với vấn đề pháp lý được đặt raban đầu, tránh việc xác định sai hoặc không đầy đủ làm ảnh hưởng đến chất lượng củaphương án tư vấn hoặc bào chữa, bảo vệ

Thứ tu, tư duy pháp lý của luật sư phải phù hợp với các quy luật của tư duy

logic hình thức như quy luật đồng nhất, quy luật cấm mâu thuẫn, quy luật loại trừ cáithứ ba (quy luật triệt tam hay còn gọi là quy luật bài trung), quy luật lý do đầy đủ.Cùng với đó là yêu cầu về tính khoa học trong tư duy làm việc của luật sư Đối vớinhững vụ việc pháp lý phức tạp, luật sư cần hoạch định một lộ trình pháp lý tối ưu, xácđịnh rõ các công việc mình phải thực hiện theo từng mốc thời gian Điều này sẽ giúpchủ thé tư vấn quản lý thời gian hiệu quả và tận dụng được các khoảng thời gian dựphòng để thực hiện các nội dung công việc khác được phân công Tuy nhiên, luật sưcần tránh ôm đồm công việc, vì vừa tạo ra áp lực cho cá nhân, vừa ảnh hưởng tới hiệusuất công việc Ngoài ra, tính khoa học được đề cập ở đây còn là sự phát hiện Đề đưa

ra nhận định và giải pháp pháp lý cho khách hàng, người luật sư đã làm việc trong một

quá trình, trải qua các khâu trọng yếu: từ tìm hiểu yêu cầu của khách hàng, xác địnhvan đề pháp lý, nghiên cứu hệ thống văn bản pháp luật hiện hành đến đánh giá, phântích, áp dụng các quy định pháp lý đó vào tình huống đang được cân nhắc Kết quả củaquá trình làm việc này là một phát hiện, một đề xuất, một giải pháp nhằm đáp ứngnguyện vọng tư vấn của khách hàng và đảm bảo tuân thủ các quy định của pháp luật

Tứ năm, đề tạo chiều sâu cho tư duy pháp lý, luật sư cần phải xâu chuỗi và đốichiếu các tình tiết, sự kiện pháp lý với quy định của pháp luật Khi thực hiện vai tròcủa một luật sư tư vấn, luật sư thường phải sử dụng hai nhóm “nguyên liệu” chính déhình thành kết quả tư van của mình, đó chính là bối cảnh tư van và quy định của phápluat?###*, Đây là một giai đoạn quan trọng thu hẹp và nối liền khoảng cách giữa tinhhuống thực tế với nội dung luật định Sự am tường tinh thần pháp luật và khả năng liênkết, xâu chuỗi các tình tiết, sự kiện pháp lý của luật sư sẽ khiến cho các vấn đề pháp lýdần được lộ diện Lúc này, tư duy nhận định vấn đề của luật sư phát huy hiệu quả tối

đa, giúp cho họ đưa ra các nhận định về nội dung vụ việc: vi phạm pháp luật haykhông vi phạm pháp luật, có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự hay chỉ bị xử phạthành chính, được hay không được phép đầu tư vào lĩnh vực nhất định, Tùy thuộcvào mức độ phức tạp của van đề mà luật sư cần thận trọng khi đưa ra các phán đoáncủa mình Tuy nhiên, trên thực tẾ, không phải quan hệ xã hội nào cũng được pháp luậtđiều chỉnh Điều này đặt luật sư vào trạng thái phải nghiên cứu án lệ, áp dụng tương tựpháp luật, tập quán trong nước, tập quán quốc tế, lẽ công bằng và các nguyên tắc cơbản của pháp luật Một tư duy nhạy bén sẽ giúp luật sư tìm ra được điểm tương đồngtrong nội dung của các loại nguồn trên với với các tình tiết, sự kiện pháp ly được đềcập Có thé nói, đây là các tham chiếu bổ sung hỗ trợ đắc lực cho người hành nghề

luật.

tttt

tHH Xem: Học viện Tu pháp (2021), Giáo trình Kỹ năng Tu vấn pháp luật va Tham gia giải quyết tranh chấp

ngoài Toa án của luật sư, NXB Tư Pháp, Hà Nội, tr.81,82.

Cần lưu ý rằng, trong quá trình nghiên cứu, sau khi đối chiếu các tình tiết, sựkiện pháp lý với quy định hiện hành của pháp luật mà luật sư nhận thấy có sự đứt gãy,thiếu liền mạch giữa hai yêu tố này thì có thé quay trở lại các khâu trước đó Dé nhậnthay lỗ hồng trong quá trình làm việc là một điều không dé dàng Điều đó đòi hỏingười làm nghề phải có bản lĩnh và tư duy pháp ly vững vàng Tùy thuộc vào mức độthông tin cần tích lũy, luật sư có thể trở lại giai đoạn thu thập chứng cứ, bằng chứnghoặc tiếp tục trao đồi và làm việc với khách hàng.

Thứ sau, tư duy pháp lý của luật sư phải linh hoạt, sáng tạo Từ trước tới nay, xã

hội và công luận luôn nhìn nhận luật sư là một nghề nghiệp khô khan, máy móc, mangtính chất giáo điều Khi nhắc tới luật sư, họ nghĩ ngay tới một “cỗ máy nhai nghiền

pháp luật”, một bộ não vô tận ghi nhớ hàng ngàn văn bản pháp luật Tuy nhiên, quá

trình hành nghề của luật sư không phải như vậy Luật sư được đào tạo về kỹ năng tracứu và tìm kiếm văn bản pháp luật, đồng thời được trang bị tinh thần pháp luật khi tiếpcận một vấn đề pháp lý cụ thể trong quá trình đào tạo

Trên thực tế, hệ thống pháp luật Việt Nam còn nhiều khoảng trống, nhiều quy

định còn bỏ ngỏ, chưa rõ ràng, thậm chí xuất hiện sự mâu thuẫn và chồng chéo trongcác văn bản liên quan về cùng một nội dung pháp lý Nếu nghiên cứu và áp dụng pháp

luật một cách dập khuôn, bám sát câu chữ thì luật sư sẽ không đưa ra được phương án

tư van tôi ưu cho khách hàng Điều đó đòi hỏi người làm nghề luật phải đổi mới tư duylinh hoạt, sáng tạo Đối với những van dé map mo, mo hồ, luật su cần giữ vững lậptrường, rèn giữa quan điểm nghề nghiệp vững vàng, vận dụng các nguyên tắc pháp lý

dé đưa ra cơ sở hợp lý cho giải pháp pháp lý mà ban thân đề xuất với khách hàng Détránh nhằm lẫn, tại đây cần phân biệt rõ tư duy linh hoạt, sáng tạo với tư duy duy ý chí,sáo rong, viễn vông Giới hạn tư duy linh hoạt, sáng tạo của luật sư năm trong khuônkhổ tinh than của pháp luật, đường lối, chính sách của Dang và Nhà nước, các giá triđạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc Bởi vậy, các nội dung tư van viên vông,phi thực tế, đi ngược lại các giá trị nêu trên sẽ không có tính khả thi và khiến khách

hàng đặt ra câu hỏi lớn về năng lực của luật sư tư vấn

Thứ bảy, luật sư phải suy nghĩ nhiều chiều và sâu sắc trước khi đưa ra đánh giá,nhận định và giải pháp pháp lý Suy nghĩ nhiều chiều giúp cho luật sư phát huy được

tư duy phản biện Trong tư duy của luật sư luôn có sự hiện diện của cả chính đề vàphản đề Điều đó có nghĩa là luật sư luôn phải suy nghĩ và đặt ra đồng thời hai khảnăng, hai hướng đi có khuynh hướng đối lập: được hoặc mất, có tội hay vô tội, để cóthé có giải pháp pháp lý tối ưu nhất cho khách hàng Luật sư chỉ có thé trình bày giỏinếu trước khi trình bày đã có quá trình phân tích bằng tư duy một cách kĩ lưỡng, thấuđáo về van đề pháp lý đặt ra

Thứ tam, luật sư cần lựa chọn hình thức thể hiện tư duy pháp lý phù hợp để nộidung được truyền tải chính xác, đầy đủ, dễ hiểu đến đối tượng tiếp nhận Trong quátrình hành nghé, luật sư gặp gỡ và trao đổi với rất nhiều các đối tượng khác nhau Cácthành phân xã hội này tiếp cận vấn đề pháp lý dưới các góc nhìn khác biệt Do đó, luật

sư cần sử dụng một hình thức truyền tải thông tin và tư duy hợp lý để khách hàng cóthé hiểu được bản chất van đề và hài lòng với kết quả tư van Bên cạnh các hình thức

truyền thong như gọi điện thoại, nhắn tin, gửi văn bản, trao đôi trực tiếp, luật sư trong

II

cuộc Cách mạng Công nghiệp 4.0 còn phải làm quen với các kênh mạng xã hội, email

va trang web, v.v

4 Các phương pháp tư duy pháp lý của luật sư

Quá trình tư duy pháp lý của luật sư đi theo các phương pháp tư duy của người

hành nghề luật nói chung Phương pháp tư duy pháp lý về co bản có thé được chia

thành hai nhóm là các phương pháp dựa trên luật và các phương pháp dựa trên vụ việc,

vụ án (hay còn gọi là dựa trên sự kiện, tình tiết pháp lý)

Các phương pháp dựa trên luật là những phương pháp tư duy của luật sư dựa

vào quy định của pháp luật Nói một cách cụ thé hơn thì luật sư khi tư duy dựa trênluật là khi tìm kiếm và phân tích giải pháp hay câu trả lời cho vấn đề pháp lý củakhách hàng trên cơ sở quy định của pháp luật Các phương pháp tư duy điển hình củanhóm thứ nhất này có thé kê đến như phương pháp tam đoạn luận (một hình thức cụthé của phương pháp diễn dịch), phương pháp IRAC được các luật gia theo truyềnthống Common Law sử dụng và tương tự là phương pháp NSSS — Subsumtion của các

luật gia Đức.3ŠŠŸŠ Phương pháp tam đoạn luận là phương pháp tư duy được các luật sư

sử dụng để suy luận từ các quy phạm pháp luật (quy tắc xử sự chung) đến các tìnhhuống pháp lý, van đề pháp lý cụ thé trong đó thỏa mãn đầy đủ các điều kiện pháp lý(dấu hiệu pháp lý) nêu trong quy phạm để xác định hệ quả/hậu quả pháp lý Khi sửdụng phương pháp này, các luật sư có xu hướng tìm đến quy phạm pháp luật vừa phùhợp nhất có thể vừa có lợi nhất cho khách hàng của mình Chính vì cách suy nghĩ này

mà ở bước tiếp theo trong quá trình tư duy các luật sư sẽ cô gắng tìm trong tình huốngpháp lý của khách hàng những sự kiện, tình tiết phù hợp nhất (thỏa mãn nhất) với cácđiều kiện/dấu hiệu pháp lý được quy phạm pháp luật đó phản ánh Bên cạnh phươngpháp tam đoạn luận, phương pháp IRAC thường được các luật sư theo truyền thốngCommon Law sử dụng để suy luận đi từ việc tìm và phân tích vấn đề pháp lý (viết tắt

là I — issue), tìm kiếm quy tắc pháp luật (viết tắt là R — rules), sau đó là phân tích sựphù hop của quy tắc pháp luật với van đề pháp lý (viết tắt là A — analysis) dé đi đếnkết luận về giải pháp pháp lý hay hệ quả pháp lý của vụ việc, vụ án Tất nhiên để tìm

ra vẫn đề pháp lý thì các luật sư phải phân tích sự kiện pháp lý hay tình tiết trong các

vụ án, vụ việc Tuy nhiên, khi sử dụng phương pháp này tư duy của luật sư vẫn là tư

duy tìm kiếm giải pháp cho van dé trong các quy phạm pháp luật Tương tự như vậyphương pháp Subsumtion được các luật sư Đức sử dụng cũng là phương pháp tìmkiếm và phân tích giải pháp dựa trên luật, chỉ khác là quá trình tư duy bắt đầu từ việctìm kiếm quy phạm thay vì tìm và phân tích van đề pháp lý trước Day là phương phápđược các luật sư Đức sử dụng phổ biến và vì vậy họ được cho là những người có lối tưduy quy phạm.

Khác với tư duy dựa trên luật, tư duy dựa trên vụ việc lại tìm kiếm giải pháppháp lý từ việc giải quyết các vụ việc trước đó Luật sư suy nghĩ theo hướng này và sửdụng phương pháp tư duy này khi thấy không có khả năng tìm được giải pháp từ quyphạm pháp luật Dé có thé sử dụng nguyên tắc pháp ly rút ra từ việc giải quyết các vụviệc trước đó làm cơ sở cho việc giải quyết vụ việc hiện tại, luật sư phải sử dụng

154.

phương pháp so sánh, bao gồm cả so sánh tương đồng và so sánh tương phản) Bảnchất của các phương pháp tư duy này là cách thức phân tích để rút ra những điểmtương tự nhau hoặc khác nhau của vụ việc pháp lý có trước (đã được giải quyết vàhình thành quy tắc pháp lý — án lệ) với vụ việc xảy ra sau đang được luật sư tiếp nhận,

từ đó xác định việc giải quyết trên cơ sở kết quả của vụ việc trước đó Phương pháp sosảnh tương đồng và so sánh tương phản là những phương pháp thường được luật sư sử

dụng khi tiếp cận giải quyết các vụ, việc, tình huống pháp lý trước tòa = Cac

phương pháp này ra đời va được sử dung dựa trên nguyên tac co ban của truyền thongCommon Law là nguyên tắc ứiên lệ phải được tuân thủ (stare decisis) Theo nguyêntắc stare decisis, những vụ việc có tình tiết giống nhau thì phải được giải quyết giốngnhau dé đảm bảo tính thống nhất của pháp luật, còn những vụ việc có tình tiết khácnhau thì phải được giải quyết khác nhau

Bên cạnh đó, xét trên phương diện logic hình thức, có thé thấy trong số cácphương pháp tư duy pháp lý mà luật sư nói riêng hay người hành nghề luật nói chung

sử dụng có những phương pháp thuộc nhóm phương pháp tư duy logic hình thức, điển

hình như các phương pháp diễn dịch, tam đoạn luận, IRAC, phương pháp quy nạp,

phương pháp suy luận đối nghịch, suy luận tất nhiên, suy luận loại trừ, suy luận phảnchứng Ngoài ra, các luật sư trong quá trình tư duy còn sử dụng các phương pháp suyluận pháp lý thực tế như suy luận dựa trên chính sách, suy luận dựa trên đạo đức, suyluận dựa trên lợi ích của xã hội, suy luận dựa trên tác động về kinh tế, v.v tức lànhững phương pháp tư duy có cơ sở và dùng lý lẽ cho những biện hộ hay giải pháp củaluật sư là những yếu tố mang tính thực tế.'†† Luật sư sử dụng các phương pháp nàykhi xây dựng hệ thống lý lẽ cho các quan điểm về cách thức giải quyết vụ việc mộtcách vừa hợp lý vừa hợp tình Nếu đơn thuần chỉ dựa trên quy phạm pháp luật thì cóthé nhiều vụ việc không được giải quyết thỏa đáng bởi còn có các yếu tố thực tế khác

có thê có ảnh hưởng đến vấn đề pháp lý hoặc chịu ảnh hưởng từ quyết định pháp lý.Luật sư có lỗi tư duy mang tính hiện thực này sẽ dùng các phương pháp suy luận thực

tế dé thuyết phục khách hàng theo giải pháp pháp ly minh đưa ra hoặc thuyết phục cơquan áp dụng pháp luật quyết định theo quan điểm hay đề xuất của mình về vụ việc

5 Vai trò của tư duy pháp lý của luật sư đối với việc hành nghề luật

Tư duy pháp lý của luật sư sẽ định hướng và là công cụ hữu hiệu cho hoạt độnghành nghề của luật sư Tư duy pháp lý tốt giúp luật sư tiết kiệm thời gian, công sứctrong việc nghiên cứu vụ việc pháp lý Có thể nói tư duy pháp lý là kim chỉ nam trongchặng đường hành nghề của luật sư Nó không chỉ giúp người luật sư nhìn nhận chínhxác và trọng điểm vào bản chất vẫn đề mà còn thôi thúc họ tìm kiếm các phương ánkhác nhau để giải quyết về một sự việc pháp lý Thay vì chỉ tìm hiểu và liệt kê tìnhtiết, sự kiện pháp lý một cách thuần túy, tư duy pháp lý giúp chủ thê tư vấn kết nối vàlàm chủ các quy định của pháp luật Điều này giải phóng luật sư khỏi số lượng tài liệu

đồ sộ, tập trung nghiên cứu các tải liệu cần thiết Từ đó, rút ngắn được thời gian, côngsức giải quyết vụ việc pháp lý và tạo ra thêm quỹ thời gian dé luật sư tập trung vào các

°”“** Xem: PGS TS Nguyễn Minh Tuan, PGS TS Nguyễn Hoàng Anh (Đồng chủ biên) (2020), 774, tr.170

-203.

HHT Xem: PGS TS Nguyễn Minh Tuấn, PGS TS Nguyễn Hoang Anh (Đồng chủ biên) (2020), Tldd, tr.203 —

216.

13

công việc chuyên môn khác của mình Trong vai trò khách hàng, điều này lại càng có

ý nghĩa hơn bao giờ hết vì các yêu cầu tư vấn gấp gáp của họ đã tìm được lời giải đáp

Bên cạnh đó, tư duy pháp lý sắc bén của Luật sư sẽ góp phần nâng cao chấtlượng dịch vụ pháp lý Mức độ sâu sắc của tư duy pháp lý chính là thước đo trình độ

chuyên môn của người luật sư Khi luật sư nhận định và đưa ra giải pháp pháp lý, họ

phải chịu trách nhiệm với nội dung thông tin đã cung cấp cho khách hàng Nếu nhữngnội dung tư van hữu ích cho khách hàng, có thé lần sau họ sẽ tìm tới luật sư dé giảiquyết các vấn đề khác trong tương lai và trở thành “khách quen” của luật sư, thậm chí

họ còn có thé giới thiệu người quen của minh, tao ra thêm giá tri kinh tế cho chủ thêhành nghề luật Như vậy, có thê thấy chất lượng dịch vụ pháp lý là sự tổng hòa củanhiều yếu tố khác nhau, trong đó tư duy pháp lý của luật su đóng vai trò chủ đạo

Ngoài ra, tư duy pháp lý của luật sư còn có vai trò giúp luật sư giữ vững bản

lĩnh và đạo đức nghề nghiệp Tư duy chuẩn xác, sắc bén và tư duy về lẽ phải, lẽ côngbằng chính là nền tảng cho sự tự tin, bản lĩnh và sự đấu tranh dé bảo vệ công lý của

luật sư.

Một điều cần được nhấn mạnh rang tư duy pháp lý của Luật sư được kết tinh bởikiến thức chuyên môn, kinh nghiệm nghề nghiệp và trải nghiệm cuộc sống Do đó, nếuluật sư sử dụng và chuyên hóa tư duy pháp lý của mình, đóng góp vào nội dung củacác dự thảo luật thì sức song của các luật nay được ban hành trong tương lai sé bềnvững và có ý nghĩa to lớn với hoạt động lập pháp nước nhà Như vậy, có thé nói, tưduy pháp lý từ hoạt động hành nghề luật đã giúp luật sư tham mưu chính sách, đưa các

ý kiến chất lượng xây dựng hệ thống pháp luật nước nhà Trong Văn kiện Đại hội đạibiểu toàn quốc lần thứ XII, Dang ta nhân mạnh: “Hoat động tw pháp có trọng tráchbảo vệ công ly, bảo vệ quyên con người, quyên công dân, bảo vệ chế độ xã hội chủnghĩa, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, bảo vệ quyên và lợi ích hợp pháp, chính đáng của

tổ chức, cá nhén”****#*, Xây dựng nên một nền tư pháp tiễn bộ, chuyên nghiệp, côngbăng không chỉ là trách nhiệm của các cơ quan nhà nước có thâm quyền mà còn cần sựđóng góp ý kiến của các cá nhân, t6 chức và đơn vị khác trong xã hội Trong đó, luật

sư là lực lượng nòng cốt, trực tiếp va chạm với thực tiễn nên sẽ có tư duy xử lý và giảiquyết van đề thực tế Nếu tiếng nói của họ đến gần hơn tới những nhà làm luật thì cácquan hệ xã hội mới phát sinh sẽ được lưu tâm và điều chỉnh một cách kip thời Thôngqua các diễn đàn, hội thảo, tọa đàm, luật sư có thể trình bày các tồn tại pháp lý dangtồn đọng va dé xuất các khuyến nghị nhằm nâng cao chất lượng của các văn bản phápluật Bang những phát ngôn mang tính chất xây dựng như vậy, luật sư có thé đưa tưduy và tầm nhìn của mình vào trong hoạt động lập pháp hiện hành

Tại Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XII, Đảng ta khăng định:

“Tăng cường khả năng tiếp cận pháp luật của người dân và doanh nghiệp Phát triểnhoạt động dịch vụ pháp lý và các thiết chế giải quyết tranh chấp ngoài tòa án”33Ÿ§§$,Như vậy, có thể thấy, phát triển hoạt động dịch vụ pháp lý là một trong các nội dungchiến lược được Đảng ta dé ra nhằm thực hiện mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội Tư

tRHH Đảng Cộng sản Việt Nam (2021), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lan thứ XIII, NXB Chính trị Quốc

gia Sự thật, tr.287.

duy pháp lý giúp luật sư có thé giúp đỡ được mọi đối tượng trong xã hội tiếp cận vớicông lý Do đó, luật sư cần thận trọng khi việc áp dụng pháp luật trong hoạt động tưvan dé đảm bảo tính công minh của pháp luật Ngoài ra, luật sư phải chú ý tới nhữngkhiếm khuyết trong việc thực thi pháp luật và ý thức được rằng người nghèo, đôi khi

có cả người không nghèo không nhận được sự hỗ trợ pháp lý đầy đủ” Boi vậy,khi tham gia hoạt động trợ giúp pháp lý, luật sư cần kiên nhẫn lắng nghe nguyện vọngcủa người được trợ giúp pháp lý, giúp họ tiếp cận công lý, phù hợp với tinh thần củaLuật Trợ giúp pháp lý năm 2017 Đây cũng chính là thời điểm luật sư đưa tư duy vàgóc nhìn pháp luật của mình tới các đối tượng có hoàn cảnh đặc biệt trong xã hội, lan

tỏa các quy định của pháp luật tới nhận thức của người dân Những hoạt động tuyên

truyền, phổ biến pháp luật này rất có ý nghĩa với cộng đồng

FIR

Lê Hồng Hạnh (2003), Dao đức và kỹ năng của luật sư trong nên kinh tế thị trường định hướng Xã hội

chủ nghĩa, Trung tâm Học liệu — Trường Dai học Sư phạm Hà Nội, Hà Nội, tr L4, l 5.

15

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Chu Liên Anh (2010), “Kỹ năng thu thập thông tin từ khách hàng trong hoạt

động tư vẫn pháp luật của luật sư”, Tap chi Nghề luật, Số 3

2 Đảng Cộng sản Việt Nam (2021), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lan thứXIII, NXB Chính trị Quốc gia Sự thật

3 Frederick Schauer (2009), Thinking like a lawyer: A new introduction to legal

reasoning, Harvard University Press.

4 Học viện Tư pháp (2021), Giáo trình Kỹ năng mém trong nghề luật, NXB Tu

Pháp, Hà Nội.

5 Học viện Tư pháp (2021), Giáo trình Kỹ năng Tư vấn pháp luật va Tham giagiải quyết tranh chấp ngoài Tòa án của luật sư, NXB Tư Pháp, Hà Nội

6 Kenneth J Vandevelde (2011), Thinking like a Lawyer — An Introduction to

Legal Reasoning, Second Edition, Westview Press.

7 Lé Hồng Hanh (2003), Đạo đc và kỹ năng của luật sw trong nên kinh tế thịtrường định hướng Xã hội chủ nghĩa, Trung tâm Học liệu — Trường Đại học Sư phạm

Hà Nội, Hà Nội.

8 Lê Thanh Son — Doan Duc Luong (2020), Kỹ năng Lập luận va Tranh luận,

NXB Đại học Huế

9 Nguyễn Bich Ngọc (2022), Tu duy pháp lý của Luật sư, NXB Trẻ, Ha Nội

10 Nguyễn Thị Minh Huệ - Lan Ngọc Câm (2020), “Kỹ năng giải quyết vấn đềtrong hành nghề luật sư”, Tap chí Nghề luật, Số 20

11 PGS TS Nguyễn Minh Tuan, PGS TS Nguyễn Hoàng Anh (Đồng chủ biên)(2020), Giáo trình Tư duy pháp lý, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội

12 Stefan H Kriewger, Richard K.Neumann, JR (2015), Essential Lawyering

Skills, Wolters Sluwer.

13 Truong Dai học Luật Ha Nội (2016), Gido trinh Logic hoc, NXB Công an Nhân dân, Hà Nội.

14 Truong Nhật Quang (2022), Kỹ năng hành nghệ luật sư tr vấn, NXB Dân trí,

Hà Nội.

15 Võ Khánh Vinh (2019), “Tư duy pháp lý: Thực trạng và tiếp tục đổi mới”,chuyên đề trong Kỷ yếu Hội thảo khoa học: Tiếp tuc đổi mới Tu duy pháp lý phục vu

sự nghiệp phát triển đất nước, Hà Nội

ló Vũ Văn Tính (2018), “Tư duy pháp lý của luật sư”, Tap chí Nghệ luật, Sốchuyên đề luật sư và đạo đức nghề luật sư

Từ khóa: Common law, Civil Law, tư duy pháp lý

1 Cách hiểu truyền thống về sự khác biệt trong phong cách tư duy pháp lýcủa hai hệ thống pháp luật lớn trên thé giới: civil law và common law

Theo cách hiểu truyền thống thì các thẩm phán Civil Law chuộng lỗi tư duydiễn dịch, có nghĩa là bắt đầu từ một bộ luật hoặc một điều khoản khái quát rồi ápdụng vào vụ việc cụ thể Ngược lại trong Common law, tư duy quy nạp được ưachuộng: người ta xuất phát từ sự việc, và qua phân tích sự việc sẽ dẫn dắt các thâmphán đến tìm ra luật — tức là nguyên tắc pháp lý chung, khả di áp dụng cho vụ việc cụthé đang giải quyết Vì thé trong Common law, các quy định pháp luật không phải là

cơ sở dé đưa ra phán quyết, mà thường là thẩm phán là người làm ra luật Thâm phán

tư duy dựa trên án lệ nhiều hơn là luật viết Nếu như các tình tiết của một án lệ làtương đồng với vụ việc đang xử, thâm phán buộc phải tuân theo án lệ đó Trong trườnghợp ngược lại, thầm phán được tự do quyết định dựa trên các đặc thù của vụ việc đang

xử Tuy nhiên do các vụ việc thường không bao giờ giống hệt nhau nên thâm pháncommon law phải sử dụng đến kỹ thuật “phân biệt” (distinguishing) tức là tách ra cáctình tiết khác biệt trong một vụ việc, những tình tiết này quan trọng thì có thé dẫn đếnmột phán quyết khác với án lệ trước Các kỹ thuật này làm cho Common Law có cáchtiếp cận thực tiễn hơn so với cách tiếp cận lý thuyết của Civil law

Theo tác giả Nguyễn Ngọc Bích, ở hệ thống civil law, tư duy áp dụng pháp luậtđược tóm tắt như sau:

i) Tim một điều luật thích hợp từ trong một đạo luật;

ii) Lập luận và giải thích dé áp dụng điều luật kia vào sự kiện đang xem xét iii) Sau khi xem những giải thích đã có trước kia về một điều luật mà thấy cóliên quan, thâm phán ghép sự kiện vào điều luật ây!†?†f,

THTHT Nguyễn Ngoc Bich (2015), Tư duy pháp lý của luật sư, NXB Trẻ, TP Hồ Chí Minh 2015, tr.404.

17

Và điều này ảnh hưởng đến vị trí của các nguồn luật: ngoài văn bản pháp luật là

cơ sở chính yếu, việc tìm lập luận cho cách giải quyết vụ việc có thé dựa trên án lệ,học thuyết pháp lý, lẽ công băng — các nguồn này coi là thứ yếu so với nguồn luậtthành văn (luật viết)

Tư duy của thâm phán chủ yếu dựa trên phép lập luận diễn dịch từ điều khoản

chung Ví dụ: Theo Tham Chính Viện, Bản án Cne DE MAINTENON, 12/7/1995

Sự việc có thê tóm tắt như sau: Xã Maintenoon khai thác đưới hình thức côngquản một số bãi đỗ xe ở gần nhà ga xe lửa Các bãi đỗ xe này được quy hoạch phù hợpvới hình thức quản lý và được sử dụng làm nơi trông giữ xe ô tô cho hành khách đi

tàu Những người sử dụng bãi đỗ xe phải trả 1 khoản lệ phí với mức tăng hoặc giảm

tuỳ theo việc họ có cư trú hay không cư trú trên lãnh thé của xã Điều này dẫn đến việc

những người gửi xe mà không cư trú trên địa bàn xã phải trả mức phí dịch vụ cao hơn,

và đại diện những người sử dụng dịch vụ nhưng không cư trú tại Maintenon đã khởi

kiện xã với lý do là vi phạm nguyên tắc bình đăng trong cung ứng dịch vụ công

Việc giải quyết vụ việc dựa trên civil law dựa trên các cơ sở như sau:

- _ Thứ nhất: tìm điều luật thích hợp điều chỉnh:

Điều 2213-6 Bộ luật chung về các đơn vị hành chính lãnh thổ quy định: “Xãtrưởng có thâm quyên cấp giấy phép đỗ xe tạm thời trên đường giao thông côngcộng, với điều kiện người được cấp phép phải trả một khoản phí được ấn định một

cách hợp pháp”

Điều luật này cho biết thâm quyền của xã trưởng về bảo đảm trật tự trong lĩnhvực đỗ xe, tuy nhiên điều luật này không điều chỉnh trực tiếp về việc mức phí, sựchênh lệch mức phí cho các đối tượng Như vậy thâm phán phải tìm luật áp dụng,không chỉ liên quan đến thẩm quyền của xã và thu phí, mà có thé là các quy tắc chungđiều chỉnh về nguyên tắc đối xử bình dang trong cung ứng dịch vụ công

Liên quan đến tìm luật, các thâm phán đã tìm: i) nguyên tắc bình đăng trong tiếp cậnDVC; ii) Xem xét một số ngoại lệ của nguyên tắc này được quy định hết sức chặt chẽtrong luật; iii) Rút ra kết luận rằng: nghị quyết về thu phí của xã có hay không thuộccác trường hợp được phép áp dụng ngoại lệ.

- _ Thứ hai: lập luận dé áp dụng điều luật đã tìm thay vào vụ việc:

Quá trình tư duy chính là quá trình lập luận để áp dụng các nguyên tắc chung

vào vụ việc cụ thể Ví dụ có ngoại lệ của nguyên tắc bình đăng, theo đó t6 chức khai

thác dịch vụ công được phép phân biệt đối xử khi có 2 điều kiện sau đây:

+ Trường hợp thứ nhất: Ngoại lệ về “yêu cầu bảo đảm lợi ích chung liên quanđến khai thác dịch vụ” Tức là trong trường hợp này cơ quan nha nước có thé đưa racác phân biệt đối xử đối với người sử dụng dịch vụ nếu vì mục tiêu lợi ích chung

+ Trường hợp thứ hai: Ngoại lệ về: “Sự khác biệt về hoàn cảnh giữa nhữngngwoi sử dụng dịch vụ”.

Trên cơ sở phân tích những ngoại lệ đó, Tham chính viện đã lập luận rằng:

quyết định thu phí dịch vụ của Xã Maintenon đã không rơi vào các ngoại lệ ké trên tôntrong các nguyên tac trên vì: i) yêu tố “lợi ích chung”: Xã đưa ra mục tiêu tài chính —tuy nhiên mục tiêu này không thuyết phục, do xã không phải là một tổ chức kinh tế

nên tài chính không phải là mục tiêu lý giải hoạt động vi lợi ích chung cua xã; 11)

không tìm thấy “Sự khác biệt về hoàn cảnh giữa những người sử dụng dịch vụ” trong

vụ việc nay bởi việc ưu tiên cho người dân trong xã — những người không có khác biệt

gì về hoàn cảnh so với người ngoài xã - là khó lý giải đối với dịch vụ gửi xe

Các thâm phán của Toà hành chính tối cao (Tham chính viện) đã xem xét vụviệc và đưa ra kết luận như sau: Xét rằng khi thu phí đối với những dịch vụ công mangtính công nghiệp và thương mại như dịch vụ công cung cấp cho người sử dụng bãi đỗ

xe mà bãi đỗ xe đó do xã khai thác trên diện tích đất không thuộc phần đường giaothông công cộng do xã quản lý, chỉ được phép áp dụng mức phí khác nhau tuỳ theo đốitượng người sử dụng nếu như sự khác nhau về mức phí đó là cần thiết dé đảm bao lợiích chung và xuất phát từ những khác biệt khách quan về hoàn cảnh của những người

sử dụng dịch vụ Sự khác biệt về mức phí do xã Maintenon ấn định cho cùng một dịch

vụ, tuy thuộc vào việc người sử dụng dịch vụ có cư trú hay không cư trú trên địa bàn

xã, là không hề dựa trên yêu cầu đảm bảo lợi ích chung liên quan đến việc khai thácbãi đỗ xe, cũng không dựa trên sự khác biệt khách quan về hoàn cảnh của những ngừoI

sử dụng dịch vụ, đặc biệt là về điều kiện sử dụng bãi đỗ xe này

Kết luận: Trên cơ sở những nhận định trên, Tham chính viện thấy rằng quyếtđịnh về thu phí của xã Maintenon đã vi phạm nguyên tắc bình đăng trong tiếp cận dịch

vụ cong FH,

Trong khi đó ở hệ thống Common Law thì tư duy pháp lý được diễn ra theo quy

trình 3 giai đoạn:

1) Tìm luật bằng cách phân tích những sự kiện của vụ việc đang xem xét với

những thứ tương tự trong các vụ án đã có trước kia dé rút ra 1 nguyên tắctổng quát

ii) Gói ghém nguyên tắc đó lại — dé đưa ra 1 điều luật khả dụng, với những ngôn

từ giống như 1 điều khoản được ghi trong bộ luật của Civil Law

iii) Áp dụng điều luật khám phá vào nội dung xét xử3$$$$$$

Quy trình này cũng sẽ tạo nên sự khác biệt về vị trí các nguồn luật: án lệ sẽ lànguồn cơ bản, và thâm phán có vai trò chủ động trong sáng tạo luật Từ quy trình nàydẫn đến một số đặc trưng như: nguồn luật quan trọng nhất là án lệ; các thâm phán cóvai trò tích cực trong sáng tạo pháp luật Theo tư duy của thâm phán Common law, án

lệ là nguồn luật quan trọng nhất (Precedents are the best evidence of the law””””””Tuy nhiên việc áp dụng nguồn án lệ cần dựa trên hai yếu tố: Phân tích bối cảnh của án

lệ so với vụ việc cần giải quyết (contexte factuel du precedent par rapport a celui ducas d'espece) và việc tìm kiếm "ratio decidendi' (Lý do để quyết định) Quy trình nàykhiến cho việc ra quyết định áp dụng pháp luật không phải là một phán quyết ngẫunhiên (Obiter Dictum) Các bước trong quy trình tư duy có thê tóm tắt thành:

ttftÍ Tham khảo tại: Martinne Lombard , Luật hành chính của Cộng hoà Pháp, Bản dịch của NPL Việt Pháp —

creer

Making, 6th edirion, Oxford, 1958, p 225.

19

Trước tiên — tìm kiếm án lệ: có hay không vụ việc với các tình tiết tương tự đãtừng giải quyết Các án lệ này được tìm ở trong tông tập án lệ đã xuất bản công khaiTiếp theo đó người áp dụng luật sẽ đặt câu hỏi: liệu bối cảnh, tình tiết của án lệ -cótương ứng, tương tự bối cảnh, tình tiết của vụ việc hay không? Nếu phần lớn các sựviệc hoặc một sự việc cơ bản nhất mà lại khác với sự việc trong án lệ lệ thì sẽ dẫn đến

hậu qua là sẽ không áp dụng án lệ - người ta gọi đây là kỹ thuật phân biệt (

"distinguishable") Trong trường hợp ngược lại thì có thé áp dụng án lệ trước (dựa trênnguyên tắc “la ratio decidendi”)

Tuy nhiên việc áp dụng không đơn thuần chỉ là trích dẫn án lệ, mà phải trên cơ

sở án lệ đó để rút ra được một nguyên tắc (có tính khái quát gần giống như một điềuluật trong hệ thống Civil law) Lập luận được dựa trên các nguyên tắc Nói cách khácthì các nguyên tắc này được rút ra từ quy nạp (induction) Có nghĩa là dựa trên sự việccủa án lệ (contexte factuel du precedent) mà quyết định các thông số của nguyên tắc

Đi sâu vào chỉ tiết thì một số tác giả còn cho rằng trong tư duy common law có thêchia nhỏ thành hai mô hình: Thứ nhất: mô hình “tự nhiên”, đó là toà án sẽ đưa ra phánquyết dựa trên lập luận về đạo đức và kết hợp với tư duy thực nghiệm Mô hình thứhai, còn gọi là mô hình “quy tắc”, đó là việc toà án sử dụng nghiêm ngặt các quy tắc

đã được rút ra bởi các phán quyết trước đó và chỉ loại bỏ khi các quy định này khônggiúp gì cho việc đưa ra giải pháp Như vậy sự khác biệt ở đây dựa trên cách thức làm

ra các phán quyết của toà án và vai trò của các phán quyết trước đó: ở mô hình đầutiên thì cơ sở cho phán quyết là những tình tiết khách quan, các phán quyết của toàkhông hoàn toàn bắt buộc và chỉ thuyết phục trong chừng mực chúng tạo ra kỳ vọng

về tính thống nhất và sự an toàn pháp lý; nhưng ở mô hình thứ hai thì các phán quyếtcủa toà thực sự là nguồn luật, chúng là bắt buộc và việc áp dụng chúng đòi hỏi có sự

giải thích và suy luận TTT,

Và tư duy dựa trên án lệ cũng có sự phát triển và biến đổi Có những thời kỳhay những loại hình áp dụng án lệ theo đó tính chất bắt buộc rất cao: toà án buộc phảidựa trên các án lệ mà toà cấp cao hoặc chính bản thân mình đã tuyên, án lệ lúc này cóhiệu lực ràng buộc tuyệt đối Nhưng cũng có khi việc áp dụng phép suy luận tương tựkhông đồng nhất tư duy án lệ; bởi suy luận tương tự giúp toà ra phán quyết dựa trêngiải pháp trước đó chỉ khi cho rằng nó rất phù hợp, rất tốt, trong khi đó tư duy án lệ thìlại buộc thẩm phán áp dụng giải pháp trước đó bởi lẽ anh ta buộc phải tuân thủ giảipháp này như là nguồn luật bắt buộc.‡‡‡‡‡‡#t

2 Sự tương đồng trong tư duy pháp lý của hai truyền thống pháp luật cơ bảntrên thế giới

Việc phân biệt giữa hai mô hình tư duy trong hai truyền thống pháp luật trênthực tế không hề cứng nhắc như trong một vài so sánh — đã cô gang tao ra su khac biétquá lớn giữa hệ thong pháp luật tạo nên bởi thâm phán và hệ thống pháp luật tạo nênbởi lập pháp Các luật gia cho răng sẽ là khá ấu trĩ nếu so sánh rằng pháp luật tạo nênbởi thâm phan sẽ có sức sông lâu bền hơn luật từ lập pháp, rằng việc chuyền tải luật án

THIHHÏ Frederick SCHAUER, « Neutrality and Judicial Review », Law and Philosophy, 22 (3-4), 2003, p

217-240

HEMET Frederick SCHAUER, ¢ldd, p 217-240

lệ chỉ là đơn thuần thông qua các cuốn sách luật cho các sinh viên, trong đó chỉ chứađựng các quyết định trước đó, mà nội dung là các ý kiến của thấm phán và rất ít cácbình luận về án lệ , cũng như các phân tích phê bình các phán quyết này.

Sự tương đồng của tư duy pháp lý trong hai truyền thống pháp luật đến từ nhiều

nguyên nhân.

2.1 Sự giống nhau về bản chất cốt lõi của tư duy

Trong quy trình tư duy của cả hai hệ thống pháp luật, vẫn có những nét tươngđồng cơ bản Thực tiễn cho thấy hiện nay không có sự chia tách triệt để giữa haiphương pháp tư duy: thâm phán ở đâu cũng có thể dùng có tư duy diễn dịch và quynạp Tư duy pháp lý không được hiểu tuyệt đối cứng nhắc Không nên hiểu rằng luật ởAnh quốc được rút ra từ sự kiện Các sự kiện bản thân nó không thể dẫn đến kết luậnpháp lý nào nếu như không được kết hợp với các quy định Khi mà các thâm phán Anh

— Mỹ đưa ra các quyết định của họ thì không có nghĩa là họ không dựa trên các quy tắc

mà đơn giản là các quy tắc đó được ân giấu bên trong

Ví dụ vụ án White v Jones,: một thân chủ đã đề nghị luật sư của mình soạn thảomột di chúc để lại di sản cho con gái Luật sư đãng trí không soạn và kết quả là khithân chủ qua đời thì tài sản của người này được chuyền giao cho các người thừa kếkhác (do không có quy định tự động dành thừa kế cho con cái) Người con gái đã khởikiện đòi luật sư bồi thường thiệt hại Vụ việc không đơn giản: nếu luật sư chỉ bị coi là

có lỗi không hành động gì trong 6 tháng nếu có quy định bắt buộc anh ta hành động.Tuyên bố của Thượng Nghị sĩ Golf: “Theo một quy tắc chung thì không có tráchnhiệm cho việc sơ xuất thực thi nghĩa vụ, trừ trường hợp mà bị đơn bị ràng buộc bởimột nghĩa vụ tồn tai từ trước” Tuy nhiên trong vụ việc này Toà cho rằng có tồn tạimột nghĩa vụ, nhưng van dé đặt ra là đó là nghĩa vụ ràng buộc với người cha — thânchủ - hay với cô con gái của ông ta Dé trả lời được câu hỏi này, thẩm phán đã lạichuyền từ phân tích sự việc sang phân tích luật và chỉ ra các quy định như sau: “Cácquy tắc chung quy định rằng luật sư đại diện cho khách hàng thì chỉ có nghĩa vụ duynhất với khách hàng của mình”; “nguyên đơn chỉ có quyền đòi bồi thường thiệt hại khi

và chỉ khi giữa anh ta và bị đơn có xác lập một hợp đồng”; “như một quy tắc chung,

trừ sẽ không có hành động nao liên uqan đến tốn that tài chính trong trường hợp lỗi

do bat cân”

Tuy nhiên nếu áp dụng các quy tắc này thì dẫn đến kết quả không công bằng:quyên của nguyên đơn bị từ chối Bởi vậy các thâm phán đã xây dựng nên các quy tắc Công bằng — theo đó cho rang sẽ là không công băng nếu như tước quyền thừa kế củacon gái do lỗi cầu thả của luật sư của người cha Dựa trên quy tắc mang tính đạo đứcnày, thâm phán đã phân tích các sự việc dé kết luận rằng các lỗ hông pháp luật cầnphải được bù đắp bởi các quy tắc mới Toà án đã giải thích rằng phạm vi trách nhiệmcủa luật sư đối với khách hàng của mình trong đó bao gồm cả những người hưởng lợi

mà luật sư hoàn toàn có thê dự liệu được

Cu thé phán quyết được đưa ra là “Quy định về trách nhiệm của luật sư đốivới khách hàng của mình sẽ được mở rộng đến những người hưởng lợi mà luật sưhoàn toàn có thể dự liệu hợp lý được, khi những người này bị tước đi quyền lợi

21

hợp pháp trong các bối cảnh mà người dé thừa kế cũng như gia sản là không thékhắc phục thiệt hai được từ phía luật su”

Đây chính là quy tắc mà toà đã xây dựng nên

Thông qua vụ việc nay có thê thay rằng 6 common law, tư duy pháp lý chuyêndịch từ sự việc đến pháp luật và ngược lại Đó cũng là sự kết hợp giữa quy nạp và diễn

dịch Ngược lại trong tư duy pháp lý của Civil law cũng không chỉ là giải thích văn

bản và diễn dịch Cách hiểu máy móc về tư duy pháp ly Civil law là: thẩm phán lục diachỉ áp dụng máy móc các điều khoản của một bộ luật vào vụ việc cụ thể Các sự kiện

sẽ không đi vào tư duy của thâm phán cho đến khi kết thúc, tức là sau khi đã tìm ra cácquy tắc cụ thé dé giải quyết Bởi vì các bộ luật được coi như là hoàn chỉnh nên có thécung cấp các câu trả lời cho mỗi tình huống pháp lý Bởi vậy tư duy pháp lý thườnggiới han trong việc sử dụng các nguồn luật cho phép Việc dẫn chiếu đến các quy tắcđạo đức hay các cân nhắc chính trị thường là không được chấp nhận Thâm phán bởi

vậy được coi như người phát ngôn của luật.

Trên thực tế thi quan niệm trên không chính xác: các thẩm phan Civil law tưduy hoàn toàn giỗng cách tư duy của các thẩm phán Common law Xin dẫn chứng một

vụ việc mà qua đó có thé thấy cách tư duy của thẩm phan Civil law rất giống với vụWhite vs Jones của common law.

Vi du: Trong nhiều vụ việc, các thâm phán châu Âu lục địa đã sử dụng một quytac đạo đức dé tránh việc phải áp dung một quy định luật quá cứng nhắc Điền hình làviệc áp dụng Điều 544 bộ luật Dân sự Napoleon:

Điều 544 Bộ luật Napoleon định nghĩa về quyén tai sản một cách tuyệt đối:

“Chủ sở hữu có quyền thụ hưởng và sử dụng vật một cách tuyệt đối nhất, miễn làkhông vi phạm các điều cấm của luật hoặc của các văn bản pháp quy” Trên thực tế thìnhiều chủ sở hữu đã vận dụng quy định này với mục tiêu xấu, ví dụ: sơn tường củamình màu đen để ngăn ánh sáng vào nhà hàng xóm; dựng ống khói giả rất to nhằmhứng hết nguồn nước mưa không cho hàng xóm sử dụng.v.v tóm lại là không nhằmmang lại lợi ích nào cho mình mà chỉ nhằm thoả mãn việc chơi xấu hàng xóm; và thực

sự đã làm phiền đến hàng xóm

Các trường hợp này nếu căn cứ vào quy định Điều 544 Bộ luật dân sự thì chủnhà có quyền hành động như vậy Nhưng theo tư duy pháp lý của thâm phán thì việc

áp dụng điều luật này một cách cứng nhắc sẽ dẫn đến những hậu quả bất công Bởi vậy

lý thuyết về lạm quyên đã ra đời Trong thé ky XX, áp dụng nguyên tắc lạm quyền đãtrở nên rất phô biến ở các toà án Nguyên tắc này thậm chí còn được mở rộng: căn cứ

áp dụng nó không chỉ dựa trên việc không mang lại lợi ích gì cho chủ sở hữu hay việc

làm tốn hại đến hàng xóm ; mà hiện nay thậm chí toa còn cân nhắc đến việc chủ sởhữu có đạt được mục tiêu với ít ton hại cho láng giéng không; hoặc so sánh sự tươngxứng giữa lợi ích của chủ sở hữu và bất lợi của các đối tượng liên quan

Trong vi dụ trên, có thé thấy rõ rang các tham phan Civil law đã đưa ra lậpluận từ bản chất chính sự việc, chứ không phải dựa trên câu chữ điều luật Nóicách khác, chính sự việc đã tạo nên pháp luật — giống như quy tắc của Common

law.

Tất nhiên cũng có một số phê phán đối với lý thuyết lạm quyền: Lý thuyết nàydường như chứa đựng mâu thuẫn: một mặt cho rằng một người có quyền nhưng mặtkhác lại cũng cho rằng họ không có quyền đó Cũng như thế việc áp dụng lý thuyếtnày dẫn đến suy luận rằng thâm phán đã căn cứ vào các quy tắc đạo đức, coi trọng quytắc đạo đức hon là điều luật.

Tuy nhiên sự bất cập giữa những quy định luật với thực tế có thể dẫn đến nhữnghậu quả phi lý nếu áp dụng máy móc điều luật Một sự giải thích rộng hơn, vượt quakhỏi quy phạm luật; hoặc đôi khi lại là một sự giải thích hẹp hơn — có thé giải quyết tốtvan dé nay Và nếu không thể, cuối cùng người ta có thé cầu viện đến đạo đức — như là

lý thuyết về lạm quyền — hoặc các lý thuyết khác tạo nên các nguyên tắc không thànhvăn của luật, có thể đưa tới những giải pháp đáng kể

Sự gặp nhau của Common law và Civil law trong tư duy pháp lý xuất phát từđiều có tính quy luật: du ở quốc gia nào, hệ thong pháp luật nào thì tư duy pháp lycũng bắt dau từ con người, vi con người và bởi con người Mà con người thì luôn cónhững quy luật chung về quá trình suy luận, về nội dung suy luận và trực quan về lẽphải Tư duy pháp lý chỉ là tư duy của con người, tư duy phố thông nhưng được ápdụng vào các vấn đề pháp lý, và những người phải đưa ra phán quyết pháp lý thường

sử dụng đến những lập luận dựa trên đạo đức hoặc trên trải nghiệm thực tế, hoặc dựatrên việc suy luận từ các quy tắc nghiêm ngặt bắt budcS8888,

Tuy nhiên sự khác biệt của các quan niệm và nội hàm quá rộng mở của đạo đức

hay trải nghiệm thực tế dẫn đến việc cần hình thành các quy tắc bắt buộc

Tư duy pháp lý thực sự cần thiết khi mà các thành viên của cộng đồng — vốnthường đồng thuận về những giá trị dao đức ở mức phổ quát cao và chấp nhận nhữnggiá trị này làm kim chỉ nam cho hành động của mình, - lại trở nên bất đồng về hậu quảcủa các giá trị đạo đức mà họ tuân thủ hoặc khi họ không chắc chắn về phương thức déthực hiện chúng Dé giảm thiểu sự bat đồng va thiếu chắc chắn này, ho có thé uỷquyên cho một chủ thé giải quyết vụ việc Chủ thé này không chỉ có thâm quyền quyết

định chọn giải pháp mà còn có nghĩa vụ phải lập luận, thảo luận và lý giải cho sự lựa

chọn đó Phan quyết đưa ra có thé không luôn luôn đúng về mặt đạo đức nhưng chí ítphải được lập luận và không thé là chỉ dựa vào trực giác Và bởi vì không phải mọilúc, mọi khi đều có thé yêu cầu chủ thé có thâm quyên lý giải, nên các học giả chorang cần các quy tắc bắt buộc, nghiêm túc và diễn đạt chính xác, dễ hiểu"”””””*, Điềunày dẫn đến sự kết hợp cả hai phía: tư duy thực nghiệm của thâm phán và việc diễn đạtthành quy tắc, điều luật trong pháp luật thành văn

Không có gì khó hơn là phân biệt tư duy pháp lý với các loại tư duy khác bởi vì

các luật gia không thể lập luận riêng biệt gì mà lại không dựa trên các ngành hay lĩnhvực khác Thậm chí khi người ta cho rằng tư duy pháp lý là tư duy dựa trên các quy

SSSSSSSS Geoffrey SAMUEL, Can Legal Reasoning Be Demystified?, Legal Studies, 29 (2), 2009, p

181-210

creer

ALEXANDER Larry et SHERWIN Emily, Demystifying Legal Reasoning, Cambridge:

Cambridge University Press, 2008, 253 p, dẫn theo Brunet, Pierre « Le raisonnement juridique dans

tous ses états », Droit et société, vol 83, no 1, 2013, pp 193-202

23

định hoặc xuất phát từ các quy định thì điều này cũng không phải là một đặc thù bởi vìnhững tư duy/ lập luận khác cũng dựa trên các quy định của chúng

Tư duy Common law cũng là loại tư duy dựa trên quy tắc

Có điều trong trường hợp này thì người tạo ra quy tắc là các thâm phán mà thôi.Lập luận dựa trên án lệ cũng chính là loại lập luận dựa trên quy tắc, và cũng cần dựatrên sự diễn dịch Phương pháp suy luận tương đồng chỉ xuất hiện như một kỹ thuật bôtrợ dé lý giải cho phán quyết mà thôi Khi áp dụng suy luận tương đồng, toà vẫn phảichọn nguồn tương tự và chọn ra một quyết định mà toà cho là có căn cứ nhất trong sốrất nhiều giải pháp khác Quyết định rút ra từ tư duy tương đồng được giữ lại để hỗ trợ

cho lập luận Trong phương pháp tư duy dựa trên án lệ thì tư duy tương tự được sử

dung dé ngăn cản việc thực hiện một giải pháp khác

Không có gì khó hơn là phân biệt tư duy pháp ly với các loại tư duy khác bởi vi

các luật gia không thể lập luận riêng biệt gì mà lại không dựa trên các ngành hay lĩnhvực khác F†!†?'f Thậm chí khi người ta cho răng tư duy pháp ly là tư duy dựa trên cácquy định hoặc xuất phát từ các quy định thì điều này cũng không phải là một đặc thù

bởi vì những tư duy/ lập luận khác cũng dựa trên các quy định của chúng.‡‡‡‡‡‡‡‡t

Tư duy Common law cũng là loại tư duy dựa trên quy tắc Có điều trong trườnghợp này thì người tạo ra quy tắc là các thâm phán mà thôi Lập luận dựa trên án lệcũng chính là loại lập luận dựa trên quy tắc, và cũng cần dựa trên sự diễn dịch Phươngpháp suy luận tương đồng chỉ xuất hiện như một kỹ thuật bổ trợ dé lý giải cho phánquyết mà thôi Khi áp dụng suy luận tương đồng, toà vẫn phải chọn nguồn tương tự vàchọn ra một quyết định mà toà cho là có căn cứ nhất trong số rất nhiều giải pháp khác.Quyết định rút ra từ tư duy tương đồng được giữ lại để hỗ trợ cho lập luận Trongphương pháp tư duy dựa trên án lệ thì tư duy tương tự được sử dụng để ngăn cản việc

— Canada Ở đây common law có ảnh hưởng đến cilvil law và ngược lại

a) Ảnh hưởng của tư duy pháp lý trong Common law đến civil law — ví dụ

Quebec

Nếu nghiên cứu toàn bộ nội dung của Bộ luật Dân sự Quebec có thể thay rõ rệtảnh hưởng này Việc cải cách Bộ luật Dân sự đã mở ra khả năng dùng đến các phươngpháp của luật so sánh cũng như các phương pháp của common law Có nhiều điềukhoản của Bộ luật Dân sự chịu ảnh hưởng từ common law đến mức có thê nói rằng hệthống dân luật ở Quebec là hệ thống luật hỗn hợp Các ảnh hưởng có thể thấy từ luật

Tritt Alexander, Larry, and Emily Sherwin 2008 Demystifying Legal Reasoning Cambridge

Introductions to Philosophy and Law Cambridge: Cambridge UP Et pour une critique: Samuel,

Geoffrey 2009 Can Legal Reasoning Be Demystified? Legal Studies 29: 181-210

HEE BRUNET Pierre, « Le raisonnement juridique dans tous ses états », Droit et société, 2013/1 (n° 83), p.

193-202 DOT: 10.3917/drs.083.0193 URL: https://www.cairn.info/revue-droit-et-societe 1 193.htm

-2013-1-page-chứng cứ hoặc các lĩnh vực cụ thé như: quyền riêng tư; lòng tin; bán hàng doanhnghiệp.v.v Đặc biệt lời nói đầu của Bộ luật Dân sự có xu hướng mở ra việc sử dụngcommon law trong lĩnh vực dân sự, với quy định: “Bộ luật Dân sự điều chỉnh, cùngvới Hiến chương về quyên, tự do cá nhân và những nguyên tắc chung của pháp luật —

về người, về quan hệ giữa người với nhau, về tài sản” Theo giải thích của các luật giathì điều khoản này sẽ khuyến khích việc giải thích luật rất rộng, dựa trên các truyềnthống pháp lý , trong đó có common lawŸ$$$$$3$$,

Ảnh hưởng cua common law con thé hién trong các vu viéc cu thé: toà tối cao

da su dung dén common law trong luat dan su, vi du nhu vu an Farber c Cie TrustRoyalim — trong đó liên quan đến việc sa thai tra hình và hậu quả thiệt hại của hành vinày Cụ thé toà cần xem xét liệu việc sửa đổi đơn phương một hợp đồng lao động cóthê được coi như hành vi sa thải trá hình hay không Toà Tối cao phải xem xét liệu có

sử dụng học thuyết về sa thải tra hình — vốn đã được tạo ra trong common law — délồng ghép vào pháp luật dân sự hay không Tham phan Gonthier đã khang định: dùluật dân sự là hệ thống hoàn chỉnh nhưng điều này không ngăn cản việc thu nạp cácnguyên tắc ở hệ thống khác, và cho phép phân tích các giải pháp được sử dụng chocùng một vấn đề trong các hệ thống pháp lý khác Sau khi nghiên cứu common law,thâm phán Gonthier kết luận rằng các quy tắc của thông luật là tương tự với các quytắc của luật dân sự Quebec, và dẫn đến có thê dựa trên các quyết định thông luật ở cácbang khác - dù chúng không có hiệu lực bắt buộc dé xem xét liệu những sửa đôi cơbản của hợp đồng lao động có thé coi là sự sa thải tra hình hay không””””?””

Ảnh hưởng của civil law đến common law:

Ở Canada: trong bản án Ryan c Thành phố Victoria, toà Tối cao phải xem xét

liệu công ty xe lửa phải chịu trách nhiệm dan sự do không tuân thủ việc thực hiện hành

động tuỳ nghi mà luật quy định) dé hạn chế các nguy hiểm xảy ra bên hành lang đường

xe lửa Theo common law thì các công ty xe lửa được hưởng quyền miễn trừ - mà theo

đó có thê giới hạn nghĩa vụ chăm sóc khách hàng của họ Nếu các công ty này tuân thủđúng các quy định pháp luật và pháp quy thì họ chỉ chịu trách nhiệm trong trường hợp

họ đã hành xử một cách hiển nhiên không hợp lý Để quy trách nhiệm dân sự chothành phố, toà tôi cao đã căn cứ trên luật civil law và cả án lệ trước đó (bản án Đườngsắt Canada vs Vincent) — bản án này đã xử lý những van đề tương tự như vậy và toà

đã xem xét công ty xe lửa đã phạm lỗi sơ xuất theo chế độ trách nhiệm quy định tại

luật dân sự hay không, ngay cả trong trường hợp công ty đã tuân thủ các quy định

pháp luật trực tiếp điều chỉnh nó Theo toà thì ngay cả khi có các quy định pháp luậtđiều chỉnh thì các công ty vẫn phải tuân thủ thông luật trong lĩnh vực trách nhiệm dân

sự Trên cơ sở án lệ này, thâm phán Major đã kết luận cho vụ Ryan rang: sự tuân thủmột quy định của cơ quan lập pháp về lỗi bat cân cũng không thay thé được nghĩa vụphải tuân thủ các quy tắc về lỗi bất cần đã có trong common law

Š§3§3§8§Ẽ LeBel, L & Le Saunier, P.-L (2006), Volume 47, Number 2, 2006, L’interaction du droit civil et de

la common law a la Cour supréme du Canada Les Cahiers de droit, 47(2), 179-238.

https://doi.org/10.7202/043886ar

— Farber c Cie Trust Roya,, [1997] 1 R.C.S 846

25

Ảnh hưởng của pháp luật civil law đến common law ở Québec còn thê hiện ởkết quả là luật dân sự đã trở thành nội dung của common law trong một số lĩnh vựcvon di dựa trên common law Vi dụ: trong án lệ cua toa tối cao đã sử dụng thuật ngữ

“bất thiện chí” — tương ứng với thuật ngữ thiện chí được sử dụng trong luật hànhchính Tring vụ án Doanh nghiệp Sibeca c xã Frelighsburg, về việc thiếu thiện chíđược coi như dẫn đến trách nhiệm dân sự khi mà chính quyền xã sửa đổi các quy định

phân vùng!††††f††!t,

Đôi khi nguồn gốc của Bộ luật Dân sự còn tìm thay trong common law: chinhcommon law tao cảm hứng cho việc áp dụng và giải thích các điều khoản của Bộ luật

dân sự Tuy nhiên những ảnh hưởng này cũng phải giới hạn trong việc bảo toàn tính

thong nhất và tính kinh tế của Bộ luật dân sy,

Sự ảnh hưởng này không chỉ có trong một quốc gia, mà ở tầm thế giới

Có thé kết luận rang tư duy pháp lý ở Civil law và Common Law du trước đâytừng khác biệt, nhưng xu hướng nay cho thấy các thâm phán thường đi đến một cáchhành xử chung Trong khuôn khổ liên minh châu Au , các học giả cho rằng do cácquốc gia theo Common Law là thiểu số nên các thâm phán common law đã phải chấpnhận các nguyên tắc và khái niệm , thậm chí cách tư duy pháp lý của luật châu Âu lục

địa, chứ không phải là ngược lạišŸ33333$3š,

b Các nhân tố tạo nên sự giao thoa trong tư duy pháp lý của hai truyềnthống pháp luật

Tuy nhiên tư duy pháp lý của các hệ thống pháp luật còn bị ảnh hưởng bởi các

dữ kiện khác: quan niệm về luật pháp; các quy định luật pháp, các nguyên tắc pháp lý;các thiết chế pháp lý, và trên hết là quan niệm về pháp luật, về nguồn luật, về phươngpháp luận, lập luận, các học thuyết về tính chính danh, cách nhìn nhận về thế gidi va ýthức hệ đang phổ biến và được hap nhận bởi xã hội đương thời Moi tư duy pháp lýđều được thực hiện trong khuôn khô các dữ kiện đó Một luật gia sống trong một bốicảnh nhất định mà lại có tư duy không gắn trong bối cảnh đó thì kết qủa là tư duy đókhông được chấp nhận

Cu thé: đối với nguồn luật: có thé ghi nhận vai trò nổi trội của án lệ (dù điềunày hiện nay đã được giảm nhiều) ở hệ thống Common Law so với hệ thống châu Âu

lục địa.

Đối với phương pháp lập luận pháp lý: các thẩm phán Anh có xu hướng khônghay viện dẫn đến bối cảnh lập pháp, các hé sơ tài liệu lập pháp dé giải thích pháp luậtnhư ở châu Au lục địa Điều này thé hiện ngay ở việc không tổn tại một thuật ngữ ámchỉ tài liệu soạn thảo”, mà các thâm phán Anh dùng luôn thuật ngữ Pháp “travaux

ttHtttttttt Entreprises Sibeca Inc c Municipalité de Frelighsburg, [2004] 3 R.C.S 304, dẫn theo LeBel,

L & Le Saunier, P.-L (2006), Volume 47, Number 2, 2006, L’interaction du droit civil et de la common law a la Cour supréme du Canada Les Cahiers de droit, 47(2), 179-238.

https://doi.org/10.7202/043886ar

Hitt LeBel, L & Le Saunier, P.-L (2006), Volume 47, Number 2, 2006, L’interaction du droit civil

et de la common law a la Cour supréme du Canada Les Cahiers de droit, 47(2), 179-238.

https://doi.org/10.7202/043886ar

préparatoires » dé chỉ việc này Theo quan niệm Pháp thi cần tìm hiểu ý đồ đích thựccủa nhà lập pháp, các bên giao kết hợp đồng hay bên lập di chúc — khi cần giải thích ý

nghĩa những văn bản này Bởi vậy việc nghiên cứu các tài liệu soạn thảo sẽ có ý nghãi

quan trọng để làm sáng tỏ ý chí nhà soạn thảo Ngược lại, các luật gia Anh cho rằng ýnghĩa của một luật chỉ có thể xuất phát từ bản thân luật đó, và các thuật ngữ luật cầnphải được hiểu trong nghĩa thông dụng của nó; Với quan niệm đó thì việc tra cứu lạicác tài liệu soạn thảo bị nghiêm cam trong giải thích pháp luật hay giải thích các vănbản như hợp đồng, di chúc

Có thê điều này xuất phát từ quan niệm Anh: giải thích pháp luật phải đi từ thựctiễn đời sống, chứ không chỉ là những giải thích lý luận Các luật gia Anh chuộng sửdụng lập luận từ các tình huống giả định Theo “các lập luận rút ra từ bối cảnh lậppháp hầu như được dùng để củng cố thêm những lập luận rút ra từ ngữ nghĩa thông

dụng hay ngữ nghĩa kỹ thuật của ngôn từ văn ban mà thor"

Tuy nhiên việc sử dụng các lập luận đặc thù có thé được phép viện dẫn đến bốicảnh Toà án công lý châu Âu thường xuyên ưu ái việc giải thích teleologique bởi vì:thứ nhất: đây là cách tốt nhất đề giải thích một văn bản luật tầm lớn như các công ướcchâu Âu; thứ hai, kỹ thuật giải thích này cho phép phát triển việc xây dựng Liên minhtheo đúng hướng đi mà các Hiệp ước đã định raCó nhiều lý giải cho việc chuộng lậpluận từ tình huống giả định Các học giả còn cho rằng việc sử dụng tình huống giả định

là một sự thử nghiệm cho việc áp dụng rộng rãi các phán quyết dựa trên các vụ việcgiả định này Khi mà phán quyết trở thành tiền lệ

Nhưng ở Châu Âu lục địa, các thẩm phán không cần đến việc này Các quyphạm luật chung sẽ được giải thích bằng các văn bản hướng dẫn Bởi vậy khi đưa raphán quyết thấm phán dựa vào luật, văn bản hướng dẫn chứ không dựa vào án lệ, trừtrường hợp án lệ được coi là nguồn bổ sung dé củng cô cho sự giải thích phù hợp với

án lệ này Ngược lại ở Anh thì các thâm phán có mối quan nghại về việc một văn bảnhướng dẫn hay giải thích luật sẽ dẫn đến việc lạm phát quy phạm, bởi vậy cũng khôngkhuyến khích thẩm phán giải thích văn bản luật Ở châu Au lục địa không có mối quanngại tương đương về khả năng lạm phát luật, hoặc nếu có thì nguyên nhân thườngkhông được cho là do thẩm phán mà chủ yếu là do các nhà lập pháp

Giải thích tương tự cũng được sử dụng thường xuyên ở các nước châu Âu lục địa hơn

là các nước Anh Mỹ Theo các tác giả Robert Summers et Michele Taruffo thì nguyên

nhân xuất phát từ vai trò hạn chế của các văn bản lập pháp trong hệ thống Commonlaw, nếu so với vai trò chủ đạo của nguồn luật thành văn ở châu Âu lục địa Nếu như ởchâu Âu lục địa, việc sử dụng giải thích tương tự có thể bù dap cho cac khoang trốngcủa pháp luật, thì ở Anh quốc dé làm việc này đã có nguồn common law — tức là các

Đề lần tránh ý tưởng rằng thấm phan là người sáng tạo luật, cả hai dong phápluật Common law và Civil law đều cho rằng mọi phán quyết pháp lý đều chịu ảnhhưởng tir án lệ và học thuyết pháp ly.

Đối với châu Âu lục địa, các căn cứ đó là: luật, án lệ, học thuyết pháp lý Đốivới Common law, nếu trong trường hợp vụ việc không được điều chỉnh bởi luật thì cáccăn cứ cầu viện là án lệ và học thuyết pháp lý Trong trường hợp vụ việc có luật điềuchỉnh, thứ tự các nguồn áp dụng trở lại như đối với Civil law, tuy nhiên án lệ có vai tròđáng ké hon Sự phát triển của học thuyết pháp lý gần đây là hiện tượng đáng lưu ý ở

Anh.

Neil Duxbury đã viết: “Trong nửa sau của thé kỷ XX, giới han lâm pháp lý ở

Anh đã phát triển đáng kể, trở nên có hệ thống, chuyên nghiệp, cạnh tranh và tự tin

hon và có thé cungc ấp cho các nhà thực hành luật, thậm chí cả thâm phán, những tưvan chuyên môn thích hợp va quan trọng”

Tất nhiên là vai trò của các nguồn có thê khác nhau, tuỳ theo cấp toà: các toà tốicao, toà phúc thâm thì phán quyết có hiệu lực cao hơn toà sơ thâm Cũng như vậy, vaitrò của học thuyết pháp lý cũng khác nhau Ở Đức, học thuyết pháp lý chiếm vai tròquan trọng nhất so với bất cứ quốc gia nào ở châu Âu Ở Anh quốc cho đến vài thập kỷgần đây, các học thuyết pháp lý hầu như không tôn tại — trừ vài xuất bản của các thâmphán đã qua đôi hàng thế kỷ - và cũng không có giá trị nhiều trong áp dụng pháp luật.Nhưng ngày nay các học thuyết lại khá phát triển và nhanh chóng được các thẩm phán

để ý Cùng với Liên minh châu Âu, các phán quyết của toà án châu Âu có cùng hiệulực đối với các quốc gia thành viên, kế cả quốc gia theo tuyén thống luật Civil law hayCommon law.

Tham phan dựa vào các nguồn như án lệ, học thuyết để làm căn cứ, hay hậuthuẫn, tìm ra sự chính danh cho các lập luận của họ, nhưng các nguồn này không nhấtthiết trở thành nguồn chính thức của phán quyết Khi mà thâm phán giải thích một điềukhoản luật, anh ta sẽ gán cho nó một ý nghĩa nhất định, cái ý nghĩa mà khó có thê rút

ra một cách hiển nhiên dé dàng, nhưng sẽ được thâm phán giới thiệu như đó là ý chicủa nhà lập pháp Ở Common law, thâm phán có thê rút ra các lập luận từ các án lệ,thậm chí có thé đi ngược lại các án lệ — trong trường hợp không tuân theo án lệ Cũngnhư vậy ở châu Âu lục địa, các lập luận rút ra từ án lệ thậm chí có thé che dấu một sự

đi ngược lại án lệ - dù không được thừa nhận công khai.

Yếu tố quan trọng dé phân biệt tự duy pháp lý kiểu Pháp va Anh là mối liên hệvới lịch sử Theo Louis Assier-Andrieu, trong các nước Common Law, thầm phán gắnphán quyết của mình với một loạt các vụ việc trước đó và những giá trị cơ bản của xãhội Trong khi đó với các tham phán Pháp, không cso yếu t6 lịch sử nào thuyết phụcvới họ - cho đến tận trước Cách mạng tư sản pháp Điều này được lý giải bởi lập phápthì luôn có xu hướng hướng tới tương lai và kìm chế các luật pháp cũ

Điều này cũng ảnh hưởng đến tư duy pháp lý hoặc ít nhất cũng ảnh hưởng đếnkết quả của tư duy pháp lý Nhưng điều này không toạ nên sự khác biệt trong cáchthức tư duy pháp lý của hai hệ thống pháp luật Theo thì dù viện dẫn giải thích theovăn bản luật (châu Âu lục địa) hay theo án lệ (common law) các luật gia cũng đều làmthay đổi pháp luật Ở pháp thì các luật gia nói là lập luận theo ý chi của nhà lập pháp,

ngay cả khi những giải thích này được thực hiện theo áp lực xã hội hay nhu cầu xã hộiđương thời Ở Anh, mọt lập luận được viện dẫn là theo ngữ nghãi thông dụng củangôn từ, cũng hoàn toàn có thé che dau một sự giải thích rộng rãi hơn thậm chsi là đốingược với nghĩa ban đầu của luật.

Ngoài ra những sự ảnh hưởng của hai hệ thống pháp luật cho đến nay được lýgiải bằng nhiều yếu tô Lay ví dụ ở lãnh thé nhỏ như Quebec

Yếu t6 văn hoá, xã hội: theo các học giả thì việc bảo lưu truyền thong phap luat

nao cũng phụ thuộc vào các yếu tố nhưu ngôn ngữ, văn háo, Ví dụ ở Canada, đa SỐcác địa phương thâm phán không biết tiếng Pháp và luật Pháp, và chủ yếu được đàotạo theo truyền thống common law và tiếng Anh, và tìn thế này đã thay đổi cho đếnkhi có số lượng thâm phán được đảo tao tiếng Pháp và có hiểu biết về civil law tănglên tại Toà tối cao — điều này cho phép sự trao đổi các giải pháp giữa hai truyền thôngpáhp luật Việc phi lãnh thổ các hoạt động pháp lý và việc tăng cường giảng dạy cả hai

hệ thống pháp luật ở Canada đã đóng góp lớn vào việc này

Yếu tố kỹ thuật và công nghệ: sự phát triển công nghệ đã đóng góp lớn vào việc

mở ra khả năng nghiên cứu và phân tích pháp luật Công nghệ số đã làm cho thông tinđược chuyển tải rộng rãi, việc truy cập vào các cơ sở dữ liêuyj bao gồm nhiều nguồnluật dé dang honm, cho phép hiểu về hai hệ thống Việc xuất bản cũng dé dang hơn,tạod diều kiện cho nghiên cứu và truy cập tài liệu về các truyền thống páhp lý

Yếu tổ thé chế: Toà tối cao đã không chỉ nhìn nhận vai trò của mình là thống

nhất pháp luật ở Canada, mà còn cho phép tạo ra cuộc đối thoại cởi mở giữa hai truyền

thống páhp luật

Cũng như vậy cơ quan lập pháp ở trung ương và các địa phương đã tạo nên sựgiao thoa của hai truyền thống pháp luật Ví dụ: bộ luật dân sự của Quebec đã lồngghép nhiều nguồn da dang, trong đó có common law Ngược lại thì nhiều điều khoản

của Bộ luật dân sự (tại Lời nói đầu và điều 1376) cũng khăng định vai trò của luật dân

sự như là nguồn bổ sung trong những lĩnh vực được điều chỉnh bởi common law

Sự phát triển của luật so sánh cũng là yếu t6 thúc day sự giao thoa của haitruyền thống pháp luật luật so sánh được sử dụng trong hoạt động hài hoà hoá phápluật của nhà lập pháp cũng như trong áp dụng pháp luật của thâm phán

Sự nới lỏng nguyên tắc “stare decisis” Từ năm 1909 Toà tối cao Canada đãtuyên bố về nguyên tắc “stare decisis” theo hơi hướng nước Anh Nguyên tắc nảyatsphù hợp cho việc thống nhất hoá pháp luật ở Canada Việc tồn tại một phán quyết cóhiệu lực tối cao không thé kháng cáo sẽ tạo nên nguồn luật duy nhất và gạt bỏ nhữngquy tac mâu thuẫn nó Tuy nhiên các học giả phê phán nguyên tắc “stare decisis” sẽgây khó khăn khi kết hợp với phương pháp luận trong luật dân sự Bởi vậy nguyên tắc

“stare decisis” du là yếu tố nền tảng trong tư duy pháp lý common law nhưng cũngkhông phải là tuyệt đối Toà tối cao hiện nay đã thừa nhận răng tự mình có thể sửa đôicác án lệ của mình đã tuyên Sự nới lỏng nguyên tắc “stare decisis” đã khuyến khích

sự giao lưu g1ữa common law va civil law.

- Yếu tố thúc đây sự giao lưu giữa hai nguồn luật cũng đến từ việc thiếu vắngmột luật chung toàn liên bang Toà Tối cao từ bỏ sự tồn tại của một luật chung chotoàn liên bang, tránh khả năng tạo nên một nguồn thông nhát ucar pháp luật khả di bù

29

đắp cho sự thiếu vắng của lập pháp liên bang Ngược lại toà tối cao thừa nhận tính chấthỗn hợp của hệ thống luật tư Canada — dựa trên hai truyền thống pháp luật khác biệt.Một loạt nán lệ của Toà Tối cao liên bang từ năm 1977 trở đi đã xác định việc không

có nguồn common law cho toàn liên bang trong các lĩnh vực thuộc thâm quyền liênbang Những án lệ này đã tuyên rằng trong trường hợp luật liên bang không điềuchỉnh, và cũng không có một quy tắc của common law được suy ra từ các quy địnhpháp luật nào thi toà phải sử dụng luật của các bang Luật tiêu bang lúc này được sửdụng dé bổ sung cho luật liên bang tT ttt,

Duong như cách thức tư duy pháp ly là như nhau, du cho khuôn khổ và bốicảnh tư duy có khác nhau Theo các học giả - thì sự khác biệt giữa tư duy pháp lý Anh

Mỹ và châu Au lục địa có thé hiểu như sau: trong một ván cờ, luôn có chung logic, cóchung những luật chơi đã xác định rõ ràng, các chủ thé có thé thay đôi cách đi dé từ đótạo nên một cuộc chơi hoàn toàn khác Hoặc chiến thuật cũng có thể thay đôi: các bên

có thé chọn lựa giữa việc giữ lại càng nhiều quân càng tốt, hoặc tim cách giữ lại nhữngquân cờ có giá trị cao hơn các quân của đối thủ Nhưng những thay đổi đó liệu có thểnói lên rang đó là sự khác biệt so với tư duy choi cờ thông thường? Chắc chỉ có thékhẳng định rang cách thức dé tư duy cụ thé có thay đổi; nhưng tự do lập luận thì giữnguyên Nhưng nếu lập luận là cách tư duy như vậy là khác biệt, thì cũng có thể nóirằng ngay trong mọt quốc gia như Pháp, thâm phán luật dân sự có cách tư duy khácvới thâm phán luật lao động; hoặc ngay cùng trong một vụ việc ly hôn thì luật sư đại

diện cho vợ có cách tư duy khác với luật sư đại diện cho chồng Tóm lại là tự duytrong từng vụ việc thì khác biệt, nhưng cách tư duy pháp lý chung của luật gia thì

giống nhau

3 Vai trò của thẩm phán trong sáng tạo pháp luật

Tương ứng với phong cách tư duy pháp lý, ở châu Âu lục địa, vai trò của luậtthành văn là quan trọng trong số các nguồn luật, và thẩm phán hầu như không cóquyền sáng tạo pháp luật Điều này thể hiện qua việc án lệ trong một thời gian dàikhông được thừa nhận chính thức trong hệ thống pháp luật của một số quốc gia Civillaw và cho đến nay ở một số quốc gia thì án lệ vẫn không được coi là nguồn chínhthức của pháp luật (dù trên thực tế vẫn áp dụng) như ở Pháp

Thực tế này diễn ra do có một số nguyên nhân (a) nhưng cho đến nay, vai tròcủa thâm phán trong sáng tạo pháp luật đã thay đổi (b)

a Sự hạn chế vai trò của thắm phán trong sáng tạo pháp luật

Có nhiều nguyên nhân lý giải hiện tượng này

Thứ nhất, do các quốc gia châu  lục địa chủ yếu tiếp nhận nguồn luật từ Luật

La Mã Ngay sau đó khi Cách mạng tư sản Pháp thành công, các nhà lập pháp đã phát

huy tinh thần dân chủ tư sản trong lĩnh vực lập pháp — khi dé cao rằng pháp luật là ýchí của dân chúng; Ví dụ ở pháp, Cải cách Napoleon: dùng bộ luật để thay thế cho tất

cả các luật trước (Cách mạng) Các nhà cách mạng tư sản cũng cho răng: thâm phánchỉ duy nhất có nhiệm vụ là áp dụng luật Vai trò của thẩm phán giới hạn trong việc ápdụng luật đã có ("le juge est la bouche de la loi") Bộ Luật Dân sự Pháp 1803 tại Điều

5 còn quy định : “II est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition

THHHTTTT LeBel, L & Le Saunier, P.-L (2006), Volume 47, Number 2, 2006, op Cit.

générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises.” (nghiêm cắm cácthâm phan đưa ra các quy tắc bat buộc chung từ một vu việc thuộc thâm quyền mìnhgiải quyết).

Thứ hai, cũng xuất phát từ triết lý phân quyền Các nhà cách mạng tư sản chorằng cần tuân thủ tuyệt đối sự phân chia giữa các quyền lập pháp, tư pháp và hànhpháp, bởi vậy thầm phán không can thiệp hay lắn sân sang lĩnh vực lập pháp

Trong khi đó luật Anh khác:

Pháp luật Anh không bị đứt đoạn với qúa khứ: đó là sự phát triển liên tiếp từthời phong kiến Đây là nguyên nhân lịch sử Mặt khác luật pháp của Anh quốc donhắn mạnh vào thủ tục — nên không đổi thay quá nhiều Hơn nữa ở Anh thâm phán cóvai trò lớn trong hệ thống hóa pháp luật Nước An luôn đề cao vai trò của thẩm phán,

án lệ ngay cả khi đã có luật của nghị viện: thâm phán diễn dịch luật Từ thé ky XVIIIvai trò của án lệ càng tăng bởi các lý do: 1) vì sự an toàn pháp lý nên tìm giải pháptrong vụ việc trước; ii) tập trung quyền tư pháp — vi thé kỷ XIX tạo ra hệ thống tòaphúc thâm chính thức (do trước đó chỉ có vài tòa phúc thâm và không có Tòa phúc

thầm duy nhất) Từ đó mới có sự ồn định việc xuất bản các tổng tập án lệ (đã manh

nha từ thế kỷ XI nhưng đến tận đầu XIX vẫn manh mún) Tổng tập án lệ chỉ thực sựmạnh từ 1865 và từ đó án lệ phát triển

Tham phán Anh được tạo ra án lệ - do xuất phát từ vị thé quan trọng của thẩmphan Anh: họ là đại điện — ủy quyền của Vua ("judge of the King's Court") Về mặtnội dung, thấm phán thường tìm luật (common law) từ lựa chọn được tập quán trongdân chúng, bởi vậy luật common law được coi là ý chi dân chúng.

Tất cả những yếu t6 trên dẫn đến vai trò của thẩm phán Anh trong sáng tạo luật

là quan trọng hơn nhiều so với thẩm phán Civil Law Do trọng truyền thống, nênCommon law được coi là những quy tắc rất tôn kính, có giá trị cao Và do không cócác đạo luật — nên các luật gia đành tìm giải pháp từ tiền lệ Điều này dẫn đến câu nóinỏi tiếng của Holm: Luật không phải vấn đề của tư duy logic mà là vẫn đề của kinh

nghiệm.

b Sự thay đổi đương dai

Dù mô hình châu Âu lục địa vốn xa lạ với ý tưởng thẩm phán có quyền canthiệp vào lĩnh vực lập pháp, nhưng tư duy này dường như hiện nay đang thay đổi Việclập ra các toà án hién pháp cũng như các toà án của Liên minh châu Au đã làm thayđổi mối quan hệ giữa thâm phán và lập pháp

Thứ nhất: Toà hiến pháp có thé huỷ các đạo luật bị coi là bất hợp hiến, thậm chí

có thé an định cho lập pháp trong một thời hạn nhất định phải sửa đổi luật theo hướng

đã định Bằng cách này có thé xem như toà án hién pháp kiểm soát hay điều chỉnh ítnhiều hành vi của nhà lập pháp

Toà hành chính ở một số quốc gia — thông qua hoạt động xét xử hành chính củamình mà ấn định hay phán quyết về cách hành xử của cơ quan hành chính Và thôngthường thì cơ quan hành chính và nghị viện có mối liên hệ rất chặt chẽ (ở các quốc giatheo chính thê đại nghị), bởi vậy có thể kết luận rằng toà hành chính có điều chỉnh cả

các hành vi chính tri.

31

Toà án châu Âu cũng giữ quyền kiểm soát các chính phủ và nghị viện các quốcgia thành viên bằng cách yêu cầu tương thích giữa luật quốc gia với các quy định củaLiên minh châu Âu và các tiêu chuẩn về quyền con người Chính pháp luật Liên minh

đã tạo nên màu sắc luật Civil law cho các quốc gia thành viên, trong khi đó sắc tháicommon law lại là rất ít ỏi Nhưng rất thú vị là mối quan hệ hay tác động của thâmphán lên lập pháp lại được Liên minh châu Âu sử dụng theo đúng mô hình commonlaw Thậm chí các học giả cho rằng vai trò áp đặt của Toà án nhân quyền châu Âu cònmạnh mẽ hơn cả toà tối cao Anh quốc trong bat kỳ giai đoạn nào trong lich sử pháttriển nước nay Hs

HHHHH Raisonnement juridique et droit comparé, Mark Van Hoecke, p 53-75, LE DROIT MALGRE TOUT,

Yves Cartuyvels, Antoine Bailleux, Diane Bernard et al., Press de L’universite Saint — Louis

11.

12.

13s

DANH MUC TAI LIEU THAM KHAO

"Les precedents sont la meilleure preuve du droit", Blackstone, cited in C K Alien, Law in the Making, 6th edirion, Oxford, 1958, p 225.

ALEXANDER Larry et SHERWIN Emily, Demystifying Legal Reasoning,

Cambridge: Cambridge University Press, 2008, 253 p, dan theo Brunet, Pierre «

Le raisonnement juridique dans tous ses états », Droit et société, vol 83, no 1,

2013, pp 193-202

Alexander, Larry, and Emily Sherwin 2008 Demystifying Legal Reasoning.

Cambridge Introductions to Philosophy and Law Cambridge: Cambridge UP Et

pour une critique: Samuel, Geoffrey 2009 Can Legal Reasoning Be

Demystified? Legal Studies 29: 181-210

BRUNET Pierre, « Le raisonnement juridique dans tous ses états », Droit et

société, 2013/1 (n° 83), p 193-202 DOI : 10.3917/drs.083.0193 URL:

https://www.cairn.info/revue-droit-et-societe1-2013-1-page-193.htm

Entreprises Sibeca Inc c Municipalité de Frelighsburg, [2004] 3 R.C.S 304, dan

theo LeBel, L & Le Saunier, P.-L (2006), Volume 47, Number 2, 2006,

L’ interaction du droit civil et de la common law a la Cour supréme du Canada.

Les Cahiers de droit, 47(2), 179-238 https://doi.org/10.7202/043886ar

Farber c Cie Trust Roya,, [1997] 1 R.C.S 846

Frederick SCHAUER, « Neutrality and Judicial Review », Law and Philosophy,

22 (3-4), 2003, p 217-240

Geoffrey SAMUEL, Can Legal Reasoning Be Demystified?, Legal Studies, 29 (2), 2009, p 181-210

LeBel, L & Le Saunier, P.-L (2006), Volume 47, Number 2, 2006,

L’ interaction du droit civil et de la common law a la Cour supréme du Canada.

Les Cahiers de droit, 47(2), 179-238 https://doi.org/10.7202/043886ar

LeBel, L & Le Saunier, P.-L (2006), Volume 47, Number 2, 2006,

L’ interaction du droit civil et de la common law a la Cour supréme du Canada.

Les Cahiers de droit, 47(2), 179-238 https://doi.org/10.7202/043886ar

Nguyễn Ngọc Bich (2015), Tư duy pháp lý của luật sư, NXB Trẻ, TP Hồ Chí

Minh 2015, tr.404.

Raisonnement juridique et droit comparé, Mark Van Hoecke, op Cite.,

Martinne Lombard , Luật hành chính cua Cộng hoa Pháp, Ban dich cua NPL Viét Phap — H.

33

CHUYEN DE 3TRANG BI VA REN LUYEN TU DUY PHAP LY CUA LUAT SU CHO SINH

VIÊN NGANH LUAT O MOT SO CƠ SỞ DAO TẠO LUAT TREN THE GIỚI

(CIVIL LAW VA COMMON LAW)

TS Nguyén Toan Thang

Ths NCS Pham Quy Dat

Viện Luật So sánh — Trường Dai học Luật Ha Nội

Tóm tắt: Trong bồi cảnh hội nhập với sự thay đổi nhanh chóng của môi trườnglàm việc, việc đào tạo luật can cung cấp cho người học những kiến thức và kỹ năng déthích ứng với các biến doi trên, dam bảo cho người học tiếp cận da chiều, có khả năng

làm việc da ngành nghề, đa lĩnh vực như lĩnh vực chính trị, tài chính quốc tế, làm việc

trong các văn phòng luật sư, các tô chức quốc tế, các tổ chức quyên con người Việctrang bị và rèn luyện tư duy pháp lý sẽ giúp người học phát triển kỹ năng, nghiên cứu

và áp dụng pháp luật, đưa những quy phạm pháp luật vào đời sống thực tiễn, giảiquyết các vụ việc cụ thể Bài viết sẽ tập trung phân tích, đánh giá việc trang bị lậpluận, tư duy pháp lý ở một số cơ sở đào tạo luật tại Mỹ (thuộc truyền thông Commonlaw) và Pháp (thuộc truyền thống Civil law)

Từ khóa: Trang bị tư duy pháp lý; Hoc phan tu duy pháp lý; Rèn luyện tr duy

pháp lý; Đào tạo luật.

Thực tiễn cho thấy, lập luận, tư duy pháp lý là công cụ quan trọng đối với chủthé áp dụng pháp luật, đặc biệt là với luật su và thâm phán trong giải quyết tranh chấp

Về tổng thé, khái niệm lập luận pháp lý được hiểu là cách suy nghĩ, phân tích các sựkiện đã xảy ra trong một vụ việc để giải quyết vụ đó trên cơ sở các quy định của phápluật và năm trong khuôn khổ của các quy định ấy Đây là một quá trình suy nghĩ, phântích theo một trình tự hợp lý dé tìm ra các sự kiện của vụ việc, trong đó có sự kiệnquan trọng nhất, có tính quyết định, nêu lên câu hỏi pháp lý mau chốt dé trả lời và từ

đó giải quyết các van đề pháp lý khác của vụ việc Như vậy, điều quan trọng về ápdụng pháp luật không chỉ ở cách tiếp cận và đưa ra khái niệm, mà cần chỉ ra cách tưduy, áp dụng như thé nao dé giải quyết các van đề thực tế

Nhận thức được tầm quan trọng của lập luận, tư duy pháp lý trong hành nghềluật, nhiều quốc gia trên thế giới đã đưa môn học này vào chương trình đào tạo ở bậcđại học và sau đại học, như Mỹ, Pháp, Anh, Nhật Bản, Trung Quốc và Singapore.Cùng với các môn luật trong nhiều lĩnh vực chuyên ngành, lập luận, tư duy pháp lý trởthành một phần kiến thức, một hành trang không thể thiếu của các nhà nghiên cứu và

thực hành pháp luật.

Với cách tiếp cận trên, việc giảng dạy, trang bị lập luận, tư duy pháp lý ở cácnước đã trở nên phổ cập nhằm đáp ứng các yêu cầu của thực tiễn Đặc biệt, ở bậc đàotào đại học, nhiều trường đại học đưa môn học về lập luận, tư duy pháp lý vào chương

trình đào tạo chuyên ngành Luật, ví dụ: Truong Dai hoc San Diego (University of San

Diego), Trường Dai học Luật Washington (University of Washington School of Law), Truong Dai hoc Louisiana (Louisiana State University) (Mỹ); Truong Dai học Panthéon-Assas Paris II, Trường Dai hoc Jean Moulin Lyon 3 (Pháp); Trường Dai hoc Queen Mary (University of London), Truong Dai hoc Edinburgh, Truong Dai hoc

London (University College London — UCL) (Vuong quốc Anh); Trường Dai hocNagoya (Nhật Ban); Trường Dai học Thành phố Hong Kong (City University of HongKong) (Trung Quốc); Trường Dai hoc quốc gia Singapore (National University of

Singapore) (Singapore).

1 Trang bị tư duy pháp lý trong các co sở đào tạo luật tại Mỹ

Truong Đai học San Diego (University of San Diego)

Trường Dai hoc San Diego là một trong 81 trường được công nhận va được xếp

hạng cao trong các trường dao tạo luật tại Mỹ Trong chương trình dao tao JD (Jurist

Doctor), sinh viên được trang bị môn học về kỹ năng viết pháp lý và học thông qua

thực hànhŠŸ$$$$$§$§§§_

Chương trình đào tạo bao gồm các môn học được lựa chọn ở nhiều lĩnh vực

khác nhau như luật thương mại, luật doanh nghiệp, luật hình sự, luật môi trường luậtthuế, luật sở hữu trí tuệ và luật quốc tế Chương trình có sự kết hợp giữa các môn luật

cơ bản thuộc hệ thong pháp luật Mỹ và các môn tu chọn thuộc nhiều lĩnh vực

Truong Dai học Luật Washington (University of Washington School of Law)

Trong đào tạo dai hoc, Trường Luật Washington thiết kế môn học về nghiêncứu, phân tích và viết pháp lý (Legal Analysis, Research and Writing) Học viên phảihoàn thành các môn học bắt buộc và tự chọn Đây là môn học bắt buộc trong chươngtrình đào tạo của Trường Môn học chú trọng phát triển kỹ năng phân tích và tư duyphản biện và giúp học viên có được khả năng nghiên cứu độc lập Trong quá trình học,học viên lựa chọn các chủ đề nghiên cứu, viết bài luận và thuyết trình; đồng thời thựchiện bài luận lớn kết thúc môn học ””??»,

Truong Dai học Louisiana (Louisiana State University)

Tại trường Dai hoc Louisiana, sinh viên phải hoàn thành các môn hoc thuộc

chương trình JD với tổng số 94 giờ tín chỉ Sinh viên có thé đồng thời nhận bang thạc

sỹ Luật so sánh khi chọn các môn theo danh sách của luật so sánh và hoàn thành trong

số 94 giờ tín chỉ

Trong năm đầu tiên, sinh viên phải học các môn bắt buộc, bao gồm viết luận vànghiên cứu pháp lý, hợp đồng, bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, tố tụng dân sự,hình sự, tố tụng hình sự

Tại Mỹ, thắm phán và luật sư có ảnh hưởng rất lớn đến phương pháp tư duy, lậpluận pháp lý Nhiều mô hình đã được vận dụng; tuy nhiên, lập luận pháp lý thường

được thực hiện thông qua các bước sau:

- Nghiên cứu vấn đề và phân tích đánh giá sự việc cần áp dụng pháp luật

Đây là giai đoạn khởi đầu, làm cơ sở nền tảng cho các bước sau này trong lậpluận pháp lý nên nó có tính chất bản lề Trước hết cần xác định đúng đắn nội dung, đốitượng, bản chất pháp lý của sự kiện thực tế đó Nếu xác định bản chất pháp lý không

FESS t dc ok doc

https://www.law.uw.edu/academics/jd/curriculum, truy cập ngày 12/06/2022.

35

chính xác thì toàn bộ quá trình áp dụng pháp luật sẽ bị chệch hướng Trong quá trình

phân tích, cần lưu ý loại bỏ những tình tiết không cần thiết, đặc biệt lưu ý những tìnhtiết, sự kiện quan trọng, mang ý nghĩa quyết định đến giải quyết vẫn đề Trên cơ sởphân tích tình tiết, sự kiện, xác định vấn đề pháp lý cần giải quyết trong vụ việc

Ở Mỹ, một trong những mô hình được áp dụng phô biến là IRAC: Issue (vandé) - Rule (Quy phạm pháp luật liên quan) — Application/Analysis (áp dụng vào tinhhuống cụ thé) — Conclusion (kết luận) Day là một công thức được ứng dung dé phântích và giải quyết các tình huống pháp lý Các trường đào tạo ngành luật và luật sư ở

Mỹ đều đào tạo phương pháp này để giải quyết vụ việc, đồng thời ứng dụng như một

kỹ năng tư duy pháp luật, tìm kiếm luật hay ứng dụng để nghiên cứu hồ sơ vụ việc

Theo mô hình này, bước đầu tiên là Issue (vấn đề), tức là đi trả lời câu hỏi: vấn

đề pháp lý gì đang được tranh luận là gì? Băng cách xác định các sự kiện có ý nghĩapháp lý, các tính chất pháp lý của vụ việc, các vấn đề cần được giải quyết, có thê xácđịnh được van đề pháp lý cần giải quyết Thông thường, một vụ việc có rất nhiều tìnhtiết và tương đối phức tạp nên điều quan trọng là phát hiện được những tình tiết có ý

nghĩa pháp lý ¬

-Thực tiên cho thay, việc năm bat được “vân đê pháp ly” không phải dé dàng.

Việc xác định van đề pháp lý có thé rơi vào sai lầm như không xem xét hết mọi khíacạnh của vụ việc Hậu quả là các bước tiếp theo đều không chính xác Do đó, việc xácđịnh “van đề pháp lý” có ý nghĩa đặc biệt quan trọng

- Xác định quy phạm pháp luật dé giải quyết van dé

Theo mô hình IRAC, đây là bước R (Quy phạm pháp luật liên quan) Ở giaiđoạn này, việc đưa ra được cơ sở pháp lý có sức thuyết phục, phù hợp sẽ ảnh hưởngtrực tiếp đến các giai đoạn sau và đến kết quả của quá trình áp dụng Do đó, cần lưu ý

rà soát các loại nguồn của pháp luật, xác định những loại nguồn cần được áp dụng, thứ

tự ưu tiên trong quá trình áp dụng từ đó tìm kiếm những quy phạm pháp luật liên quan

Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng, lưu ý có hai loại quy phạm là quy phạm nội dung

và quy phạm hình thức Các quy phạm nội dung xác định nội dung cần áp dụng, điềuchỉnh pháp luật Về nguyên tắc, cần phải chọn quy phạm pháp luật còn hiệu lực và sátthực với nội dung sự việc Các quy phạm hình thức hay quy phạm thủ tục có nhiệm vụ

quy định trình tự, thủ tục của quy trình áp dụng pháp luật.

Trên thực tế việc lựa chọn quy phạm pháp luật có thể xảy ra các khả năng như:

có một quy phạm pháp luật đáp ứng đủ yêu cầu để làm cơ sở pháp lý cho việc áp dụng.Đây là điều rất thuận lợi cho các chủ thể, giúp họ có thể dễ dàng xác định được cơ sởpháp lý để giải quyết Tuy nhiên, thường xảy ra trường hợp thứ hai là có nhiều quyphạm pháp luật cùng điều chỉnh quan hệ đó nhưng đưa ra cách giải quyết khác nhau

Đây là trường hợp xung đột quy phạm pháp luật trong áp dụng pháp luật Thực tiễn

cho thấy, cách giải quyết trong tình huống là lựa chọn quy phạm pháp luật có hiệu lực

pháp lý cao hơn và lựa chọn quy phạm pháp luật được ban hành sau.

- Phân tích và áp dụng quy phạm pháp luật dé giải quyết vụ việc

Đây là giai đoạn quan trọng bởi nó phản ánh kết quả thực tế của quá trình ápdụng pháp luật của các chủ thé liên quan Về bản chat, đây là giai đoạn chuyển hóa

những quy định chung được nêu ra trong các quy phạm pháp luật thành những quy

định cụ thể, cá biệt

Trong mô hình IRAC, đây là bước A (vận dụng luật vào tình huống) Đây làbước kết nối của những bước trên tức là kết nối van đề pháp lý, sự kiện pháp lý vớiquy định pháp luật liên quan dé đưa ra được những phân tích cụ thé Vận dụng luật vàotình huống để chứng minh rằng vì sao áp dụng quy phạm pháp luật này mà không vậndụng các quy phạm pháp luật khác để giải quyết vấn đề

- Kết luận

Khi đã hoàn thành các bước trên, việc cuối cùng là đưa ra kết luận Lưu ý rằng,

điều quan trọng không phải là kết luận đúng hay sai, mà dựa trên các phân tích và tưduy logic, dựa trên sự kiện và quy định của pháp luật dé đi đến một kết luận hợp ly

2 Trang bị tư duy pháp lý trong các cơ sở đào tạo luật tại Pháp

Trong các trường đại học ở Pháp, phương pháp tư duy, lập luận pháp lý để giảiquyết một vụ việc cụ thé cũng được đặc biệt chú trọng ttt, Không có một quy

định chung mà việc vận dụng phụ thuộc vào từng chủ thé; tuy nhiên, sinh viên được

hướng dẫn một số phương pháp lập luận được các chủ thê chấp nhận và áp dụng rộngrãi Ví dụ, phương pháp tam đoạn luận thường được sử dụng trong lập luận pháp lý (Lesyllogisme juridique), bao gồm ba bước: xác định và phân tích sự kiện (Mineure dusyllogisme); xác định va phân tích quy phạm pháp luật (Majeure du syllogisme) và apdụng dé đi đến giải pháp (Conclusion du syllogisme)

Thực tiễn giảng dạy ở Pháp cho thấy việc áp dụng tư duy, lập luận pháp lýthường được triển khai qua một số bước sau:

- Tóm tắt và phân tích vụ việc

Đây là bước chuẩn bị có ý nghĩa quan trọng cho các bước tiếp theo Một vụviệc sẽ có nhiều tình tiết phức tạp, Vì vậy, cần bỏ qua những tình tiết phụ, không liênquan và tìm ra các dữ kiện quan trọng, phục vụ cho việc giải quyết vẫn đề (lưu ý xácđịnh các tình tiết như chủ thể tham gia, hành vi của từng chủ thể, các mối quan hệđược thiết lập, diễn biến sự việc, kết quả thực hiện ) Một trong những kỹ thuật dékhái quát và hệ thống các dữ kiện là sắp xếp diễn biến sự việc theo thời gian Kỹ thuậtnày cho phép đánh giá lại một cách tông thể những phân tích vừa thực hiện

- Xác định vấn đề pháp lý cần giải quyết

Trên cơ sở các dữ kiện đã được phân tích, sắp xếp một cách hệ thống, nhiệm vụ

tiếp theo là phát hiện vấn đề pháp lý cần giải quyết Thực tiễn cho thấy, việc nhận diệnnhững “dấu vết pháp lý” trong các dữ kiện không hề dé dàng, đòi hỏi một kiến thứcpháp luật đủ rộng, bao quát dé xác định quan hệ pháp luật nao tồn tại trong vụ việc.Tùy thuộc vào tính chất, mức độ phức tạp của vụ việc mà có thể có nhiều vấn đề pháp

lý O bước này, kỹ thuật thường được sử dụng là kết nối sự kiện — pháp luật bằng câu

hỏi pháp lý.

- Xác định quy phạm pháp luật dé giải quyết van đề pháp ly

Trên cơ sở tìm kiếm, phát hiện các vấn đề pháp lý, câu hỏi tiếp theo là sử dụngnhững quy phạm pháp luật nào để giải quyết? Để trả lời câu hỏi này, trước tiên, cần rà

HH-NHP Tham khảo chương trình đào tạo của Trường Đại học Lyon 2,

hữps://droituniv-lyon2.fr/formation/portail-droit-test/methodologie-juridique, truy cập ngày 16/06/2022.

37