Đề số 7 sưu tầm một bản án dân sự đã được tòa án xét xử có nội dung áp dụng tập quán trên cơ sở bản án sưu tầm

Trín cơ sở bản ân sưu tầm, hêy:Xâc định nội dung tranh chấp vă câc văn bản phâp luật hiện hănh đang điềuchỉnh quan hệ tranh chấp.Bình luận nhận định vă quyết định giải quyết của Tòa ânĐư

MỞ ĐẦU

Hệ thống các quy phạm xã hội ở nước ta hiện nay bao gồm: quy phạm đạo đức, phong tục, tập quán, hương ước, quy ước của cộng đồng dân cư, những thể chế của các tổ chức xã hội và tổ chức tôn giáo Để việc quản lý xã hội đạt hiệu quả cao, đặc biệt đối với nước ta - một quốc gia đa dân tộc, đòi hỏi chúng ta phải thực hiện tốt việc kết hợp giữa pháp luật với hệ thống các thiết chế xã hội khác, trong đó gần gũi và trực tiếp nhất là phong tục, tập quán Sau đây, nhóm chúng em xin phép được trình bày quan điểm về một bản án dân sự đã được Tòa án xét xử có nội dung

áp dụng tập quán trong Đề bài số 7 để thấy được tầm quan trọng của việc áp dụng

tập quán trong xét xử

Đề số 7: Sưu tầm một bản án dân sự đã được Tòa án xét xử có nội dung áp

dụng tập quán Trên cơ sở bản án sưu tầm, hãy:

Xác định nội dung tranh chấp và các văn bản pháp luật hiện hành đang điều chỉnh quan hệ tranh chấp

Bình luận nhận định và quyết định giải quyết của Tòa án

Đưa ra hướng giải quyết của nhóm (nếu không đồng tình bản án)

Đánh giá, kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật hiện hành và hoạt động áp dụng pháp luật

TÓM TẮT BẢN ÁN

Ngày 04 tháng 4 năm 2018, tại trụ sở Tòa án nhân dân huyện Long Điền, tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu xét xử công khai vụ án dân sự sơ thẩm về việc “Tranh chấp quyền sở hữu cây chà”

Nguyên đơn: Bà Huỳnh Thị Kim C

Bị đơn: Ông Nguyễn Tiến T

Người đại diện hợp pháp theo ủy quyền của bị đơn: Bà Trương Thị B

Nội dung vụ việc

Bà Huỳnh Thị Kim C làm nghề biển và được nhà nước cấp giấy phép hành nghề đánh bắt thủy hải sản xa bờ theo quy định của pháp luật Năm 1998, bà C

mua ghe đặt tên là Phúc Hưng, đây là loại ghe lưới rút do đó phải sử dụng cây chà trong việc đánh bắt thủy hải sản Trong năm 1998, bà C sáng lập cây chà tại (gọi tắt là cây chà 23,48); đặt tên là cây chà Phúc Hưng, cũng trong năm 1998 ông Huỳnh Vân S (anh trai bà C) là chủ cây chà Anh Kim ( gọi tắt là cây chà 19,49) không có nhu cầu khai thác nên cho bà C khai thác cây chà này và bà C đặt tên là cây chà Phúc Hưng

Đến năm 2014, do hoàn cảnh của gia đình nên bà C bán ghe Phúc Hưng cho người khác, nhưng không bán cây chà 19,49 Năm 2016, bà C mua ghe mới và tiếp tục đến khai thác tại cây chà 19,49 thì phát hiện ông Nguyễn Tiến T đang khai thác

và sử dụng cây chà 19,49 Qua trao đổi, bà C được ông T cho biết mình đã mua lại cây chà 19,49 của bà Huỳnh Thị Kim H (chị ruột của bà C)

Bà C đã nhiều lần liên hệ yêu cầu ông T trả lại cây chà 19,49 nhưng ông T không đồng ý vì cho rằng đã mua lại cây chà từ bà H Theo bà C, việc mua bán chà

lá giữa ông P và bà H với bà Trương Thị B (vợ ông T) là không đúng, vì bà H không phải là chà chủ sở hữu cây chà 19,49 mà bà C mới là chà chủ sở hữu cây chà 19,49 Cây chà 19,49 bà C được ông S cho từ năm 1998 và bà C đã khai thác,

sử dụng liên tục từ năm 1998 cho đến năm 2015.Nay bà C khởi kiện yêu cầu Tòa

án công nhận cây chà 19,49 thuộc quyền sở hữu của bà C và yêu cầu ông Nguyễn Tiến T trả lại cây chà 19,49 cho bà C

Đối với yêu cầu phản tố của ông Nguyễn Tiến T về việc yêu cầu Tòa án công nhận cây chà 23,48 mà ông T đã mua của ông Huỳnh Quang P theo giấy mua bán chà lá,bà C không đồng ý vì ông P cũng không phải là chủ sở hữu cây chà 23,48 nên không có quyền bán cho ông T và hiện nay cây chà 23,48 bà C đang khai thác, sử dụng

Nhận định của Tòa án

Hội đồng xét xử nhận thấy: Theo tập quán tại địa phương chủ ghe sử dụng ghe lưới rút để đánh bắt trên biển thường sử dụng chà lá với mục đích đánh bắt cá thường xuyên và đạt năng suất hiệu quả cao, đây là truyền thống tập quán từ rất lâu đời của ngư dân nơi đây.Tại phiên tòa, các đương sự trong vụ án cùng những người làm chứng đều thống nhất xác định cây chà 19,49 mà các bên đang tranh chấp,hiện ông T đang khai thác và sử dụng Cây chà 23,48; bà C đang khai thác và sử dụng

Về nguồn gốc cây chà 19,49 thì xác định nguồn gốc cây chà 19,49 là của ông Huỳnh Vân S sáng lập,là người đầu tiên đặt điểm chà Theo xác minh, đều xác

nhận: “Người đầu tiên sáng lập điểm chà là chủ sở hữu hợp pháp của cây chà và

họ có quyền định đoạt đối với cây chà cho dù họ có bỏ điểm chà một thời gian dài không khai thác sử dụng” Bà C, ông P và những người làm chứng có mặt tại phiên

tòa khai từ trước đến nay không có tập quán nào quy định bán ghe là bán cả cây chà, điều này phù hợp với xác nhận của Chi cục Thủy sản tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu, xác định việc bán ghe có kèm theo chà hay không là do thỏa thuận mua bán giữa các bên chứ không đương nhiên bán ghe là bán cả chà kèm theo Do đó lời khai

của bà H, ông P bán ghe bán cả chà là không có cơ sở, mà việc bán ghe có bán cả cây chà hay không là theo sự thỏa thuận giữa các bên với nhau Từ đó, có đủ cơ

sở để xác định cây chà 19,49 thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bà C Vì vậy, ông T

có trách nhiệm trả lại cây chà 19,49 cho bà C

Về nguồn gốc cây chà 23,48:ông P cho rằng cây chà 23,48 là thuộc quyền

sở hữu của chung bà C và ông P nhưng bà C không thừa nhận Ông P cho rằng giữa bà C và ông P có hùn hạp làm ăn chung ghe nhưng bà C cũng không thừa nhận, trong khi đó ông P không có chứng cứ, chứng minh cho việc đồng sở hữu cây chà 23,48 và ghe với bà C Hơn nữa hiện nay, cây chà 23,48 bà C đang khai thác và sử dụng ổn định Vì vậy là không có cơ sở chấp nhận để công nhận quyền

sở hữu cây chà 23,48 cho ông T

Quyết định của Tòa án

Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của bà Huỳnh Thị Kim C đối với ông Nguyễn

Tiến T.Công nhận cây chà 19,49 thuộc quyền sở hữu của bà Huỳnh Thị Kim C.Ông Nguyễn Tiến T có trách nhiệm trả lại cây chà đó cho bà Huỳnh Thị Kim C

NỘI DUNG

Câu1: Xác định nội dung tranh chấp và các văn bản pháp luật hiện hành đang điều chỉnh quan hệ tranh chấp

1 Nội dung tranh chấp của bản án

Về nội dung vụ án: Bà Huỳnh Thị Kim C khởi kiện yêu cầu Tòa án công

nhận cây chà 19,49 thuộc quyền sở hữu của bà C và yêu cầu ông Nguyễn Tiến T trả lại cây chà 19,49 cho bà C Ông Nguyễn Tiến T đề nghị Tòa án công nhận cây chà 19,49 mua của bà Huỳnh Thị Kim H và cây chà 23,48 mua của ông Huỳnh Quang P thuộc quyền sở hữu của ông T

Về quan hệ tranh chấp: Bà Huỳnh Thị Kim C khởi kiện ông Nguyễn Tiến

T về việc tranh quyền sở hữu cây chà 19,49 mà bà H đã bán cho vợ ông T là không đúng vì chỉ có bà C là chủ sở hữu của cây chà này.Ngoài ra, bà C cũng muốn tòa công nhận cây chà 23,48 mà bà C đang sử dụng và khai thác cũng là của mình chứ không phải thuộc quyền sở hữu của ông T

Chính vì vậy ta có thể xác định là tranh chấp quyền sở hữu và các quyền khác đối với tài sản được qui định tại bộ luật Dân sự 2015

2.Văn bản pháp luật hiện hành điều chỉnh quan hệ tranh chấp

A Luật dân sự 2015:

Do nội dung của bản án là về tranh chấp quyền sở hữu đối với cây chà 23,48 và 19,49 giữa bà C và ông T mà trong Bộ luật Dân sự đã qui định,cụ thể là quyền đòi lại tài sản được qui định tại khoản 1, điều 166:

Điều 166 Quyền đòi lại tài sản

“1 Chủ sở hữu, chủ thể có quyền khác đối với tài sản có quyền đòi lại tài sản từ người chiếm hữu; Người sử dụng tài sản; Người được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật.

Ngoài ra còn xác định căn cứ xác lập quyền sở hữu tại khoản 1,2 điều 221:

Điều 221 Căn cứ xác lập quyền sở hữu

Quyền sở hữu được xác lập đối với tài sản trong trường hợp sau đây:

1 Do lao động, do hoạt động sản xuất, kinh doanh hợp pháp, do hoạt động sáng tạo ra đối tượng quyền sở hữu trí tuệ.

2 Được chuyển quyền sở hữu theo thỏa thuận hoặc theo bản án, quyết định của Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác.

Và đặc biệt,do sử dụng tập quán địa phương để giải quyết vụ việc,nên căn

cứ vào khoản 2, điều 5 của bộ luật này:

Điều 5 Áp dụng tập quán

2 Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì

có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này

B.Luật tố tụng dân sự 2015:

Do tranh chấp giải quyết giữa bà Huỳnh Thị Kim C khởi kiện ông Nguyễn Tiến T về việc tranh quyền sở hữu cây chà là tranh chấp quyền sở hữu và các quyền khác đối với tài sản nên thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án theo khoản

2 Điều 26 Bộ luật tố tụng dân sự 2015:

Điều 26 Những tranh chấp về dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án

2 Tranh chấp về quyền sở hữu và các quyền khác đối với tài sản

Câu 2: Bình luận nhận định và quyết định giải quyết của Tòa án

Sau khi xem xét và phân tích tình tiết cũng như quyết định của Tòa án, chúng em hoàn toàn đồng ý với nội dung giải quyết của Tòa án nhân dân huyện Long Điền, tỉnh Bà Rịa – Vũng Tàu về Bản án 06/2018/DS-ST ngày 04/04/2018 về tranh chấp quyền sở hữu cây chà (cội chà) Sau đây là một vài ý kiến của nhóm về bản án này

Thứ nhất, nhận định của tòa án về tính chất của vụ kiện:

Bà Huỳnh Thị Kim C khởi kiện ông Nguyễn Tiến T về việc tranh quyền sở hữu cây chà 19,49 và 23,48 nên nhận định đây là một vụ án tranh chấp quyền sở hữu tài sản và thuộc thẩm quyền giải quyết vụ án dân sự của Tòa án nhân dân cấp huyện theo khoản 2 điều 26 Bộ Luật tố tụng dân sự, điểm a Khoản 1 Điều 35; điểm

a khoản 1 Điều 39; Điều 147 và Điều 229 của Bộ luật tố tụng dân sự là hoàn toàn chính xác

Thứ hai, xác định chủ hữu của hai cây chà 19,49 và cây chà 23,48:

Theo khoản 2 điều 5 Bộ luật dân sự 2015 : “ Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán

áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này.” Đối với vụ án này, vốn cây chà trong hoạt động khác thác tài nguyên biển là tập tục địa phương ở Vũng Tàu Tất cả hoạt động xây dựng,

sử dụng, , mua bán đối với chà lá đều do người dân thỏa thuận,không do chính quyền địa phương quản lý nên việc áp dụng tập quán vào giải quyết vụ việc là hợp lý

Về cây chà 19,49 Xác định người sáng lập là ông Huỳnh Vân S Theo tập tục địa phương, ông S là người sáng lập nên là người chủ hữu hợp pháp của cây chà và có toàn quyền định đoạt đối với cây chà 19,49 Năm 2005, bà Huỳnh Thị Kim H mua lại ghe của S và trình bày trong hợp đồng mua bán bao gồm của ghe

và chà (theo tập tục địa phương mua ghe bao gồm cả chà) Tuy nhiên, bà H tại

phiên tòa thừa nhận tại phiên tòa năm 2011 có bán ghe nhưng không bao gồm cây chà, cộng thêm xác nhận của nhân chứng và cơ quan chức năng địa phương cho thấy, tập tục chà đi theo nghe là không tồn tại nên quyền sở hữu cây chà 19,49 không thuộc về bà H Trong khi đó, ông S là người sáng lập cây chà đã cho bà C từ năm 1998, bà C cũng cho đóng ghe và đổi tên thành Phúc Hưng để hoạt động đánh bắt Như vậy, ông S chủ sở hữu đã cho bà C cây chà nên toàn bộ quyền sở hữu cây chà 19,49 thuộc về bà C và mọi hoạt đông khai thác cây chà 19,49 của bà C là hợp pháp

Về cây chà 23,48 Ông Huỳnh Quang P trình bày về sự đồng sở hữu cây

chà 23,48 với bà C vì có góp tiền làm ăn Tuy nhiên, ông P không đưa ra được bằng chứng vế sô tiền góp làm ăn với bà C nên ông P không có quyền sở hữu cây chà và ghe Vì vậy, ông P không có quyền bán cây chà 23,48 cho bà B hay hợp đồng mua bán giữa hai người là không có giá trị.

Thứ ba, về quyết định của Tòa án:

Sau khi xem xét, Tòa quyết định chấp nhận quyền khởi kiện của bà C với ông T về quyền sở hữu cây chà 19,49 và cây chà 23,48 và yêu cầu ông T trả lại cây chà 19,49; đồng thời, không chấp nhận yêu cầu phản tố của ông về công nhận hai cây chà trên thuộc quyền sở hữu của ông T Đây là một quyết định đúng đắn, hợp

lý của tòa án bởi sau khi nghiên cứu chứng cứ, lời khai của các bên, có thể kết luận

bà C là chủ sở hữu hợp pháp của cây chà 23,48 và cây chà 19,49 (được ông S cho) Ông T không có quyền sở hữu cả hai cây chà do giao dịch của ông với bà H và ông P không có hiệu lực do cả hai không phải chủ sở hữu

Thứ tư, về quy trình thủ tục làm việc:

Tòa án đã làm đúng quy trình, thủ tục và quyền hạn của mình trong xét xử

vụ án

Thứ năm, về tầm ảnh hưởng của vụ án:

Xét thấy vụ việc trên có những tình tiết và phương án giải quyết mang nhiều tính thực tế trong xã hội hiện nay, đó là áp dụng tập quán địa phương vào giải quyết vụ án Hiện nay, khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của

Bộ luật dân sự Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự

Vì vậy, việc áp dụng tập quán của Tòa án nhân dân huyện Long Điền ở đây là hoàn toàn hợp lý Tuy nhiên, trong thực tiễn áp dụng tập quán vào xét xử, cần cân nhắc thật kỹ các tập quán được lựa chọn bởi có những tập quán bị cấm áp dụng và có tập quán chỉ “vận động xóa bỏ” Chỉ “vận động xóa bỏ” được hiểu là không bị cấm và trong trường hợp này lại xung đột với quy định khác của pháp luật Ví dụ Tảo hôn

là hành vi vi phạm Luật Hôn nhân Gia đình, là tập quán bị cấm, nhưng trong Danh mục ban hành kèm theo Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27/3/2002 thì chỉ là một tập quán vận động xóa bỏ

Tóm lại, vụ án cây chà 19 tiếng là một vụ án mẫu, điển hình cho việc sử dụng tập quán vào giải quyết tranh chấp dân sự, tạo tiền đề cho thẩm phán giải quyết những vấn đề tương tự sau này Tuy nhiên, khi kết hợp tập quán vào xử án, các thẩm phán phải cân nhắc, chọn lựa, xác minh các tập quán một cách kĩ càng để bản án là công bằng, hợp tình, hợp lý

Câu 3: Đưa ra hướng giải quyết của nhóm (nếu không đồng tình bản án)

Về vấn đề “yêu cầu đòi lại quyền khai thác địa điểm đặt chà” Khi xét xử Tòa án đã áp dụng tập quán Theo như nội dung của tập quán thì:

- Thứ nhất, người sáng lập là người có quyền chọn điểm đánh bắt hải sản

- Thứ hai, người sáng lập là người có quyền cho người khác điểm đánh bắt

- Thứ ba, địa điểm nếu không cho ai và bị bỏ thời gian dài không khai thác thì người sáng lập có quyền định đoạt

Tập quán nói trên đã cung cấp ba căn cứ quan trọng Một là: khi người sáng lập đã làm cây chà cho cá trú ngụ thì người đó có quyền khai thác địa điểm đánh bắt này, các thuyền đánh bắt hải sản khác phải tôn trọng Hai là: người sáng lập có quyền bỏ hoặc cho người khác khai thác địa điểm này và lập một địa điểm mới chưa có người lập chà để tạo dựng một cây chà mới để khai thác Ba là: dù người sáng lập không cho ai và bỏ chà một thời gian dài, họ vẫn là người sở hữu và có quyền định đoạt với cây chà

Về điều kiện áp dụng tập quán:

- Thứ nhất, vấn đề này chưa được pháp luật quy định

- Thứ hai, các bên không có thỏa thuận khác

- Thứ ba, tập quán được áp dụng không trái với những nguyên tắc của phpas luật và đạo đức xã hội

Vì vậy trong bản án cuối cùng, Tòa án quyết định:

1 Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của bà Huỳnh Thị Kim C đối với ông Nguyễn Tiến T Công nhận cây chà tại vị trí tọa độ 08019’107,49 (vĩ độ 08019’979”, kinh độ 1070.49’.949”) thuộc quyền sở hữu của bà Huỳnh Thị Kim C Ông Nguyễn Tiến T có trách nhiệm trả lại cây chà tại vị trí tọa độ 08019’107,49 (vĩ độ 08019’979”, kinh độ 1070.49’.949”) cho bà Huỳnh Thị Kim C

2 Không chấp nhận yêu cầu phản tố của ông Nguyễn Tiến T về việc công nhận cây chà tại vị trí tọa độ 08019’107,49 (vĩ độ 08019’979”, kinh độ 1070.49’.949”) và cây chà tại vị trí tọa độ 08023’107,48 (vĩ độ 08023’862”, kinh độ 1070.48’.324”) thuộc quyền sở hữu của ông T

Qua vụ viện trên, có thể thấy áp dụng tập quan nói chung và áp dụng tập quán thương mại nói riêng bao hàm cả các vấn đề của luật vật chất và các luật

tố tụng Điều đó đòi hỏi thẩm phán phải có trình độ và năng lực chuyên môn giỏi, phẩm chất tốt và hiểu biết rộng Và ở phán quyết này, Tòa án đã có những quyết định đúng đắn và phù hợp nhưng theo quan điểm của nhóm em, trong tương lai luật pháp nên có thêm những quy định và điều luật cụ thể để khiến cho việc xét xử được dễ dàng và ít gây tranh cãi hơn

Câu 4: Đánh giá, kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật hiện hành và hoạt động áp dụng pháp luật.

Quy định pháp luật hiện hành cũng như hoạt động áp dụng pháp luật vẫn còn nhiều hạn chế Trong phần dưới đây, chúng em xin phép được đi sâu làm rõ hơn về vấn đề này

Bộ Luật Dân sự 2015 và Bộ Luật Tố tụng dân sự 2015 có rất nhiều những quy định được sửa đổi và bổ sung theo hướng ghi nhận các giá trị phổ quát về quyền con người được thừa nhận rộng rãi, trong đó có quyền yêu cầu Tòa án bảo

vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình và “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng”

Tuy nhiên các nhà làm luật có làm tốt đến đâu cũng không thể quy định hết các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống hàng ngày Bộ Luật Dân sự 2015 cũng

đã dự liệu quan hệ dân sự phát sinh chưa có luật điều chỉnh Trường hợp các bên

không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc áp dụng của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 Bộ Luật Dân sự

Nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để

áp dụng được quy định tại Điều 45 Bộ Luật Tố tụng dân sự 20151 Khi yêu cầu Tòa

án giải quyết vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng Trong trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhân tại nơi phát sinh vụ việc dân sự Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị giá trị áp dụng của tập quán và chỉ được áp dụng khi có đủ các điều kiện: Các bên không có thỏa thuận và pháp luật không có quy định về nội dung giải quyết vụ việc dân sự đó; Tập quán không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 Bộ Luật Dân sự 20152

Có thể nói, hệ thống pháp luật nước ta ngày càng hoàn thiện và đầy đủ hơn Trong khi tập quán nếu nhìn từ góc độ nguồn pháp luật thì chỉ mang tính chất bổ trợ, chỉ phát huy giá trị điều chỉnh trong quản lý nhà nước và đảm bảo thực hiện bởi nhà nước khi không có pháp luật thành văn Như vậy theo thời gian nếu văn bản quy phạm pháp luật nhiều lên và tốt hơn thì vai trò của tập quán trong việc thay thế pháp luật sẽ giảm đi Nhưng giảm đi không đồng nghĩa với triệt tiêu, vì sẽ rất khó để một nhà nước có được đầy đủ quy phạm pháp luật mà không cần sự hỗ trợ từ nguồn khác như tập quán, án lệ v.v

Thời gian vừa qua cho thấy, tập quán đã phát huy được vai trò là nguồn bổ trợ: Tập quán được áp dụng trong trường hợp không có pháp luật điều chỉnh và các bên không có thỏa thuận khác Sở dĩ có điều kiện “các bên không có thỏa thuận khác” là vì pháp luật dân sự tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thể, nếu thỏa thuận ấy không vi phạm các điều cấm của luật Và như vậy, thỏa thuận của họ trở thành luật, có giá trị bắt buộc các chủ thể khác cũng phải tôn trọng

Trong thực tiễn, tập quán cũng có rất nhiều bất cập, có những tập quán bị cấm áp dụng và có tập quán chỉ “vận động xóa bỏ” Chỉ “vận động xóa bỏ” được hiểu là không bị cấm và trong trường hợp này lại xung đột với quy định khác của pháp luật Ví dụ Tảo hôn là hành vi vi phạm Luật Hôn nhân Gia đình, là tập quán

1 Bộ Luật Tố tụng dân sự 2015, số hiệu 92/2015/QH13, Quốc hội ban hành ngày 25/11/2015

2 Bộ Luật Dân sự 2015, số hiệu 91/2015/QH13, Quốc hội ban hành ngày 24/11/2015

bị cấm, nhưng trong Danh mục ban hành kèm theo Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27/3/2002 thì chỉ là một tập quán vận động xóa bỏ3

Bất cập khác là giá trị của tập quán bị chi phối khi có bên đương sự không thiện chí Do đó cần nghiên cứu và hướng dẫn một quy trình áp dụng tập quán, bảo đảm cho việc áp dụng tập quán có hiệu lực bắt buộc, hiệu lực cưỡng chế như pháp luật; người không chấp hành sẽ phải chịu chế tài nhất định hoặc sự đánh giá bất lợi

về mặt chứng cứ

Nguyên tắc áp dụng tập quán được quy định tại khoản 1 Điều 45 Bộ Luật Tố tụng dân sự 2015: “Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều

3 của Bộ Luật Dân sự”4

Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của Bộ Luật Dân sự5 Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị

áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự.”

Những tập quán thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự khá đa dạng Trước hết là tập quán về xác định dân tộc, họ tên Thông thường xác định dân tộc theo cha đẻ, mẹ đẻ, theo tập quán của các dân tộc ít người Trên thực tế có những tranh chấp do xung đột giữa tập quán của dân tộc theo mẫu hệ và dân tộc theo phụ hệ; có dân tộc chỉ có tên không có họ; có dân tộc chỉ có tên và chữ đầu chỉ giới tính Nếu không hiểu những tập quán này thì Tòa án rất khó giải quyết khi có tranh chấp

Tập quán về giao dịch dân sự ở các vùng miền có sự khác biệt, ví dụ Tây Nam Bộ có tập quán “cố đất” không hẳn là cầm cố, không hẳn là cho thuê; tập quán mua bán theo cái và theo con, ví dụ mua thửa đất chỉ đo chiều ngang, còn chiều dài không tính cụ thể Ở Tây Nguyên tập quán về gửi giữ cà phê, giao khoán vườn cà phê

3 Nghị định 32/2002/NĐ-CP về việc áp dụng luật hôn nhân và gia đình đối với các dân tộc thiểu số, số hiệu 32/2002/NĐ-CP, Chính phủ ban hành ngày 27/03/2002

4 Bộ Luật Tố tụng dân sự 2015, số hiệu 92/2015/QH13, Quốc hội ban hành ngày 25/11/2015

5 Bộ Luật Dân sự 2015, số hiệu 91/2015/QH13, Quốc hội ban hành ngày 24/11/2015