Tổngquantìnhhìnhnghiêncứu
DVQCTMTT đã bắt đầu xuất hiện cùng với sự có mặt và phát triển củainternet Ở Việt Nam, DVQCTMTT cũng dần dành được sự quan tâm của cácnhà khoa học, đã có một số công trình nghiên cứu có giá trị về vấn đề này chủyếu dưới góc độ chuyên ngành marketing Tuy nhiên, nhận thức được sự cầnthiết của pháp luật trong việc điều chỉnh một loại hình quảng cáo, bắt đầu cómột số nghiêncứuđềcập đến DVQCTMTT.
1.1.1 Nhóm các công trình nghiên cứu về lý luận pháp luật có liênquanđếndịch vụquảngcáo thươngmạitrựctuyến trênmạnginternet
1.1.1.1 Các nghiên cứu về lý luận liên quan đến dịch vụ quảng cáothương mạitrực tuyến trênmạnginternet
*Nghiên cứuvềlýluận vềquảng cáothương mại
Nguyễn Thị Tâm trong Luận án “Hoàn thiện pháp luật về quảng cáothương mại” chỉ ra phần lớn các nước trên thế giới chỉ giải thích thuật ngữquảng cáo mà không có khái niệm về QCTM vì theo pháp luật của họ thì hoạtđộng quảng cáo luôn gắn liền với yếu tố lợi nhuận, mang tính thương mại vàchủ yếu thực hiện bởi các thương nhân nên “quảng cáo thương mại” cũngchính là khái niệm “quảng cáo”, tuy nhiên cũng có một số quốc gia lại khôngđồngnhấthaikháiniệmnhưvậy.Dùvậy,tácgiảđưarakháiniệm“q uảngcáo thương mại là hoạt động của các chủ thể thông qua các phương tiệnquảng cáo nhằm giới thiệu về hàng hóa, dịch vụ, hoạt động kinh doanh đếnngười tiêu dùng nhằm mục đích sinh lợi” [55, tr.20] Để phân loại QCTM, tácgiả có đưa ra các tiêu chí như đối tượng (nội dung) quảng cáo, phương tiệnquảng cáo, phương thức tác động đến đối tượng quảng cáo; tuy nhiên, tác giảhầunhưkhôngđềcậpđếnquảngcáotrựctuyếnmộtcáchrõràngmàthường nhắc đến thông qua phương thức quảng cáo qua website, báo điện tử trongphương tiệnbáonóichung.
Trong nghiên cứu về quảng cáo cạnh tranh của mình - Luận văn
“Điềuchỉnh hoạt động quảng cáo trong khuôn khổ pháp luật cạnh tranh tại
ViệtNam”, Đoàn Tử Tích Phước cho rằng quảng cáo được hiểu và giới hạn làQCTM, tức là một hành vi thương mại do thương nhân thực hiện nhằm giớithiệu hoạt động kinh doanh của mình cho khách hàng Tương tự như trongnghiên cứu của Nguyễn Thị Tâm trong Luận án “Hoàn thiện pháp luật vềquảng cáo thương mại”, Đoàn Tử Tích Phước cũng phân loại quảng cáo dựatrên ba tiêu chí: Nội dung quảng cáo, phương tiện quảng cáo và phương thứctácđộngđếnđốitượng [54,tr.20-23].
Mặt khác, trong Luận văn Nguyễn Thị Thùy Dung “Pháp luật về dịchvụ quảng cáo trên truyền hình ở Việt Nam”, tác giả lại cho rằng nhà làm luậtViệt Nam tách biệt “quảng cáo” và “quảng cáo thương mại” do không xácđịnh rõ bản chất thương mại của quảng cáo, không phân biệt rõ quảng cáo vớicác hình thức thông tin khác, do đó, tác giả đưa ra khái niệm “quảng cáo làviệcs ử d ụ n g c á c p h ư ơ n g t i ệ n đ ể t u y ê n t r u y ề n v ớ i c ô n g c h ú n g v ề c á c h o ạ t động kinh doanh của thương nhân nhằm thúc đẩy, tìm kiếm cơ hội mua bánhàng hóa và cung ứng dịch vụ” [45, tr.13] Theo tác giả, cần làm rõ các hoạtđộng thông tin mang tính chính trị, xã hội do cơ quan nhà nước, tổ chức chínhtrịxãhộithực hiện chỉlà cáchoạtđộng truyềnthôngmà thôi.
Hiện nay, chưa có nhiều nghiên cứu sâu về dịch vụ quảng cáo trựctuyến, đặc biệt dưới góc độ pháp luật điều chỉnh hoạt động này Nguyễn ThịThu Hương trong Luận văn “Quản lý nhà nước về dịch vụ quảng cáo trựctuyếnt ạ i V i ệ t N a m”,đ ã c h ỉ r a t h u ậ t n g ữ “ d ị c h v ụ q u ả n g c á o t r ự c t u y ế n ” khôngcóđịnhnghĩachínhthứcmặcdùquátrìnhinternetphátt riểnđãdầnphổ biến hơn hoạt động quảng cáo này Trong bài, tác giả nêu lên “Quảng cáotrựct u y ế n l à m ộ t h ì n h t h ứ c q u ả n g b á s ử d ụ n g m ô i t r ư ờ n g i n t e r n e t đ ể đ ư a thông điệp marketing đến khách hàng mục tiêu” [52, tr.8] Theo đó, hình thứcquảng cáo này dùng internet để cung cấp thông điệp tiếp thị cho người tiêudùng, bao gồm các loại phương thức như: Tiếp thị email, tiếp thị công cụ tìmkiếm, tiếp thị truyền thông xã hội, nhiều loại quảng cáo hiển thị và quảng cáodi dộng Luận văn không làm rõ các đặc điểm mà chủ yếu chỉ ra vai trò quantrọng của quảngcáotrực tuyếnngàynay.
Nguyễn Thị Oanh trong Luận văn “Chiến lược phát triển dịch vụ quảngcáotrực tuyếncủaCôngtyCổphầndịchvụtrựctuyếnFPT –
FPT Onlinedến năm 2020”, dựa trên các khái niệm về quảng cáo và quảng cáo trực tuyếnlà một trong các loại hình quảng cáo đã kết luận “quảng cáo trực tuyến (haycòn gọi là quảng cáo trên môi trường internet) là một loại hình của quảngcáo, ra đời chỉ sau internet không lâu, kinh doanh trên mạng bắt đầu ảnhhưởng đến thị trường, doanh nghiệp thu được những lợi nhuận khổng lồ” [53,tr.23] Theo nhận định của tác giả sau khi internet ra đời, sang những năm2000, thế giới bắt đầu manh nha khái niệm về quảng cáo trực tuyến nhưngchưa có sự ý thức thực sự và chuyên nghiệp hóa ngành nghề này Tuy nhiên,với sự phát triển vũ bão của internet, kinh doanh trực tuyến thông qua internettrở nên phổ biến hơn, quảng cáo truyền thống không còn đáp ứng được chonhu cầu này nữa, quảng cáo trực tuyến đã dần trở thành một ngành côngnghiệp thực sự với quy trình và chiến lược hẳn hoi Ngoài ra, Nguyễn ThịOanh cũng chỉ ra các phương tiện quảng cáo trực tuyến sử dụng: Mạng quảngcáo (advertising network), quảng cáo tìm kiếm (search marketing), quảng cáotrên mạng xã hội (social marketing), quảng cáo tin đồn (buzz marketing),quảng cáoquathưđiệntử(emailmarketing) [53,tr.29- 31].
Bên cạnh đó, tác giả Bùi Thị Bạch Hải, trong Luận văn“Trách nhiệmpháp lý của người phát hành quảng cáo thương mại trực tuyến theo pháp luậtViệtNam hiệnnay”,đã chỉrõ hiện nay (cho đếnthời điểm 2019c ô n g b ố Luận văn) cũng chưa có một văn bản pháp luật nào định nghĩa chính thức vềQCTMTT,dovậy,đãđưarakháiniệm:“Quảngcáothươngmạitrựctuyế n là những nỗ lực của các chủ thể kinh doanh, dịch vụ nhằm tác động đến hànhvi, thói quen mua hàng của người tiêu dùng hay khách hàng bằng việc cungcấp những thông điệp bán hàng theo cách thuyết phục về sản phẩm hay dịchvụ của người bán nhằm thu được lợi nhuận một cách hiệu quả nhất thông quacác phương tiện điện tử có kết nối mạng internet”[50, tr.13,14].Khái niệmnàyc ó x u h ư ớ n g n h ấ n m ạ n h t í n h c h ấ t m ụ c đ í c h c ủ a Q C T M T T v à v i ệ c s ử dụng công cụ là phương tiện điện tử có kết nối mạng internet, đây chính là haiđiểm cơ bản của QCTMTT và cũng có phần thể hiện được sự khác biệt vớiquảng cáo truyền thống Cũng trong Luận văn này, Bùi Thị Bạch Hải đã nhậndiện và đưa ra những lý luận về nhóm chủ thể là
“người phát hành quảng cáothương mại trực tuyến” như khái niệm:“Người phát hành quảng cáo thươngmạitrựctuyếnlàngườinắmgiữcácphươngtiệnquảngcáotrực tu yến,cókhả năng đưa sản phẩm quảng cáo thương mại đến với người tiêu dùng thôngqua các trang thương mại điện tử trực tuyến hoặc các trang mạng xã hội trêninternet”[50, tr.20] hay một số đặc điểm căn bản của nhóm chủ thể này Đâylàmộtnội dungquantrọngsẽđượckếthừatrong nghiêncứu củaLuận án.
* Nghiên cứu về lý luận về khái niệm có liên quan – “tiếp thị trựctuyến”(internetmarketing)
Quảngcáotrựctuyếnlàmộtphầnhoạtđộngtrongtiếpthịtrựctuyến,vìvậ y,cácnghiêncứuvềtiếpthịtrựctuyếncũngphầnnàogiúptahiểurõhơn vềquảngcáotrực tuyến.
Phạm Hồng Hoa trong Luận án “Quy trình ứng dụng internet marketingtại các doanh nghiệp vừa và nhỏ ở Việt Nam” đã chỉ rõ có nhiều cách hiểukhác nhau về quảng cáo trực tuyến (internet marketing) với nghĩa khá rộngnhư e-marketing, marketing điện tử, cho đến những cách hiểu nghĩa hẹp hơnnhư email marketing Tác giả đã nghiên cứu một số khái niệm của các tổ chứcvà cáchọc giảuytínvềmarketingtrênthếgiớivà đưa ranhậnxét:
“Về mặt hình thức thì dù xuất hiện dưới nhiều tên gọi khác nhau làinternetm a r k e t i n g , m a r k e t i n g đ i ệ n t ử , m a r k e t i n g t r ự c t u y ế n , marketing kỹ thuật số (digital marketing)… nhưng nội dung thì đềuđề cập đến việc sử dụng các công nghệ số có kết nối và trao đổi dữliệu trên nền internet để làm marketing, bao gồm máy tính, truyềnhìnhtươngtác,điệnthoại,thiếtbịsố…”.[51,tr.23]
Tuy vậy, trong số này, marketing trực tuyến chủ yếu là qua môi trườnginternet, còn các thiết bị kết nối và trao đổi dữ liệu trên nền internet nhưmarketingquáđiệnthoạidiđộng,marketingquatruyềnhìnhtươngtác… làcácnhánhphátsinhmàthôi.
CáctácgiảDaveChaffey,FionaEllis-Chadwick,KevinJohnston,Richard Mayer trong tác phẩm “Internet Marketing: Strategy, Implementationand
Practice” đã đưa ra định nghĩa: “Internet marketing hay marketing dựatrên nền tảng internet là việc sử dụng internet và các công nghệ số có liênquannhằmđạtđượccácmụctiêumarketingvàhỗtrợchokháiniệmmarketinghi ệnđạ i”[104, tr.8] Th e o đ ó, n h ữ n g cô ng n g h ệ k ỹ thuậtsố n à y bao gồm các phương tiện truyền thông Internet như các trang web và e-mailcũng như các phương tiện kỹ thuật số khác như không dây hoặc di động vàtruyền thông để cung cấp kỹ thuật số truyền hình như cáp và vệ tinh Địnhnghĩa ngắn gọn này chỉra rằng đó là kết quả được cungcấp bởic ô n g n g h ệ cần xác định đầu tư vào tiếp thị trên Internet, chứ không phải việc áp dụngcông nghệ này Về mặt thực hiện, Internet marketing liên quan đến việc sửdụng website của công ty liên kết với các kỹ thuật xúc tiến trực tuyến khácnhư công cụ tìm kiếm, quảng cáo banner, gửi thư điện tử trực tiếp, các đườnglink liên kết hoặc các dịch vụ đặc trưng trên các trang web khác để tiếp cậnđến các khách hàng mới và cung cấp dịch vụ cho các khách hàng hiện cónhằmpháttriểnvàcủngcố mối quanhệvớikháchhàng.
* Nghiên cứu về lý luận về khái niệm có liên quan – quảng cáo trênmạngxãhội
Về quảng cáo trực tuyến sử dụng công cụ mạng xã hội – một trong cácloại quảng cáotrựctuyến, đã có Luận văn thạcs ĩ “Pháp luật về hoạt độngbánhàng vàquảng cáotrênmạng xã hộitạiViệtNam”.TácgiảNguyễn Phan
Anh đã đưara định nghĩavề“quảngcáo trênmạngxã hội”, dựat r ê n k h á i niệm về quảng cáo theo quy định trong Luật Quảng cáo 2012, tác giả cho rằngquảngcáotrênmạngxãhộilàmộthoạtđộngđặcthù củahoạtđộngquả ngcáo thông thường, cũng chịu sự điều chỉnh của cả Luật Quảng cáo và LuậtThương mại Để thấy được sự khác biệt với các loại quảng cáo khác, tác giảnhấn mạnh vào khái niệm
“quảng cáo trên mạng xã hội” là sử dụng phươngtiện mạng xã hội để thực hiện hành vi quảng cáo: “Quảng cáo trên mạng xãhội là việc sử dụng mạng xã hội nhằm giới thiệu đến công chúng sản phẩm,hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đíchsinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ được giớithiệu, trừ tin thời sự, chính sách xã hội, thông tin cá nhân” [43, tr.18].Tác giảNguyễn Phan Anh cũng chỉ ra những đặc điểm riêng của quảng cáo trên mạngxã hội dựa trên các đặc điểm chung của hoạt động quảng cáo; đặc biệt, tác giảđã chỉ rõ hình thức quảng cáo này do xuất phát từ đặc điểm của việc sử dụngmạng xã hội (trước đó tác giả đã định nghĩa được về mạng xã hội, các loạimạng xã hội), là hoạt động không chỉ do thương nhân tiến hành mà còn có sựtham gia của các tổ chức, cá nhân khác không phải là thương nhân:
Cơsởlýthuyết vàphươngpháp nghiên cứu
1.2.1 Cơ sở lýthuyết Đểt h ự c h i ệ n n g h i ê n c ứ u đ ề t à i , l u ậ n á n d ự k i ế n s ẽ s ử d ụ n g c á c l ý thuyết nghiêncứusau:
Luận văn nghiên cứu DVQCTMTT về bản chất xuất phát từ nền tảngnghiên cứu lý thuyết về thương mại dịch vụ Lý thuyết thương mại dịch vụgiúp nhìnnhận rõcácđặcđiểmcơbảncủaDVQCTMTT, đồng thời,cũngcần thấy rằng với sự phát triển đa dạng của các ngành thương mại dịch vụ thìDVQCTMTT cũng có những sự khác biệt nhất định với thương mại dịch vụnói chung.
Quyền tự do kinh doanh cũng là một quyền cơ bản của công dân, tuyvậy, những quyền tiêu biểu của công dân như quyền sống, quyền được đối xửbình đẳng trước pháp luật hay quyền tự do ngôn luận được ghi nhận trước, rồisau đó ta mới thấy sự ghi nhận về quyền tự do kinh doanh Quyền tự do kinhdoanh được hiểu là: Trong phạm vi khả năng của mình, chủ thể có thể thựchiện những hoạt động kinh doanh như sản xuất, mua bán, trao đổi mình muốnmàphápluậtkhôngcấmnhằmmục đíchsinhlời.
Nhìn chung, lý thuyết về quyền tự do kinh doanh xếp quyền này vàonhómquyềnp h á p đ ị n h , k hô ng p h ả i l à qu yề n t ự n h i ê n c ủ a c o n n g ư ờ i Đ i ề u này nghĩa là quyền tự do kinh doanh đi đôi với các quy định của pháp luật,trong một xã hội, một quốc gia hay một cộng đồng cụ thể thì pháp luật sẽ chophép mức độ quyền tự do kinh doanh khác nhau, tạo ra những giới hạn vềquyền tự do kinh doanh khác nhau dựa vào hoàn cảnh kinh tế, văn hóa, xã hộicủa thực tiễn Đây làmộtquyềncóả n h h ư ở n g l ớ n đ ế n v i ệ c p h á t t r i ể n n ề n kinh tế, xã hội của một quốc gia, nhất là trong thời đại kinh tế phát triển mạnhmẽ với nhiều hình thức kinh doanh mới mẻ mà pháp luật nhiều khi không bắtkịp thì việcxemxétquyềntựdo kinhdoanh củacác chủthểlàđiềucầnthiết.
DVQCTMTTtrênmạnginternetcũnglàmộtđịnhhướngpháttriểnkinhtế được rất nhiều thương nhân hay kể cả các cá nhân trong xã hội quan tâm vàthamgia.Tuyvậy,trongquátrìnhthựchiệnquyềntựdokinhdoanhDVQCTMTT,cácth ươngnhâncóthểsẽgâyraảnhhưởngtiêucựcđốivớicácchủthểkháctrongxãhội.Dođó,nghiê ncứudựatrênlýthuyếtvềquyềntựdokinhdoanhvừađểbảovệquyềnlợichocácthươngn hân,đồngthờicũngcần xemxétcónênđặtranhữngđiềukiệntronghoạtđộngnàyhaykhônghoặcđặtrađiềukiệnnhưt hếnàođểkhôngtạothànhràocảnchocácchủthể.
Trong quan hệ tiêu dùng, dưới góc độ pháp lý, có hai chủ thể cơ bản làbên bán và bên mua – do tính chất xã hội nên người tiêu dùng không tự do,bình đẳng với bên còn lại Xuất phát từ vai trò của người tiêu dùng là nhân tốđịnh hướng và mang lại ý nghĩa cho hoạt động sản xuất, nhưng lại ở thế yếuhơn so với bên sản xuất (do không có đủ năng lực để kiểm tra đánh giá chấtlượng sản phẩm một cách đầy đủ cũng như đảm bảo được quyền lợi của mìnhtrong trường hợp bị xâm phạm), Nhà nước cần có các biện pháp can thiệp bảovệ quyền lợi cho người tiêu dùng Đây vừa là một trong những nhiệm vụ củaquản lý nhà nước, vừa là trách nhiệm của đơn vị sản xuất kinh doanh khi mứcđộtựdohóacủanềnkinhtếthịtrườngcànggiatăngvàpháttriểnthìcàngn ảysinhnhiềuvấn đềgâyảnhhưởng đếnquyềnlợingườitiêudùng.
DVQCTMTT sử dụng các kênh truyền thông để mang thông điệp củanhà sản xuất, cung ứng đến công chúng hay những người sử dụng internet vàmột trong những nội dung quan trọng của thông điệp này là chất lượng hànghóa Nếu người sử dụng internet dựa trên thông điệp quảng cáo mà mình nhậnđược để thực hiện hành vi mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ thì họ chính làngười tiêu dùng Thông tin chất lượng hàng hóa rất cần thiết và có ý nghĩaquan trọng trong nền kinh tế thị trường hiện nay. Vai trò đó không chỉ có ýnghĩa đối với người tiêu dùng, nhà sản xuất, cung ứng mà còn có ý nghĩa đốivới việc thúc đẩy hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo điều kiện cạnh tranhlành mạnhgópphầnpháttriểnkinhtếbềnvững.
Mặt khác, thông tin chất lượng hàng hóa còn thể hiện việc đảm bảoquyền được thông tin của người tiêu dùng Nó sẽ là tiền đề để những quyềnkhác của người tiêu dùng được thực hiện Vì vậy, nghiên cứu lý thuyết bảo vệquyềnlợingườitiêudùnggó pphầnđ ịn hhướngdịchvụQ CT Md iễ n ratốt hơn,đ e m t ớ i n h ữ n g t h ô n g t i n c h ấ t l ư ợ n g h à n g h ó a h i ệ u q u ả h ơ n đ ố i v ớ i những người tiêu dùng hàng hóa; từ đó, giúp thị trường kinh tế ổn định, pháttriểnbềnvữnghơn.
* Lý thuyết về quyền riêng tư, quyền bí mật cá nhân, bảo mật thôngtincủangườidùnginternet
Quyền bí mật cá nhân là quyền dân sự, là quyền nhân thân gắn với cánhân không thể xâm phạm và không thể chuyển giao cho người khác Nhữngbí mật của cá nhân theo tính chất phụ thuộc mật độ và tính chất của các quanhệ xã hội khác Bí mật cá nhân thuộc về bí mật đời tư là những thông tin,nhữngq u a n h ệ t r o n g q u á k h ứ v à h i ệ n t ạ i c ủ a c á n h â n v à c á n h â n k h ô n g muốnb ộ c l ộ c ô n g k h a i B í m ậ t c á n h â n l i ê n q u a n đ ế n n h i ề u y ế u t ố x ã h ộ i vàp h á p l u ậ t N h ữ n g h à n h v i t h u t h ậ p , s ử d ụ n g , c ô n g k h a i t h ô n g t i n l i ê n quanđến bímậtc á n h â n p h ả i đ ư ợ c c á n h â n đ ồ n g ý , t r ừ t r ư ờ n g h ợ p p h á p luậtcóquyđịnhkhác.
Tại các quốc gia, chủ thể vi phạm quyền riêng tư trên Internet có thể làcác chủ thể công quyền (các cơ quan nhà nước) hoặc các chủ thể tư (như cánhân, doanh nghiệp và các tổ chức khác) Một số hình thức vi phạm quyềnriêng tư trên Internet nổi bật là: (i) Các cơ quan nhà nước theo dõi, thu thậpthôngtincánhân,kiểmduyệtInternet;
(iii) Vi phạm của các cá nhân, doanh nghiệp như mua bán, truyền tải dữ liệu,hìnhảnhcánhântrênInternet. Đốiv ớ i D V Q C T M T T t r ê n m ạ n g i n t e r n e t , m ô i t r ư ờ n g i n t e r n e t t ạ o c ơ hộin ả y s i n h v ấ n đ ề b ấ t c ậ p đ ố i v ớ i n h ữ n g n g ư ờ i t i ê u d ù n g t i ề m n ă n g t i ế p nhận các thông tin quảng cáo, cũng chính là người dùng internet Vì vậy,nghiên cứu lý thuyết về quyền riêng tư, quyền bí mật cá nhân, bảo mật thôngtincủangườidùnginternetsẽgiúplàmsángtỏbấtcập,từđótìmcáchhạ nchếnhữngrủironàyđốivớingườidùng internet.
Tóm lại, với những góc độ tiếp cận khác nhau, các lý thuyết này sẽ bổsungchophầnnghiêncứucủaLuậnánvềlýluậnphápluậtcũngnhưđánhgi á thực trạng pháp luật và đưa ra những giải pháp hoàn thiện pháp luật vềDVQCTMTT.
1.2.2 Câuhỏi nghiêncứu Để đạt được mục tiêu nghiên cứu, tác giả đặt ra một số câu hỏi nghiêncứusauđây:
(i) Dịch vụ quảng cáo trực tuyến trên mạng internet là loại hình dịch vụnhư thế nào, có những điểm khác biệt gì với dịch vụ quảng cáo truyền thống?Những rủi ro nào có thể phát sinh trong dịch vụ quảng cáo trực tuyến trênmạng internet?
(ii) Pháp luật về dịch vụ quảng cáo trực tuyến trên mạng internet đượchiểunhưthếnàovàbaogồmnhững nộidungcơ bảnnào?
(i) Thựctrạngcácquyđịnhphápluậtvàthựctiễnthựchiệnphápluậtvề DVQCTMTT trên mạng Internet ở Việt Nam hiện nay như thế nào, cónhữngưuđiểmvà nhược điểmgì?
(ii) Áp dụng các quy định pháp luật hiện hành, DVQCTMTT trên mạngInternetởViệtNamhiệnnaycó cònrủironàokhông?
Thứ ba, về định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về dịch vụquảng cáothươngmạitrực tuyến trênmạngInternet
(ii) Các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thiphápluậtvềDVQCTMTTtrên mạngInternetởViệt Namhiện naylàgì?
- Cơ sở lý luận pháp luật về DVQCTMTT trên mạng Internet chưađượcnghiêncứumộtcáchđầyđủ,toàndiện.
- Các quy định pháp luật về DVQCTMTT trên mạng Internet ở ViệtNam hiện nay còn những điểm bất cập tạo ra những hạn chế ảnh hưởng đếncác chủ thể tham gia hoạt động QCTM cũng như các chủ thể có liên quantrong xã hội Phân tích các quy định của pháp luật hiện hành về DVQCTMTTtrên mạng Internet và việc đánh giá những hạn chế, tìm hiểu những nguyênnhân của các hạn chế này sẽ tìm ra những vấn đề làm cơ sở cho các giải pháp.Nếu pháp luật hiện hành về DVQCTMTT trên mạng Internet chưa phù hợpthực tiễn thì sẽ gây ra nhiều tác động xấu (thiệt hại) cho các bên tham giaDVQCTMTT,nhữngchủthểcóliênquanvà thậmchícảNhànước.
- Thực trạng thực hiện pháp luật về DVQCTMTT trên mạng Internetcòn gặp nhiều vướng mắc, hạn chế Đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật vềvề DVQCTMTT trên mạng Internet thông qua một số trường hợp điển hình;đưa ra những vướng mắc trong quá trình thực hiện pháp luật về DVQCTMTTtrênmạngInternet.NếucócácquyđịnhphápluậthoànchỉnhvềDVQ CTMTTt r ê n m ạ n g I n t e r n e t n h ư n g t h ự c t i ễ n t h ự c h i ệ n t ù y t i ệ n h o ặ c thiếu thốngnhất thìquyền và lợiíchcủacác chủ thể vẫnbịxâmphạm.
- Muốn tạo điều kiện để các chủ thể phát triển DVQCTMTT trên mạngInternet,cầnphảiđổimớivàhoànthiệnmạnhmẽhệthốngphápluậtcũngnhưhoạtđ ộngtổchứcthựchiệnphápluật.
Sau khi thực hiện tổng quan tình hình nghiên cứu và xác định cơ sở lýthuyết nghiên cứuđốivớiđềtàiluận án,chophép rút racáckết luậnsau:
1 Các nghiên cứu được tác giả tổng hợp đã đưa ra nguồn tri thức lýluận cũng như nguồn luật áp dụng đối với QCTM nói chung và nội dung củapháp luật về dịch vụ QCTM được chia thành các nhóm chế địnhp h á p l u ậ t , đặc biệt chú trọng đến các nội dung về thẩm quyền quản lý nhà nước đối vớihoạtđ ộ n g Q C T M ( v ớ i m ộ t s ố n g h i ê n c ứ u k i n h n g h i ệ m n ư ớ c n g o à i ) , h o ạ t động kiểm tra, thanh tra, xử lý vi phạm trong hoạt động QCTM hay về vấn đềbảo vệ quyền lợi, bảo vệ thông tin cá nhân của người tiêu dùng trong thươngmại điện tử trên môi trường internet Ngoài ra, các công trình nghiên cứu nàycũngđ ư a r a m ộ t s ố đ ị n h h ư ớ n g v à m ộ t s ố g i ả i p h á p t r o n g v i ệ c h o à n t h i ệ n thêmcácquyđịnhphápluậtvànângcaohiệuquảthựcthiphápl u ậ t QCTMTT trên mạng internetchophù hợpvới xu thếpháttriểnchung.
2 Bên cạnh những điểm thành công, các công trình nghiên cứu chưa đisâu vào loại hình DVQCTMTT trên mạng internet nên chưa làm rõ được kháiniệm, đặc điểm của loại dịch vụ này và chưa xem xét, đánh giá đến thực tiễncác quy định pháp luật và thực thi pháp luật về DVQCTMTT trên mạnginternet Đây là những vấn đề cơ bản mà Luận án sẽ tiếp tục triển khai. Mặtkhác, dựa trên cơ sở những vấn đề nghiên cứu của mình và các nghiên cứu đãtổng hợp được, tác giả đưa ra một số kiến nghị mới cũng như phát triển cácgiải pháp của các tác giả đi trước với mục tiêu thúc đẩy sự phát triển củaDVQCTMTTtrongtươnglai.
Kháiquátlýluậnvềdịchv ụ q u ả n g c á o t h ư ơ n g m ạ i t r ự c t u y ế
Với vai trò là một hoạt động trung gian kết nối người bán và người muavớinhau,hoạtđộngquảngcáođãrađờirấtsớmcùngvớisựpháttriểncủath ươngm ạ i V i ệ c p h ả i t r u y ề n đ i n h ữ n g t h ô n g t i n v ề n h ữ n g g ì m ì n h c ó t h ể cun gc ấ p đ ế n n h ữ n g n g ư ờ i c ầ n c u n g c ấ p v à n h ữ n g g ì m ì n h c ầ n đ ế n n h ữ n g người cóthểcungcấpchomìnhđãxuấthiệntừnhữnggiaodịchsơkhainhấtcủaconngười,từk higiao dịchgiữacácbênchỉ làhànghóađổilấyhànghóa. Với những kết quả khảo cổ học, người ta đã phát hiện ra các hình vẽtrên vách đá từ mấy nghìn năm trước công nguyên mà người nguyên thủy sửdụng như “biển quảng cáo” ngày nay Vào thời cổ đại, người Ai Cập đã dùnggiấyPapyrusđểlàmcácbảnchàohàng,thôngbáohayngườiLaMãđãbiếtv ẽ tranh tường Mục đích của quảng cáo cũng khá đa dạng như 100 năm trướcCông nguyên, người Roma cổ đại đã sử dụng phổ biến hình thức poster vớicác chiến dịch quảng bá về mặt chính trị và thậm chí có cả quảng cáo bôi nhọđối thủ[127].
Tuy vậy, thuở ban đầu, quảng cáo chỉ mang tính chất tự cung, tự cấp vàđơn lẻ Phải cho tới khi có các cuộc cách mạng công nghiệp, vì hoạt động sảnxuất hàng hóa cần thúc đẩy nên các thương nhân mới sử dụng quảng cáo mộtcách chuyên nghiệp hơn; từ đó, hoạt động quảng cáo không ngừng được pháttriển.Ngàynay,khoahọccôngnghệđạtnhiều thành tựutiến bộtạorasựphát triển đa dạng của đời sống xã hội, hoạt động quảng cáo tiếp tục xuất hiệnnhiều hìnhthức mới. a) Cáchhiểu vềquảng cáo
Trong tiếng Anh, từ quảng cáo (advertisement) được giải nghĩa là
“mộtsự gây chú ý, hình ảnh hoặc phim nhằm nói với mọi người về một sản phẩm,công việchoặcdịchvụ”[123].
TheoT ừ đ i ể n T i ế n g V i ệ t , “Quảngc á o l à s ự t r ì n h b à y đ ể g i ớ i t h i ệ u rộng rãi cho nhiều người biết đến nhằm tranh thủ được nhiều khách hàng”.Quảng cáo là hình thức tuyên truyền được trả tiền để thực hiện việc giới thiệuthông tin về sản phẩm, dịch vụ, công ty hay ý tưởng Quảng cáo là hoạt độngtruyềnthôngphitrựctiếpgiữangườivớingườimàtrongđóngườimuốntruyềnthôngphảitr ảtiềnchocácphươngtiệntruyềnthôngđạichúngđểđưathôngtinđến thuyết phục hay tác động đến người nhận thông tin Quảng cáo là vô cùngquan trọng đối với người tiêu dùng và nền kinh tế thị trường, nó cung cấp chongười tiêu dùng thông tin về các sản phẩm và dịch vụ mà họ quan tâm và thúcđẩycạnhtranh.
Quảng cáo là một hoạt động được nhìn nhận dưới những góc độ khácnhau mà mỗi góc độ đó lại thể hiện khía cạnh khác nhau của hoạt động. ĐoànTử Tích Phước trong Luận án của mình đã ghi nhận một số góc độ nghiên cứuvề quảng cáo, quảng cáo có thể được hiểu là “quá trình truyền tin có địnhhướngtớingườimuađểkíchthíchhọhànhđộngmuasảnphẩmvàdịch vụmà quảng cáo đã giới thiệu và đề xuất” theo các nhà xã hội học Khi nghiêncứu về hành vi thì “quảng cáo là việc sử dụng phương tiện thông tin để truyềntin về sản phẩm dịch vụ tới các phần tử trung gian hoặc tới các khách hàngcuối cùng trong một khoảng thời gian và không gian nhất định” Còn đối vớiquản lý học thì “quảng cáo là công cụ của chính sách thương mại được ápdụng một cách có kế hoạch để tuyên truyền về mặt kinh tế tới khách hàng”.Mỗicáchtiếpcậnnóitrênđềucónhữngđiểmhợplýcũngnhưnhữngt hiếusótnhấtđịnh m à t á c g i ả ĐoànT ử Tíc hP h ư ớ c đãđềc ậ p t r o n g b à i vi ết c ủ a mình[54, tr.11] Trong Luận án này, tácg i ả c h ủ y ế u n h ì n n h ậ n q u ả n g c á o dưới haigócđộchính làgóc độ kinhtếvàpháplýxuấtphát từ nhuc ầ u nghiên cứusựđiềuchỉnh phápluậtđốivớihoạt độngkinhtếnày.
Dưới góc độ kinh tế, quảng cáo là hình thức truyền thông trả tiền dùngđể thuyết phục hoặc tác động người nhận thông tin (người xem, người đọc,người nghe) nhằm thay đổi nhận thức hoặc hành động của đối tượng Các nhàkinh tế học lại cho rằng đây là “cách trình bày cho đông đảo khách hàng cóđược những hiểu biết cần thiết về hàng hoá, dịch vụ và uy thế của doanhnghiệp bằng các phương tiện thông tin đại chúng” [54, tr.11] Điều này chothấy khía cạnh thông tin về hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp hay cả uy tíncủadoanh nghiệp thôngquacácphương tiện đểtruyềnđạt đếnđạichúng.
Theo Philip Kotler, một trong những nhân vật nổi tiếng trong ngànhMarketing với nhiều cuốn sách bán chạy, thì quảng cáo là “bất kỳ hình thứcđược trả tiền của việc trình bày và quảng bá không mang tính cá nhân về cácý tưởng, hàng hóa và dịch vụ thông qua các phương tiện thông tin đại chúngnhưbáo,tạpchí,truyềnhìnhhoặcđàiphátthanhbởimộtnhàtàitrợ đượcxácđịnh”[112,tr.58].
Có thể thấy trong các khái niệm này dưới góc độ kinh tế, quảng cáo làhoạt động xúc tiến thương mại, quảng cáo mà nội dung hướng đến số đôngcông chúng và trở thành công cụ để những nhà kinh doanh giới thiệu hànghóa, dịch vụ của mình đến càng nhiều người tiêu dùng càng tốt nhằm tăngdoanhthu,lợinhuậnchodoanhnghiệp.Nhìnchung,hìnhthứctruyềnđạtthôngtinnàycóth ểphảitrảphíhoặckhông,tùythuộcvàoloạihìnhquảngcáo.
Dưới góc độ pháp lý, quảng cáo cũng được đề cập đến trong các từ điểnluậthọcvà cácvănbản phápluật.Vídụ,từđiển Black’sLawđịnh nghĩa:
“Quảng cáo là việc khuyến cáo, thông báo, đề nghị, giới thiệu hayđưa ra thông tin để gây sự chú ý của công chúng bằng bất kỳ mộtphương tiện nào như bằng miệng hay bằng văn bản hoặc áp phíchdongườibánthựchiệnbằngbấtkỳcáchnàođểđápứngyêuc ầu kinh doanh, không bị giới hạn bởi số lượng, lời nói và được in trênbáohaycácấn phẩm khác, hoặct r ê n r a d i o , t r u y ề n h ì n h h o ặ c những hình thức truyền trải thông tin như tờ rơi, dấu hiệu catalohaythưtừ…haynhữngnhãnhiệuđính kèm”[102].
Còn tại Việt Nam, khái niệm về quảng cáo cũng được đề cập trong mộtsố văn bản pháp luật khác nhau Pháp luật quảng cáo điều chỉnh hoạt độngquảng cáo chung, bao gồm quảng cáo nhằm mục đích lợi nhuận và khôngnhằm mục đích lợi nhuận Luật Quảng cáo 2012 định nghĩa: “Quảng cáo làviệcs ử d ụ n g c á c p h ư ơ n g t i ệ n n h ằ m g i ớ i t h i ệ u đ ế n c ô n g c h ú n g s ả n p h ẩ m , hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi; sản phẩm, dịch vụ không có mục đíchsinh lợi; tổ chức, cá nhân kinh doanh sản phẩm, hàng hoá, dịch vụ được giớithiệu, trừ tin thời sự; chính sách xã hội; thông tin cá nhân” (Khoản 1 Điều 3).Định nghĩa này đã thể hiện nhận thức rõ ràng hơn về hoạt động quảng cáo, sovới định nghĩamàPháp lệnhQuảng cáo 2001 đưa ra,“Quảng cáo là giớithiệu đến người tiêu dùng về hoạt động kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ, baogồm dịch vụ có mục đích sinh lời và dịch vụ không có mục đích sinh lời”(Khoản1Điều4).
Trong khi đó, Luật Thương mại 2005 chỉ điều chỉnh hoạt động quảngcáo với tư cách là hoạt động xúc tiến thương mại: “Quảng cáo thương mại làhoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu với khách hàngvề hoạt động kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của mình” (Điều 102). Khái niệmnày cho thấy rõ không chỉ nội hàm QCTM là giới thiệu thông tin về hoạt độngkinhdo an h, hà ng h ó a đ ế n c á c đ ố i t ư ợ n g k h á c h h à n g m à c ò n c h o t h ấ y mụcđích của hoạt động này nhằm xúc tiến hoạt động thương mại nói chung và chủthể thực hiện hoạt động này là các thương nhân vì mục tiêu lợi nhuận (đểkhẳng địnhtínhchất“thươngmại”). b) Dịchvụquảngcáothươngmại
Theo cách nhìn nhận chung của đa số các nước trên thế giới, quảng cáocób ả n c h ấ t t h ư ơ n g m ạ i , v ì v ậ y k h ô n g c ó s ự p h â n đ ị n h r õ g i ữ a k h á i n i ệ m
“quảngc á o ” v à “ q u ả n g c á o t h ư ơ n g m ạ i ” [ 5 5 , t r 1 8 ] T r o n g q u á t r ì n h p h á t triển, hoạt động quảng cáo đã cho thấy sự cần thiết trong việc xúc tiến hoạtđộng sản xuất, kinh doanh của nhà sản xuất, cung ứng dịch vụ khi tìm kiếmđược nhiều khách hàng trong thời gian ngắn giúp các nhà sản xuất, cung ứngdịch vụ này sớm thu hồi vốn và tối đa hóa lợi nhuận của mình Thêm vào đó,quảng cáo được thực hiện bởi các thương nhân chuyên nghiệp sẽ đạt hiệu quảcao hơn là các hành vi tự quảng cáo của các nhà sản xuất nên trên thực tế thìhoạt động quảng cáo chủ yếu là do các thương nhân thực hiện Hay nói cáchkhác, hoạt động quảng cáo gắn liền với yếu tố lợi nhuận của các bên tham gia.Luật Thương mại 2005 đã sử dụng từ “quảng cáo thương mại” để nhấn mạnhbản chất thương mại này của quảng cáo, và cũng để phân biệt với các hoạtđộng thông tin, tuyên truyền, cổ động do các cơ quan nhà nước, các đoàn thể,tổ chức chính trị xã hội, tổ chức xã hội… thực hiện nhằm truyền bá các thôngtin về đường lối, chủ trương, chínhsáchc ủ a Đ ả n g , N h à n ư ớ c h a y c á c t h ô n g tin khác được phổ biến rộng rãi mà không nhằm mục đích lợi nhuận Tuynhiên, đối với Luật Quảng cáo 2012 thì định nghĩa về quảng cáo đã cho thấyhoạt động quảng cáo không chỉ giới thiệu đến cộng đồng những
“sản phẩm,hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi” mà còn các “sản phẩm, dịch vụ khôngcó mục đích sinh lợi” Như vậy, có thể thấy Luật Quảng cáo 2012 đã địnhhướng phân chia hoạt động quảng cáo thành hai loại là quảng cáo mang tínhthương mại và quảng cáo không mang tính thương mại Như vậy, khái niệmnày đã bao trùm cả khái niệm “quảng cáo thương mại” với vai trò là một hoạtđộngxúctiến thươngmại theo quan điểmcủaLuậtThương mại 2005.
Hoạt động QCTM có thể do các thương nhân – những nhà sản xuất,kinh doanh hàng hóa, dịch vụ tự mình thực hiện; tuy vậy, trong môi trườngkinh doanh ngày càng theo hướng chuyên nghiệp hóa, để đạt được hiệu quảcao, các thương nhân sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đã sử dụng dịchvụ QCTM của các thương nhân kinh doanh quảng cáo chuyên nghiệp thôngqua các hợp đồng dịch vụ QCTM Trong nền kinh tế thị trường của nước ta,dịchv ụ n à y đượcc ô n g nhậnl à m ộ t l o ạ i h ìn hd ị c h v ụt h ư ơ n g m ạ i t r o n g đ ó thươngnhânthựchiệndịchvụthulợinhuậntrựctiếpquaphídịchvụđượcghi nhậntronghợpđồngdịchvụ.
NgoàicáchthứcđểphânloạiQCTMnhưcăncứvàonộidungquảngcá o( q u ả n g c á o vềt ổ c h ứ c , c á nhân, tổc h ứ c k i n h do an h; q u ả n g c á o về sản phẩmhànghóa,dịchvụ;quảngcáovềthươnghiệu),căncứvàophươngthứctácđộng đếnđốitượngquảngcáo(quảngcáohợplývàquảngcáogâycảmxúc),t ac ò n c ó thểd ự a v à o phươngtiện quảngc á o V ới căncứn ày ,c ó r ấ t nhiềul o ạ i qu ả ng c á o do c á c p h ư ơ n g t i ệ n q u ả n g c á o r ấ t đ a dạng, v í d ụ n h ư QCTMquab áochí,quảngcáotạichỗ(quảngcáongoàitrờibằngbăngrôn,bảnghiệu…),q uảngcáothôngquasựkiện,quảngcáotrênsảnphẩmvàđặcbiệtlàquảngcáotrên cácphươngtiệnđiệntử,thiếtbịđầucuốivàcácthiếtbịviễnthôngkhác[55,tr.38].N hưvậy,quảngcáothươngmạitrựctuyếntrênmạnginternetđượchiểulàmộtl oạihìnhquảngcáothươngmạivớiphươngtiệnquảng cáo là cácphương tiện kếtnối trựctuyếnthôngquamạng internet.
Tiềnđềđểsửdụngthuậtngữtrựctuyến(TA:online)đãxuấthiệntừthế kỉ
19 trong cả ngành công nghiệp đường sắt và điện báo Trong ngànhđườngsắt,mộttínhiệu sẽ gửitinnhắn xuốngđườngray, thôngquađườ ngdây cáp điện báo cho biết trạng thái của tuyến đường ray đó: “Tàu đang trênđường ray (đang trực tuyến)” Sau này, internet phát triển, thuật ngữ trựctuyến lại được sử dụng phổ biến trong ngành viễn thông, dùng để chỉ mộttrạng thái trong đó thiết bị được kết nối với mạng máy tính internet hoặc cácthiếtbịkháctrongmộtmạngcụcbộ.Nóithiếtbịtrựctuyếncũngtứclàthiếtbị đang trên đường truyền để kết nối với các thiết bị khác Dần dần, thuật ngữnàyđượcmởrộngýnghĩa,nóivềsựtươngtác,giaotiếpgiữaconngười,vídụn hư để môtả ai đó hiện đang kết nối với internet màthựcchất làa i đ ó đang sử dụng thiết bị được kết nối với mạng internet Trái ngược với trựctuyến, khái niệm “ngoại tuyến” dùng để chỉ tình trạng thiết bị không kết nốihayliênkếtvớicác thiếtbịkhác mà hoạtđộngđộc lập.
Lý luận pháp luậtv ề d ị c h v ụ q u ả n g c á o
2.2.1 Khái niệm về pháp luật về dịch vụ quảng cáo thương mại trựctuyếntrênmạnginternet
Sự hình thành các quy định pháp luật quảng cáo ở nước ra bắt nguồn từkhái niệm “quảng cáo” được ra đời và tiếp nhận trước hết với tính chất là mộthoạt động thuộc lĩnh vực văn hóa thông tin Không giống với nhiều nước trênthế giới nhìn nhận khái niệm “quảng cáo” ngay từ lúc ban đầu dưới góc độkinh tế, Việt Nam ban hành những văn bản pháp lý đầu tiên về quảng cáo khinền kinh tế thị trường còn chưa thực sự hình thành và thương nhân chưa cónhu cầu xúc tiến thương mại bằng quảng cáo: Thông tư số 1191-TT/LB ngày26/09/1991 quy định về quản lý nhãn và quảng cáo sản phẩm hàng hóa củaliên bộ Ủy ban khoa học nhà nước và Bộ Văn hóa – thông tin – thể thao – dulịch, Nghị định số 194/CP ngày 31/12/1994 về hoạt động quảng cáo trên lãnhthổViệtNam,Nghị địnhsố87/CPngày12/12/1995vềtăngcườngquả nlýcác hoạt động văn hóa và dịch vụ văn hóa, đẩy mạnh bài trừ một số tệ nạn xãhội nghiêm trọng… Nhìn chung, các văn bản này tiếp tục thể hiện quan điểmvềtínhchấtthôngtincủahoạtđộngquảngcáo[68,tr.9].
Cho đếnk h i h o ạ t đ ộ n g q u ả n g c á o l ầ n đ ầ u đ ư ợ c đ i ề u c h ỉ n h t r o n g v ă n bảnl u ậ t t ạ i c á c q u y đ ị n h c ủ a L u ậ t T h ư ơ n g m ạ i 1 9 9 7 , đ ư ợ c x ế p v à o n h ó m hành vi xúc tiến thương mại Tại văn bản này, nhà làm luật không thay đổihoàntoàngócnhìnvềquảngcáomàchỉđiềuchỉnhthêmhoạtđộngQCTMd othươngnhânthựchiệnvàchấpnhậnsựtồntạitừtrướccủacácquyđịnh chung về quảng cáo Điều này được xem như sự phù hợp với đối tượng vàphạm vi áp dụng của Luật Thương mại 1997 nhưng lại tạo ra hai khái niệm“quảng cáo” và “quảng cáo thương mại” có phần gây nhầm lẫn và chồng chéovào nhau Còn phần lớn các quốc gia trên thế giới hiện nay khi nhắc đến kháiniệm“quảngcáocũnglàđangnóivề“quảngcáothươngmại”xuấtpháttừquanđiểm
“quảng cáo là hoạt động thường gắn liền với yếu tố lợi nhuận, mang tínhthươngmạivàchủyếuđượcthựchiệnbởicácthươngnhân”[55,tr.18].
Pháp lệnh Quảng cáo 2001 được thông qua ngày 30 tháng 11 năm 2001và có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 05 năm 2002 đã thay thế Nghị định194/CP trở thành văn bản quy định một cách toàn diện nhất các nội dung vềquảng cáo như khái niệm về quảng cáo; nội dung, hình thức và phương tiệnquảng cáo; quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân hoạt động quảng cáo cũngnhưq u ả n l ý n h à n ư ớ c v ề q u ả n g c á o B ê n c ạ n h P h á p l ệ n h q u ả n g c á o 2
0 0 1 , LuậtThương mại2005ra đời thay thế choLuật Thương mại1 9 9 7 , g i ữ nguyên chế định điều chỉnh QCTM – hoạt động xúc tiến thương mại và quyđịnh cấm các hành vi quảng cáo không lành mạnh Để đáp ứng yêu cầu củathực tiễn về phát triển quảng cáo, những bất cập của hệ thống văn bản phápluật hiện hành, nhằm mục đích ban hành một văn bản pháp luật có giá trị pháplý cao để điều chỉnh toàn diện hoạt động quảng cáo ở nước ta Tại Kỳ họp thứba, ngày 21 tháng 6 năm 2012Quốc hội Nước Cộng hòa xã hộic h ủ n g h ĩ a Việt Nam khóa XIII đã biểu quyết thông qua Luật Quảng cáo năm 2012 Đâylà văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao, trực tiếp điều chỉnh hoạt độngquảng cáo.
Từ quan điểm lập pháp trong các văn bản pháp luật, đặc biệt là hai vănbảnq u a n t r ọ n g L u ậ t Q u ả n g c á o 2 0 1 2 v à L u ậ t T h ư ơ n g m ạ i 2 0 0 5 , t a c ó t h ể thấy nhà làm luật với các quan điểm khác nhau đã chia hoạt động quảng cáothành hai phần là QCTM và quảng cáo phi thương mại hay nói chính xác làquảng cáo những sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ có mục đích sinh lợi và nhữngsảnphẩm,hànghóa,dịchvụkhôngcómụcđíchsinhlợi.Nhưvậy,phápluật về QCTM là một chế định trong lĩnh vực pháp luật về quảng cáo Tuy vậy, vềcơ bản, những quy định điều chỉnh của pháp luật đối với hai dạng hoạt độngnày lại giống nhau, không có sự khác biệt nào lắm, ngay cả các hoạt độngquảng cáo diễn ra trên thực tiễn cũng như vậy Hầu hết các quy định của luậtlà về hình thức, phương tiện, nội dung của sản phẩm, thông điệp quảng cáo…[55, tr.36] Rõ ràng, hai hoạt động quảng cáo này có mục đích khác nhau, vềlâu dài, hai hoạt động sẽ ngày càng phát triển theo những cách thức phù hợpvới nền kinh tế thị trường và sự khác nhau về mục đích bản chất sẽ ngày càngrõ ràng hơn Vì vậy, thiết nghĩ nhà làm luật nên có những quy định khác nhauđối với hai hoạt động QCTM và quảng cáo phi thương mại để tạo điều kiệncho cả hai dạng phát triển theo đúng định hướng mục đích của mình Tuy vậy,trong phạm vi nghiên cứu Luận án, tác giả xoay quanh DVQCTMTT, hoạtđộng này phải có sự tham gia của thương nhân và nhằm mụcđ í c h p h á t s i n h lợi nhuận, thể hiện rõ tính chất thương mại và đặc trưng gắn liền với việc sửdụng cácphương tiệnđiệntửtrongmôitrường internet.
Hoạt động quảng cáo như đã nói có tính chất thương mại, giữ vai trò làhoạt động xúc tiến thương mại, vốn được quan tâm từ sớm ở các quốc gia trênthế giới vớicác quy định phápluật và cơc h ế t h ự c t h i p h á p l u ậ t c h u y ê n nghiệp, đặc biệt là các nước phát triển như Anh, Mỹ, Trung Quốc, liên minhchâuÂu…CácDVQCTMTTxuất hiện từn h ữ n g n ă m c u ố i t h ế k ỷ 2 0 c ù n g với sự phát triển ban đầu của internet cũng tạo ra dấu ấn nhất định, tuy nhiên,hầu hết các quốc gia áp dụng những quy định pháp luật nền tảng cũng như cơchế quản lý sẵn có trong hoạt động QCTM đối với loại hình quảng cáo đặcbiệt này Do đó, các quy định pháp luật về DVQCTMTT này cũng chưa thựcsựđượcquantâmvà chỉlà mộtchếđịnhtrong phápluật vềdịchvụQCTM.
Pháp luật về DVQCTMTT trên mạng internet dần hình thành và pháttriển do sự phát triển mạnh mẽ của mạng internet, việc ứng dụng các côngnghệ thông tin và nhu cầu điều chỉnh các quan hệ xã hội diễn ra ngày càngphứctạptronghoạtđộngQCTMTT.Tácgiảtạmđưarakháiniệm:Phápluậtvề dịchvụquảngcáothươngmạitrựctuyếntrênmạnginternetlàtổnghợpcácquyphạm pháp luật của Nhà nước điều chỉnh các quan hệ xã hội giữa các chủ thểphát sinh trong quá trình thực hiện dịch vụ quảng cáo thương mại trực tuyếntrênmạnginternetnhằmmụcđíchsinhlợi.Trong quá trình thựchiện“dịchvụquảng cáo thương mại trực tuyến trên mạng internet” (đã được làm rõ ở phầntrên), có nhiều quan hệ xã hội phát sinh giữa nhiều loại chủ thể khác nhau Đólà ba loại chủ thể cơ bản: Người quảng cáo (advertiser), mạng lưới quảng cáo(advertisingn e t w o r k ) v à n g ư ờ i p h á t h à n h q u ả n g c á o ( p u b l i s h e r ) N g o à i r a , còn có sự tham gia của người dùng internet đóng vai trò là người tiếp nhậnquảng cáo cũng như người tiêu dùng nếu như họ thực hiện việc mua hàng hóadựa trên các quảng cáo này. Như vậy, các quan hệ được điều chỉnh có thể cócả sự tham gia của những người dùng internet, không phải là thương nhân,mặc dù vậy, người dùng internet sẽ phát sinh mối quan hệ với các chủ thể cònlại như người quảng cáo, mạng lưới quảng cáo… là các thương nhân; do vậy,quan hệ này vẫn phát sinh dựa trên nền tảng là mục tiêu lợi nhuận của thươngnhân Khái niệm này xem xét bao trùm các quan hệ xã hội hiện đang phát sinhgiữa các chủ thể trong quá trình thực hiện DVQCTMTT trên mạng internet đểnâng cao hiệu quả của DVQCTMTT cũng như bảo vệ được các bên chủ thể(đặc biệt là người tiêu dùng, người dùng internet) trong thời đại công nghệpháttriểnhiệnnay.
2.2.2 Đặc điểm của pháp luật về dịch vụ quảng cáo thương mại trựctuyếntrênmạnginternet
Pháp luật về DVQCTMTT trên mạng internet có những đặc điểm cơbản sauđây:
Thứ nhất, pháp luật về dịch vụ quảng cáo thương mại trực tuyến trênmạng internet có sự giao thoa giữa nhiều lĩnh vực pháp luật, có sự tham giaquản lý củanhiềucơquannhànước. Điều này như đã thể hiện ở các phần trước, do bản chất dịch vụ nàykhôngc h ỉ l à d ị c h v ụ t h ư ơ n g m ạ i đ ơ n t h u ầ n C ó t h ể t h ấ y c á c q u y đ ị n h v ề
DVQCTMTT trên mạng internet nằm rải rác ở nhiều văn bản, do nhiều cơquan ban hành khác nhau Một phần là do các nhà làm luật không thống nhấttrong việc xem xét khái niệm về quảng cáo và QCTM, nên các quy định vềquảngcáocủaBộVHTTDLđôikhiđộclậpvớicácquyđịnhvềQCTMdoBộCông Thương đưa ra Ở khía cạnh khác liên quan đến kỹ thuật, áp dụng côngnghệthôngtinvàphươngtiệnđiệntửđểthựchiệndịchvụnàythìBộThôngtinvà Truyền thông cũng phải ban hành rất nhiều quy định Nhìn chung, BộVHTTDL vẫn là cơ quan chủ quan nhưng sự tham gia của Bộ Thông tin vàTruyềnthông,vớitưcáchquảnlýcácphươngtiệnđiệntử,mạnginternet– nềntảngcủadịchvụnàyvàBộCôngThương,vớitưcáchquảnlýđốivớicáchoạtđộngxúctiế nthươngmạivẫnlàkhôngthểthiếu.Điềunàychothấyvấnđềthẩmquyền quản lý nhà nước đối với
DVQCTMTT trên mạng internet rất phức tạp,cósựthamgiacủanhiềucơquanquảnlýnhànướcởcácngành;từđó,đặtracơchế phối hợp nhịp nhàng giữa các cơ quan nhà nước trong quản lý hoạt độngQCTMTTtrênmạnginternet.
Thứ hai, pháp luật về dịch vụ quảng cáo thương mại trực tuyến trênmạng internet hài hòa giữa quyền tự do kinh doanh của các thương nhân vàvấn đềbảovệngườitiêudùng,ngườidùnginternet.
Là một dịch vụ góp phần xúc tiến hoạt động thương mại, tăng trưởngnền kinh tế, DVQCTMTT được nhìn nhận với tính chất khuyến khích hoạtđộng này giúp các người quảng cáo có thể “gặp gỡ” hiệu quả hơn với cáckháchhàngcủa mình.Đây làmộthoạt động quan trọng thúcđ ẩ y c h o v i ệ c kinh doanh sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của các thương nhân trong nền kinhtế,làmộtphầntrongquyềntựdokinhdoanhcủacácthươngnhânkhiđượctự do về nội dung cũng như hình thức quảng bá thông tin về thương hiệu, vềhàng hóa, dịch vụ của mình Phát triển kinh tế quốc gia, các nhà nước cũngcần tạo ra một môi trường pháp lý lành mạnh để các thương nhân có thể pháthuy các thế mạnh, khả năng của mình, thực hiện những ý tưởng kinh doanhcủamình.Tuyvậy,vìlợiíchkinhtế,cácthươngnhâncũngcóthểvượtqua những rào cản về mặt đạo đức để thực hiện những hành vi gây ra thiệt hại chocác chủ thể khác Ở đây, khi nói về DVQCTMTT, các thương nhân không chỉmuốnt h ô n g đi ệp q u ả n g c á o c ủ a m ì n h đ ế n đư ợc n h i ề u kh ác h hàngn h ấ t m à còn luôn muốn tìm kiếm những khách hàng tiềm năng nhất, tức là nhữngkhách hàng xem quảng cáo thì sẽ lựa chọn thực hiện các giao dịch để muasắm, sử dụng sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đó Như đã nói ở phần trên, thươngnhân phải áp dụng những biện pháp công nghệ kỹ thuật để thực hiện việc tìmra các khách hàng tiềm năng nay thông qua hồ sơ thông tin về sở thích, thóiquen tiêu dùng của người dùng internet Điều này lại dẫn đến nhữngrủir o cho người dùng internet Vậy Nhà nước nên hạn chế những hành vi này haykhông? Tác giả cho rằng là Nhà nước nên có sự cân bằng khi đưa ra các quyđịnh pháp luật về DVQCTMTT, trong đó, vừa đảm bảo quyền tự do khi thựchiện các DVQCTMTT của các thương nhân, vừa đảm bảo được sự bảo vệ đốivới ngườidùnginternet trước những hiểmhọatrongthờiđạimới.
Thứba,doquảngcáothươngmạitrựctuyếntrênmạnginternetgắnvớimôi trường kỹ thuật số nên pháp luật về dịch vụ quảng cáo thương mại trựctuyếntrênmạnginternetcũnggặpnhiềukhókhăntrongviệcxácđịnhhànhviviphạm, xácđịnhchủthểthamgiahaychủthểcóliênquanđếnhànhviđó. Điều này là một vấn đề cơ bản ta gặp phải trong môi trường mạnginternet với các sản phẩm được số hóa để sử dụng trên môi trường mạng vàcũng đem đến sự giao thoa gần như không xác định được biên giới quốc giagiữa những người sử dụng Vì vậy, các tiêu chí, các yếu tố được đặt ra nhằmquản lý trong lĩnh vực này được quy định tại các văn bản đôi khi không thểđầy đủ, không thể bắt kịp với xu hướng phát triển của công nghệ Các hành vivi phạm diễn ra trong môi trường internet ngày càng phức tạp, khó kiểm soáthay có thể lường trước để đưa ra các quy định xử lý Ngay cả đối với các hànhvivip hạ m đãb ị p há t h i ệ n , vi ệc xửl ý c ũ n g k hó kh ăn khi á p dụ ng c á c qu yđịnhpháp luậtchưaphùhợp.
Thứtư,phápluậtvềdịchvụquảngcáothươngmạitrựctuyếntrênmạnginternet điều chỉnh đối với các chủ thể có mức độ hiểu biết khác nhau đối vớicácphươngtiệnđiệntử,mạnginternet. Điều đầu tiên, chủ thể không có hiểu biết để sử dụng được các phươngtiệnđiệntử,khôngsửdụngđượcmạnginternetthìchắcchắckhôngthểthamgiavào các hoạt động QCTMTT Tuy vậy, mức độ hiểu biết về việc sử dụng cáccôngcụnàynhưthếnàothìởcácloạichủthểkhácnhaucóthểkhônghềgiốngnhau.Thôngt hường,nhómchủthểlàmạnglướiquảngcáohayngườipháthànhquảngcáolànhữngchủthể cóamhiểunhấtvềcácvấnđềkỹthuậtđểcóthểsửdụngcôngcụcủamìnhmộtcáchhiệuquảtrong việcđưathôngđiệpquảngcáođến công chúng, thậm chí phải hiệu quả bằng các đưa đến đúng những kháchhàngđích(nhữngngườicókhảnăngcaotrongviệcthựchiệncácgiaodịchliênquan đến hàng hóa, dịch vụ, sản phẩm được quảng cáo) Nhóm chủ thể này cóthể áp dụng nhiều công nghệ để có thể chọn lọc, nhắm chọn nhóm khách hàngđíchtốtnhấtchomình.Vàđiềunàychỉcóthểcóđượckhihọcónhữngthôngtinnhấtđịnhv ềkháchhàng,ởđâycóthểgiảđịnhcảhaitrườnghợplàkháchhàngtựcungcấpthôngtinhayhọc óđượcthôngtintừnguồnnàokhác.Đâycũnglàyếu tố kỹ thuật trong hoạt động QCTM này nên rõ ràng, chỉ những người cóchuyên môn mới đủ am hiểu để hiểu rõ hoạt động thực sự Nhóm chủ thể nhưngườiquảngcáothìcóthểkhôngcầnhiểubiếtnhiềuchỉcầnsửdụngcôngnghệthôngtintrongq uảngcáoởmứccơbản,chííthọhiểuđượcnhữnglợiíchquantrọng từ DVQCTMTT và ngoài ra, thường họ có thể ứng dụng công nghệ đểkiểm soát việc quảng cáo của mình đạt được hiệu quả như thế nào Nhóm chủthể còn lại, chiếm phần đông đảo nhất là những người dùng internet, nhữngngười tiếp nhận quảng cáo Tất nhiên, trong nhóm chủ thể này, cũng có nhữngngườiamhiểuchuyênmônkỹthuật,nhưngphầnđônglạichỉcónhữnghiểubiếtcơb ảntrongsửdụngmạnginternet.HọcóthểhiểuđượclýdotạisaogặpphảinhữngQCTMTTn hưngcóthểkhônghềhiểutạisaonhữngquảngcáođólạiđếnvớichínhmình,họkhôngđánh giáđượcnhữngrủiromìnhcóthểgặpphảitrong môitrườngmạnginternet,khôngbiếtthôngtincánhâncủamìnhcóđượcbảovệhaykhông
2.2.3 Hệ thống văn bản điều chỉnh dịch vụ quảng cáo thương mạitrựctuyến trênmạnginternet Để điều chỉnh DVQCTMTT trên mạng internet, trước hết có các vănbản pháp luật về quảng cáo nói chung, trước hết là Luật Quảng cáo 2012 vàcácv ă n b ả n t r ự c t i ế p h ư ớ n g d ẫ n t h i h à n h n h ư N g h ị đ ị n h 1 8 1 / 2 0 1 3 / N Đ - C P hay Thông tư số 10/2013/TT-BVHTTDL, Nghị định 158/2013/NĐ-CP quyđịnh xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực văn hóa, thể thao, du lịch vàquảng cáo (được sửa đổi, bổ sung một số điều bởi Nghị định 28/2017/NĐ-CPcủa Nghị định số 131/2013/ NĐ-CP), Thông tư 09/2015/TT-BYT quy định vềxác nhận nội dung quảng cáo đối với sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệtthuộcl ĩ n h v ự c q u ả n l ý c ủ a B ộ Y t ế …
C á c v ă n b ả n p h á p l u ậ t t r ê n c h ủ y ế u xoay quanh việc điều chỉnh hoạt động quảng cáo nói chung, về chủ thể thamgia quan hệ quảng cáo, quyền và nghĩa vụ của của các chủ thể đó; quản lý nhànướctronglĩnhvựcquảngc áo ; quyđịnhvềnộidung, điềuki ện củaquản gcáo trên các phương tiện khác nhau; các điều khoản cấm và xử phạt vi phạmhành chính trong quảng cáo, mà không có các quy định đặc thù cho QCTMTTtrên mạnginternet.
Thựctrạngcácquyđịnhphápluậtvềdịchvụquảngcáothươngmại trựctuyến trên mạng internetởViệt Namhiệnnay
3.1.1 Các quy định về điều kiện kinh doanh dịch vụ quảngcáothươngmạitrực tuyến trênmạnginternet
Dựa trên khái niệm về người kinh doanh dịch vụ quảng cáo tại Khoản 6Điều2 L u ậ t Q u ả n g c á o 2 0 1 2 t h ì h o ạ t đ ộ n g k i n h d o a n h d ị c h v ụ q u ả n g c á o được hiểu là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quátrình quảng cáo theo hợp đồng cung ứng dịch vụ quảng cáo với người quảngcáo Quá trình quảng cáo bao gồm nhiều công đoạn và các công đoạn có thểđược thực hiện dưới nhiều loại hợp đồng dịch vụ quảng cáo như hợp đồngdịch vụ QCTM, hợp đồng phát hành QCTM… Trong quá trình quảng cáo, cóthể kể đến hai công đoạn chính là tạo ra sản phẩm quảng cáo và phân phối,phát hành sản phẩm quảng cáot r ê n c á c p h ư ơ n g t i ệ n q u ả n g c á o Đ i ề u k i ệ n kinh doanh dịch vụ quảng cáo có thể có hai dạng điều kiện cơ bản là điều kiệnđối với đối tượng quảng cáo (sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ) và điều kiện đểkinh doanhcác dịchvụquảngcáo.
3.1.1.1 Về điều kiện đối với đối tượng quảng cáo thương mại trựctuyếntrênmạnginternet Để thực hiện hoạt động quảng cáo cho một đối tượng quảng cáo nhấtđịnh thì chủ thể tham gia cần lưu ý những điều kiện nhất định về tính chấthợp pháp của đối tượng quảng cáo đó như nếu quảng cáo cho hoạt động kinhdoanh thì hoạt động kinh doanh này phải có giấy chứng nhận đăng ký kinhdoanhhaynếuquảngtàisảnthuộcloạitàisảncógiấychứngnhậnquyềnsở hữu (hoặc quyền sử dụng) thì phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu (hoặcquyền sử dụng) tài sản Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luậtcác nước trên thế giới, khi nói về nội dung quảng cáo thường cũng đưa ranhững tiêu chí nhất định đối với các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt nhưthuốc,rượubia,thuốcláhaycácsảnphẩm, hànghóa,dịchvụcóliênqua nđếncác đối tượng như trẻ em.Nghị định 181/2013/NĐ-CP quy địnhc h i t i ế t thi hành một số điều của Luật quảng cáo 2012 đã đưa ra những điều kiện cụthể đối với các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệt như thuốc, mỹ phẩm,thực phẩm, phụ gia thực phẩm, sữa và sản phẩm dinh dưỡng bổ sung, thuốcbảovệthựcvật, phânbón, chếphẩmsinhhọc…từĐiều3đếnĐiều11.
Ngườik i n h d o a n h d ị c h v ụ q u ả n g c á o c h ỉ đ ư ợ c p h é p t h ự c h i ệ n h o ạ t động quảng cáo đối với các đối tượng quảng cáo đặc biệt này sau khi được cơquan nhà nước có thẩm quyền xác nhận nội dung quảng cáo Cụ thể là tráchnhiệm xác nhận nội dung quảng cáo các sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ đặc biệtnày thuộc về các cơ quan là Bộ Y tế, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn,Bộ Công Thương theo lĩnh vực các cơ quan này được phân công quản lý hoặctheophâncấpthẩmquyềnxácnhậntheoquyđịnh.
Vídụ,theoĐiều3củaNghịđịnh,quảngcáothuốcphảicónộidungph ù hợp với các tài liệu liên quan như giấy phép lưu hành, tờ hướng dẫn sửdụng được Bộ Y tế phê duyệt, chuyên luận về thuốc đã được ghi trong Dượcthư Quốc gia và bao gồm những nội dung như:T ê n t h u ố c ; h o ạ t c h ấ t c ủ a thuốc; chỉ định của thuốc; chống chỉ định hoặc khuyến cáo cho các đối tượngđặc biệt; tên, địa chỉ của tổ chức, cá nhân chịu trách nhiệm đưa ra thị trường;khuyến cáo “Đọc kỹ hướng dẫn sử dụng trước khi dùng” Ngoài ra, khi quảngcáo thuốc trên phương tiện báo nói, báo hình thì yêu cầu là phải đọc rõ ràngnội dung về tên thuốc, tên hoạt chất của thuốc và khuyến cáo “Đọc kỹ hướngdẫn sử dụng trước khi dùng”, nếu thành phần thuốc có từ 03 hoạt chất trở lênthì tùy theo thời lượng phát sóng, có thể đọc tên hoạt chất chính hoặc đọc tênchungc á c v i t a m i n , k h o á n g c h ấ t , d ư ợ c l i ệ u C ò n n ế u q u ả n g c á o t h u ố c t r ê n phương tiện quảng cáo ngoài trời thì ngoài nội dung giống như trên báo nói,báo hình còn phải thêm tên, địa chỉ của tổ chức, cá nhân chịu trách nhiệm đưasản phẩm ra thị trường Mặt khác, nhà làm luật cũng đưa ra những nội dungcấm như không được sử dụng hình ảnh về người bệnh hay hình ảnh, tên củathầy thuốc để giới thiệu thuốc… Điều này nghĩa là nhà làm luật đã có sự nhấnmạnh đặc biệt với quảng cáo trên một số phương tiện khi rõ ràng các phươngtiện quảng cáo khác nhau sẽ có những đặc trưng cần chú ý và cách thể hiệnquảng cáo trên các phương tiện này do đó cũng cần thay đổi ít hay nhiều Khiquảng cáo trên phương tiện báo nói, báo hình thì vì thời lượng phát sóng cóhạn nên cần đọc rõ những thông tin trọng tâm cốt lõi, cũng tương tự như khiquảng cáo trên các phương tiện ngoài trời Đối với các đối tượng quảng cáokhác có nội dung quảng cáo ít thông tin hơn thì không có sự phân biệt nhiềunhư quảng cáo thuốc Tuy vậy, khi quảng cáo trên các phương tiện/kênhtruyền thông khác qua internet thì có cần xem xét những điểm đặc trưng củaQCTMTT trên internet để có sự thay đổi về nội dung quảng cáo cho các đốitượnghaykhông.
3.1.1.2 Về điều kiện để kinh doanh các dịch vụ quảng cáo thương mạitrựctuyếntrênmạnginternet
Qua mạng internet, người kinh doanh DVQCTMTT có thể sử dụngnhiều kênh/phương tiện để truyền thông điệp quảng cáo, một số phương tiệntrong đó chủ sở hữu sẽ phải cần đến các giấy phép từ cơ quan nhà nước cóthẩmquyềnđểthựchiệnviệc kinhdoanhdịchvụ QCTMtrênđó. Đối với trò chơi điện tử trực tuyến: Người kinh doanh cần Giấy phépcung cấp dịch vụ trò chơi điện tử và phải là các doanh nghiệp thành lập theoquyđịnhcủaphápluậtViệtNam,đãđăngkýngànhnghềcungcấpdịchvụtr ò chơi điện tử trên mạng Nghị định số 72/2013/NĐ-CP quy định về quản lý,cungcấp,sửdụngdịchvụInternetvàthôngtintrênmạng(đãđượcsửađổi,bổ sung tại Nghị định 27/2018/NĐ-CP sửa đổi Nghị định 72/2013/NĐ-CP vềquảnlý,cungcấp,sửdụngdịchvụInternetvàthôngtintrênmạngvàNghị định 150/2018/NĐ-CP sửa đổi một số Nghị định liên quan đến điều kiện đầutư kinh doanh và thủ tục hành chính trong lĩnh vực thông tin và truyền thông)thì tại các Điều 32a, 32b, 32c và Điều 33, điều kiện chính là doanh nghiệpkinh doanh dịch vụ tròchơi điện tửtrực tuyếncần đảm bảocácyếut ố k ỹ thuật trong quá trình cung cấp trò chơi điện tử như có điều kiện tài chính, kỹthuật,n h â n s ự p h ù h ợ p v ớ i q u y m ô h o ạ t đ ộ n g c ủ a m ì n h , c ó b i ệ n p h á p b ả o đảm an toàn thông tin và an ninh thông tin Nhà nước cũng có sự quản lý đốivới nội dung, kịch bản trò chơi điện tử dạng G1 (G1 là trò chơi điện tử có sựtương tác giữa nhiều người chơi với nhau đồng thời thông qua hệ thống máychủ trò chơi của doanh nghiệp). Doanh nghiệp được cung cấp dịch vụ trò chơiG1 khi có Giấy phép cung cấp dịch vụ trò chơi điện tử và Quyết định phêduyệt nội dung, kịch bản đối với từng trò chơi điện tử do Bộ Thông tin vàTruyềnthôngcấp. Đốiv ớ i m ạ n g x ã h ộ i : C ũ n g t h e o N g h ị đ ị n h s ố 7 2 / 2 0 1 3 / N Đ -
C P q u y định về quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ Internet và thông tin trên mạng (đãđược sửa đổi, bổ sung tại Nghị định 27/2018/NĐ-CP sửa đổi Nghị định72/2013/NĐ-CP về quản lý, cung cấp, sử dụng dịch vụ Internet và thông tintrên mạng và Nghị định 150/2018/NĐ-CP sửa đổi một số
Nghị định liên quanđếnđiềukiệnđầutưkinhdoanhvàthủtụchànhchínhtronglĩnhvựcthông tin và truyền thông) tại các Điều 23, 23a, 23b, 23c, 23đ thì kinh doanh dịchvụ mạng xã hội cũng cần phải thành lập doanh nghiệp theo quy định pháp luậtvà có đăng ký ngành nghề đăng ký kinh doanh phù hợp cùng với Giấy phépthiết lập mạng xã hội Để được cấp Giấy phép thiết lập mạng xã hội, doanhnghiệp sẽ phải đảm bảo các điều kiện về tổ chức, nhân sự, các điều kiện kỹthuật để có thể quản lý thông tin (bằng một bộ phận riêng biệt) và có các biệnpháp bảo đảm an toàn thông tin, an ninh thông tin; các điều kiện về kỹ thuậtnhư có hệ thống lưu trữ nội dung thông tin, tiếp nhận và xử lý cảnh báo thôngtin vi phạm từ người sử dụng Đặc biệt, mạng xã hộic ầ n p h ả i đ ả m b ả o p h ả i cóítnhất01hệthốngmáy chủđặttạiViệtNam đểcơquanquảnlýnhànước có thể thanh tra, kiểm tra, lưu trữ, cung cấp thông tin trên toàn bộ các trangthông tin điện tử, mạng xã hội bất kỳ lúc nào và thực hiện việc đăng ký, lưutrữ thông tin cá nhân của thành viên Kinh doanh trang thông tin điện tử cũngcó những điều kiện cơ bản giống với kinh doanh mạng xã hội, với giấy phépthiết lậptrangthôngtinđiệntửtổnghợp.
Hai loại hình phương tiện trên thuộc sự quản lý của Bộ Thông tin vàTruyền thông, còn đối với các website, do có liên quan đến hoạt động thươngmại điện tử nên lại do Bộ Công Thương quản lý Để được thiết lập websitecung cấp dịch vụ thương mại điện tử, chủ thể đó phải là thương nhân, tổ chứcđược thành lập theo quy định pháp luật và xây dựng đề án cung cấp dịch vụtheo những nội dung nhất định là mô hình tổ chức hoạt động và phân địnhquyền và trách nhiệm giữa các bên tham gia vào trang web, được quy định tạiĐiều 54 Nghị định số 52/2013/NĐ-CP về thương mại điện tử và Điều 10, 11Nghị định số 08/2018/NĐ-
CP sửa đổi một số Nghị định liên quan đến điềukiệnđầutưkinhdoanhthuộcphạmviquảnlýnhànướccủaBộC ô n g Thương Còn đối với kinh doanh website thương mại điện tử bán hàng thì đơngiản hơn, chỉ cần điều kiện chủ thể là thương nhân, tổ chức hoặc cá nhân đãđượccấpmãsốthuếcánhântheoquyđịnhtạiĐiều52Nghịđịnhsố52/2013/NĐ-CP và Điều 10,
11 Nghị định số 08/2018/NĐ-CP sửa đổi một sốNghị định liên quan đến điều kiện đầu tư kinh doanh thuộc phạm vi quản lýnhànướccủaBộCôngThương.Tuyvậy,haitrườnghợpnàythuộcsựquảnlý của
Bộ Công Thương, cần thực hiện việc thông báo đến cơ quan nhà nướcnày khi tiến hành hoạt động của mình Nhà nước cũng đơn giản thủ tục hànhchính bằng việc thông báo trực tuyến qua Cổng thông tin quản lý hoạt độngthương mạiđiệntửtại địa chỉwww.online.gov.vn.
Nhìn chung, có nhiều loại hình DVQCTMTT trên mạng internet sửdụngc á c k ê n h / p h ư ơ n g t i ệ n đ ể t r u y ề n t h ô n g q u ả n g c á o k h á c n h a u m à p h á p luật chỉ điều chỉnh khía cạnh hoạt động chung, tức là làm thế nào để thiết lậpphươngtiệnđó Trongsố nhiềuphươngtiệnnày,Nghị định181/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật quảng cáo chỉ mới quy định cụthể việc thực hiện hoạt động quảng cáo trên trang thông tin điện tử của tổchức, cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tạiViệt Nam Đây là quy định cần thiết vì loại hình này sớm phát triển tại ViệtNamvàc ũ n g k h ô n g dễ dà ng để qu ản lý k h i c á c t ổ c h ứ c , c á nh ân nà y t hựchiện các hoạt động xuyên biên giới; trong đó định nghĩa:“ Trang thông tinđiện tử của tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyênbiêngiớicóphátsinhdoanhthuquảngcáotạiViệtNamlàcáctrangthô ngtin điện tử hoạt động từ máy chủ đặt tại nước ngoài cung cấp thông tin quảngcáo chongười sử dụngtrên lãnhthổ ViệtNam”.
Pháp luật Việt Nam cũng không cho phép người quảng cáo là tổ chức,cá nhân Việt Nam trực tiếp thực hiện hoạt động với tổ chức, cá nhân nướcngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới mà phải thực hiện thôngqua một người kinh doanh dịch vụ quảng cáo đã đăng ký hoạt động hợp pháptại Việt Nam Điều này cũng tạo cơ sở để thực hiện quản lý nhà nước đối vớihoạt động quảng cáo xuyên biên giới này Người kinh doanh dịch vụ quảngcáo có vai trò như trung gian trong hoạt động QCTMTT phải đáp ứng điềukiện là doanh nghiệp có chức năng kinh doanh dịch vụ quảng cáo được thànhlập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam; đồng thời, để thể hiện mối quan hệpháp lý rõ ràng pháp luật cũng yêu cầu họ phải ký kết hợp đồng làm đối tácthực hiện dịch vụ quảng cáo với chủ trang thông tin điện tử của tổ chức, cánhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Namtheo quy định của pháp luật Việt Nam Các hợp đồng này có thể gọi là hợpđồngh ợ p t á c q u ả n g c áo v à phải d ư ớ i h ì n h t h ứ c v ă n b ả n h a y c ác h ì n h t h ứ c kháccógiá trị pháplýtươngđương.
3.1.2 Các quy định về chủ thể trong dịch vụ quảng cáo thương mạitrựctuyến trênmạnginternet
Hoạt động QCTMTT như đã trình bày cũng có sự tham gia của nhiềuchủthểvớivaitrò,vịtríkhácnhautrongtừngmốiquanhệphápluật.Luậ t
Thương mại 2005 chỉ xem xét hoạt động quảng cáo dưới góc độ đơn thuần làhoạt động xúc tiến thương mại với ít quy định nên không thể hiện rõ các chủthể tham gia vào hoạt độngQ C T M L u ậ t T h ư ơ n g m ạ i 2 0 0 5 n ó i đ ế n h a i c h ủ thể là bên thuê QCTM và bên cung ứng dịch vụ QCTM nhưng không làm rõkhái niệm, có thể hiểu do hai bên xác lập mối quan hệ dựa trên hợp đồng dịchvụ QCTM với hai bên chủ thể là bên thuê dịch vụ và bên cung ứng dịch vụ đãđược nhắc đến tại các phần khác của Luật Thương mại 2005 Ngoài hai chủthể này, Luật Thương mại2 0 0 5 c h ỉ đ ị n h n g h ĩ a t h ê m v ề n g ư ờ i p h á t h à n h quảng cáo; do đó, Luật đã không thể hiện được rõ nét các chủ thể trong hoạtđộng QCTM Ngược lại, Luật Quảng cáo 2012 ra đời sau đã có sự thay đổitheo hướng tiến bộ hơn khi phân định rõ được vai trò của các chủ thể tham giavào hoạtđộng quảngcáodựavàocáctên gọikhác nhau.
TheoquyđịnhtạiKhoản5Điều2LuậtQuảngcáo2012,“làtổchức,cá nhân có yêu cầu quảng cáo sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ của mình hoặcbản thân tổ chức, cá nhân đó” và theo Luật Thương mại 2005 thì chủ thể thựchiện hoạt động QCTM là thương nhân, bao gồm
“tổ chức kinh tế được thànhlập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyênvà có đăng ký kinh doanh” Như vậy, có thể thấy luật quy định hai loại nhàquảng cáo tham gia vào DVQCTMTT là tổ chức kinh tế và cá nhân Tổ chứckinh tế có thể là các doanh nghiệp, tập đoàn, công ty, các hợp tác xã, liên hiệphợp tác xã… được thành lập một cách hợp pháp theo đúng quy định của phápluật.L u ậ t c h o p hé p người q uả ng c á o c ó quyền t ự d o t r o n g vi ệc q u y ế t đ ị n h hình thức và phương thức quảng cáo, được quảng cáo về sản phẩm, hàng hóa,dịch vụ mình cung ứng hay chính các thông tin về tổ chức, cá nhân của mình.Về nghĩa vụ, người quảng cáo cần đảm bảo chất lượng sản phẩm, hàng hóa,dịch vụ phù hợp với nội dung quảng cáo và cung cấp thông tin trung thực,cung cấp các tài liệu cần thiết khi có yêu cầu từ cơ quan nhà nước hay ngườitiếpnhậnquảng cáo Đặcb i ệ t , vềviệcchịutrách nhiệm đốivớithô ngđiệp quảng cáo của mình, trong trường hợp tham gia vào các mạng lưới quảng cáo,tức là không tự thực hiện hoạt động quảng cáo thì người quảng cáo vẫn phảiliên đới chịu trách nhiệm với người được thuê quảng cáo( Đ i ề u 1 2 L u ậ t Quảng cáo2012).
Thực trạngthực thiphápluậtvềdịchv ụ q u ả n g c á o t h ư ơ n g m ạ i trựctuyến trênmạng internetởViệtNamhiệnnay
n g mại trực tuyến trênmạnginternetở Việt Namhiện nay
3.2.1 Thực trạng thực thi pháp luật về điều kiện kinh doanh dịch vụquảng cáothươngmạitrực tuyến trênmạnginternet
Nhìn chung, đã có những quy định pháp luật về điều kiện kinh doanhđối với các phương tiện quảng cáo cụ thể như mạng xã hội, trò chơi điện tửtrực tuyến, trang web thông tin tổng hợp… Các chủ thể sở hữu các phươngtiện quảng cáo này cơ bản đã thực hiện các quy định của pháp luật về việcđăngkývớicơquannhà nước.
Trên thực tế, ví dụ như đối với một mạng xã hội, một số người dùngmạng xã hội (có thể là mộtngười, mộtnhóm người haym ộ t t h ư ơ n g n h â n dùng chung một tài khoản, một trang trong mạng xã hội đó) làm ra những nộidung hay, hấp dẫn nhiều người theo dõi, tức là đã tạo ra được những “vị trí”hay“ k h ô n g g i a n ” m à n ế u g ắ n k èm thôngđ i ệ p q u ả n g c á o t h ì m ụ c đ í c h c ủ a hoạt động quảng cáo sẽ đạt được Những người dùng nổi bật này trở thànhnhững người phát hành quảng cáo, phân phối lại thông điệp, sản phẩm quảngcáo trên các trang của mình Đối với đối tượng này, thực chất họ đang thựchiện một công đoạn của quá trình QCTM và với mục đích lợi nhuận rõ ràng,thậm chí thu về nhiều lợi nhuận nhưng hiện nay chưa có quy định về việc điềukiện kinh doanh đối với hình thức này Với mục đícht h u h ú t n h i ề u n g ư ờ i dùng internet quan tâm, kiếm được nhiều tiền hơn từ những người xem quảngcáo, các đối tượng này có thể xây dựng nhiều nội dung không lành mạnh, độchại gây ảnh hưởng xấu trong xã hội.Trong trường hợp này,q u y đ ị n h p h á p luật thường chỉ xem xét đến hành vi vi phạm của người quản lý mạng xã hộivề việc không quản lý được những nội dung đăng tải trên mạng xã hội đó màkhôngxửlýđốivớiđốitượngthựcsựtạoranhữngnộidungđộchạiđó.Vídụnh ưcâuchuyệnvềKháBảnh,đốitượngnàycùngvớiêkípcủamìnhtạora những video ăn chơi, sử dụng các lời lẽ tục tĩu, cổ xuý lối sống không lànhmạnh qua kênh của mình trên mạng xã hội YouTube, nhờ đó, Khá Bảnh đãkiếm được hàng trăm triệu đồng mỗi tháng Cho đến khi Khá Bảnh bị cơ quannhà nước xử lý thì kênh Youtube của đối tượng này đã có khoảng hai triệungười theo dõi Cần lưu ý ở đây, hành vi vi phạm pháp luật mà Khá Bảnh bịxử lý là tội đánh bạc và tội tổ chức đánh bạc còn hành vi tạo ra những nộidung xấu nhằm kiếm tiền từ quảng cáo trực tuyến trên mạng internet, gây ảnhhưởng xấu đếnxã hội thìkhôngbịxử lý[136].NếuNhànướcchỉxửl ý những người quản lý mạng xã hội, mà không xử lý được đối tượng tạo nộidung xấu thì không tránh được việc những chủ thể khác tiếp tục tạo ra nhữngnộidungxấutươngtựnhưvậy,miễnđốitượngkhôngcóviphạmphápluật nào khác thì cơ quan nhà nước không có căn cứ nào để cho rằng chủ thể đã viphạm pháp luật và truy cứu trách nhiệm pháp lý Rõ ràng, Nhà nước cũng nênxem xét đến việc quy định các điều kiện đối với những chủ thể tạo ra nhữngnội dung để đính kèm quảng cáo này, từ đó, mới có căn cứ để xử lý nhữnghànhviviphạmvề mặt nội dung,hình ảnhnhằmmụcđíchlợi nhuận nhưvậy.
3.2.2 Thực trạng thực thi pháp luật về chủ thể trong dịch vụ quảngcáothươngmạitrựctuyếntrênmạnginternet
DVQCTMTT diễn ra trên mạng internet đem đến nhiều lợi ích như đãtrình bày ở các phần trên, các đối tượng dễ dàng tham gia vào thực hiện mộtvài công đoạn trong quá trình quảngcáo trực tuyến,d ễ d à n g k i ế m t i ề n v à kiếm được những khoản tiền lớn, do đó, dịch vụ này thu hút sự tham gia củarất nhiều đối tượng khác nhau Ngoài đối tượng là thương nhân được phépthực hiện DVQCTMTT theo quy định của pháp luật, có đăng kí kinh doanhphù hợp, chịu sự kiểm soát từ các cơ quan nhà nước thì cũng có nhiều đốitượng là cá nhân tham gia vàoD V Q C T M T T t r ê n m ạ n g i n t e r n e t m à k h ô n g phải điều chỉnh của pháp luật Các tổ chức kinh tế có đăng ký kinh doanh thìNhà nước có thể quản lý hoạt động QCTMTT của họ, cũng như thực hiệnthanh tra, kiểm tra việc tuân thủ quy định pháp luật trong quá trình kinh doanhdịch vụ của mình Tuy vậy, trên thực tế, có nhiều cá nhân cũng tham gia vàoDVQCTMTTmà thiếuđisựquảnlýcủaNhà nước.
Cá nhân cũng tham gia vào DVQCTMTT trên mạng internet dưới cácvaitròsau:
- Cá nhân là người quảng cáo: Ở đây cá nhân đã thực hiện phương thứckinhdoanhtrênmạnginternet(chủyếulàquatrangmạngxãhộicủamì nh)vàtựquảngcáochochínhmình.TheonhưLuậtQuảngcáoquyđịnhthìbất kỳ chủ thể nào, dù là cá nhân hay tổ chức, muốn thực hiện hoạt động quảngcáo cho sản phẩm của mình thì đều phải đăng ký kinh doanh Nhưng cá nhânnày mặc dù cũng thực hiện quảng cáo nhưng lại không đăng kí kinh doanh vàkhôngchịunhữngđiềukiệnnhấtđịnhnhưngườiquảngcáolà tổchức.Như vậy, đối tượng và chủ thể tham gia hoạt động QCTMTT không chỉ bao gồmcác thương nhân và pháp nhâncó quyền cung cấp dịch vụ quảngc á o m à l à bất kỳ cá nhân nào muốn tham gia vào hoạt động mua quảng cáo hoặc cungcấp dịch vụ quảng cáo đềur ấ t d ễ d à n g Q u ả n g c á o t r ê n m ạ n g x ã h ộ i đ ư ợ c thiết kế theo hình thức “tự phục vụ” Đối tượng tham gia vào hoạt động nàychủ yếu là cá nhân, tự quảng cáo với mục đích bán hàng cho chính mình hoặcquảng cáo dịch vụ cho các cá nhân và doanh nghiệp có nhu cầu, nên nội dungvàhìnhthứcquảngcáocũngrấtđadạng.
- Cá nhân là người phát hành quảng cáo: Cá nhân có thể sản xuất ra cácnội dung trên không gian ảo của mình trên mạng internet thông qua các nềntảngcôngnghệcósẵnthuộcvềmạnglướiquảngcáonhưFacebook,Youtube… Nội dung và hình thức quảng cáo trên mạng xã hội cũng là do cácngười quảng cáo, những người mua quảng cáo tự quyết định, dựa theo cácđịnh dạng mà công cụ quảng cáo trên mạng xã hội cung cấp Những cá nhântạo ra nội dung này cũng không có điều kiện nào về nội dung mà mình đưa ratrênkhônggianảo,nhữngnộidungnàyđượctùyýsángtạovàcũngkhôngc ó sự kiểm soát về nội dung, hình thức và hoàn toàn rất dễ bị vi phạm các quyđịnh hiện hành của pháp luật về quảng cáo Mặc dù, cá nhân thực hiện mộthoạtđ ộ n g t h ư ơ n g m ạ i c ó p h á t s i n h l ợ i n h u ậ n n h ư n g l ạ i k h ô n g b ị b ắ t b u ộ c đăngkíkinhdoanh,cũngdẫntới việckhókiểmsoát vớichủthểnày.
3.2.3 Thực trạng thực thi pháp luật về hợp đồng dịch vụ quảng cáothươngmạitrực tuyến trênmạnginternet
Như đã trình bày, hiện nay không có nhiều quy định đối với hợp đồngDVQCTMTT Các chủ thể giao kết hợp đồng chủ yếu dựa trên các quy địnhchungvềhợpđồngdânsự,hợpđồngthươngmạicũngnhưnhữngquyđịnh vềquyền,nghĩavụ củacácchủthểkhi thuêvàcung ứng dịch vụQCTM.
Về mặt hình thức pháp lý, ngoài hợp đồng dịch vụ QCTM phải thựchiện bằng văn bản thì những giao kết hợp đồng khác không cần xác định cụthể.Dovậy,mốiquanhệpháplýgiữa cácbênkhá lỏnglẻo.
3.2.4 Thực trạng thực thi pháp luật về quản lý nhà nước đối với dịchvụquảngcáothươngmạitrựctuyếntrênmạnginternet
3.2.4.1 Thực trạng thực thi pháp luật về quản lý nhà nước đối với dịchvụquảng cáothươngmại trựctuyến trênmạng internet nói chung
Có nhiều quy định đã được ban hành để thực hiện quản lý với sự pháttriển nhanh chóng của các hoạt động kinh doanh có ứng dụng công nghệ mớihiện đang diễn ra, trong một vài trường hợp, các văn bản pháp luật vẫn gặpkhó khăn trong việc áp dụng vào thực tiễn Ví dụ các QCTMTT của Youtubetrong thời gian gần đây, mặc dù Bộ VHTTDL đã có ý định xử phạt hoạt độngquảngcáoYoutube vi phạm cácquy định pháp luật củaV i ệ t N a m
N h ư n g thực tế, là Youtube lẫn công ty mẹ Google và ngay cả Facebook, mặc dù cóhoạt động quảng cáo với các doanh nghiệp Việt Nam, cũng như có phát sinhdoanht hu t ạ i V i ệ t N a m , n h ư n g ho àn t o à n k h ô n g c ó p h á p n h â n đ ạ i d i ệ n t ạ i Việt Nam Mặt khác, vấn đề nảy sinh trong công nghệ thời đại mới là thuậttoán hiển thị quảng cáo của Youtube, hoàn toàn do trí tuệ nhân tạo quyết địnhvề việc quảng cáo nào sẽ được hiện thị trên video nào, doanh nghiệp tham giaquảng cáo lẫn Youtube hoàn toàn không có bất kì tác động nào bằng hành vicủa conngườilênđó.Dokhôngxácđịnhđượchànhviviphạmcủaconngườinào nên dẫn đến việc quyết định xử phạt không thể thực hiện được Bộ ThôngtinvàTruyềnthôngphảichọncáchlàmnhẹnhànghơn,làđềnghịvớiYoutubexóa hơn 2.000 clip có nội dung độc hại, tuy nhiên việc này cũng cần đến tinhthầntựnguyệnphốihợptừYoutube.
Như đầu năm 2017, Bộ Thông tin và Truyền thông phát hiện tình trạngquảng cáo sản phẩm, dịch vụ của nhiều doanh nghiệp trong và ngoài nước, kểcảm ộ t số t h ư ơ n g h iệ ut o à n c ầ u đ ư ợ c g ắ n tr o n g c á c v i d e o c ó n ội dungx ấ u độc, phản động vi phạm pháp luật Việt Nam phát trên mạng xã hội YouTubethông qua dịch vụ quảng cáo của Google Bộ Thông tin và Truyền thông đãgửi công văn cảnh báo hành vi tới tất cả các nhóm hàng, đồng thời làm việcvớicácđạilýquảngcáo,đạidiệnGoogleyêucầukhắcphụctriệtđểcáchiện tượng nêu trên Qua rà soát của Cục Phát thanh - Truyền hình và Thông tinđiện tử, YouTube đang trực tiếp quản lý 130 nghìn kênh tiếng Việt và saiphạm trên YouTube chủ yếu đến từ 130 nghìn kênh tiếng Việt do YouTubetrực tiếp quản lý và Cục đã phát hiện có khoảng 100 nhãn hàng trong nước viphạm quảng cáo trong các clip thông tin xấu độc cho đến ngày 25/6/2019[130].Tình trạngnàyvẫntồntạilàdonhữngnguyênnhân chínhsau:
- Về phía Google và YouTube: Cơ chế kiểm duyệt hoạt động chưa hiệuquả, vẫn còn kẽ hở để người sử dụng đăng tải nội dung vi phạm núp dướinhững tiêu đề, chuyên mục không vi phạm Cơ chế kiểm duyệt của YouTubephụ thuộc vào hậu kiểm dẫn đến người dùng dễ dàng đăng tải các clip viphạm, trong khi quy trình thẩm định và gỡ bỏ clip vi phạm mất nhiều thờigian YouTube cũng chưa có biện pháp ngăn chặn người dùng đăng lại nhữngclip vi phạm đã bị bóc gỡ theo yêu cầu của cơ quan quản lý… Cục Phát thanh,truyền hình và Thông tin điện tử trước đó cũng chỉ ra 3 sai phạm lớn nhất củaGoogle là: Cơ chế quản lý nội dung đăng tải của YouTube rất lỏng lẻo; khôngkiểm soát được hoạt động đăng phát quảng cáo trên các clip YouTube; chophép người dùng mua quảng cáo trực tiếp với YouTube mà Google khôngthôngqua đạilýquảngcáotrongnước.
- Về phía các đại lý quảng cáo trong nước: Không chủ động kiểm soátviệc đăng phát quảng cáo của các đối tác (nhãn hàng, thương hiệu) trên nềntảng YouTube khiến tình trạng quảng cáo bị gắn vào các clip xấu độc tái diễntrở lại; không báo cáo cho cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động thực hiệndịch vụ quảng cáo liên quan đến các doanh nghiệp nước ngoài cung cấp dịchvụx u y ê n b i ê n g i ớ i v à o V i ệ t N a m , v i p h ạ m q u y đ ị n h t ạ i Đ i ể m c , K h o ả n 2 Điều15,Nghị định181/2013/NĐ-CP củaChínhphủ.
Ngoài ra, qua quá trình thanh tra, kiểm tra của mình, Bộ Thông tin vàTruyền thông còn phát hiện nhiều sai phạm từ các trang thông tin điện tử nhưcho đặt công cụ quảng cáo tự động (tự động thay đổi nội dung quảng cáo) màkhôngk i ể m d u y ệ t t r ư ớ c n ộ i d u n g q u ả n g c á o n ê n v ẫ n đ ể x ả y r a n h ữ n g s a i phạm trong quảng cáo sản phẩm y tế, thực phẩm chức năng, quảng cáo tròchơi điện tử chưa được phép phát hành, quảng cáo cho những dịch vụ, sảnphẩm bị cấm kinh doanh, cung cấp tại Việt Nam… hay tình trạng nhiều trangmạng xã hội, trang thông tin điện tử tổng hợp hoạt động không phép hoặckhông thực hiện thủ tục cấp lại giấy phép theo quy định Các trang thông tinđiện tử tổng hợp, trang mạng xã hội đã được cấp phép không thực hiện chế độbáo cáo định kỳ hàng năm theo quy định tại Thông tư số 09/2014/TT-BTTTT.Về nội dung sáng tạo,m ộ t s ố t r a n g t r a n g m ạ n g x ã h ộ i c h o p h é p n g ư ờ i s ử dụngđ ă n g t ả i c h i a s ẻ , b ì n h l u ậ n c á c t h ô n g t i n c ó n ộ i d u n g s a i s ự t h ậ t , n ộ i dung,hìnhảnhphảncảm,khôngphùhợpvớithuầnphong mỹtục.
Ngoài ra, một trong những mạng lưới quảng cáo lớn trên thế giới làFacebook đã phát triển tại Việt Nam trong một thời gian dài, theo số liệu từCông ty nghiên cứu thị trường ANTS thì trong năm 2018, riêng số tiền cácdoanh nghiệp đã chi trả cho quảng cáo trên nền tảng Facebook ước tính đạtkhoảng 235 triệu USD Hay theo “Báo cáo e-Conomy SEA 2018” do GooglevàTemasekcông bố, tốc độtăng trưởng của thị trường kinh tếsố tạiV i ệ t Nam sẽ tiếp tục tăng trưởng ở mức cao, nhất là trong bốn lĩnhv ự c v ậ n t ả i côngnghệ,thươngmạiđiệntử,dulịchtrựctuyếnvàquảngcáotrựctuyế n,đạt giá trị 33 tỷ USD vào năm 2025 Tuy nhiên, cho đến thời điểm cuối năm2018, theo thông tin từ Cục Phát thanh - Truyền hình và Thông tin điện tử,Bộ Thông tin và Truyền thông, Facebook đang vi phạm các quy định của LuậtAn ninh mạng 2018, Nghị định 72/2013/NĐ-CP của Chính phủ, và Thông tư38/2016/TT-BTTTT của Bộ Thông tin và Truyền thông quy định chi tiết vềviệc cungcấpthông tincôngcộngqua biên giới, bao gồm các vip h ạ m v ề quản lý nội dung thông tin, quảng cáo các nội dung bất hợp pháp và khônghoànthànhnghĩavụ thuếtạiViệtNam[132].
3.2.4.2 Thực trạng thực thi pháp luật về quản lý nhà nước đối với nộidung dịch vụquảng cáothương mại trựctuyếntrên mạnginternet
Thẩm quyền quản lý nhà nước đối với nội dung DVQCTMTT thuộc vềcáccơquanquảnlýchuyênmôn.Mộttrongnhữngcơquanthựchiệntốthoạt động quản lý đối với nội dung QCTMTT là Bộ Y tế Thanh tra Bộ Y tế đãthiết lập Tổ phảnứ n g n h a n h v ề k i ể m t r a , g i á m s á t h o ạ t đ ộ n g q u ả n g c á o c á c sản phẩm,hànghóa, dịchvụ đặc biệtthuộc lĩnhvực quảnlý của BộY t ế , đồng thời, cũng đã phối hợp với các Bộ có liên quan trong phạm vi tráchnhiệmq u ả n l ý n h à n ư ớ c T h ờ i g i a n q u a , đ ã x u ấ t h i ệ n n h i ề u v i p h ạ m t r o n g hoạt động quảng cáo trên báo hình, báo nói, báo in, báo điện tử; trên mạngthông tin máy tính, mạngInternet; quảngc á o l ẫ n v à o p h ầ n n ộ i d u n g t i n ; quảng cáo sai lệch, không đúng chất lượng sản phẩm hàng hóa, gây tổn thất,thiệt hại và ảnh hưởng đến sức khỏe người tiêu dùng; một số vi phạm tronghoạt động quảng cáo chưa được kịp thời xử lý theo quy định của pháp luậthiệnhành.
Giảipháphoànthiệncácquyđịnhphápluậtvà nângcaohiệuquảthựct h i p h á p l u ậ t v ề d ị c h v ụ q u ả n g c á o t h ư ơ n g m ạ i t r ự c t u y ế n t r ê n mạnginternet
4.2.1 Nhóm giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về dịch vụquảng cáothươngmạitrực tuyến trênmạnginternet
4.2.1.1 Xây dựng văn bản quy phạm pháp luật bổ sung để điều chỉnhđối vớidịchvụquảngcáothương mạitrựctuyếntrênmạng internet
Trong những năm gần đây, QCTMTT trở nên bùng nổ hơn trước và trởthành xu thế phát triển của ngành quảng cáo, lúc này nó cũng thể hiện rõnhững mặt tiêu cực mà trước kia xã hội không lường trước được Với sự bùngnổt ừ n h ữ n g t ậ p đ o à n t o à n c ầ u n h ư F a c e b o o k , G o o g l e , n g ư ờ i t a m ớ i t h ấ y được hoạt động của các công ty này bao trùm lên các quốc gia như thế nào.Nhiều trường hợp vi phạm xảy ra mà các tập đoàn này làm ngơ hay xử lýkhông hiệu quả thì các quốc gia cũng rất khó khăn trong việc xử lý chúng vàbuộc phải có sự hợp tác từ các tập đoàn thì mới xử lý được Điều này cho thấyphápluậtquốcgianênthayđổiđểphùhợpvớitìnhhìnhmới.
Một số quốc gia trên thế giới như Anh, Mỹ thuộc hệ thống thông luật,bên cạnh văn bản quy phạm pháp luật, còn có nguồn luật khổng lồ là các án lệhay các quốc gia có cơ chế quản lý tốt các hoạt động QCTM như Singapore… thìnhucầuđổimớivănbảnphápluậtcủacácnướcnàykhôngthựcsựcấpthiết.
Ban hành một văn bản quy phạm pháp luật mới hoàn toàn dưới hìnhthức Luật để sửa đổi những gì còn thiếu sót của pháp luật hiện nay là điều khókhăn và mất nhiều thời gian nhưng việc đưa ra những quy định bổ sung vớihình thức văn bản dưới luật để thể hiện rõ những quy định đặc thù điều chỉnhDVQCTMTT trên mạng internet thì theo tác giả là phương án khả thi Ngoàira, việc ban hành dưới hình thức văn bản dưới luật tuy có ảnh hưởng đến giátrị pháplýc ủ a v ă n b ả n n h ư n g b ù l ạ i t h ì v i ệ c s ử a đ ổ i , b ổ s u n g , t h a y t h ế v ă n bản này sẽ dễ dàng hơn, phù hợp với thực tế có thể phải cập nhật thườngxuyênc á c q u y đ ị n h p h á p l u ậ t n à y t h e o s ự b i ế n đ ổ i k h ô n g n g ừ n g c ủ a c ô n g nghệ thông tin Tác giả đề xuất ban hành một văn bản quy phạm pháp luật vớihìnhthứcpháplýlàThôngtưliêntịchcủacáccơquanchuyêntráchquảnlýlà Bộ VHTTDL, Bộ Thông tin và Truyền thông và Bộ Công Thương Đây lànhững cơ quan quản lý chủ chốt đối với DVQCTMTT trên mạng internet tạinước ta hiện nay Việc ban hành Thông tư liên tịch này sẽ giúp các quy địnhchi tiết, có tính khả thi cũng nhưp h â n đ ị n h r õ t h ẩ m q u y ề n c ủ a c á c c ơ q u a n nàytrongviệc quảnlýnhànước.
Trong số các quốc gia hiện nay, Trung Quốc đã ban hành văn bản “Cácbiện pháp tạm thời cho Quản trị Quảng cáo Internet” (phần Phụ lục đínhkèm), bắt đầu có hiệu lực vào ngày 1 tháng 9 năm 2016 Văn bản này đã thểhiệnsựkiểmsoátchặtchẽhơnđốivớicácngườiquảngcáomuốnquảngbá hàng hóa, dịch vụ của mình tại đây Các công ty quảng cáo nước ngoài muốnvào thị trường lớn như Trung Quốc thì buộc phải tuân theo các quy định này,điều này giúp Trung Quốc kiểm soát tốt hơn mạng lưới thông tin trong nước.Đây cũng là mộtvănbảnquantrọngcó nhiều điềuđể học hỏi đốivớic á c quốc gia khác trong việc quản lý QCTMTT trong tình hình mà hầu hết cácquốc gia trên thế giới chưa ban hành một văn bản cụ thể điều chỉnh đặc thùđáp ứngsựphát triểnmạnh mẽcủahoạtđộngQCTMTTnhữngnămgần đây.
Trong văn bản bổ sung các quy định đối với QCTMTT, tác giả đề xuấtmột số nộidungsau:
- Quy định hình thức pháp lý của các hợp đồng liên quan đến quá trìnhthựchiệnDVQCTMTTphảibằngvănbản.
Các hợp đồng được giao kết để thực hiện một hay nhiều công đoạn củaQCTMTT nên gọi chung là hợp đồng DVQCTMTT, trong đó có thể bao gồmnhiều loại cụ thể như hợp đồng hợp tác QCTMTT, hợp đồng đại lý QCTMTThay cụ thể hơn hợp đồng mua bán vị trí/không gian quảng cáo… việc đặt têncụ thể do các bên khi giao kết hợp đồng dựa trên nội dung công việc thực sựdiễnra.
Dùlàloạihợpđồngnàothìhìnhthứcpháplýbằngvănbảnđểkhixảyravi phạm, cơ quan nhà nước có thể xác định rõ hành vi vi phạm của các bên màđưaratráchnhiệmpháplýtươngứng.Cũngnhờđó,cácbênthamgiahợpđồngcóýthứcrõràngh ơnvềnghĩavụcủamìnhtheoquyđịnhphápluật.
- Làm rõ khái niệm về advertiser, publisher, advertising network theophápluậtViệtNam.
Ngànhquảngcáocónhữngthuậtngữkĩthuậtnhấtđịnh,trongQCTMTT thường xuyên sử dụng các từ advertiser, publisher, advertisingnetwork để xác định vị trí của các bên Quy định pháp luật với các thuật ngữnày có phần không tương xứng hay nói cách khác nên làm rõ để các chủ thểxácđịnhvịtrícủamình.Điềunàycũngđểnóithêmlàphầngiảithíchtừngữ trong các văn bản quy phạm pháp luật có thể đưa thêm các thuật ngữ bằngtiếngA n h đ ể t ạ o đ i ề u k i ệ n t h u ậ n l ợ i v ề m ặ t p h á p l ý c h o c á c c h ủ t h ể t r o n g nướckhi hợptác vớicác bênnước ngoài.
Như đã trình bày tại các phần trên, trong vấn đề quản lý nhà nước hiệnnay còn có sự chồng chéo, mâu thuẫn khi quy định thẩm quyền của các Bộ.Xét về bản chất của hoạt động QCTMTT, tác giả thấy rằng Bộ Công Thươnghay Bộ Thông tin và Truyền thông nắm giữ vai trò quản lý chủ chốt sẽ hợp lýhơn Bộ VHTTDL như hiện nay Điều này không chỉ vì Bộ Thông tin vàTruyền thông hiện đang quản lý các phương tiện QCTMTT như trang thôngtin điện tử, mạng xã hội… mà còn vì Bộ cũng có chuyên môn kỹ thuật để cậpnhật sự phát triển của công nghệ thông tin trong thời gian tới, sự thay đổi cáchìnht h ứ c Q C T M T T T h e o ý k i ế n t á c g i ả , đ â y l à c ơ q u a n p h ù h ợ p n h ấ t đ ể quản lý hoạt động này, tuy vậy, lúc này vẫn cần đến sự phối hợp (đặc biệt khixemxétvềnội dungcủaquảng cáo)củaBộ VHTTDLvàBộCôngThương.
Hiện nay, Điều 9 Luật Quảng cáo 2012 có quy định về Hội đồng thẩmđịnh sản phẩm quảngcáo với vai trò là “tổchức tưvấn trực thuộc
BộV ă n hóa,ThểthaovàDulịch,giúpBộtrưởngxemxétvàđưarakếtluận vềsựphù hợp của sản phẩm quảng cáo với quy định của pháp luật trong trườnghợp tổ chức, cá nhân yêu cầu thẩm định sản phẩm quảng cáo” Mặc dù, thànhphần của Hội đồng thẩm định sản phẩm quảng cáo căn cứ vào nội dung củasản phẩm quảng cáo cần thẩm định, bao gồm: Đại diện
Bộ VHTTDL, đại diệncủa tổ chức nghề nghiệp về quảng cáo và các chuyên gia trong lĩnhv ự c c ó liên quan Vậy trong điều kiện QCTMTT trực thuộc thẩm quyền của BộThông tin và Truyền thông thì cũng có thể xem xét Hội đồng thẩm định sảnphẩm quảng cáo có sự tham gia nhất định của Bộ VHTTDL và Bộ CôngThương bêncạnh tổ chứcnghềnghiệp và cácchuyêngia.
Balà,quyđịnhvềHiệp hội quảngcáoViệt Nam
Thông qua nghiên cứu pháp luật của một số quốc gia trên thế giới, cóthể thấy ba cơ chế quản lý đối với hoạt động quảng cáo sau đây: “Cơ chế kiểmsoát tối đa; cơ chế tự quản lý; cơ chế kiểm soát kết hợp với tự quản” [84,tr.73] Do nền tảng pháp luật, Việt
Nam không áp dụng cơ chế tự quản lýnhưng với kinh nghiệm từ các nước phát triển như Anh, Mỹ, Singapore thì cóthể thấy mô hình một tổ chức tự quản bên cạnh việc quản lý từ các cơ quannhà nước đem lại nhiều hiệu quả tốt Anh, Singapore sử dụng cơ chế phối hợpgiữa cơ quan quản lý nhà nước cũng như hiệp hội những người kinh doanhquảng cáo và hiệp hội bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng để thành lập ra một tổchức độc lập với các cơ quan nhà nước và quản lý về mặt tiêu chuẩn, nội dungquảng cáo Đây sẽ là tổ chức có chức năng hỗ trợ cho các chủ thể trong ngànhquảngcáonóichungxâydựngquychếhoạtđộngtiêuchuẩncủangành,tạocơc h ế t ự q u ả n c ủ a n g à n h C ơ c h ế n à y c ó t h ể v ừ a g i ả m t h i ể u s ự t á c đ ộ n g sâu của Nhà nước vào việc quản lý, giám sát, tạo điều kiện cho quyền tự doquảng cáo của các thương nhân kinh doanh DVQCTMTT, vừa giảm thiểugánh nặng hành chính nhà nước, vừa phù hợp với tốc độ phát triển nhanhchóng của QCTMTT trên thế giới; từ đó, thúc đẩy được sự phát triển củangànhquảngcáo.
Hiện nay, Hiệp hội quảng cáo Việt Nam (VAA) có vai trò chủ yếu là tưvấn và hướng dẫn thủ tục hành chính cho các doanh nghiệpkinh doanhQCTM.
Tác giả đề xuất việc Nhà nước hỗ trợ, phát triển VAA trở thành một tổchức với nhiệm vụ quan trọng là gắn kết các doanh nghiệp kinh doanh dịch vụQCTM với nhau, tạo ra những quy tắc, chuẩn mực trong hoạt độngQ C T M nóichung, đặcbiệt làQCTMTT vàkiểm tra, giám sát lẫnnhau trongv i ệ c thực hiện các quy tắc, chuẩn mực này.
Về hình mẫu, Việt Nam có thể học hỏiASAScủa Singapore.
- Xác định rõ nghĩa vụ của người phát hành quảng cáo trong việc xácminh thông tin về khách hàng (người quảng cáo), bất kỳ thông tin nào kháchhàng cung cấp cũng như nội dung thông điệp quảng cáo mà mình thực hiệnviệc phát hành Đây là vấn đề quan trọng vì nhiều trường hợp người phát hànhquảng cáo chỉ dựa vào các mạng lưới quảng cáo cung cấp thông điệp quảngcáo có sẵn mà không quan tâm đến nội dung quảng cáo mình phát hành Việcxác định nghĩa vụ xác minh thông tin này cũng làm cho người phát hànhquảng cáocótráchnhiệmhơnvà giảmbớtnhữngquảng cáokhôngphùhợp.
Hiện nay, có rất nhiều cá nhân tham gia vào DVQCTMTT trên mạnginternet với tư cách là người phát hành quảng cáo nhưng họ lại không bị bắtbuộc đăng kí kinh doanh Theo tác giả, việc tạo nội dung trên các không gianảotrêncácphươngtiệntruyềnthôngxãhội,cácứngdụngcôngnghệthôn gtin và bán lại không gian quảng cáo này hoàn toàn là một hoạt động thươngmại có tính chất lợi nhuận, thậm chí nhiều trường hợp đạt lợi nhuận cao.Thông thường, người phát hành quảng cáo có thể hiện những thông tin vềmình qua phương tiện quảng cáo mà mình sử dụng để đăng tải quảng cáo vìvậy, hoàn toàn có tính khả thi để cơ quan nhà nước quản lý, giám sát từ xahoạt động của họ Nếu không ghi địa chỉ rõ ràng thì cơ quan quản lý nhà nướccũngcóthểtruyđượcđịachỉIPcủathiếtbịđiệntửngườipháthànhquảngc áo sử dụng, từ đó, tìm được thông tin của người phát hành quảng cáo Nhưngđây thường là trường hợp xảy ra hành vi vi phạm pháp luật, người phát hànhquảng cáo mới không có ý định công khai thông tin của mình Vì vậy, nhằmminh bạch môi trường kinh doanh, tác giả đề xuất các chủ thể cá nhân nàycũng phải thực hiện đăng kí kinh doanh ngành nghề kinh doanhDVQCTMTTđể cơ quan nhà nước có thể dễ dàng trong việc kiểm tra, thanh tra các hoạtđộng cũngnhưphối hợpgiữa cáccơ quannhà nướcđểgiámsátchủ thểnày.
Cụthể,cánhâncóýđịnhthamgiavàoDVQCTMTTtrênm ạ n g internet thì phải thực hiện đăng kí kinh doanh với cơ quan đăng kí kinh doanhcấph u y ệ n ( đ ơ n g i ả n t h ủ t ụ c c ó t h ể t h ự c h i ệ n đ ă n g k í q u a m ạ n g ) v à m ã s ố đăngk í k i n h d o a n h đ ư ợ c c ấ p c ũ n g l à m ã s ố t h u ế đ ể c h u y ể n h ồ sơ sa n g c ơ q uanthuế tiếp tục theo dõi.Chủthể này đăng kí với hồsơ đơn giảnn h ư Doanh nghiệp tư nhân bao gồm: Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh; bản saoThẻ căn cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứngthựccánhânhợpphápkhác của mình.
- Chịu trách nhiệm về nguồn gốc của quảng cáo khi mua quảng cáo tựđộng quađấugiá thờigianthực.