Những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật chào bán chứng khoán riêng lẻ
Khái niệm chứng khoán và chào bán chứng khoán riêng lẻ
Nền kinh tế hiện đại tồn tại nhiều loại thị trờng, mỗi thị tr- ờng đều có hàng hoá và đối tợng giao dịch khác nhau Thị tr- ờng tiền tệ là nơi mua bán, trao đổi các công cụ tài chính ngắn hạn nh tín phiếu kho bạc, thơng phiếu, các chứng chỉ tiền gửi có thể chuyển nhợng đợc Thị trờng ngoại hối là nơi diễn ra các giao dịch, mua bán, chuyển nhợng, vay và cho vay bằng ngoại tệ Trên thị trờng chứng khoán (TTCK), đối tợng giao dịch chủ yếu của thị trờng này là các chứng khoán, bao gồm
KT28E cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ đầu t và các chứng khoán phái sinh Có nhiều định nghĩa khác nhau về chứng khoán, tuỳ theo quan điểm của mỗi chủ thể và pháp luật mỗi quốc gia.
Theo nghĩa nguyên thuỷ nhất, chứng khoán là những chứng th, chứng từ thay thế tiền bạc chi tiêu trong các hành trình nhiều ngày trên biển [9, tr.270] Định nghĩa này chỉ phù hợp với giai đoạn đầu khi TTCK mới hình thành, số lợng hàng hoá còn hạn chế
Ngày nay, TTCK đã phát triển về quy mô và chất lợng, khái niệm về chứng khoán có những thay đổi nhất định Một cách khái quát nhất, chứng khoán đợc hiểu là những chứng th dới dạng vật chất hoặc dữ liệu điện tử (bút toán ghi sổ) xác nhận quyền, lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu chứng khoán đối với chủ thể phát hành và có thể mua bán, trao đổi.
Một số nhà kinh tế học cho rằng, chứng khoán là mọi sản phẩm tài chính có thể chuyển nhợng đợc Hiểu theo cách này, khái niệm chứng khoán không chỉ có cổ phiếu, trái phiếu và các chứng khoán phái sinh mà bao gồm các công cụ trên thị tr- ờng tiền tệ nh tín phiếu kho bạc, kỳ phiếu ngân hàng, các loại thơng phiếu, hối phiếu, lệnh phiếu Nếu hiểu nh vậy chúng ta sẽ khó khăn trong việc xác định cấu trúc của thị trờng tài chÝnh [9, tr.270]
Chứng khoán là một từ dùng để chỉ một chứng từ hợp pháp xác nhận quyền đợc hởng một số quyền lợi có thể có trong t- ơng lai một số điều kiện nhất định [6, tr.11] ở Việt Nam, theo khoản 1 Điều 6 Luật chứng khoán 2006:
“Chứng khoán là bằng chứng xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp
KT28E của chủ sở hữu đối với tài sản hoặc phần vốn của tổ chức phát hành Chứng khoán đợc thể hiện dới hình thức chứng chỉ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử, bao gồm các loại sau đây: a) Cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ; b) Quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn mua, quyền chọn bán, hợp đồng tơng lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán.”
Khái niệm về chứng khoán có thể đợc xây dựng theo hai phơng pháp: đa ra các tiêu chí để xác định một loại sản phẩm tài chính nào đó đợc coi là chứng khoán hoặc liệt kê tất cả những đối tợng đợc coi là chứng khoán Mỗi phơng pháp đều có mặt tích cực và hạn chế Các quốc gia tuỳ theo mục đích xây dựng và phát triển TTCK có thể sử dụng các phơng pháp khác nhau Điều 2 Luật chứng khoán Hoa Kỳ năm 1933 (đã sửa đổi) sử dụng phơng pháp liệt kê tất cả hơn 30 công cụ đ- ợc coi là chứng khoán Điều 4 Luật chứng khoán và giao dịch chứng khoán Thái Lan liệt kê chi tiết 10 loại chứng khoán khác nhau Luật chứng khoán Trung Quốc kết hợp cả hai phơng pháp trên.[5, tr.210] Việt Nam áp dụng cả hai phơng pháp, vừa liệt kê
09 loại chứng khoán vừa đa ra một số tiêu chí chung nh nội dung, hình thức tồn tại của chứng khoán.
Luật Chứng khoán 2006 đã thừa nhận hình thức thể hiện của chứng khoán dới dạng dữ liệu điện tử và quy định cụ thể bằng cách liệt kê các chứng khoán mà Nghị định 144/2003/NĐ-CP ngày 28/11/2003 của Chính phủ về chứng khoán và TTCK chỉ quy định “các loại chứng khoán khác” Quy định nh vậy phù hợp với tốc độ phát triển của TTCK Việt Nam và thông lệ quốc tế Việc liệt kê đầy đủ các loại chứng khoán
KT28E tạo thuận lợi cho công tác quản lý, hoạt động áp dụng pháp luật diễn ra thuận lợi hơn.
Chứng khoán là hàng hoá đặc biệt chỉ xuất hiện và tồn tại trên TTCK Chứng khoán có những đặc điểm phân biệt với hàng hoá thông thờng.
Thứ nhất, chứng khoán có tính sinh lợi: thể hiện ở lợi tức và chênh lệch giá chứng khoán Khả năng sinh lợi tạo nên sức hấp dẫn của chứng khoán, lôi cuốn nhà đầu t tham gia thị trờng.
Họ sẵn sàng trả tiền để mua chứng khoán với mong muốn chứng khoán đó sẽ mang về một khoản lợi nhuận trong tơng lai, có thể là khoản chênh lệch về thị giá khi mua bán chứng khoán, có thể là lợi tức do việc sở hữu chứng khoán.
Thứ hai, chứng khoán có tính thanh khoản: đây là thuộc tính quan trọng thể hiện ở khả năng chuyển hoá thành tiền mặt dễ dàng của chứng khoán Nhờ khả năng thanh khoản, chứng khoán có thể chuyển nhợng, trao đổi, mua bán trên thị trờng và hạn chế các rủi ro Mỗi loại chứng khoán có tính thanh khoản khác nhau, phụ thuộc vào nhiều yếu tố nh: uy tín của chủ thể phát hành, nhu cầu thị trờng
Thứ ba, chứng khoán có tính rủi ro: ngoài những thuộc tính hấp dẫn về tính sinh lợi, tính thanh khoản, chứng khoán ẩn chứa nhiều rủi ro Chứng khoán giống nh một con dao hai lỡi, có thể đem lại khoản lợi nhuận lớn nhng có thể gây thiệt hại đáng kể cho nhà đầu t Họ có thể gặp nhiều rủi ro về thanh toán, tính thanh khoản, rủi ro về lạm phát, rủi ro về lãi suất, rủi ro về nhu cầu thị trờng Khi quyết định đầu t chứng khoán nhà đầu t cần lu ý thuộc tính này.
Ngoài những đặc điểm trên, chứng khoán còn có tính “t bản giả”, thể hiện ở sự không đồng nhất giữa giá thanh toán và mệnh giá của chứng khoán Chứng khoán còn có tính giá trị.
Là bằng chứng xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của ngời sở hữu đối với phần vốn và tài sản của chủ thể phát hành nên chứng khoán luôn có giá trị nhất định
Pháp luật về chào bán chứng khoán riêng lẻ
Pháp luật về chào bán chứng khoán riêng lẻ là tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình chào bán chứng khoán trong một phạm vi, giới hạn nhất định của tổ chức phát hành.
1.2.2 Nội dung pháp luật chào bán chứng khoán riêng lẻ
* Pháp luật chào bán cổ phiếu riêng lẻ:
Chào bán cổ phiếu riêng lẻ là việc công ty cổ phần thực hiện bán cổ phiếu của mình trong phạm vi nhỏ các tổ chức đầu t hay một số nhà đầu t cá nhân có tiềm lực kinh tế.
- Chủ thể thực hiện hoạt động chào bán cổ phiếu riêng lẻ:
Là những tổ chức thực hiện hoạt động chào bán cổ phiếu để huy động vốn từ công chúng sau khi đáp ứng đầy đủ các quy định của pháp luật về điều kiện, trình tự, thủ tục chào bán.
Các chủ thể thể thực hiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ bao gồm công ty cổ phần, công ty quản lý quỹ đầu t chứng khoán, công ty đại chúng, DNNN CPH, doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài chuyển đổi thành công ty cổ phần
Trong đó, công ty cổ phần có thể chào bán cổ phiếu riêng lẻ hoặc ra công chúng để công khai huy động vốn từ công chúng Công ty cổ phần có đặc trng là vốn điều lệ chia thành nhiều phần bằng nhau nên khả năng huy động vốn linh hoạt hơn.
Công ty nhà nớc CPH có thể chào bán cổ phần theo cả hai phơng thức chào bán cổ phần riêng lẻ hoặc chào bán cổ phần ra công chúng. Đối với các chủ thể khác nh công ty quản lý quỹ đầu t chứng khoán, công ty đại chúng hoạt động chào bán cổ phiếu, chứng chỉ quỹ thực hiện theo phơng thức chào bán ra công chúng Khoá luận không đề cập đến hoạt động chào bán chứng khoán của những chủ thể này.
Các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài có thể thực hiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ để chuyển đổi thành công ty cổ phÇn.
- Điều kiện, thủ tục chào bán cổ phiếu riêng lẻ: Điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ thờng đợc quy định nh sau:
Thứ nhất, là những chủ thể đợc phép chào bán cổ phiếu riêng lẻ theo quy định của pháp luật Bao gồm công ty cổ phần hoặc các loại hình doanh nghiệp khác chuyển đổi thành công ty cổ phần Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, doanh nghiệp t nhân không đợc chào bán cổ phiếu để huy động vốn
Thứ hai, chủ thể phát hành đã đi vào hoạt động ổn định và có tình hình tài chính lành mạnh Phần lớn pháp luật các n- ớc không quy định chủ thể phát hành phải đạt mức vốn điều lệ tối thiểu trong điều kiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ ở ViệtNam, theo Khoản 1 Điều 12 Luật chứng khoán 2006 doanh nghiệp có mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ 10 tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ sách kế toán đợc chào bán cổ phiếu ra công chúng, không quy
KT28E định mức vốn điều lệ tối thiểu tạo thuận lợi cho công ty tăng vốn bằng cách chào bán cổ phiếu riêng lẻ
Thứ ba, có phơng án sử dụng vốn hiệu quả đợc cơ quan có thẩm quyền thông qua, cam kết sử dụng đúng mục đích số vốn huy động đợc.
Thứ t, phạm vi chào bán chỉ hớng tới số lợng nhà đầu t nhất định, không chào bán ra rộng rãi công chúng Điều kiện này tạo ranh giới phân biệt chào bán cổ phiếu riêng lẻ và chào bán cổ phiếu ra công chúng
Trên thực tế, pháp luật về chứng khoán của các quốc gia có những quy định khác nhau về điều kiện về chào bán chứng khoán riêng lẻ Pháp luật về chứng khoán của Mỹ quy định điều kiện nh sau: nếu nhà đầu t không phải là những ngời thành thạo thì số lợng không vợt quá 35 ngời và phải cử đại diện mua; đối với nhà đầu t có tổ chức số lợng mua không hạn chế nếu họ mua chứng khoán để nắm giữ lâu dài chứ không phải để bán lại; đợc quảng cáo bằng phơng tiện thông tin đại chúng, hội thảo rộng rãi trừ trờng hợp hội nghị hẹp với nhà đầu t tiềm năng Luật Chứng khoán Thái Lan chỉ quy định nếu phát hành cho dới 35 ngời và tổng số tiền không quá 20 triệu Bath thì không phải xin phép nhng phải đăng ký và nộp lệ phí cho Uỷ ban chứng khoán [8, tr.28]
Thủ tục chào bán chứng khoán riêng lẻ thờng đơn giản hơn so với thủ tục chào bán cổ phiếu ra công chúng Doanh nghiệp thực hiện chào bán cổ phiếu riêng lẻ chỉ cần thực hiện thủ tục tối thiểu nh thông báo, xin phép chào bán, cung cấp cho nhà đầu t những thông tin cần thiết về đợt chào bán và tình
KT28E hình kinh doanh của công ty, không phải đăng ký với Uỷ ban chứng khoán Nhà nớc
- Phơng thức chào bán cổ phiếu riêng lẻ:
Các chứng khoán đợc chào bán riêng lẻ có thể đợc chào bán thông qua nhiều phơng thức khác nhau: bán trực tiếp, thông qua các đại lý phát hành, bảo lãnh phát hành hoặc chào bán thông qua đấu giá, đấu thầu
Khi tiến hành lựa chọn phơng thức chào bán chứng khoán riêng lẻ doanh nghiệp cần lu ý những quy định của cơ quan quản lý về điều kiện, cách thức phát hành; mục đích phát hành; khả năng kiểm soát nhà đầu t của tổ chức phát hành; điều kiện về khoa học công nghệ, cơ sở vật chất, kỹ thuật và những đặc thù của doanh nghiệp; trình độ, uy tín của tổ chức nhận đại lý, bảo lãnh phát hành Đây là những yếu tố quan trọng giúp doanh nghiệp lựa chọn phơng thức chào bán phù hợp và bảo đảm thành công cho đợt chào bán.
* Pháp luật về chào bán trái phiếu riêng lẻ:
- Chủ thể chào bán trái phiếu riêng lẻ:
Chủ thể chào bán trái phiếu riêng lẻ bao gồm: công ty cổ phần, công ty nhà nớc, công ty trách nhiệm hữu hạn, Chính phủ, Chính quyền địa phơng với quyền năng chào bán trái phiếu riêng lẻ khác nhau
Thực trạng pháp luật về hoạt động chào bánchứng khoán riêng lẻ của doanh nghiệp Việt Nam hiện nay
Chào bán cổ phiếu riêng lẻ
2.1.1 Chào bán cổ phiếu riêng lẻ của công ty cổ phần.
Công ty cổ phần cung cấp cổ phiếu - một loại hàng hoá quan trọng cho TTCK Với đặc điểm vốn điều lệ chia thành nhiều phần bằng nhau, khả năng huy động vốn bằng cách chào bán cổ phần, cổ phiếu của công ty cổ phần linh hoạt hơn so với những doanh nghiệp khác
Hoạt động chào bán cổ phiếu riêng lẻ của công ty cổ phần đợc thực hiện khi thành lập công ty cổ phần hoặc công ty huy động vốn.
* Hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ khi thành lập công ty cổ phần:
Công ty cổ phần đợc thành lập có thể là thành lập công ty cổ phần từ khi đăng ký kinh doanh hoặc do kết quả của quá trình chuyển đổi hình thức sở hữu, loại hình công ty (phần này sẽ đợc đề cập ở những mục sau).
Khi đợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, các cổ đông sáng lập tiến hành góp vốn, mua cổ phần Các cổ đông có thể cùng nhau mua toàn bộ cổ phần hoặc chào bán cổ phần ra bên ngoài để bảo đảm góp đủ số vốn cần thiết Luật Doanh nghiệp 2005 quy định cụ thể, chi tiết hoạt động góp vốn, mua cổ phần, chào bán, thanh toán cổ phần của cổ đông sáng lập khi thành lập công ty cổ phần.
Theo Điều 84 Luật doanh nghiệp 2005 “các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng kí mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông đợc quyền chào bán và thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày công ty đ- ợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh” Trờng hợp có cổ đông sáng lập không thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký, Luật doanh nghiệp 2005 quy định rõ cách xử lý, bảo đảm trong thời hạn ba năm số cổ phần cha đăng ký mua phải đợc chào bán hết Nhng sau ba năm số cổ phần ấy cha đợc đăng ký mua hết sẽ xử lý nh thế nào vẫn là một câu hỏi Ngời đang sở hữu cổ phiếu có quyền yêu cầu hoàn trả vốn hay không?
Trách nhiệm của các cổ đông sáng lập trong trờng hợp này cha có quy định rõ ràng.
Khoản 1 Điều 87 Luật doanh nghiệp 2005 đã bổ sung thẩm quyền của Hội đồng quản trị trong việc quyết định thời điểm, phơng thức chào bán cổ phần trong số cổ phần đợc quyền chào bán Đây là những yếu tố quan trọng quyết định thành công của đợt chào bán cần đợc sự chấp thuận của Hội đồng quản trị
Quy định về giá chào bán cổ phần cũng có sự thay đổi phù hợp, Hội đồng quản trị có thể quyết định giá chào bán cổ phần theo giá thị trờng hoặc theo giá trị đợc ghi trong sổ sách của cổ phần tại thời điểm gần nhất Do đó, công ty có thể lựa chọn mức giá phù hợp, bảo đảm quyền lợi cho cổ đông
Tuy nhiên, Luật doanh nghiệp 2005 quy định các trờng hợp ngoại lệ Công ty có thể chào bán cổ phần với giá thấp, bằng hoặc cao hơn mệnh giá Có ý kiến cho rằng quy định trên mâu thuẫn với quy định của pháp luật chứng khoán Vì theo Luật Chứng khoán 2006, công ty muốn chào bán cổ phiếu ra công chúng thì giá cổ phiếu phải ít nhất bằng giá cổ phiếu trên thị trờng Nếu xét từng trờng hợp cụ thể thì không hoàn toàn nh vậy. Đối với trờng hợp chào bán lần đầu tiên cho ngời không phải là cổ đông sáng lập Quy định này bảo đảm cho công ty có đủ số vốn điều lệ cần thiết để hoạt động, tại thời điểm này chúng ta cha xác định đợc giá của cổ phiếu trên thị trờng Trờng hợp chào bán cổ phần cho các cổ đông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ tại công ty Cổ đông là những chủ sở hữu của công ty cổ phần, có quyền mua cổ phần của công ty
KT28E với giá thấp hơn Khi chào bán cổ thêm cổ phần có thể thay đổi cơ cấu vốn điều lệ và quyền quản lý công ty Vì vậy, quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 nhằm bảo vệ quyền lợi của các cổ đông hiện hữu.
Trờng hợp cổ phần chào bán cho ngời môi giới hoặc ngời bảo lãnh Điều 87 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định giá chào bán cổ phần cho ngời môi giới hoặc bảo lãnh thì số chiết khấu hoặc tỷ lệ chiết khấu cụ thể phải đợc sự chấp nhận của số cổ đông đại diện ít nhất 75% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết Khi chào bán cổ phần với giá nh vậy có thể ảnh hởng đến quyền lợi của cổ đông Trong trờng hợp này phải đợc sự đồng ý của ít nhất 75% tổng số cổ phần có quyền biểu quyÕt.
* Hoạt động chào bán cổ phiếu khi công ty cổ phần tăng vèn :
Hoạt động này thờng đợc tiến hành khi công ty có nhu cầu mở rộng sản xuất, thực hiện các dự án đầu t Đối tợng đợc chào bán có thể là cổ đông hiện hữu hoặc công chúng đầu t. Khoản 2 Điều 87 Luật doanh nghiệp 2005 quy định: Trờng hợp công ty phát hành thêm cổ phần phổ thông và chào bán số cổ phần đó cho tất cả các cổ đông phổ thông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ tại công ty thì phải gửi thông báo bằng văn bản đến các cổ đông theo phơng thức đảm bảo đến đ- ợc địa chỉ của họ Có thể hiểu đây là hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ (chào bán trong nội bộ công ty) vì đối tợng đ- ợc chào bán là các cổ đông hiện hữu, không có sự tham gia của nhà đầu t bên ngoài.
“Thủ tục và trình tự chào bán cổ phần thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán” (Khoản 4 Điều 61 Luật doanh nghiệp 1999) Với quy định này công ty không thể chào bán cổ phần riêng lẻ Pháp luật về chứng khoán chỉ điều chỉnh hoạt động chào bán chứng khoán ra công chúng Khoản
6 Điều 87 Luật doanh nghiệp năm 2005 đã phân biệt thủ tục chào bán cho mỗi phơng thức chào bán: điều kiện, phơng thức, thủ tục chào bán cổ phần ra công chúng thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán Chính phủ sẽ quy định hớng dẫn việc chào bán cổ phần riêng lẻ Quy định này hợp lý và rõ ràng Nếu công ty chào bán cổ phần ra công chúng thì điều kiện, phơng thức, thủ tục chào bán tuân theo những quy định của pháp luật về chứng khoán Nếu công ty chào bán cổ phần riêng lẻ trớc hết sẽ tuân theo quy định của Luật doanh nghiệp và văn bản hớng dẫn của Chính phủ Luật doanh nghiệp
2005 cha quy định cụ thể điều kiện, phơng thức, thủ tục chào bán cổ phần riêng lẻ của doanh nghiệp nhng đã có những điều chỉnh phù hợp
2.1.2 Chào bán cổ phần riêng lẻ của các công ty Nhà nớc chuyển đổi thành công ty cổ phần.
DNNN có một vị trí quan trọng trong nền kinh tế Việt Nam những năm qua Tuy nhiên, hiệu quả hoạt động của những doanh nghiệp này cha cao, phần lớn kinh doanh không hiệu quả Nhà nớc hàng năm vẫn phải bù lỗ cho những doanh nghiệp này, gây mất cân đối thu chi ngân sách Nhà nớc Nhiều ph- ơng thức đợc áp dụng để đổi mới, sắp xếp lại các doanh nghiệp này nh CPH, giao, bán, khoán cho thuê, giải thể, phá sản trong đó CPH đợc coi là trọng tâm CPH thực chất là việc
KT28E chuyển doanh nghiệp thuộc sở hữu Nhà nớc thành doanh nghiệp có nhiều chủ sở hữu bao gồm các pháp nhân, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế khác nhau
Quá trình CPH đợc bắt đầu từ những năm 90 và trải qua nhiều thăng trầm Giai đoạn đầu tiên (1992 – 1996) chỉ CPH đợc 5 doanh nghiệp đó là Công ty cổ phần giày Hiệp An thuộc
Chào bán trái phiếu riêng lẻ
2.2.1 Chào bán trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp.
Từ năm 1994, một số DNNN thuộc ngành điện, xi măng đã đợc Bộ Tài chính cho phép phát hành trái phiếu DNNN Các
KT28E doanh nghiệp bắt đầu làm quen với phơng thức huy động vốn mới nhng chủ yếu trong phạm vi hẹp và cha phổ biến Nhiều doanh nghiệp do không đáp ứng yêu cầu vay vốn qua ngân hàng đã tìm đợc phơng thức huy động vốn linh hoạt và chủ động hơn Hoạt động này khi đó chịu sự điều chỉnh của Nghị định 120/1994/NĐ-CP ngày 18/9/1994 của Chính phủ ban hành quy chế tạm thời về việc phát hành trái phiếu, cổ phiếu của DNNN Nghị định 120/1994/NĐ-CP tồn tại nhiều bất cập, không phù hợp với thực tế, ví dụ nh quy định về phơng thức phát hành trực tiếp tại doanh nghiệp và chủ thể phát hành này chỉ giới hạn cho những DNNN
Hiện nay, các doanh nghiệp thực hiện phát hành trái phiếu để huy động vốn vay, nhng kết quả đạt đợc cha cao, cha thực sự là một kênh huy động vốn tiên tiến cho doanh nghiệp Ngày 19/5/2006, Chính phủ đã ban hành Nghị định 52/2006/NĐ-CP về phát hành trái phiếu doanh nghiệp tạo cơ sở pháp lý chung cho các doanh nghiệp phát hành trái phiếu riêng lẻ để tăng vốn.
* Đối tợng chào bán trái phiếu riêng lẻ:
Theo Điều 1 Nghị định 52/2006/NĐ- CP ngày 19/05/2006 về phát hành trái phiếu doanh nghiệp: Các công ty cổ phần, công ty nhà nớc trong thời gian chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần, doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài, các hoạt động phát hành trái phiếu bổ sung vốn tự có của tổ chức tín dụng thuộc sở hữu nhà nớc là những chủ thể đợc phát hành trái phiếu riêng lẻ để huy động vốn Đối tợng phát hành trái phiếu theo Nghị định 52/2006/NĐ-CP mở rộng hơn, không có sự phân biệt giữa DNNN và những doanh nghiệp khác nh Nghị định 120/1994/NĐ-CP trớc đây.
* Đối tợng mua trái phiếu doanh nghiệp:
Các tổ chức, cá nhân Việt Nam, ngời Việt Nam định c ở n- ớc ngoài, tổ chức, cá nhân nớc ngoài đợc mua trái phiếu doanh nghiệp với số lợng không hạn chế Quy định này thể hiện sự thống nhất với Quyết định 238/2005/QĐ-TTg của Thủ tớng Chính phủ là không giới hạn tỷ lệ nắm giữ đối với trái phiếu đang lu hành của tổ chức chào bán Trái phiếu là loại chứng khoán nợ, ngời sở hữu trái phiếu không đợc quyền tham gia bộ máy quản lý doanh nghiệp Việc sở hữu trái phiếu không ảnh h- ởng cơ cấu tổ chức, quyền quản trị doanh nghiệp Do đó, pháp luật không hạn chế việc sở hữu trái phiếu của nhà đầu t nớc ngoài.
* Điều kiện chào bán trái phiếu: Điều kiện để doanh nghiệp chào bán trái phiếu riêng lẻ hiện nay thuận lợi so với quy định của Nghị định 120/1994/NĐ-
CP trớc đây và quy định về điều kiện chào bán trái phiếu ra công chúng theo Luật chứng khoán 2006 Có thể nói đó chỉ là
KT28E những điều kiện tối thiểu: có thời gian hoạt động tối thiểu là
01 năm kể từ ngày doanh nghiệp chính thức đi vào hoạt động, báo cáo tài chính của năm liền kề phải đợc kiểm toán, năm cuối cùng kinh doanh phải có lãi, phơng án phát hành trái phiếu đợc tổ chức, cá nhân có thẩm quyền thông qua.
Nghị định 52/2006/NĐ-CP không yêu cầu doanh nghiệp phải đạt một tỷ lệ vốn tối thiểu để tham gia chào bán trái phiếu riêng lẻ Trong khi đó, Điều 12 khoản 2 Luật Chứng khoán
2006 quy định doanh nghiệp phải có mức vốn điều lệ tối thiểu là mời tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán đợc chào bán trái phiếu ra công chúng.
Nhiều đơn vị sản xuất kinh doanh nhận định điều kiện chào bán trái phiếu theo Nghị định 52/2006/NĐ-CP thuận lợi cho họ tận dụng giải pháp này để tăng vốn vay Trong năm
2006, tổng khối lợng trái phiếu phát hành là 66.377 tỷ đồng, trong đó trái phiếu doanh nghiệp khoảng 8.060 tỷ đồng, trái phiếu Chính phủ vẫn chiếm phần lớn 55.817 tỷ đồng, còn lại là trái phiếu chính quyền địa phơng.[16, tr.15] Kết quả này còn khiêm tốn vì trên thị trờng trái phiếu, số lợng trái phiếu Chính phủ vẫn chiếm tỷ lệ cao Nhng khi Nghị định 52/2006/NĐ-CP đi vào đời sống, đây sẽ là một kênh dẫn vốn hiệu quả cho các doanh nghiệp Thực tế hiện nay, nhiều chủ doanh nghiệp đặc biệt những doanh nghiệp vừa và nhỏ cha biết đến Nghị định mới này.
Tuy nhiên, điều kiện chào bán trái phiếu của công ty cổ phần có một số điểm khác Khoản 2 Điều 88 Luật doanh nghiệp 2005 quy định công ty phần không đợc quyền phát hành trái phiếu trong hai trờng hợp sau:
1 Không thanh toán đủ gốc và lãi trái phiếu đã phát hành hoặc không thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn trong ba năm liên tiếp;
2 Tỷ suất lợi nhuận sau thuế bình quân của ba năm liên tiếp trớc đó không cao hơn mức lãi suất dự kiến trả cho trái phiếu định phát hành
Công ty cổ phần là loại hình doanh nghiệp thành lập và hoạt động theo Luật doanh nghiệp 2005 Nghị định 52/2006/NĐ-CP là văn bản điều chỉnh hoạt động phát hành trái phiếu riêng lẻ của công ty cổ phần Do đó, công ty cổ phần phải tuân thủ những điều kiện phát hành theo Điều 17 Nghị định 52/2006/NĐ-CP và Luật Doanh nghiệp 2005 Tuy nhiên, hai văn bản này có sự quy định khác nhau về điều kiện chào bán trái phiếu riêng lẻ của công ty cổ phần. Đây là một khó khăn trong việc xác định điều kiện phát hành trái phiếu của công ty cổ phần Điều kiện theo Nghị định 52/2006/NĐ-CP có tính khả thi và thuận lợi hơn cho công ty cổ phần chào bán trái phiếu riêng lẻ Tuy nhiên, cũng không thể bỏ qua quy định của Luật Doanh nghiệp vì mục đích chung là bảo đảm khả năng thanh toán của chủ thể phát hành.
* Phơng thức chào bán trái phiếu riêng lẻ:
Tại Chơng IV Nghị định 52/2006/NĐ-CP quy định ba ph- ơng thức chào bán trái phiếu riêng lẻ, đó là bảo lãnh phát hành, đại lý phát hành và đấu thầu trái phiếu Đây là những phơng thức phát hành qua trung gian Hình thức bán trực tiếp tại doanh nghiệp theo Nghị định 120/1994/NĐ-CP đã bị xoá bỏ. Nghị định 52/2006/NĐ-CP không quy định mức phí hoa hồng đại lý, bảo lãnh phát hành tối đa là 0,25% tổng giá trị trái
KT28E phiếu phát hành nh trớc đây Giá trị mỗi đơn vị vốn huy động đợc cao hay thấp do doanh nghiệp quyết định từ việc đa ra mức lãi suất và chi phí trung gian Mức phí này đợc hạch toán vào chí phí phát hành, chi phí kinh doanh hoặc giá trị của dự án, công trình.
Tổ chức nhận bảo lãnh, đại lý hay tổ chức nhận uỷ quyền tổ chức đấu thầu trái phiếu phải là những công ty chứng khoán hay những định chế tài chính khác theo quy định của pháp luật Đây là quy định thể hiện sự chặt chẽ của pháp luật nhằm bảo đảm an toàn cho hệ thống tài chính và bảo vệ quyền lợi cho nhà đầu t Các tổ chức này là những chủ thể có tiềm lực tài chính, trình độ chuyên môn sẽ bảo đảm thành công cho đợt chào bán
* Các quy định về trái phiếu doanh nghiệp:
Phơng hớng hoàn thiện pháp luật về hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ của doanh nghiệpViệt Nam hiện nay
Những căn cứ hoàn thiện pháp luật về chào bán chứng khoán riêng lẻ
Việt Nam hiện nay3.1 Những căn cứ hoàn thiện pháp luật về chào bán chứng khoán riêng lẻ.
3.1.1 Đờng lối phát triển kinh tế của Đảng Cộng sản Việt Nam
Từ những năm đầu của thời kỳ đổi mới đặc biệt sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, Đảng ta đã nhận định con đờng phát triển của Việt Nam là chuyển từ kinh tế tập trung bao cấp sang kinh tế thị trờng định hớng Xã hội chủ nghĩa Các Nghị quyết của các Đại hội VII, VIII, IX tiếp tục khẳng định về ph- ơng hớng, các nhiệm vụ phát triển kinh tế xã hội của đất nớc, chú trọng phát triển đồng bộ các loại thị trờng, đặc biệt quan tâm các thị trờng quan trọng nh TTCK Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X của Đảng Cộng sản Việt Nam nêu rõ: “thực hiện các biện pháp đồng bộ để phát triển nhanh TTCK thành một kênh huy động vốn dài hạn quan trọng trong nền kinh tế hình thành đồng bộ các thể chế của TTCK, tăng cờng hỗ trợ của Nhà nớc về kết cấu hạ tầng kỹ thuật, đào tạo nguồn nhân lực, phổ cập kiến thức, tạo điều kiện thuận lợi cho công chúng đầu t tham gia thị trờng này ” [1, tr.242] Đây là những t tởng chỉ đạo xuyên suốt quá trình quản lý và xây dựng TTCK Việt Nam thời gian qua Hoàn thiện pháp luật về TTCK nói chung và pháp luật về chào bán chứng khoán riêng lẻ cần dựa trên những t tởng quan trọng này góp phần phát triển TTCK Việt Nam, tạo ra kênh huy động vốn trung, dài hạn hiệu quả cho nền kinh tế.
3.1.2 Đặc điểm, tình hình phát triển của thị trờng chứng khoán Việt Nam.
TTCK Việt Nam đã đi vào hoạt động đợc hơn 6 năm và đang có những bớc tiến dài trên con đờng phát triển Tuy nhiên, sự ra đời của TTCK Việt Nam có nhiều điểm khác biệt so với một số TTCK trên thế giới Xét về điều kiện, nền kinh tế
Việt Nam cuối những năm 90 là cha đủ để TTCK ra đời Tại thời điểm đó, chúng ta cha có kinh tế thị trờng, những điều kiện nh hệ thống pháp luật, ngân hàng, cơ sở vật chất kĩ thuật còn nhiều hạn chế Sự ra đời của TTCK Việt Nam không xuất phát từ yêu cầu của thị trờng mà hình thành một cách tự giác, có sự can thiệp của Nhà nớc.
Ngày 11/07/1998, Chính phủ ban hành Nghị định 44/1998/NĐ-CP về chứng khoán và TTCK tạo cơ sở pháp lý đầu tiên cho việc hình thành TTCK Việt Nam Sau đó, Thủ tớng Chính phủ ban hành Quyết định 127/1998/QĐ-TTg thành lập TTGDCK thành phố Hồ Chí Minh Ngày 28/7/2000 trung tâm này chính thức đi vào hoạt động và thực hiện phiên giao dịch đầu tiên Năm 2004, Bộ Tài chính ban hành Quyết định 244/2004/ QĐ-BTC ban hành quy chế tạm thời về tổ chức giao dịch chứng khoán tại TTGDCK Hà Nội, ngày 08/3/2005 TTGDCK
Hà Nội chính thức đi vào hoạt động Đây là những sự kiện quan trọng đánh dấu sự ra đời của TTCK Việt Nam Qua đó cho thấy vai trò quan trọng của nhà nớc trong việc thúc đẩy sự ra đời của TTCK Việt Nam
Là nớc có nền kinh tế chuyển đổi, hình thành từ nền sản xuất nhỏ, TTCK Việt Nam ra đời nhằm thực hiện một số chính sách kinh tế, xã hội của Đảng và Nhà nớc nh quá trình đổi mới, sắp xếp các DNNN, các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài thành công ty cổ phần
So với nhiều nớc trên thế giới TTCK Việt Nam còn khá non trẻ.Trong những năm qua TTCK Việt Nam đã đạt đợc nhiều thành quả đáng khích lệ và có đóng góp quan trọng vào sự phát triển của đất nớc Năm 2006 đợc đánh giá là một năm thành
KT28E công rực rỡ của TTCK Việt Nam Hầu hết các nhiệm vụ đặt ra đều đạt đợc hoặc vợt mức Các doanh nghiệp huy động vốn thông qua TTCK ngày càng nhiều Do đó, hoàn thiện pháp luật về chào bán chứng khoán riêng lẻ là vấn đề luôn đợc đặt ra.
3.1.3 Thực trạng pháp luật Việt Nam về hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ.
Nh đã phân tích ở chơng 2, thực trạng pháp luật Việt Nam về hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ đa dạng và phức tạp Có nhiều văn bản khác nhau cùng điều chỉnh hoạt động này nhng hiệu lực pháp lý không cao, phần lớn là văn bản dới luật Nhiều cơ quan có thẩm quyền quản lý nhng cha có cơ quan quản lý chung ảnh hởng đến hiệu quả quản lý nhà nớc đối với hoạt động này
Hơn nữa, trong mỗi văn bản điều chỉnh hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ của các doanh nghiệp tồn tại nhiều bất cập cần đợc sửa đổi, bổ sung Chẳng hạn, có sự mâu thuẫn trong việc quy định điều kiện chào bán trái phiếu của công ty cổ phần giữa Luật doanh nghiệp 2005 và Nghị định 52/2006/NĐ-CP, những bất cập về phơng thức tổ chức bán cổ phần lần đầu, cơ quan quyết định CPH và xác định giá trị doanh nghiệp, quy định về nhà đầu t chiến lợc trong Nghị định 187/2004/NĐ-CP, quy định về đối tợng cha đợc xem xét chuyển đổi trong Thông t liên tịch số 08/2003/TTLT-BKH-BTC, quy định về phơng thức chuyển đổi đối với các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài chuyển đổi thành công ty cổ phần trong Nghị định 38/2003/NĐ-CP
Do vậy, phơng hớng hoàn thiện pháp luật về hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ phải bảo đảm phù hợp với thực tế
KT28E và góp phần giải quyết những mâu thuẫn, bất cập giữa các văn bản pháp luật.
Một số phơng hớng hoàn thiện pháp luật về chào bán chứng khoán riêng lẻ
3.2.1 Nâng cao hiệu quả quản lý nhà nớc đối với hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ.
Phần lớn các chứng khoán đợc chào bán riêng lẻ là những chứng khoán cha niêm yết và giao dịch ngoài thị trờng tập trung Mức độ rủi ro của các chứng khoán này khá cao Vì vậy, tăng cờng hiệu quả quản lý nhà nớc đối với hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ và đa các giao dịch chứng khoán cha niêm yết vào khuôn khổ pháp lý là việc làm cần thiết Trong các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ của doanh nghiệp, đã có nhiều văn bản đề cập đến vấn đề này Nghị định 52/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 19/5/2006 đã quy định về nội dung và thực hiện công bố thông tin nhng cần cụ thể hơn nội dung những thông tin phải công bố công khai, chất lợng thông tin, trách nhiệm của tổ chức phát hành về tính chính xác, trung thực của thông tin Bổ sung quy định trách nhiệm của tổ chức trung gian, tổ chức kinh doanh chứng khoán trong hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ.
Hoạt động chào bán chứng khoán ra công chúng đợc điều chỉnh khá chặt chẽ bởi luật chứng khoán 2006 và chịu sự quản lý, giám sát của Uỷ ban chứng khoán Nhà nớc Đối với hoạt động chào bán riêng lẻ, thẩm quyền quản lý thuộc về nhiều cơ quan khác nhau Do vậy, cần quy định rõ trách nhiệm của mỗi cơ
KT28E quan, ngời chịu trách nhiệm chính, tăng cờng phối hợp quản lý rủi ro trong chào bán chứng khoán riêng lẻ giữa các cơ quan. Đặc biệt cần tăng cờng công tác thanh tra, giám sát trong việc xác định các tiêu chuẩn, điều kiện, thủ tục chào bán, quy định về hồ sơ, công bố thông tin trớc và sau khi chào bán… bảo đảm cho hoạt động này diễn ra công bằng, đúng pháp luật Trớc hết tập trung giám sát việc công bố thông tin, hoạt động của các tổ chức trung gian trên thị trờng, giám sát hoạt động giao dịch của nhà đầu t đặc biệt nhà đầu t nớc ngoài bảo đảm mục tiêu phát triển bền vững và phòng tránh rủi ro trong chào bán chứng khoán riêng lẻ.
3.2.2 Hoàn thiện pháp luật về chào bán chứng khoán riêng lẻ của những doanh nghiệp chuyển đổi thành loại hình doanh nghiệp khác.
- Đối với các doanh nghiệp nhà nớc CPH: Trong những năm qua, CPH luôn là giải pháp quan trọng trong quá trình đổi mới và sắp xếp DNNN, phù hợp với định hớng phát triển kinh tế đất nớc Do đó, hoàn thiện pháp luật điều chỉnh hoạt động này là một yêu cầu luôn đợc đạt ra Sau một thời gian thực hiện, Nghị định 187/2004/NĐ-CP đã bộc lộ nhiều hạn chế cần sửa đổi, bổ sung:
Làm rõ nội hàm khái niệm nhà đầu t chiến lợc, xóa bỏ sự phân biệt giữa nhà đầu t nớc ngoài và nhà đầu t trong nớc. Bởi theo quy định hiện nay nhà đầu t chiến lợc là nhà đầu t trong nớc và đợc mua cổ phần với giá thấp thấp hơn 20% so với giá đấu bình quân Quy định này thể hiện sự phân biệt giữa nhà đầu t trong nớc và nhà đầu t nớc ngoài Có thể xác định nhà đầu t chiến lợc nh sau: nhà đầu t chiến lợc là các
KT28E nhà đầu t trong và ngoài nớc, nhà sản xuất và thờng xuyên cung cấp nguyên liệu cho doanh nghiệp, ngời cam kết tiêu thụ sản phẩm lâu dài, gắn bó lợi ích với doanh nghiệp, có tình hình tài chính lành mạnh Giá bán cổ phần u đãi cho các nhà đầu t chiến lợc sẽ thực hiện theo giá đấu thành công của từng nhà đầu t hoặc theo giá do nhà đầu t thỏa thuận với tổ chức phát hành nhng không thấp hơn giá đầu thành công bình quân của cuộc đấu giá Nh vậy, sẽ xóa bỏ đợc sự phân biệt giữa các nhà đầu t, tăng thu cho ngân sách nhà nớc, thành công của đợt chào bán đợc đảm bảo.
Mở rộng các hình thức chào bán cổ phần (cả bán lần đầu và bán thêm) nh bảo lãnh phát hành, đại lý phát hành… Phơng thức đấu giá cũng nên điều chỉnh linh hoạt hơn Tuỳ điều kiện, doanh nghiệp có thể tự tổ chức đấu giá tại doanh nghiệp, qua tổ chức trung gian hay đấu giá trên TTGDCK.
Phiên đấu giá của công ty Dây và Cáp điện Việt Nam (Cadivi) diễn ra chiều ngày 30/01/2007 tại TTGDCK thành phố
Hồ Chí Minh trong số hơn 3,4 triệu cổ phần trúng giá nhà đầu t chỉ nộp tiền 400.000 cổ phần đợc mua, chấp nhận mất hơn 1,2 tỷ đồng tiền đặt cọc [22] Khoản tiền này sẽ xử lý nh thế nào? Do đó, cần bổ sung quy định trong trờng hợp đấu giá không thành công, phơng án xử lý tiền đặt cọc khi nhà đầu t trúng thầu bỏ cuộc chấp nhận mất tiền đặt cọc
Bổ sung quy định về công khai, minh bạch thông tin, trách nhiệm của tổ chức phát hành về tính chính xác, kịp thời của thông tin Điều 33 Nghị định 187/2004/NĐ-CP chỉ quy định công ty cổ phần phải thực hiện công khai các báo cáo tài
KT28E chính, chất lợng thông tin cha có cơ quan nào thẩm định khiến tính minh bạch trong hoạt động này không cao
Quy trình CPH cần điều chỉnh hợp lý hơn, đơn giản hoá thủ tục đăng ký công ty cổ phần sau khi CPH, các vấn đề phát sinh chuyển nợ thành cổ phần, có sự tham gia của bên nớc ngoài, giải quyết tranh chấp giữa các cổ đông… Ngoài ra, tỷ lệ cổ phần bán đấu giá công khai cho nhà đầu t ít nhất bằng 20% vốn điều lệ (bao gồm cả cổ phần mua thêm ngoài cổ phần u đãi của nhà đầ t chiến lợc và ngời lao động) có phần hơi thấp Để khuyến khích nhà đầu t tham gia mua cổ phần có thể nâng tỷ lệ này lên khoảng 30-40% tuỳ từng doanh nghiệp.
Giá trị doanh nghiệp hiện nay đợc xác định theo hai ph- ơng pháp, phơng pháp tài sản và phơng pháp dòng tiền chiết khấu Hai phơng pháp này khá phức tạp, sử dụng nhiều công thức tính toán làm chậm tiến trình CPH Do đó, cần đa thêm nhiều phơng pháp hơn để doanh nghiệp lựa chọn
Tăng cờng hoạt động kiểm tra, giám sát trong hoạt động xác định giá trị doanh nghiệp Bởi hiện nay cơ quan quyết định CPH cũng là cơ quan chủ quản, đại diện cho Nhà nớc quyết định thành lập, quản lý tổ chức và hoạt động của các doanh nghiệp Mỗi cơ quan này phụ trách những lĩnh vực khác nhau kết quả định giá có thể khác nhau Do đó, có thể thành lập cơ quan chuyên phụ trách xác định giá trị doanh nghiệp nâng cao hiệu quả, tính khách quan, minh bạch trong hoạt động này, chẳng hạn nh Hội đồng định giá doanh nghiệp.Một vấn đề cần lu ý nữa đó là hoạt động CPH các NHTM nhà nớc Về nguyên tắc, CPH các NHTM nhà nớc cũng tơng tự
KT28E nh các doanh nghiệp khác theo Nghị định 187/2004/NĐ-CP. Nhng cần tiến hành thận trọng hơn vì các NHTM nhà nớc có vai trò lớn đối với nền kinh tế Theo Quyết định 1729/QĐ-TTg của Thủ tớng Chính phủ ngày 29/12/2006, Ngân hàng Ngoại thơng Việt Nam và Ngân hàng Phát triển nhà đồng bằng sông Cửu Long sẽ tiến hành CPH trong năm 2007, ba ngân hàng còn lại sẽ CPH trong hai năm 2008, 2009 Do đó, cần có hớng dẫn cụ thể hoạt động CPH của chủ thể này, đặc biệt là vấn đề xác định các khoản nợ và thu hồi nợ trong khi xử lý tài chính
Thông t 95/2006/TT-BTC đợc Bộ Tài chính ban hành ngày 12/10/2006 đã có những sửa đổi, bổ sung phù hợp và khắc phục một số hạn chế trên nhng cần nhanh chóng xây dựng Nghị định thay thế Nghị định 187/2004/NĐ-CP bảo đảm cơ sở pháp lý cho quá trình CPH diễn ra thuận lợi hơn
- Đối với các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài chuyển đổi thành công ty cổ phần: Trong những năm qua, Đảng và
Nhà nớc ta đã có nhiều chính sách khuyến khích các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài chuyển đổi thành công ty cổ phần nhng dờng nh vẫn cha có tác động mạnh mẽ tới các chủ thể này Nghị định 38/2003/NĐ-CP và Thông t liên tịch số 08/2003/TTLT-BKH-BTC là những văn bản điều chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài Tuy nhiên, hai văn bản này tồn tại một số bất cập: